McGill Law Journal Revue de droit de McGill
DE LOMBRE LA LUMIRE : LHYPOTHSE DE LA
RENAISSANCE DE LA FILIATION ROMANO-
GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE
S. Axel-Luc Hountohotegb*
La nature relle du droit de la procdure civile du
Qubec est un sujet de controverse la fois smantique et
conceptuel, tant en ce qui concerne les opinions doctri-
nales que les positions jurisprudentielles ce sujet.
Lvolution du droit, les changements de paradigme qui
sy oprent, ainsi que les rformes rcentes que connat en
particulier la procdure civile du Qubec, et qui se sont
concrtises par ladoption dun nouveau Code de proc-
dure civile, sont loccasion dune rflexion de fond sur la fi-
liation du droit procdural qubcois.
Le prsent texte explore lhypothse de la rsur-
gence de la filiation romano-germanique de la procdure
civile du Qubec partir de lanalyse des pripties histo-
riques du droit de la province et des rformes quelle a
connues. En effet, la fondation de la Nouvelle-France ex-
plique la filiation directe entre son droit et celui de la fa-
mille romano-germanique, puis la Conqute de la Nou-
velle-France par lEmpire britannique explique la longue
domination des concepts de common law dans la proc-
dure civile du Qubec. Il apparat pourtant que ds le len-
demain de
longue marche pour
laffirmation de sa filiation spcifique tait entame.
Ltude des rformes les plus rcentes que connat la pro-
cdure civile du Qubec, notamment ladoption du nou-
veau Code de procdure civile, laisse clore la rsurgence
de sa filiation romano-germanique au-del de sa mixit
communment admise. Ainsi, le nouveau Code de proc-
dure civile du Qubec tendrait consacrer lautonomie, les
liens troits et lattachement la tradition civiliste et la
filiation romano-germanique du droit de la procdure ci-
vile du Qubec.
la Conqute,
la
The true nature of the law of civil procedure in
Qubec sparks controversy both at the semantic and
conceptual levels, be it from a doctrinal or jurispruden-
tial point of view. The evolution of the law, the para-
digm shifts within it, and the recent reforms to civil
procedure in particulareffectuated by the adoption of
a new Code of civil procedurepresent an opportunity
to reflect on its filiation.
This article will explore the resurgence of Qubec
civil procedures Romano-Germanic filiation by analyz-
ing the historical development of the provinces law
and the reforms it has undergone. On the one hand,
the founding of New France explains the direct line be-
tween its law and the Romano-Germanic legal family.
On the other hand, Britains conquest of New France
explains the long dominance of common law principles
in Qubec civil procedure. Nevertheless, the long
march toward the affirmation of its specific filiation
began on the very heels of this conquest. Qubec civil
procedures most recent reformsnotably the adoption
of the new Code of civil proceduresuggest a resur-
gence of its Romano-Germanic filiation, beyond the
laws generally-recognized mixity. Indeed, the new
Code of civil procedure seems to enshrine autonomy,
strong ties and an attachment to the civil law tradition
and the Romano-Germanic filiation of the law of civil
procedure in Qubec.
* S. Axel-Luc Hountohotegb est doctorant et charg de cours la facult de droit de
lUniversit de Sherbrooke. Il est aussi consultant indpendant au Conseil de la magis-
trature du Qubec. Son domaine de spcialisation concerne la procdure civile, laccs
la justice et les modes de prvention et rglement des diffrends (PRD). M. Hountoho-
tegb a un double cursus universitaire, en France et au Canada. L’auteur remercie I.
Amlie Sagnon pour sa relecture minutieuse et ses commentaires critiques et aviss des
versions antrieures du texte. Il lui est redevable pour sa prcieuse assistance. Il tient
galement tmoigner sa reconnaissance au professeur Jean-Franois Roberge pour
ses conseils tout au long de la rdaction de cet article.
Citation: (2015) 60:2 McGill LJ 215 Rfrence : (2015) 60 : 2 RD McGill 215
S. Axel-Luc Hountohotegb 2015
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
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Introduction
I.
La procdure civile qubcoise : dune filiation
romano-germanique la domination de la
common law
A. La filiation romano-germanique de la procdure
civile qubcoise
1. Une brve prsentation du systme de droit
romano-germanique
2. Lorigine romano-germanique de la procdure
civile qubcoise
B. Linfluence de la common law en procdure civile
qubcoise
1. Un aperu de la common law
2. La prgnante prsence de concepts de common
law en procdure civile qubcoise
II. La procdure civile qubcoise : la rsurgence de son
appartenance la tradition romano-germanique
A. La procdure civile qubcoise avant et aprs la
premire codification : entre consolidation de la
domination coloniale et pragmatisme des rformes
1. Le caractre involontaire de la mixit de la procdure
civile qubcoise
2. Le pragmatisme des rformes de la procdure partir
de la premire codification
B. Laffirmation actuelle de lappartenance de la procdure
civile qubcoise la famille romano-germanique
1. La conscration jurisprudentielle de la nature civiliste
de la procdure civile qubcoise
2. Lesprit de la nouvelle procdure civile qubcoise :
la disposition prliminaire et les principes directeurs
du nouveau Code de procdure civile
Conclusion
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LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 217
Introduction
La procdure civile qubcoise a subi des changements importants,
ports par plusieurs rformes de fond, depuis le Code de procdure civile
de 1867. Il est possible de relever, sans tre exhaustif, laccroissement des
pouvoirs dintervention du juge, la rduction des cots de rglement judi-
ciaire des litiges, lvolution du rle et des fonctions des magistrats qui ne
sont plus limits leur rle dadjudication, mais pratiquent galement le
rglement lamiable, ainsi que llargissement du concept daccs la
justice. Quels sont les ressorts qui guident ces rformes? Quelle philoso-
phie les sous-tend? Est-il possible de dduire de lvolution de la proc-
dure civile du Qubec laffirmation dune identit propre au-del de la
mixit gnralement affirme? Lanalyse de lvolution historique de la
procdure civile du Qubec permet de suggrer que ses rformes succes-
sives sont le rsultat invitable dun monde en mouvement, mais aussi de
la volont daffirmation de certaines valeurs, notamment lappartenance
la tradition des droits romano-germaniques. Cet article aborde cette filia-
tion romano-germanique la lumire du contexte historique canadien. Il
existe plusieurs grandes traditions juridiques dans le monde et nous ex-
plorerons la procdure civile qubcoise en nous rfrant essentiellement
aux systmes relevant de la tradition de la common law et ceux relevant
de la tradition romano-germanique.
Quest-ce quune tradition juridique? Des auteurs de droit compar c-
lbres circonscrivent ainsi lexpression : [d]un point de vue conceptuel,
une tradition juridique se dfinit comme lensemble des faons de penser,
dappliquer, denseigner le droit, historiquement conditionnes et profon-
dment ancres dans la mentalit juridique [note omise]1. Ou encore,
pour tablir un parallle avec la culture, nous pourrions affirmer que la
tradition juridique cest ce qui reste quand le juriste a tout oubli2. La tra-
dition juridique serait donc ce fond commun, ce patrimoine propre une
socit sur lequel elle sappuie pour concevoir son droit, pour la transmis-
sion du savoir juridique ses juristes et pour sa mise en uvre. Elle est ce
socle qui, malgr les volutions que pourraient connatre une socit et
son droit, fera que cette socit continuera de produire son droit en con-
servant les fondements de la culture juridique laquelle elle appartient.
1 Voir Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco et Louis Vogel, Trait de droit compar : le droit
de l’Occident et d’ailleurs, Paris, LGDJ, 2011 la p 46.
2 La citation exacte attribue l’homme politique et crivain franais douard Herriot
est : La culture, dclare un pdagogue japonais, c’est ce qui demeure dans lhomme,
lorsquil a tout oubli (douard Herriot, Notes et maximes indits, Paris, Ha-
chette, 1961 la p 46).
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La tradition juridique est limage dun systme autopotique3 : la fois
sensible aux interactions avec son environnement et dote de la capacit
de se reproduire et de maintenir les lments fondamentaux propres sa
nature.
Il faut toutefois relativiser, ainsi que le soulignent les auteurs de droit
compar, lantagonisme entre les systmes et traditions juridiques4. Il
existe plusieurs convergences, notamment entre les systmes de common
law et les systmes romano-germaniques5. Les oppositions entre les deux
familles de systmes, qui sont relles, se trouveraient davantage dans les
fondements conceptuels, didactiques et explicatifs ncessaires la con-
naissance du droit que [dans] le contenu des rgles 6 et les buts poursui-
vis, tant par les rgles que par les systmes. Autrement dit, les objectifs
poursuivis par les systmes juridiques relevant de la common law sont
sensiblement les mmes que ceux des systmes de droit romano-
germaniques, mais prennent des chemins diffrents. Les deux types de
systmes visent la rgulation pacifique des relations sociales et des con-
flits par les rgles de droit.
la suite de ces prcisions, il faut sinterroger : quelle tradition juri-
dique le droit civil substantiel qubcois appartient-il? Il nest plus contes-
t que le droit substantiel incarn par le Code civil du Qubec soit
dinspiration civiliste. La doctrine canadienne est majoritairement en ac-
cord avec cette ide7. Les auteurs, en admettant des influences diverses,
3 Le substantif autopotique provient du concept autopose , form du grec auto (soi-
mme ou pour soi) et poisis (cration ou production). Il a t invent par Humberto
Maturana et Francisco Varela, deux chercheurs chiliens. Le concept dsigne la propri-
t dautocration, ou dautoproduction dun systme par lui-mme (voir FG Varela, HR
Maturana et R Uribe, Autopoiesis: The Organization of Living Systems, its Characte-
rization and a Model (1974) 5: 4 BioSystems 187).
4 Voir Gilles Cuniberti, Grands systmes de droit contemporains, Manuel, Paris,
LGDJ, 2007 au para 10.
5 Voir Jean-Louis Baudouin, Mixed Jurisdictions: A Model for the XXIst Century? ,
(2003) 63 La L Rev 993 la p 994 [Baudouin, Mixed Jurisdictions ]; Gambaro, Sacco
et Vogel, supra note 1 la p 14. Sur les critiques voques par les auteurs sur l’opposi-
tion entre common law et systmes romanistes, voir les notes de bas de page 24 et 25,
qui citent les travaux remettant en cause la dichotomie ou l’opposition, comme laffirme
Ren David, entre les deux systmes.
6 Voir ibid la p 14.
7 Voir Louise Langevin et Denise Pratte, Du Code civil du Bas-Canada au nouveau
Code civil du Qubec : l’influence de la codification franaise dans H Patrick Glenn,
dir, Droit qubcois et Droit franais : communaut, autonomie, concordance, Cowans-
ville (Qc), Yvon Blais, 1993, 63 aux pp 6364; JEC Brierley, La notion de droit com-
mun dans un systme de droit mixte : le cas de la province de Qubec dans Jean Be-
noist, Jean-Yves Cherot et Philippe Delebecque, dir, La Formation du droit national
dans les pays de droit mixte : les systmes juridiques de Common law et de Droit civil,
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 219
notamment celle du droit anglais, ne remettent pas en cause
lappartenance du droit commun qubcois, sincarnant dans le Code
civil du Qubec, la famille civiliste.
La mme interrogation se pose au niveau de ladministration et de la
pratique judiciaire. quelle tradition juridique la procdure civile qub-
coise appartient-elle? La rponse cette question est plus controverse
que dans le cas du droit substantiel. Il apparat une certaine difficult
apporter une rponse tranche linterrogation sur les vritables fonde-
ments et sur la tradition de rattachement de la procdure civile qub-
coise, tant dans la doctrine8 que dans la jurisprudence, sans se borner
des affirmations dogmatiques ou performatives. La prsente rflexion,
adoptant une perspective historique, analyse lvolution de la procdure
civile qubcoise depuis son origine jusquau nouveau Code de procdure
civile9 et soumet lhypothse dune renaissance de la filiation romano-
germanique de celle-ci.
La procdure civile qubcoise est gnralement qualifie de droit
mixte pour rappeler ses origines en lien avec la tradition des droits roma-
no-germaniques et la grande influence de la common law quelle a subie10.
Il apparat incontestable, en effet, en raison des circonstances historiques
de la naissance de la nation canadienne, que la procdure civile du Qu-
bec ait t imprgne de concepts de common law (I). Le propos nest point
de rejeter ce fait ou de le contester, la mixit de la procdure civile qub-
coise est une vidence. Cependant, cette branche du droit nous apparat,
dans son volution, plus attire vers ses racines romano-germaniques que
Presses universitaires dAix-Marseille, 1989, 103 aux pp 11516; Baudouin, Mixed Ju-
risdictions , supra note 5 la p 993.
8 D’aucuns expliquent cette difficult rattacher clairement la procdure, notamment le
droit processuel, au fait qu’il n’exhalerait pas les mmes parfums identitaires que le
droit substantiel (voir Daniel Jutras, Culture et droit processuel : le cas du Qubec
(2009) 54 : 2 RD McGill 273 la p 275; Pierre Azard, Le problme des sources du droit
civil dans la province de Qubec (1966) 44 R du B can 417 la p 417).
9 Voir PL 28, Loi instituant le nouveau Code de procdure civile, 1re sess, 40e lg, Qu-
bec, 2014 (sanctionn le 21 fvrier 2014), LQ 2014, c 1[Nouveau Cpc]. Le nouveau Cpc
devrait entrer en vigueur au dbut de lanne 2016.
10 Voir Jutras, supra note 8 la p 276; Adrian Popovici, Libres propos sur la culture ju-
ridique qubcoise dans un monde qui rtrcit (2009) 54 : 2 RD McGill 223 la p 227
[Popovici, Libres propos ]; Baudouin, Mixed Jurisdictions , supra note 5 la p 998;
Jean-Maurice Brisson, La formation d’un droit mixte : l’volution de la procdure civile
de 1774 1867, Montral, Thmis, 1986 [Brisson, La formation dun droit mixte]; Jean-
Maurice Brisson, La procdure civile au Qubec avant la codification : un droit mixte,
faute de mieux dans La formation du droit national dans les pays de droit mixte, Mar-
seille, Presses universitaires dAix-Marseille, 1989, 93 la p 93 [Brisson, La procdure
civile au Qubec ]; Nol Jean Mazen, Le juge civil qubcois : approche comparative
dun systme de droit mixte (1982) 34: 2 RIDC 375 la p 375.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
220
par une hybridation totale entre le droit civil et la common law. Partant
de cette prmisse, la rsurgence des fondements romano-germaniques de
la procdure civile qubcoise peut tre soumise comme hypothse de r-
flexion (II). Lanalyse du nouveau Code de procdure civile, lune des ma-
nifestations les plus rcentes du phnomne, donne un peu plus de corps
lhypothse.
I. La procdure civile qubcoise : dune filiation romano-germanique
la domination de la common law
lpoque contemporaine, est-il exact de soutenir la filiation romano-
germanique de la procdure civile du Qubec? Cest la question majeure
laquelle la premire partie de la prsente tude va tenter dapporter des
lments de rponse. Affirmer la filiation civiliste de la procdure civile
qubcoise, loin dtre une hrsie, est conforte par son analyse histo-
rique et celle de ses fondements. Il est avr quavant la signature du trai-
t de Paris de 176311, la Nouvelle-France connaissait un systme judi-
ciaire calqu sur celui de la France [note omise] 12 (A). La Conqute, la
prise en main, puis ladministration de la province par la nouvelle puis-
sance coloniale anglaise ont entran une domination des principes de
common law (B) substitus aux principes civilistes en procdure civile
qubcoise et dont les effets se ressentent encore aujourdhui.
A. La filiation romano-germanique de la procdure civile qubcoise
Le prsent article adopte une dmarche qui consiste remonter aux
sources des institutions pour comprendre leur fonctionnement vritable et
leur volution actuelle. Sinterroger sur la filiation romano-germanique de
la procdure civile qubcoise impose alors de prciser les concepts de sys-
tme, de tradition ou de famille de droit romano-germanique (1), notam-
ment travers quelques-uns de ses lments caractristiques, puis de
dmontrer les liens originels que la procdure civile du Qubec entretient
avec cette tradition juridique (2).
11 Trait dfinitif de paix et damiti entre Sa Majest Britannique, le Roi T. Chrtien et le
Roi dEspagne, 10 fvrier 1763, 1 Rec TA 104 aux pp 10809 [Trait de Paris]. Ce trait
est la consquence de la dfaite des armes franaises face aux armes anglaises. la
suite de cette dfaite et du trait de Paris, la France et son monarque de lpoque, Louis
XV, renonaient aux possessions franaises dAmrique situes au nord des Grands
Lacs au profit de lAngleterre. Ces territoires comprenaient notamment les territoires
de la Nouvelle-France.
12 Voir Mazen, supra note 10 la p 375; dith Deleury et Christine Tourigny, L’organi-
sation judiciaire, le statut des juges et le modle des jugements dans la province de
Qubec dans Glenn, Droit qubcois et Droit franais, supra note 7 aux pp 19194.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 221
1. Une brve prsentation du systme de droit romano-germanique
La famille des systmes dorigine romano-germanique est-elle une fa-
mille homogne? Sans ambigut, il faut rpondre par la ngative. Par
exemple, les systmes juridiques franais, allemand, belge et italien, qui
appartiennent tous la famille de droits romano-germaniques, ne sont
point identiques. Le droit compar dmontre quil existe des diffrences
saisissantes dans les solutions consacres par les diffrentes branches du
droit de pays relevant de la famille romano-germanique13. Tel est le cas
pour le droit des obligations en France et en Allemagne en ce qui concerne
le transfert de proprit. Ce transfert sopre par le simple change des
volonts en droit franais, alors quen droit allemand, il exige la traditio
ou tout acte rel ayant le mme objet14. En ralit, les systmes juridiques
nationaux sont en perptuelle volution15. De plus, lvolution de chaque
socit lui est propre et lui fera consacrer des solutions nouvelles plus en
phase avec ses valeurs dominantes une poque donne. Une telle volu-
tion, toutefois, nest pas forcment assez drastique pour considrer quun
systme juridique a cess dappartenir sa tradition juridique dorigine.
Quelle est la valeur de la classification des droits en systmes ou fa-
milles? Cette question offre loccasion dune mise en garde. La classifica-
tion des droits de pays divers en familles de droit nest pas une vrit r-
vle ou une ralit immuable. Sa valeur essentielle est didactique et ex-
plicative de la conception, de lvolution et de la transformation du ph-
nomne juridique dans un espace gographique donn ainsi que le sou-
ligne un comparatiste renomm16. Autrement dit, sa valeur principale est
thorique. ce titre, elle peut toujours tre critique, conteste, sans pour
autant perdre son caractre scientifique et continuer remplir sa princi-
pale fonction de grille danalyse et dexplication des manifestations du
phnomne juridique.
Toutefois, au-del de la diversit des droits classs dans la famille ro-
mano-germanique et du caractre abstrait de la dmarche de classifica-
tion des droits, il demeure quils prsentent des lments constants et
quils reclent des caractristiques fondamentales communes17. Ces der-
13 Voir Ren David et Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systmes de droit contempo-
rains, 11e d, Paris, Dalloz, 2002 au para 17; Cuniberti, supra note 4 au para 93; Michel
Fromont, Grands systmes de droit trangers, 6e d, Paris, Dalloz, 2009 aux pp 78.
14 Voir Cuniberti, supra note 4 au para 93.
15 Les contingences historiques leurs auront fait conserver dans des proportions variables
le droit romain, le droit canonique ou les coutumes dont ils tirent leurs sources.
16 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 16; Gambaro, Sacco et Vogel, su-
pra note 1 la p 15. Voir aussi Cuniberti, supra note 4 au para 10.
17 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 15 (ces auteurs abordent les l-
ments du droit en tant que science et citent, cet gard, luvre de Roscoe Pound).
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
222
nires constituent une sorte de socle commun auquel il convient de
sattacher quand vient le moment de dresser le portrait-robot dune tradi-
tion juridique ou dune famille de droits.
Quest-ce que la famille de droits romano-germaniques ou systmes
romano-germaniques? Ces expressions dsignent les systmes juridiques
qui tirent leur origine du droit dvelopp, il y a plusieurs sicles, en Eu-
rope continentale avant de stendre au reste du monde18. Le berceau spa-
tio-temporel de cette famille de droits se situe entre le sud du Jutland et
louest de la frontire orientale du Saint Empire romain au XIIIe sicle19.
Les systmes de droit actuels relevant de la famille romano-germanique
ont en commun quils dcoulent du droit romain et du droit canonique, qui
se sont mls diverses coutumes locales20. Pour marquer le rle majeur
des juristes allemands dans la redcouverte de ce droit, Ren David, qui
est le premier auteur avoir tabli les critres de classification des fa-
milles de droit, a consacr lexpression romano-germanique 21. De nom-
breux traits et ouvrages ont t ddis prsenter les lments topiques
de cette famille de droit.
Pour les besoins de cet article et pour ne pas alourdir le propos, seu-
lement trois lments distinctifs ont t extraits. Il sagit du caractre sa-
vant de cette tradition juridique, du rle et des objectifs assigns la rgle
de droit et de la primaut de la loi comme source formelle du droit.
Tout dabord, lexpression droit savant 22 revient avec une certaine
constance lorsquest voque la famille romano-germanique. Lpithte de
18 Il est possible didentifier une parent entre les systmes de droits romano-germaniques
et le droit de plusieurs rgions du monde en dehors du continent europen lui-mme.
Cest le cas en Asie o des pays comme la Turquie, le Japon, la Thalande, la Core du
Sud, entre autres, ont des systmes juridiques prsentant des similarits avec les droits
de la famille romano-germanique. Le constat est galement valable en Amrique latine
o des pays tels le Mexique, le Prou et le Guatemala, par exemple, ont conserv
quelques institutions issues de la famille romano-germanique apportes par la puis-
sance coloniale antrieure. Enfin on peut citer aussi, sur le continent africain, le Bnin,
le Burkina Faso, la Cte dIvoire, le Mali et le Sngal, dont les systmes juridiques
sapparentent explicitement ceux des pays de tradition romano-germanique (voir ibid
au para 55).
19 Voir Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 la p 11; David et Jauffret-Spinosi, supra
note 13 au para 26; Fromont, supra note 13 la p 19. Certains auteurs datent la gense
du systme romano-germanique plus tt soit partir du XIe sicle (voir Cuniberti, su-
pra note 4 aux para 58, 60).
20 Voir David Gilles, Thmis et Dik : introduction aux fondements philosophiques du
droit, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2012 aux pp 41 et s, 76 et s; David et Jauffret-
Spinosi, supra note 13 au para 17.
21 Ibid la p 17. Voir aussi Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 aux pp 1112.
22 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 aux para 26, 27, 29; Gambaro, Sacco et
Vogel, supra note 1 la p 193 et s; Jean Bart, Histoire du droit priv : de la chute de
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 223
droit savant accole la tradition romano-germanique traduit sa gense
dans les universits italiennes23 et allemandes24 la suite de la dislocation
de lEmpire romain et de son droit25. Dans ces systmes, le droit est gn-
ralement conu comme une science dont le but premier nest pas sa rali-
sation concrte ou ses implications pratiques. Les professeurs duniversit
vont, partir du XIIIe sicle, redcouvrir le droit romain et, notamment,
les compilations de Justinien26. Malgr le raffinement remarquable pour
lpoque atteint par ce droit, il ne constitue quune matire brute que les
professeurs vont satteler organiser, amliorer, renouveler et systmati-
ser. La ralisation de cette tche est dabord destine son enseignement
universitaire. Ce nest que plusieurs sicles plus tard quil deviendra le
droit positif dans le sens actuel de droit en vigueur et concrtement appli-
qu27. De ces liens originels troits avec lunivers de la science juridique,
la tradition romano-germanique conserve un got non dissimul pour
labstraction et la conceptualisation de la rgle juridique.
Ensuite, la famille romano-germanique est souvent caractrise par le
rle et les objectifs attribus la rgle de droit28. Dcoulant dune concep-
tion scientifique du droit, la ralisation concrte de celui-ci, qui sincarne
dans les rgles juridiques, ne peut tre rduite un simple nonc destin
apporter une solution juridique une casuistique conflictuelle de la vie
lEmpire romain au XIXe sicle, Paris, Montchrestien, 1998 la p 127. Dautres auteurs
soulvent linfluence de lenseignement universitaire sur lvolution du droit romain
(voir notamment Fromont, supra note 13 la p 7).
23 La plus renomme est luniversit de Bologne, mais il est possible de citer galement les
universits de Modne, de Padoue ou encore de Sienne, conues sur le mme modle
que celle de Bologne. Sur le rle fondateur jou par les universits italiennes dans la
gense de la famille de droits romano-germaniques, voir Gambaro, Sacco et Vogel, su-
pra note 1 la p 195, nn 85 et s.
24 Voir ibid. Parmi les universits allemandes ayant particip la construction du droit
savant, les plus clbres sont les universits de Heidelberg, de Cologne, dErfurt, de
Leipzig, de Rostock, de Fribourg-en-Brisgau et de Tbingen.
25 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 27.
26 Il sagit du Codex, du Digeste, des Institutes et des Novelles.
27 Le droit tudi dans les universits cette poque est dailleurs trs diffrent du droit
appliqu concrtement pour rgir les relations sociales (voir David et Jauffret-Spinosi,
supra note 13 au para 29).
28 Le rle de la rgle de droit dans les systmes juridiques romano-germaniques est parti-
culirement caractristique de cette famille de droit pour certains, qui affirment : [i]l
importe, pour comprendre ce qui fait lunit de la famille, de se placer un autre point
de vue encore: celui de la manire dont est conue la rgle de droit. […] Partout la rgle
de droit se prsente, est caractrise, analyse, de la mme manire, dans les pays de la
famille romano-germanique (voir ibid au para 69).
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quotidienne des acteurs sociaux29. La rgle de droit y revendique un ni-
veau dabstraction suprieur. Elle aspire en permanence un quilibre
fragile entre lnonciation de principes de justice, de morale et de normes
de conduite et loutil de rsolution de cas concrets. Cet quilibre est re-
cherch, car la rgle de droit vise la justice, lrection de principes de con-
duite et la mise en uvre concrte de lensemble par les praticiens. Dans
cette tradition juridique, la rgle de droit idale nest ni trop prcise, pour
permettre denglober un grand nombre de situations, ni trop vague, pour
ne pas risquer de manquer au minimum de scurit juridique qui peut
tre attendue delle.
Enfin, la famille romano-germanique est souvent distingue par la
prpondrance accorde la loi comme source du droit et la codification
des rgles de droit. Cette spcificit est lie aux deux prcdentes. La
primaut attache la loi dans les systmes de droits romano-
germaniques, bien que des nuances puissent tre apportes selon les pays
considrs, est relle30. La loi, sans tre la source exclusive du droit, est
communment considre comme la source reine. Cela sexplique par
lide que la loi est linstrument dexpression du juste. Les lois inspires
des rgles de droit empruntent aux qualits attaches celles-ci. Une telle
conception entrane une attirance prononce pour la codification des
rgles de droit. La codification dans le sens entendu ici nest pas vrita-
blement assimilable la compilation de textes telle celle ralise par Jus-
tinien31. La codification est ici conceptualisation, abstraction, organisa-
tion, mthode, cohrence et structuration du droit. Elle est articulation lo-
gique et scientifique appuye sur la raison triomphante des diffrentes
matires du droit. La codification permettait le dpassement des vieilles
coutumes et leurs archasmes32, tout comme aujourdhui, elle permettrait
les volutions socitales majeures et le surpassement des usages obso-
ltes. La codification est aussi notamment la fin de la dislocation et de
lparpillement du droit. Elle possde indissolublement une vertu de con-
solidation et damlioration de laccs au droit en vigueur.
Ainsi, voici rsumes et expliques quelques-unes des caractristiques
fondamentales du droit romano-germanique mis en uvre en Europe con-
tinentale vers la fin du XVIe sicle. Dans leur volont dexpansion, les
29 Les auteurs prcisent cependant quil ne faudrait pas considrer que les droits de la fa-
mille romano-germanique sont des […] systmes labors par des thoriciens, o les
ralits de la vie seraient sacrifies dans la recherche dune construction parfaitement
logique (voir ibid au para 70).
30 Voir ibid au para 76.
31 Voir Jean-Louis Bergel, Les mthodes de codification dans les pays de droit mixte ,
dans Benoist, Cherot et Delebecque, supra note 7, 21 aux pp 2223.
32 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 47.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 225
puissances coloniales telles la France ont export la tradition romano-
germanique dans leurs possessions hors de leur mtropole.
2. Lorigine romano-germanique de la procdure civile qubcoise
Quelle est lorigine de la procdure civile qubcoise? Le droit nest pas
le produit dune gnration spontane. Il sagit plutt dune complexe
combinaison de lvolution sociale, des croyances et des valeurs morales
dominantes de lpoque examine. Une analyse rapide et rcente de la
procdure civile qubcoise actuelle, notamment de la technique proces-
suelle et procdurale, ou encore de la pratique professionnelle des ju-
ristes33, sme des doutes sur son origine34. Dcoule-t-elle de la famille de
droits romano-germaniques ou de la common law? Tenter didentifier et
de circonscrire lorigine de la procdure civile du Qubec ncessite de re-
monter la cration de la Nouvelle-France.
Comment taient organiss la justice et le systme judiciaire lors de la
cration de la colonie? Il nest pas utile de refaire ici lhistoire de la Nou-
velle-France et de la Conqute, puisque cela loignerait ltude de ses ob-
jectifs principaux. Il est plus adquat de faire quelques rappels de mo-
ments historiques ncessaires la dmonstration et ltablissement de
lorigine civiliste de la procdure civile de la province. Il convient, dans un
souci mthodologique, de dlimiter temporellement lre examiner. La
priode de rfrence part de 1534 pour sarrter 1763, date de la signa-
ture du trait de Paris35. Elle dbute avec larrive des premiers colons et
finit avec la signature du trait cdant le Canada franais lEmpire bri-
tannique. Il convient danalyser brivement les institutions en vigueur et
le systme juridique mis en place cette poque pour se convaincre de
lorigine de la procdure civile qubcoise.
Il est possible de dater les prmisses de la procdure civile qubcoise
vers 1534, moment de larrive des premiers pionniers, navigateurs en-
voys par le roi Franois 1er, souverain du royaume de France ce mo-
ment36. Plusieurs colonies sont cres successivement, dabord des comp-
toirs commerciaux, puis des terres de peuplement sous le rgne des rois
Louis XIII et XIV37. Pendant la mme priode, ladministration judiciaire
33 Voir Jutras, supra note 8 la p 285; Popovici, Libres propos , supra note 10 la
p 225.
34 Voir Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10 la p 93.
35 Voir Trait de Paris, supra note 11.
36 Voir Fromont, supra note 13 la p 158.
37 Voir Edmond Lareau, Histoire du droit canadien : depuis les origines de la colonie
jusqu nos jours, t 1, Domination franaise, Montral : LGDJ, A Priard, 1888, aux
pp 820; Fromont, supra note 13 la p 158.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
226
des possessions semble, selon les auteurs, partage entre les compagnies
de marchands et un gouverneur, nomm par le roi38, comme cest le cas
pour la majeure partie des prrogatives royales concernant le gouverne-
ment de la colonie39. Vers 1663, Louis XIV dcide de la reprise en main du
Canada franais par le royaume de France40. partir de ce moment, sur
le plan du systme judiciaire, ce qui ntait pas encore appel Qubec mais
Nouvelle-France ou Canada franais, a t dabord soumis la Coutume
de Paris41, car il sagissait dune province du royaume de France. La Cou-
tume de Paris sapparentait plus un code civil42 quau Code de procdure
civile du point de vue normatif, car elle contenait essentiellement des dis-
positions de droit substantiel relatives au droit des personnes et de la fa-
mille, au droit des biens, aux surets et procdures de recouvrement des
crances et aux baux ruraux.
Le cadre lgislatif de la Nouvelle-France sest toff quatre annes
plus tard avec lOrdonnance de Louis XIV, Roy de France et de Navarre43
du mois davril 1667. LOrdonnance de 1667 est une vritable codification
de la justice civile. Elle introduit les premires rgles sur la hirarchie des
juridictions qui existaient lpoque; elle tablit et simplifie les actions et
les procdures devant les tribunaux; elle rglemente et prcise le cadre de
la discipline des magistrats. Ce texte est vritablement le texte fondateur
de la procdure civile qubcoise et peut tre justement qualifi danctre
du Code de procdure civile puisquil constitue la transposition des rgles
applicables en France dans la colonie.
38 Voir Pierre-Basile Mignault, Ladministration de la justice sous la domination fran-
aise (1879) R Can 105 aux pp 106107.
39 Voir Deleury et Tourigny, supra note 12 la p 192; Lareau, supra note 37 aux pp 820.
40 Voir Deleury et Tourigny, supra note 12 la p 192; Mignault, supra note 38 la p 108.
41 Loi coutumire de la prvt et du vicomt de Paris, rdige en 1510, rvise en 1580, et
introduite en Nouvelle-France par la Compagnie Des Cent-Associs en 1627. En 1664, en
vertu de ldit royal crant la Compagnie Des Indes Occidentales, la coutume de Paris de-
vient lunique code de loi de la colonie (voir Coutume de Paris dans Encyclopdie ca-
nadienne, par Historica Canada, en ligne :
42 Voir Yves F Zoltvany, Esquisse de la Coutume de Paris (1971) 25 : 3 Revue dhistoire
de lAmrique franaise 365. Lauteur dcrit ainsi la Coutume de Paris : [l]a Coutume
de la Prvt et Vicomte de Paris. Code civil de la Nouvelle-France depuis plus dun
sicle, il rgissait des domaines aussi importants que lorganisation de la famille, la
transmission des biens, les actions pour recouvrement de dettes et la tenure des terres
( la p 365).
43 En France, elle est connue sous la dnomination de lOrdonnance de Saint-Germain-en-
Laye. Elle forme avec lordonnance criminelle de 1670, le Code Louis qui a rform la
justice civile et criminelle en France (voir Ordonnance de Louis XIV, Roy de France et de
Navarre, donne Saint Germain en Laye au mois dAvril 1667, Paris, 1667 [Ordon-
nance de 1667]; Ordonnance de Louis XIV, Roy de France et de Navarre, donne Saint
Germain en Laye au mois dAoust 1670. Pour les matires criminelles, Paris, 1670).
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 227
Ainsi que le dmontrent ces tapes saillantes de lvolution historique
de la procdure civile du Qubec avant la Conqute, affirmer sa filiation
civiliste est loin dtre une hrsie. Il est avr quavant la signature du
trait de Paris44 de 1763, la Nouvelle-France connaissait un systme ju-
diciaire calqu sur celui de la France [note omise]45 et donc avec la mme
origine romano-germanique. Cet tat de fait va littralement changer
partir de la rtrocession de la colonie la puissance anglaise.
B. Linfluence de la common law en procdure civile qubcoise
Se pourrait-il que la procdure civile de la province de Qubec soit un
lot intact de droit romano-germanique dans un ocan de droit anglo-
saxon? Il faut admettre que la rponse la plus vidente la question pa-
rat tre ngative. Nombre de juristes et de praticiens qubcois ont ap-
pris et adopt les rflexes des systmes relevant de la common law46. La
procdure civile du Qubec est donc au mieux qualifie par la doctrine
majoritaire de droit mixte47, sinon assimile par plus dun praticien au
systme de droit anglo-saxon48. Pour bien saisir la situation, il convient de
donner un aperu du systme de common law (1) avant de dmontrer la
profonde pntration de la procdure civile du Qubec par les concepts de
common law (2).
1. Un aperu de la common law
Quest-ce que la common law? La common law49 dsigne la famille de
droit dont les racines se retrouvent en Angleterre du temps des rois nor-
44 Voir Trait de Paris, supra note 11.
45 Voir Deleury et Tourigny, supra note 12 aux pp 19293; Mazen, supra note 10 la
p 375.
46 Voir les constats ce sujet de Jutras, supra note 8 aux pp 28586. Voir aussi Popovici,
Libres propos , supra note 10 la p 225.
47 Voir Jutras, supra note 8 la p 273; Baudouin, Mixed Jurisdictions , supra note 5
la p 994; Popovici, Libres propos , supra note 10 la p 227; Mazen, supra note 10 la
p 375. Voir aussi Benoist,Cherot et Delebecque, supra note 7 la p 7.
48 Voir Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10 la p 93, citant Maurice
Tancelin, Introduction , dans Frederik P Walton, Le domaine et linterprtation du
Code Civil du Bas-Canada, Toronto, Butterworths, 1980, 1 aux pp 25, 27; Jean-Louis
Baudouin, Le Code civil qubcois : crise de croissance ou crise de vieillesse
(1966) 44 : 3 R du B can 391 la p 403 [Baudouin, Code civil qubcois ].
49 Il existe quelques controverses doctrinales propos du genre grammatical de
lexpression common law . Certains auteurs penchent pour le genre masculin (voir
par ex Pierre Legrand, Pour le common law (1992) 44 : 4 RIDC 941 aux pp 94247;
Cuniberti, supra note 4 au para 151, n 2) et dautres pour le genre fminin (voir par ex
David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 214). Pour notre part, nous retenons le
genre fminin car, dune part, cest la forme la plus couramment employe de
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
228
mands, cest–dire vers 1066. Elle sest forme dans lespace europen an-
glo-saxon dorigine50 pour stendre, en mme temps que lEmpire britan-
nique, au reste du monde51. Lexpression common law dsignait
lorigine le droit commun lensemble du royaume dAngleterre suite
lunification du droit applicable dans les juridictions seigneuriales et
royales, en remplacement des coutumes locales52. Tenter en quelques
lignes de caractriser la famille des droits de common law nest pas chose
aise, car il sagit dune tradition juridique la fois riche et complexe.
Toutefois, compte tenu des objectifs du prsent article, nous discuterons
quelques lments caractristiques des systmes de common law. Les
trois traits distinctifs de la famille de common law suivants ont t rete-
nus : la place dominante quy occupent les rgles procdurales et leur res-
pect, la finalit qui y est attache la rgle de droit et le rle fondamental
quy joue la jurisprudence. Ces trois lments ne peuvent pas tre
exempts du reproche que leur choix pourrait paratre arbitraire. Il nen
demeure pas moins quils reprsentent, sans en avoir le monopole, des
traits distinctifs des systmes de common law.
La common law est dabord une tradition juridique dans laquelle la
procdure occupe une place primordiale53. Les auteurs de droit compar
exposent longuement comment la procdure est la gense de la common
law et de quelle manire elle a contribu la former puis la formater,
telle enseigne que ses institutions en sont aujourdhui encore profond-
ment imprgnes54. Pour comprendre la grande place quoccupe la proc-
dure en common law, il faut savoir que cest une tradition lorigine btie
sur des writs55. Pour chaque writ tait prvue une procdure particulire
lexpression en franais et, dautre part, il correspondrait lorigine de lexpression
common law (la commune ley), dans le jargon normand utilis lpoque de forma-
tion de la common law.
50 Voir Cuniberti, supra note 4 au para 158 et s. Il sagit du royaume dAngleterre aprs la
Conqute du trne par Guillaume de Normandie qui deviendra Guillaume le Conqu-
rant.
51 Elle part de lAngleterre et du Royaume-Uni pour atteindre lAmrique du Nord,
lAustralie, la Nouvelle-Zlande ou encore lAsie avec lInde.
52 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 220; Cuniberti, supra note 4 au
para 165.
53 Voir Donald Poirier, La common law : une culture, une histoire et un droit procdu-
ral dans Louise Blanger-Hardy et Aline Grenon, dir, lments de common law cana-
dienne : comparaison avec le droit civil qubcois, Toronto, Carswell, 2008, 25 la p 35;
Antoine J Bullier, La common law, 3e d, Paris, Dalloz, 2012 aux pp 1213; Cuniberti,
supra note 4 aux para 164, 166.
54 Voir Poirier, supra note 53 aux pp 3540; Bullier, supra note 53 aux pp 1213; Cuniber-
ti, supra note 4 au para 166; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 224.
55 La notion de writ pourrait tre traduite en franais et en procdure civile du Qubec
par celle de bref. Le bref est un document contenant un ordre. Cest lacte par lequel
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 229
obligatoire dont le non-respect entranait irrmdiablement lchec de
laction56. Aussi, labsence de procdure prvue quivalait une absence
daction. Cet tat desprit est corrobor par lexpression suivante : reme-
dies precede rights 57. Limportance des procdures et le formalisme im-
pos commandaient une dmarche processuelle pragmatique. Les rgles
de procdure civile devaient essentiellement permettre de dterminer les
questions que soulevait la situation factuelle conflictuelle qui serait sou-
mise au jury composant la cour58. En peu de mots, la bataille en common
law est dabord une bataille de procdure : la procdure prime59.
La common law se singularise aussi par le rle et les objectifs de la
rgle de droit. Si elle est dorigine lgislative, lintervention du lgislateur
est parcimonieuse60 : ce dernier se veut conome dinitiatives dans la pro-
duction normative. Si la rgle de droit est le produit de lactivit de la ju-
risprudence, elle est factuelle et casuistique. Dans lun et lautre cas, la
rgle de droit nest pas un nonc gnral mi-chemin entre une proposi-
tion imprative et une dclaration de principe moral posant une norme de
conduite. La rgle de droit de la common law nest pas la contribution
une construction conceptuelle abstraite et ordonne do on extraira des
consquences pratiques loccasion de leur application par les tribunaux
et les cours de justice. Elle est la cl qui permettra de trouver une solution
particulire un problme concret61. Pour cette raison, la rgle de droit en
common law sefforce dtre la plus prcise possible. Elle nhsite pas
numrer les cas particuliers quelle entend rgir. Il nest pas rare de voir,
au dbut dune loi, des dfinitions prcisant le sens quil convient de don-
ner aux rgles de droit contenues dans le texte ou lacception avoir de
certains de ses termes. Dans cette tradition, la rgle de droit a une finalit
pratique, des objectifs concrets et, finalement, la casuistique y occupe une
une autorit ou une personne dment autorise par la loi, telle un tribunal judiciaire,
un juge ou un officier de justice, enjoint une autre personne de faire quelque chose
conformment aux conditions spcifies (Michel Filion, Dictionnaire encyclopdique du
Droit qubcois, CD-ROM : Gaudet, 2014, sub verbo bref . Voir aussi David et Jauf-
fret-Spinosi, supra note 13 au para 224; Poirier, supra note 53 aux pp 3536).
56 Voir Cuniberti, supra note 4 au para 164.
57 Voir ibid.
58 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 226.
59 Voir Poirier, supra note 53 la p 35 et s; Cuniberti, supra note 4 au para 166; Bullier,
supra note 53 aux pp 1213; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 224.
60 Encore quil soit possible de noter une volution de cette rgle dans les temps prsents,
car l’inflation lgislative gagne galement les systmes de common law (voir Fromont,
supra note 13 la p 94; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 298).
61 Voir ibid au para 268; Cuniberti, supra note 4 au para 200; Poirier, supra note 53 aux
pp 8283, qui voque l nonc du droit au cas par cas avec le souci constant
doctroyer une porte pratique aux rgles de droit dgages par la jurisprudence.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
230
place prpondrante62. Cela affecte sans conteste la jurisprudence, tout en
y expliquant son rle fondamental.
Ainsi quil vient dtre invoqu, la common law est caractrise par la
place prdominante qui y est octroye la jurisprudence. Celle-ci est la
source de principe du droit dans les systmes de common law. Autrement
dit, ce sont les dcisions des tribunaux et des cours de justice qui y font
essentiellement le droit. Dans cette tradition, les tribunaux occupent une
place qui est loin dtre celle dinterprtes des lois adoptes par le lgisla-
teur. Ils ne se reconnaissent pas uniquement le rle dappliquer la rgle
de droit adopte par le lgislateur, mais une fonction qui va plus loin, celle
de la dgager des situations factuelles quelle aura connatre. Il en d-
coule un rle fondateur accol au prcdent, appel stare decisis63. Le
principe du respect du prcdent, dans un systme judiciaire lchelle
dun pays dmocratique fond sur le principe de la primaut du droit, peut
tre rsum en quelques propositions : 1) les dcisions rendues par la plus
haute juridiction dun pays donn constituent des prcdents qui doivent
tre suivis par toutes les autres juridictions de ce pays; 2) les dcisions
rendues par une juridiction de recours ou dappel constituent des prc-
dents que doivent suivre les juridictions hirarchiquement infrieures; 3)
les dcisions rendues par des juridictions hirarchiquement de mme ni-
veau, sans constituer, rigoureusement parlant, des prcdents lune pour
lautre, ont une valeur de persuasion et seront gnralement suivies par
les autres juridictions de mme niveau64. Dans les pays de common law, la
jurisprudence jouit donc dun statut bien suprieur celui des parlements
dans la tradition romano-germanique en tant que source du droit. tout
le moins, le pouvoir judiciaire nest pas infrieur au pouvoir excutif ou au
pouvoir lgislatif65.
Sans prtendre lexhaustivit, ces trois lments caractristiques de
la common law succinctement prsents laissent percevoir que, dans ses
principes et dans sa technique, cest une famille de droit assez diffrente
des systmes civilistes. Cest pourtant une introduction en bloc et quasi-
ment sans adaptation de ces concepts qui sest produite dans la procdure
civile du Qubec la suite de la substitution de la puissance anglaise la
puissance franaise partir de 176366.
62 Voir ibid.
63 Voir ibid la p 48 et s; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 287.
64 Voir ibid au para 288.
65 Voir ibid au para 283.
66 Voir Trait de Paris, supra note 11.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 231
2. La prgnante prsence de concepts de common law en procdure civile
qubcoise
Limmersion dans les ddales de la procdure civile du Qubec ne
laisse aucun doute : elle est tout irrigue de concepts et de rgles de com-
mon law. La doctrine la relev et analys sous plusieurs angles67, il nest
alors pas indispensable de passer ici en revue lensemble des concepts et
pratiques de common law incorpors dans la procdure civile de lex-Bas-
Canada. Dans le cadre du prsent article, il sera suffisant den voquer
quelques-uns parmi les plus typiques.
Tout dabord, lun des traits caractristiques de la procdure civile du
Qubec, qui laissera songeur le juriste form dans un systme de droit ci-
vil pur et bien au fait du fonctionnement de celui-ci, est le pouvoir de
cration et dadoption de rgles de pratique par les tribunaux civils qub-
cois. Les rgles de pratique68 peuvent tre dfinies comme des rgles de
procdure ou de preuve adoptes et dictes par la majorit des juges de
chaque cour de la province en vue de suppler les carences des disposi-
tions lgislatives ou de les prciser69. Par ltude du mcanisme du pouvoir
dadopter des rgles de pratique, lempire de la common law en procdure
civile sera analys sous langle de la reconnaissance mme de ce pouvoir,
dune part, et sous celui des consquences de lexercice concret de ce pou-
voir, dautre part.
Accorder aux juges le pouvoir dadopter par voie rglementaire des
dispositions, quand bien mme il sagirait de dispositions procdurales,
est peu envisageable dans un systme judiciaire civiliste pur . Le juge
ny est ni dtenteur du pouvoir lgislatif, ni mme lgislateur dlgu. La
reconnaissance de cette facult aux juges, qui remonte au Canada fran-
ais, ne sest pas faite sans contestation70. Par exemple, des membres de la
Chambre dassemble ont vainement tent dobtenir la destitution des
juges en chef du district de Qubec71 et de Montral72, auteurs de rgles de
pratique similaires un code de procdure civile, les accusant de faire
67 Voir Baudouin, Code civil qubcois , supra note 48 la p 403; Baudouin, Mixed Ju-
risdictions , supra note 5 la p 1000; Mazen,supra note 10 la p 375; Deleury et Tou-
rigny, supra note 12 la p 191.
68 La traduction anglaise de cette expression est rule of practice .
69 Voir Filion, supra note 55, sub verbo rgle de pratique .
70 Voir Brisson, La formation dun droit mixte, supra note 10 la p 60 et s.
71 Jonathan Sewell, juge en chef de la Cour du banc du roi de Qubec de 1808 1838. Il
sagissait des rgles de pratique adoptes par le juge en chef Sewell en 1809 (voir ibid
la p 59 et s).
72 Il sagissait des rgles de pratique adoptes par le juge en chef de la Cour du banc du roi
de Montral James Monk en 1811 (voir ibid aux pp 6061).
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
232
uvre de lgislateur73. Loctroi aux juges dun quasi-pouvoir de lgifrer
en procdure civile peut tre peru comme une prrogative exorbitante
dans un systme romano-germanique, mais point dans la tradition de
common law. Les cours y participent pleinement la cration et la pro-
duction du droit. La jurisprudence y est mme, parmi les sources for-
melles du droit, la premire. Dans un tel contexte, il ny a rien dexcessif
octroyer aux cours le pouvoir ddicter, en complment de la lgislation ou
pour pallier ses lacunes, les rgles processuelles qui devront tre suivies
devant elles. Peut-tre mme sont-elles mieux outilles que quiconque
pour le faire. Cest toutefois une manire de procder peu rpandue dans
les systmes de droit romano-germaniques.
Lexercice mme du pouvoir dtablir des rgles de pratique dans un
premier temps nest pas sans consquence sur la pntration de la proc-
dure civile du Qubec par la common law. Il ne fait que renforcer la pr-
sence de concepts de common law en procdure civile qubcoise, notam-
ment en raison du fait que les rgles adoptes alors relvent majoritaire-
ment du droit anglais74. Par exemple, limportation de rgles de common
law, avec les writs et les forms of actions, donne lieu un formalisme
exacerb caractristique de cette tradition juridique. Dans les systmes de
common law, le formalisme a t longtemps peru comme une garantie de
protection des droits. Cest ce quexprime ladage remedies precede
rights 75 ainsi quil a t prcdemment voqu76.
Ensuite, outre
le pouvoir dadopter des rgles de pratique,
lorganisation judiciaire et les pouvoirs des tribunaux au Qubec refltent
aussi linfluence de la common law sur la procdure civile qubcoise. Une
illustration de ce constat est la pratique du contrle de constitutionnalit
des lois par les tribunaux qubcois. Gnralement, dans les systmes de
droit romano-germaniques, le contrle de constitutionnalit des lois nest
pas permis aux juridictions de droit commun77. Il est souvent institu une
juridiction dexception charge tout particulirement du contrle de cons-
titutionnalit des lois cause du caractre exceptionnel que revt cette
mission. En effet,
inconstitutionnalit
sapparente la limitation et la sanction du pouvoir lgislatif dans les
actes quil est habilit prendre. Il faut ladmettre, mais lentourer de
prcautions pour cette raison. Or, au Qubec, ainsi que cest le cas dans
73 Voir ibid; Deleury et Tourigny, supra note 12 la p 204.
74 Voir ibid.
75 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 224; Brisson, La formation dun
la censure dune
loi pour
droit mixte, supra note 10 la p 42.
76 Voir nos dveloppements sur cette question la partie IB1 ci-dessus.
77 Voir Cuniberti, supra note 4 au para 101.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 233
les systmes de common law, tout juge peut se prononcer sur la constitu-
tionnalit dune loi.
Bien quil faille reconnatre la prgnante prsence des concepts de
common law dans la procdure civile qubcoise, il est permis daffirmer,
sinon de suggrer, une nouvelle hypothse sur lvolution de cette branche
du droit. Malgr la prsence de rgles de common law en procdure civile
qubcoise et nonobstant la multiplicit des concepts de droit anglais qui
imprgnent la matire, une analyse approfondie et actuelle de lvolution
de celle-ci permet didentifier nombre dlments qui dmontrent la per-
manence et mme laccentuation, assimilable une renaissance, de ses
caractristiques romano-germaniques. Un fameux auteur de droit compa-
r affirme : [c]est une vue superficielle et fausse, en effet, de voir dans le
droit, simplement, un ensemble de normes. Le droit peut bien se concrti-
ser, une poque et dans un pays donn, dans un certain nombre de
rgles. Le phnomne
juridique, pourtant, est plus complexe 78.
Lvolution de la procdure civile du Qubec semble corroborer cette af-
firmation.
II. La procdure civile qubcoise : la rsurgence de son appartenance la
tradition romano-germanique
Lhypothse suggre est que lhybridation qua longtemps connue la
procdure civile qubcoise parat aujourdhui en recul. Dune mixit avec
la prdominance de la common law, stablit de nos jours une mixit avec
prminence de sa filiation civiliste. Plusieurs facteurs pourraient expli-
quer ce mouvement de balancier. Il faut relever, et ce nest pas le moindre
des lments explicatifs, le caractre involontaire, voire contraint,
lorigine de la mixit de la procdure civile en vigueur dans la province
(A). De fait, le systme judiciaire qubcois semble de mieux en mieux as-
sumer, au fil des diffrentes rformes, sa proximit avec les droits de la
famille romano-germanique (B).
A. La procdure civile qubcoise avant et aprs la premire codification :
entre consolidation de la domination coloniale et pragmatisme des r-
formes
La mixit de la procdure civile du Qubec na point t choisie ou vou-
lue par les Qubcois. Elle rsulte des vicissitudes de lhistoire79. Parti
dun projet dassimilation totale du droit du Canada franais par la com-
mon law, on a abouti, face lchec du projet dorigine, une mixit subie
78 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 15.
79 Voir Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
234
plutt que dsire (1). Si cette mixit a perdur et demeure encore en par-
tie, cest essentiellement par pragmatisme (2), les circonstances histo-
riques et politiques nayant pas toujours t favorables une affirmation
trop brutale de lidentit propre du droit qubcois.
1. Le caractre involontaire de la mixit de la procdure civile qubcoise
Que signifie la notion de droit mixte? Il faut dabord prciser cette no-
tion avant den cerner les contours au Qubec. Les auteurs dfinissent de
manire gnrale un droit mixte comme un droit ayant subi linfluence
de plusieurs systmes juridiques par suite du phnomne du transfert ou
de la rception dun ou plusieurs droits 80. Plus prcisment :
[I]l sagit dun Droit dont les institutions manent de systmes juri-
diques diffrents et rsultent de lapplication cumulative, ou de
linteraction de techniques qui appartiennent ou se rattachent ces
systmes. Il nest pas suffisant que deux systmes juridiques diff-
rents coexistent dans le territoire dun seul tat; encore faut-il quun
systme agisse sur lautre, et inversement. Cela est, en effet nces-
saire, pour que naisse un vritable Droit mixte81.
Tel que la doctrine la frquemment discut, la procdure civile du
Qubec correspond cette dfinition de la notion de droit mixte82. Il nest
pas utile de remettre ici en cause cette qualification. Il est plus pertinent
den relever les causes et lorigine, ce qui permettra den expliquer cer-
taines volutions et caractristiques actuelles.
Lintroduction des principes de common law dans le droit du Qubec,
autant en droit substantiel quen procdure civile, peut tre date sans
trop de mal autour des annes 1760 avec la Conqute anglaise et la volon-
t de mainmise de la puissance conqurante sur les institutions de la pro-
vince. Il y avait manifestement une volont de donner une coloration bri-
tannique au nouveau territoire de lempire du mme nom. Ce dessein sest
concrtis par la Proclamation royale83 du Roi George III du 7 oc-
tobre 1763 ordonnant aux gouverneurs des colonies, dont le Qubec faisait
partie, dy crer et dy tablir des juridictions o sappliquerait le droit an-
glais84. Le projet tait ni plus ni moins de tenter de substituer, aux rgles
80 Voir Benoist, Cherot et Delebecque, supra note 7 la p 7.
81 Voir Robert Garron, Le droit mixte : notion et fonction , dans Benoist, Cherot et Dele-
becque, supra note 7 la p 11.
82 Voir Jutras, supra note 8 la p 273; Popovici, Libres propos , supra note 10 la
p 227; Baudouin, Mixed Jurisdictions , supra note 5 la p 994; Brisson, La proc-
dure civile au Qubec, supra note 10; Mazen, supra note 10 la p 375.
83 Proclamation royale, 1763 (R-U), Geo III.
84 Voir Deleury et Tourigny, supra note 12 la p 196; Brisson, La procdure civile au
Qubec , supra note 10 la p 94.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 235
de fond et de procdure dorigine romano-germanique alors en vigueur
dans la province, le droit anglais en bloc dans le but de favoriser
limmigration britannique dans la province85. La ralisation de ce dessein
durera environ une dizaine dannes.
Aprs les protestations des habitants de la province et des tractations
avec le pouvoir anglais, lActe de Qubec86 a t adopt en 177487. Cet acte,
cens calmer la grogne et le mcontentement des Canadiens franais, r-
tablissait le droit civil franais en vigueur dans la colonie antrieurement
la Conqute uniquement en matire de droit priv88. Cependant, il
semble que les autorits lgislatives coloniales, en admettant provisoire-
ment de sauto-restreindre en matire de fond du droit priv dans la pro-
vince, ont port immdiatement et de manire intense leurs ardeurs sur
la procdure civile. Cela a t dune importance cruciale pour lvolution
de la procdure civile de la province. Celle-ci sest vue massivement enva-
hie de concepts et de rgles de droit anglais89. partir de 1777, de nom-
breuses lois ont t adoptes pour rendre applicables en procdure civile
qubcoise nombre de concepts et dinstitutions parmi les plus caractris-
tiques du droit anglais90. De cette priode jusqu la veille de la premire
codification des rgles de la procdure civile du Qubec, on peroit un ac-
tivisme lgislatif accru de la puissance coloniale anglaise pour phagocyter
les anciennes lois de procdure civile dorigine romano-germanique, no-
tamment lOrdonnance de 166791. Le lgislateur de lpoque a t paul
dans son uvre par les hauts cadres du systme judiciaire, notamment
les magistrats92, qui taient pour la majorit envoys de la mtropole ou
qui y avait t forms93.
85 Voir ibid la p 95.
86 (R-U), 14 Geo III, c 83, reproduit dans LRC 1985, ann II, no 2.
87 Voir Deleury et Tourigny, supra note 12, la p 194 et s (notamment la p 198).
88 Voir Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10 la p 95.
89 Voir ibid aux pp 93, 9798; Deleury et Tourigny, supra note 12 la p 200; Brierley, su-
pra note 7 aux pp 107108.
90 Les auteurs voquent : le systme des writs, le procs par jury, le rgime dautorisation
pralable lmission du bref dassignation, lintroduction des rgles du droit anglais en
matire de preuve en droit commercial, etc. (voir Brisson, La procdure civile au Qu-
bec , supra note 10 aux pp 9798; Brisson, La formation dun droit mixte, supra note 10
la p 45).
91 Supra note 43.
92 Voir Brisson, La procdure civile au Qubec supra note 10 la p 99; Brisson, La for-
mation dun droit mixte, supra note 10 la p 58 et s.
93 Voir Mazen, supra note 10 la p 376. Aussi, les auteurs relvent quil tait courant que
les magistrats exerant leurs fonctions au sein des juridictions qubcoises lpoque
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
236
Des auteurs affirment que : [c]’est au cours de cette priode cepen-
dant que linfluence de la procdure anglaise devint prdominante […] 94.
Tandis que le professeur Jean-Maurice Brisson soutient que durant cette
priode qui a dur un peu moins dun sicle, prs de 150 lois vont tre
adoptes qui […] vont avoir pour effet de rduire de manire significative
la part de lOrdonnance de 1667 dans la rglementation de la matire 95.
Ces lments participent laffirmation du caractre non volontaire, voire
impos, de la mixit de la procdure civile et plus gnralement du droit
civil du Qubec.
Cest sur ce terreau peu favorable laffirmation de sa filiation
dorigine quont pris naissance la premire codification et les rformes
subsquentes de la procdure civile du Qubec. Il ne faut pas perdre de
vue ce contexte. Il convient de lintgrer toute analyse concernant
lvolution de la procdure civile qubcoise et tout particulirement
ltude de sa qualification de droit mixte. En effet, les rformes de la pro-
cdure civile depuis la premire codification du droit qubcois n’ont pas
fait table rase.
2. Le pragmatisme des rformes de la procdure partir de la premire co-
dification
Longtemps, les rformes en matire de procdure civile qubcoise ont
recherch le consensus en essayant dagrger des concepts disparates et
des institutions aux fonctionnements diffrents, provenant de la famille
romano-germanique et de la common law. Il ne sagissait pas daffirmer
ou de revendiquer leurs racines romano-germaniques. Jamais lambition
na t de faire table rase des institutions de la common law qui y ont t
insres ou de dbarrasser la procdure civile du Qubec en quelques
traits de plumes des concepts de droit anglais qui y ont t imports.
Cest la ligne de conduite qui a guid, par exemple, les travaux de la
premire commission de codification de la procdure civile du Bas-
Canada. Les commissaires, au moment de la rdaction du premier Code
de procdure civile, nont semble-t-il pas envisag srieusement de boule-
verser les rgles de la procdure civile qubcoise telles quelles existaient
alors pour
les rapprocher vigoureusement des systmes romano-
germaniques. Les codificateurs ont maintenu la mixit des rgles de pro-
cdure civile de la province, justifiant leur choix parfois par la croyance en
ne comprenaient pas la langue franaise ou ne connaissaient que peu le droit civil (voir
Deleury et Tourigny, supra note 12 la p 198).
94 Voir ibid la p 203.
95 Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10 la p 98.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 237
la supriorit du systme judiciaire bas-canadien 96 et, dautres fois, par
ltendue de leur mandat97, qui ntait pas de rdiger un code de proc-
dure nouveau , mais plutt de constater le droit rellement en force et
dexposer la procdure civile telle quelle paraissait tre lpoque de la
codification. Ainsi, le projet ne semble pas avoir t de doter la province
dun code de procdure civile conforme la filiation civiliste de son droit98.
Lesprit de compromis parfois bancal et le pragmatisme lont emport sur
toute autre forme de considrations lors de la rdaction du Code de proc-
dure civile ainsi que le confirment ces propos :
[l]es codificateurs auraient-ils russi rattacher lexercise [sic] des
lois empruntes lAngleterre ou des lois coutumires une pra-
tique exclusivement anglaise ou franaise quils eussent par l jet
[la] perturbation dans nos tribunaux. Il fallait plutt leur savoir
gr, concluait Doutre, de navoir manifest que des semblants de
prfrence pour un systme ou pour un autre [note omise]99.
Quelques annes aprs la premire codification de la procdure civile,
pour faire face aux critiques du systme judiciaire, la rforme de la ma-
tire est envisage. Le juge Thomas-Jean-Jacques Loranger, par le biais
de la Commission de codification des statuts, se voit confier par
lAssemble lgislative la responsabilit de mener la rflexion sur ltat de
la justice qubcoise, puis de proposer un projet de rforme de la proc-
dure et de lappareil judiciaire qui prendra la forme dune refonte du Code
de procdure civile100. Le juge Loranger dcdera sans tre all au bout de
sa mission. En 1885, cest au tour dun nouveau comit101 institu
linitiative du gouvernement de prendre le relai des rformes apporter
la procdure civile. Celui-ci dpose un rapport en 1888 dont le point cen-
tral est une refonte du Code de procdure civile afin de simplifier lexercice
96 Voir Sylvio Normand, De la difficult de rendre une justice rapide et peu couteuse :
une perspective historique (18401965) (1999) 40 : 1 C de D 13 la p 17.
97 Voir lActe pour pourvoir la codification des lois du Bas-Canada qui se rapportent aux
matires civiles et la procdure, S Prov C 1857 (20 Vict), c 43, art VVI; Brisson, La
formation dun droit mixte, supra note 10 la p 157 et s.
98 Voir ibid la p 154 : [l]es Commissaires, expliquent-ils en effet, ne se sont pas crus
appels rdiger un code de procdure nouveau, mais se bornant remplir les exi-
gences du statut, ils ont expos la procdure telle quelle parat tre actuellement, se
contentant de suggrer les dispositions […] (citant Huitime rapport des Commis-
saires chargs de codifier les lois du Bas-Canada en matires civiles, Ottawa, GE Des-
barats, 1866 la p viii). Voir aussi ibid aux pp 15560.
99 Voir ibid la p 162, citant Gonzalve Doutre, Les lois de la procdure civile, t 1, Mon-
tral, Eusbe Sncal, 1867.
100 Voir Normand, supra note 96 la p 20.
101 Ce comit est compos du juge Louis-Amable Jett et des avocats Lon Lorrain et Wil-
liam Alexander Weir (voir ibid la p 22).
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
238
des recours devant les juridictions102. Le rapport nest suivi daucune ac-
tion immdiate.
En 1894 survient une nouvelle initiative gouvernementale, la forma-
tion dune autre commission103 avec un mandat plus clair cette fois de pro-
cder la rvision du Code de procdure civile de 1867104. Le nouveau
Code de procdure civile entre en vigueur en 1897105. Malgr lintrt des
rformes proposes par les diffrents commissions ou comits, il faut rele-
ver quelles sont essentiellement techniques. Elles visent la rorganisation
des tribunaux ou la clrit des procdures, mais sattachent peu aux fon-
dements mmes de la procdure civile en vigueur dans la province ou
lesprit de celle-ci106. Lors de lentre en vigueur du nouveau Code de pro-
cdure civile de 1897, il semble encore que les codificateurs nentendent
point rvolutionner les principes fondamentaux du systme107. ce mo-
ment-l, et dans les annes qui suivirent, on semble plutt avoir choisi
dapporter des modifications par petites touches sans sattaquer aux fon-
dations de ldifice.
Les annes passent et les critiques refont surface lencontre du sys-
tme judiciaire. Lexcutif de lpoque, de concert avec le lgislateur, met
en branle une rforme visant amliorer laccs la justice travers une
rvision gnrale du Code de procdure civile en 1945 108. Les mmes
processus que ceux des rformes prcdentes sont mis en uvre avec la
formation dune commission avec sa tte lavocat Auguste Dsilets, ap-
puy par lavocat Grard Trudel. peine deux ans plus tard, la commis-
sion Dsilets-Trudel rend ses travaux sous la forme dun avant-projet de
Code de procdure civile qui tarde toutefois tre transform en un vri-
table projet de loi. Les choses nvoluent vraiment quen 1959 lorsque le
gouvernement confie une nouvelle commission, prside par le juge Ga-
ron Pratte, la mission de rviser le Code de procdure civile109.
102 Voir ibid.
103 Cette commission comprend le procureur gnral Thomas-Chase Casgrain et deux ma-
gistrats, les honorables Jules-Ernest LaRue et Charles Peers Davidson (voir ibid).
104 Voir Normand, supra note 96 la p 22.
105 Voir Loi concernant le Code de procdure civile de la province de Qubec, SQ 1897, c 48.
106 Voir Normand, supra note 96 aux pp 2022.
107 Voir ibid la p 23. Lauteur relve assez nettement les rticences du lgislateur bou-
leverser les institutions, mme sil est conscient des nombreuses faiblesses du sys-
tme .
108 Voir la Loi pour amliorer le Code de procdure civile, LQ 1945, c 69, prambule. Voir
aussi Normand, supra note 96 la p 26.
109 Voir ibid aux pp 2627. Sont galement membres de cette commission le juge George S.
Challies et lavocat Albert Leblanc.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 239
En 1960 est rdig un projet de Code de procdure civile qui reprend
les principales recommandations et propositions du rapport de la commis-
sion prside par le juge Garon Pratte110. Le projet de loi est adopt et
entre en vigueur en tant que Code de procdure civile en 1965111. Ici, une
nouvelle fois, plutt que de rupture, il sagit encore de conciliation des po-
sitions des divers acteurs du systme et de tentatives plus ou moins rus-
sies de coordonner des concepts de famille de droit diffrentes, combines
aux premires intgrations des besoins des justiciables.
Un auteur relve fort justement que [l]e Code s’inscrit franchement
dans la continuit des institutions et demeure fidle aux traits dominants
de la culture juridique 112. On pourrait toutefois tre tent de sinterroger
sur la nature de cette culture juridique. Celle-ci na en effet jamais t
prcisment dfinie et les diffrentes commissions ne se sont pas vrai-
ment penches sur cette question. Le souci de corrections techniques,
damliorations pratiques et de solutions utilitaristes surplombe large-
ment la volont dinsuffler une me, daffirmer des principes ou dy faire
clairement merger la filiation de la procdure civile qubcoise. Cest en
cela quil convient de relever le pragmatisme des rformes de la procdure
partir de la premire codification de ses rgles. Tant dans le code
de 1867113 que dans celui qui lui a succd en 1897114, ou encore dans celui
de 1965115,
fermement
lappartenance une famille juridique par crainte den bouleverser les
fondements ou mme certaines rgles pourtant dcries.
les codificateurs vitent dy affirmer trop
110 Voir Normand, supra note 96 la p 27.
111 Voir ibid, la p 24 et s.
112 Voir ibid la p 29.
113 Le professeur Sylvio Normand soutient en effet que les travaux des codificateurs du
Code de procdure civile de 1867 [r]efltent donc un droit judiciaire o se confondent
les traditions franaises et anglaises. Les commissaires, en respectant les pratiques de
leur poque, ont peut-tre cherch viter le chaos quaurait provoqu une redfinition
brutale du droit judiciaire [note omise] (ibid aux pp 1819).
114 Voir Normand, supra note 96 la p 22.
115 Les propos du professeur Sylvio Normand dmontrent le souci de pragmatisme qui a
guid les travaux des codificateurs du Code de procdure civile de 1965 :
Le Code donne bel et bien lieu une rcriture et une rnovation. Toute-
fois, le droit judiciaire malgr sa nouvelle configuration ne rompt pas pour
autant avec le pass. Le changement a pour but dadapter le droit une so-
cit profondment transforme depuis le tournant du sicle. Il ne cherche
pas pour autant liquider la procdure en vigueur. Agir autrement aurait
risqu de crer de la confusion, comme ne manquent pas de le mentionner les
commissaires : Nos institutions procdurales sont dj trop enracines dans
notre vie juridique pour quil soit possible den faire table rase [note omise]
(ibid aux pp 2829).
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
240
Toutefois, avec le code de 1965 plus quavec ses devanciers commence,
peut-tre sans que cela ne soit encore ouvertement affirm, la rsurgence
dune culture normative civiliste116. Le modle de common law dun juge
comme simple arbitre dune procdure strictement accusatoire est de
moins en moins admis et lon saccorde maintenant pour accrotre ses
pouvoirs117. La figure du juge devrait galement tre perue comme le pro-
tecteur des faibles contre les forts et celui qui a le pouvoir de rquilibrer
les excs, entre autres, du formalisme. Les premires tentatives de can-
tonnement du formalisme exacerb typique de la culture juridique de la
common law sont ralises. Il nen reste pas moins que ces lments
daffirmation de la culture normative civiliste sont encore, dans ce code,
parpills et noys sous une foule de ramnagements techniques et sub-
mergs par lobjectif de rendre une justice rapide, moindre cot et acces-
sible.
B. Laffirmation actuelle de lappartenance de la procdure civile qubcoise
la famille romano-germanique
Le nouveau Code de procdure civile118, sanctionn le 21 fvrier 2014,
opre-t-il une rvolution du point de vue de lorganisation judiciaire et de
laffirmation de la tradition juridique dont la procdure civile du Qubec
tire sa filiation? Si on admet que toutes les rvolutions ne se ralisent pas
dans le bruit et la fureur, il est possible de rpondre positivement la
question. La pondration impose nanmoins de reconnatre sans ambi-
gut que le nouveau Code de procdure civile ne rvolutionne pas
lorganisation judiciaire qubcoise. Il faut mme admettre quil conserve
un mtissage certain entre common law et droit civil au niveau procdu-
ral. Cependant, il apparat sous un certain jour que la nouvelle procdure
civile qubcoise quil incarne concrtise un ancrage affirm dans la fa-
mille des droits romano-germaniques par lesprit qui se dgage de ses dis-
positions les plus emblmatiques (2). Cette rsurgence de lappartenance
de la procdure civile du Qubec aux systmes de droit romano-
germaniques a t prcde par la reconnaissance jurisprudentielle r-
cente de la nature civiliste de la procdure civile du Qubec (1).
1. La conscration jurisprudentielle de la nature civiliste de la procdure ci-
vile qubcoise
La plus haute juridiction canadienne, la Cour suprme du Canada, a
jou un rle de premire importance dans lexpansion de concepts de
116 Voir Jutras, supra note 8 la p 289.
117 Voir ibid la p 283.
118 Nouveau Cpc, supra note 9.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 241
common law dans le droit du Qubec au XIXe sicle et au dbut du XXe
sicle119. ce titre, les dcisions dans lesquelles la Cour suprme parat
reconnatre les spcificits du droit civil de la province relvent dun poids
non ngligeable. Il faut les scruter avec attention, soupeser chaque phrase
et dcortiquer chaque mot pour en extraire lessence et comprendre la vi-
sion de la cour sur ces nouvelles tendances, tant sur le droit substantiel
que procdural du Qubec.
Pour les auteurs, cest semble-t-il lentame des annes 1990 que se
produit le tournant au niveau de la Cour suprme du Canada et que cette
dernire met un frein une tendance dunification qui ressemblait sy
mprendre une forme dassimilation du droit civil par la common law120.
Lquivoque na plus lieu dtre quelques annes plus tard, soit en 2001.
Dans larrt Lac dAmiante du Qubec Lte c. 2858-0702 Qubec Inc121, le
Juge LeBel, sexprimant au nom de la majorit, affirme en effet que :
[] les tribunaux qubcois dont le mode dorganisation a t profond-
ment influenc par lorganisation judiciaire britannique et ses traditions
constitutionnelles et juridiques appliquent le droit processuel du Qu-
bec 122. Il y a dans cette phrase la reconnaissance que malgr la grande
influence des concepts de common law en procdure civile, cause des
raisons historiques analyses prcdemment dans le prsent article, le
fond du droit et la procdure civile du Qubec ne relvent pas de la com-
mon law. Quelques paragraphes plus loin, le propos se veut encore plus
prcis et appuie la tradition civiliste de la procdure civile qubcoise :
Dorigines fort diverses, les rgles de la procdure civile qubcoise
font partie dun Code de procdure. ce titre, elles sinscrivent dans
une tradition juridique diffrente de la common law. Le droit fonda-
mental en matire de procdure civile demeure celui qudicte
lAssemble nationale. Ses rgles se retrouvent dans un code rdig
en termes gnraux. La cration des rgles de droit appartient ainsi
principalement au lgislateur123.
Dans cette dcision, la juridiction suprme reconnat explicitement la
primaut en droit qubcois du lgislateur, tant pour le fond que pour les
119 Voir notamment Pierre-Gabriel Jobin, La Cour suprme et la rforme du Code civil
(2000) 79 R du B can 27 aux pp 4243 [Jobin, La Cour suprme et la rforme du Code
civil ]; Baudouin, Code civil qubcois , supra note 48 aux pp 40608. Voir cependant
H Patrick Glenn, La Cour suprme du Canada et la tradition du droit civil (2001) 80
R du B can 151; Adrian Popovici, Le rle de la Cour suprme en droit civil (2000) 34
RJT 607 la p 612, qui semblent relativiser ce dessein de la Cour suprme.
120 Voir par ex Popovici, Libres propos , supra note 10 aux pp 22728.
121 2001 CSC 51, [2001] 2 RCS 743 [Lac dAmiante].
122 Ibid au para 31.
123 Ibid au para 35.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
242
questions de procdure124, une des caractristiques des droits de la famille
romano-germanique. En conclusion de ce point, le Juge LeBel estime que :
[b]ien que mixte, la procdure civile du Qubec demeure un droit crit et
codifi, rgi par une tradition dinterprtation civiliste 125. Ces propos
traduisent et consacrent la reconnaissance de la nature civiliste de la pro-
cdure civile qubcoise, tout le moins sa filiation dcoulant de la tradi-
tion des droits de la famille romano-germanique.
Au fond, et cela participe de notre hypothse, cest le recul de la mixit
du droit qubcois et la rsurgence de sa filiation romano-germanique que
la jurisprudence la plus significative du pays admet dans des termes on
ne peut plus explicites. Lanne suivant la dcision Lac dAmiante, la Cour
suprme, abandonnant un peu plus lapproche [d]uniformisation syst-
matique du droit qubcois avec la common law 126 par laquelle elle
stait durant de longues annes illustre, consacre ce quil nest pas ex-
cessif de qualifier de principe dautonomie du droit qubcois. En effet, se
prononant en 2002 dans un autre arrt illustre127, les juges LHeureux-
Dub et LeBel scellent au nom de la Cour suprme le principe suivant le-
quel le droit civil qubcois fond sur le Code civil du Qubec se suffit
lui-mme. Le litige portait alors sur une question de responsabilit dans
un conflit opposant un conseiller municipal de la ville de Repentigny des
rsidents de cette mme localit. Contrairement sa position antrieure
dans larrt Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville)128, la cour reconnat
quil ny a pas besoin, dans les actions intentes contre une autorit pu-
blique, didentifier une rgle de common law publique rendant le droit ci-
vil applicable la poursuite en cause129.
Les deux arrts de la Cour suprme cits confirment lautonomie du
droit qubcois, une autonomie qui nest plus une autonomie relative
(cest–dire une autonomie implicite, tolre) mais reconnue par la plus
haute institution juridictionnelle du pays. Cette autonomie fonde sur le
Code civil du Qubec entrine la primaut du lgislateur provincial et de
la loi comme source premire du droit au Qubec. Du mme coup, il sagit
de la reconnaissance du rle, des objectifs et de la fonction de la codifica-
tion dans un systme civiliste. Ces lments participent de la longue
marche vers la rsurgence des racines romano-germaniques du droit du
124 Ibid aux para 3738 : La loi prime [en procdure civile qubcoise] .
125 Ibid au para 39.
126 Voir Jobin, La Cour suprme et la rforme du Code civil , supra note 119 aux pp 42
43; Popovici, Libres propos , supra note 10 la p 227.
127 Voir Prudhomme c Prudhomme, 2002 CSC 85, [2002] 4 RCS 663 [Prudhomme].
128 [1989] 1 RCS 705 la p 721, 94 NR 1.
129 Prudhomme, supra note 127 au para 27.
sonner
comme une
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 243
rminiscence des vieux
Qubec. Si une telle affirmation porte moins dbat en ce qui a trait au
fond du droit et au Code civil du Qubec130, elle est loin dtre une vi-
dence, ou en tout cas unanimement admise, en ce qui concerne la proc-
dure civile du Qubec.
Pour illustrer cette ide, nous avons analys un arrt rcent dans le-
quel la Cour suprme se prononce sur la question du privilge du secret
des sources des journalistes. Cet arrt ne manque pas de semer le doute et
pourrait
rflexes
duniformisation du droit civil et de la common law au dtriment du pre-
mier. Il rappelle combien est fragile et controverse la vritable nature de
la procdure civile du Qubec. Sous un certain jour, larrt Globe and Mail
c. Canada (Procureur gnral)131 de la Cour suprme du Canada pourrait
sembler attnuer limportance accorder lautonomie du droit qub-
cois. Aussi, si lon adopte une lecture de larrt peu favorable cette auto-
nomie, on ne manquera pas de souligner plusieurs lments allant dans
ce sens. De premire part, larrt Globe and Mail insiste tout particuli-
rement sur la mixit du droit de la procdure civile du Qubec132. On com-
prend que la cour entend prserver la place quy occupe la common law,
peut-tre au dtriment de la vritable nature de la procdure civile du
Qubec et de son autonomie. De seconde part, les juges de la juridiction
suprme canadienne affirment et pointent le caractre incomplet du droit
civil codifi du Qubec. Ils insistent alors sur la ncessit de pallier les la-
cunes quil recle133. De troisime part, tout en reconnaissant le caractre
controvers de cette question tant au niveau de la doctrine que de la ju-
risprudence, le juge LeBel, au nom de la Cour suprme, admet express-
ment limportation de principes juridiques de la common law dans le droit
civil substantiel et dans la procdure civile pour combler les lacunes du
droit civil du Qubec. Pour nen relever que quelques-uns, ces lments
pourraient marquer un recul par rapport aux dcisions Lac dAmiante et
Prudhomme134 en ce qui a trait lorigine, la nature profondment civi-
liste et lautonomie du droit du Qubec.
Une autre lecture de larrt Globe and Mail, tout aussi pertinente et
valable, est cependant envisageable. Cette autre analyse se veut plus fa-
vorable lautonomie du droit qubcois. Elle retient premirement que
larrt Globe and Mail peut tre lu comme un arrt despce et que, sou-
cieux de protger la libert de la presse et le travail des journalistes
130 Voir Langevin et Pratte, supra note 7 la p 64.
131 2010 CSC 41, [2010] 2 RCS 592 [Globe and Mail].
132 Ibid aux para 2728, 30, 40, 45.
133 Ibid aux para 31, 42, 4546, 53.
134 Supra note 127.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
244
dinvestigation, les juges de la Cour suprme ont estim adquat de faire
appel au principe de common law fond sur le test de Wigmore 135 afin
de reconnatre le privilge du secret des sources des journalistes. Au fond,
aux yeux des hauts magistrats, dans le cas qui leur tait soumis, il impor-
tait certainement plus de trouver la juste protection, le meilleur quilibre
entre les droits et les intrts alors en conflits que daffirmer lautonomie
du droit du Qubec et sa nature profondment civiliste ou sa filiation ro-
mano-germanique136. Deuximement, cet arrt peut galement tre lu
comme un arrt qui marque la volont de la Cour suprme daffirmer un
peu plus sa fonction de cour rgulatrice. En effet, il transparat des termes
de larrt la volont de la cour de ne pas perdre la main et de garder le
pouvoir de faire appel aux principes quelle estime appropris pour rgler
les cas qui lui sont soumis137. Troisimement, ce que cet arrt souligne,
moins quun revirement jurisprudentiel au regard des arrts Lac
dAmiante et Prudhomme en ce qui concerne la nature civiliste de la pro-
cdure civile du Qubec, cest labsence de cloisonnement tanche entre le
droit de la procdure civile du Qubec et la common law. Il relve les in-
terfrences ncessaires et les influences mutuelles et bnfiques que les
rapports entre ces deux systmes juridiques crent138. La nature et la tra-
dition civilistes du droit substantiel et de la procdure civile du Qubec y
sont raffirmes plus dune fois139. Finalement, laffirmation du rle rsi-
duel de la common law comme source suppltive dans le systme de droit
du Qubec est llment dcisif qui taie labsence de revirement jurispru-
dentiel. Cet lment soutient galement le fait que la Cour suprme ne
remet pas en cause la reconnaissance de lautonomie du droit qubcois
affirme par les arrts Lac dAmiante et Prudhomme140.
cause des difficults conceptuelles portant sur la nature de la proc-
dure civile du Qubec, la reconnaissance formelle des lments caractris-
tiques des droits romano-germaniques de celle-ci, tels la primaut de la
loi, la nature civiliste ou encore limportance de la codification des rgles
essentielles, par la Cour suprme dans les trois dcisions prcites devrait
tre analyse comme une conscration de lessence romano-germanique de
la procdure civile du Qubec141. Pour ne retenir quun point, on peut
mentionner par exemple, toute proportion garde, limportance de la codi-
135 Ibid au para 53.
136 Voir ibid aux para 5354.
137 Voir ibid.
138 Voir ibid aux para 40, 45.
139 Voir ibid aux para 2930.
140 Voir ibid aux para 28, 45.
141 Voir ibid aux para 2830, 45; Lac dAmiante, supra note 121 au para 35; Prudhomme,
supra note 127 aux para 2728.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 245
fication dans la tradition romano-germanique. Il est notoire quelle y sym-
bolise la synthse crite conceptuellement ordonne de lesprit, des prin-
cipes et des rgles en vigueur dans des matires du droit dun pays donn
et dont la fonction est den rendre la connaissance plus aise pour tous. La
Cour suprme, reconnaissant formellement limportance de la codification
de la procdure civile du Qubec en des termes non quivoques, notam-
ment lorsquelle affirme le caractre crit, codifi et la tradition civiliste
de sa procdure civile142, corrobore lide dun recul des contestations por-
tant sur lorigine de celle-ci 143.
Lesprit de la nouvelle procdure civile du Qubec, qui sincarne dans
le nouveau Code de procdure civile, appuie lhypothse de la rsurgence
de lessence civiliste de la procdure civile de la province, limage de son
droit substantiel.
2. Lesprit de la nouvelle procdure civile qubcoise : la disposition prli-
minaire et les principes directeurs du nouveau Code de procdure civile
ce stade de la dmonstration, il est grandement temps de recher-
cher, dans les mutations actuelles du droit civil en gnral et de la proc-
dure civile en particulier, des lments et des faits qui confirment ou in-
firment lhypothse de la renaissance de la filiation romano-germanique
de la procdure civile qubcoise. Aprs plusieurs rformes et modifica-
tions, le Code de procdure civile actuel devrait tre remplac au dbut de
lanne 2016 par ce qui constitue pour linstant la Loi instituant le nou-
veau Code de procdure civile144. Point nest lambition de la prsente
tude de prophtiser sur la fortune que connatra le nouvel instrument ju-
ridique. De plus, au moment o le texte ntait encore quun projet de loi,
il a connu plusieurs ramnagements. Ces raisons incitent la prudence
sur les leons tirer et sur lanalyse faire de ses dispositions. Ces r-
serves faites, la version sanctionne du nouveau Code de procdure civile,
malgr quelques amputations145, na pas transform radicalement la ver-
sion du projet de loi no 28 rendue publique.
Il est possible de faire lanalyse dun instrument lgislatif aussi impor-
tant quun code de plusieurs manires. Lexgte pourrait, par exemple,
sattacher faire une analyse article par article, alors que dautres, plus
142 Voir Lac dAmiante, supra note 121 au para 39.
143 Voir Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10.
144 Nouveau Cpc, supra note 9.
145 On peut citer par exemple la suppression de la disposition qui permettait des parties
en conflit de prvenir ou rgler leur diffrend en faisant appel des normes et des cri-
tres autres que ceux du droit, sous rserve du respect quelles doivent aux droits et li-
berts de la personne et aux autres rgles dordre public.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
246
structuralistes, sattacheraient son architecture, son dcoupage, en un
mot, sa structure. La mthode qui a la faveur de cet article, notamment
cause des rserves voques prcdemment, consiste saisir son es-
prit par une analyse sommaire des dispositions-cls du texte et den son-
der lessence pour capter le caractre propre qui semble sen dgager.
Nous tenterons de circonscrire lesprit qui se dgage de la nouvelle proc-
dure civile du Qubec travers ltude dune de ses innovations, soit sa
disposition prliminaire146, et de quelques autres dispositions-cls qui par-
ticipent de laffermissement de celui-ci.
Avant de sattaquer au contenu de ce qui est exprim dans la disposi-
tion prliminaire, il parat ncessaire de clarifier sa valeur juridique. Il
semble y avoir un consensus assez large dans la doctrine pour retenir que
la disposition prliminaire dun code a la mme valeur juridique que les
autres dispositions de ce code147. On aurait donc doublement tort de croire
que la disposition prliminaire dun code a une valeur infrieure celle
des autres articles et, pour cette raison, davoir une considration moindre
pour elle. Tout dabord, sa formulation souvent gnrale, porteuse plus de
principes que de commandements ou de prohibitions, ne devrait pas em-
pcher de dceler et de reconnatre sa valeur normative. Norme axiolo-
gique dans le jardin des magistrats, il rentre dans les prrogatives des
juges de la concrtiser en rvlant sa vritable porte par linterprtation
audacieuse quils sauront en faire. Cest encore par leur pouvoir
dinterprtation quils lui confreront une vritable valeur juridique en lui
reconnaissant sa force obligatoire. Tel lartiste-sculpteur dun bloc de
marbre qui extirpe, faonne, puis finalement cre un chef-duvre partir
dune matire ltat brut. Ensuite, sa place stratgique et symbolique au
dbut du code et le fait quelle a souvent une fonction daffirmation de va-
leurs ou de ritration de principes font de la disposition prliminaire une
mine dindices quant lesprit que le lgislateur a entendu insuffler
linstrument auquel elle sert de porte dentre et de boussole.
Ces lments prciss, regardons-la de plus prs. La disposition prli-
minaire du nouveau Code de procdure civile du Qubec comporte trois
paragraphes. Le premier paragraphe est ainsi rdig :
Le Code de procdure civile tablit les principes de la justice civile et
rgit, avec le Code civil et en harmonie avec la Charte des droits et
liberts de la personne (chapitre C-12) et les principes gnraux du
146 Le Code de procdure civile actuellement en vigueur ne comporte pas de disposition pr-
liminaire et aucun de ses devanciers nen comportait non plus.
147 Voir Alain-Franois Bisson, La disposition prliminaire du Code civil du Qubec
(1999) 44 RD McGill 539 aux pp 55354, citant notamment louvrage de rfrence de
Grard Cornu, dir, Vocabulaire juridique, 1re d, Paris, Presses Universitaires de
France, 1987, sub verbo prliminaire .
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 247
droit, la procdure applicable aux modes privs de prvention et de
rglement des diffrends lorsque celle-ci nest pas autrement fixe
par les parties, la procdure applicable devant les tribunaux de
lordre judiciaire de mme que la procdure dexcution des juge-
ments et de vente du bien dautrui148.
la lecture de cet extrait, force est de constater quil emprunte une
phrasologie dune proximit manifeste, quoiquun peu plus longue, celle
du paragraphe quivalent de la disposition prliminaire du Code civil du
Qubec. Il vise, au premier abord, prciser grand trait le champ
dapplication du nouveau Code de procdure civile. Dans le mme lan,
comme cela a t inaugur par le Code civil du Qubec et analys par la
doctrine149, ce premier paragraphe vise faire du nouveau Code de proc-
dure civile un instrument galit avec la Charte des droits et liberts de
la personne150, le Code civil du Qubec et la Loi constitutionnelle de 1867151
en tant quinstrument juridique majeur de lordonnancement lgislatif du
Qubec. Ce faisant, le lgislateur entend faire du nouveau Code de proc-
dure civile,
instruments majeurs de
lordonnancement juridique du Qubec prcdemment cits et en compl-
mentarit avec eux, lun des pivots du systme de rgulation sociale au
Qubec. Un tel dessein convainc et force le juriste spcialiste de la proc-
dure civile sattarder sur les traits caractristiques du nouveau Code de
procdure civile et ne pas minimiser ce quil tend affirmer au niveau
de la culture juridique, notamment un ancrage dans la famille civiliste.
Voici ses termes :
La suite de la disposition prliminaire nest pas moins intressante.
linstar des trois autres
Le Code vise permettre, dans lintrt public, la prvention et le
rglement des diffrends et des litiges, par des procds adquats, ef-
ficients, empreints desprit de justice et favorisant la participation
des personnes. Il vise galement assurer laccessibilit, la qualit et
la clrit de la justice civile, lapplication juste, simple, proportion-
ne et conomique de la procdure et lexercice des droits des parties
148 Nouveau Cpc, supra note 9, disposition prliminaire, al 21. Lexistence dune disposition
prliminaire nest pas en soi caractristique des pratiques lgislatives des systmes ro-
mano-germaniques. Tous les pays se rattachant cette tradition juridique nadoptent
pas au fronton de leur code une disposition prliminaire, bien que nombreux sont ceux
qui y recourent ou insrent des textes assimilables sous des vocables comme partie
gnrale , disposition gnrale , disposition liminaire , ou disposition introduc-
tive (voir Bisson, supra note 147 aux pp 54245).
149 Voir ibid aux pp 55556.
150 RLRQ, c C12.
151 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, reproduite dans LRC 1985, annexe II, n5.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
248
dans un esprit de coopration et dquilibre, ainsi que le respect des
personnes qui apportent leur concours la justice152.
Ce deuxime paragraphe, quant lui, tant dans le style utilis que
dans le fond, emprunte aux productions lgislatives et normatives de tra-
dition romano-germanique. Outre louverture aux modes de prvention et
de rglement des diffrends et la raffirmation du principe de proportion-
nalit, il codifie et assigne au code un objectif de justice, soit la recherche
du juste au sens de valeur morale dans des termes qui ne laissent que peu
de place aux hsitations. Le lgislateur affirme ainsi solennellement :
[l]e Code vise permettre, dans lintrt public, la prvention et le r-
glement des diffrends et des litiges, par des procds adquats, efficients,
empreints desprit de justice et favorisant la participation des personnes
[nos italiques]. La recherche du juste et laffirmation de principes ou va-
leurs morales sont une approche quil nest pas excessif de qualifier de ca-
ractristique de la tradition romano-germanique, but plus ou moins affi-
ch, souvent en filigrane, mais toujours en point de mire de luvre de co-
dification dans cette tradition juridique. Les pays de la famille de droits
romano-germaniques ont, entre autres, pour caractristique le fait que les
normes juridiques sont conues […] comme tant des rgles de conduite,
troitement lies des proccupations de justice et de morale 153. Elles
doivent participer rgler des conflits rels que les justiciables soumet-
tent au systme judiciaire, mais jamais elles ne doivent se drober de
lobjectif de poursuite du juste et des buts vertueux de la rgle de droit.
Le dernier extrait de la disposition prliminaire parachve le tout
dans les mots que voici :
Enfin, le Code sinterprte et sapplique comme un ensemble, dans le
respect de la tradition civiliste. Les rgles quil nonce sinterprtent
la lumire de ses dispositions particulires ou de celles de la loi et,
dans les matires qui font lobjet de ses dispositions, il supple au si-
lence des autres lois si le contexte le permet154.
Ce troisime paragraphe finit dbranler tout scepticisme. Il ne laisse
plus gure de place linterrogation pas plus sur la filiation relle que sur
lappartenance profonde de la procdure civile du Qubec la tradition
civiliste . Toutefois, compte tenu de lhistoire de celle-ci, il nest pas inno-
cent que le lgislateur ait prouv la ncessit de laffirmer solennelle-
ment dans une disposition prliminaire au dbut du nouveau Code de pro-
cdure civile du Qubec. Il faut y voir une volont qui ne veut plus se dis-
simuler dinscrire la nouvelle procdure civile qubcoise dans la tradition
152 Nouveau Cpc, supra note 9, disposition prliminaire, al 2.
153 David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 17. Voir aussi Cuniberti, supra note 4
au para 95.
154 Nouveau Cpc, supra note 9, disposition prliminaire, al 3.
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 249
juridique qui la engendre sans renier les apports et les rapports quelle
entretient et continuera dentretenir avec dautres traditions juridiques
qui lont enrichie et lenrichiront sans doute encore longtemps. Il faut ga-
lement comprendre la lecture de ce dernier paragraphe de la disposition
prliminaire que le nouveau Code de procdure civile, conformment la
volont du lgislateur provincial, constitue le droit rsiduaire es procdure
civile. Voil ce qui en est pour la disposition prliminaire. Mais la seule
disposition prliminaire, tout en apportant des indices prcieux quant la
ralit de nos jours, et avec moins dhsitation quautrefois, de la filiation
romano-germanique de la procdure civile qubcoise et de son fort atta-
chement cette tradition juridique, nen dtient pas lexclusivit. Dautres
dispositions portent cet lan de la nouvelle procdure civile qubcoise. Il
convient en quelques mots de les aborder. Il faut garder en mmoire
lesprit des codes des systmes romano-germaniques, puisquil permet de
percevoir quel point la nouvelle procdure civile qubcoise se rapproche
de cette tradition.
Cet esprit de la codification relev prcdemment, dont sinspire en
partie le nouveau Code de procdure civile du Qubec, est celui de
laffirmation de normes axiologiques ct de rgles juridiques au sens
strict. Cette posture lgislative diffre fondamentalement de celle des sys-
tmes de common law, o les lois sont remarquables par leur prcision
chirurgicale, mcanique bien huile dont le souci est lexactitude tech-
nique et leffet pratique, et sont souvent reprises des dcisions des magis-
trats155. De cette manire de procder sloigne encore le nouveau Code de
procdure civile du Qubec. Il faut noter, titre dillustration, la dispari-
tion des articles consacrs la dfinition de notions ou concepts, comme
ctait le cas par le pass156. Aussi, un survol du Chapitre III du Livre I du
Titre II du nouveau Code de procdure civile renforce le sentiment de rap-
prochement dans le style rdactionnel, mais aussi sur le fond, avec la tra-
dition de codification civiliste. Lintitul de ce chapitre, Les principes di-
recteurs de la procdure , est lui-mme rvlateur des buts du texte, soit
de poser les fondements, noncer la philosophie et donner une me au
nouveau Code de procdure civile. Sil fallait ressortir quelques articles
pour illustrer ce constat, nous pourrions retenir larticle 18 qui raffirme,
en le renforant, le principe de proportionnalit. Dans la mme veine, il y
a larticle 20 qui prne une coopration accrue entre les parties. Certains
ironiseraient presque sur sa formulation promouvant lentraide mutuelle
155 Voir Cuniberti, supra note 4 au para 200; Bergel, supra note 31 la p 25, citant Chris-
topher Jenkins, dans Sir William Dale, dir, British and French Statutory Drafting: The
proceedings of the Franco-British Conference of 7 and 8 April 1986, Londres (R-U), In-
stitute of Advanced Legal Studies (University of London), 1987, 72.
156 Voir art 4 Cpc.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
250
entre litigants. Il est encore possible de souligner larticle 25 au Chapitre
IV du mme titre qui confirme le recul du formalisme exacerb dantan et
raffirme la suprmatie du fond sur la forme dans une procdure judi-
ciaire dont lobjectif affich est la recherche du juste.
Il faut le dire, certes sans excs et avec modestie, mais non sans
conviction et toute proportion garde : la nouvelle procdure civile du
Qubec tente daffirmer et dassumer ses racines romano-germaniques.
Cest une excellente chose; il ne faudrait pas linterprter comme un re-
pli sur soi ou un rflexe de protection dfensif et craintif contre toute in-
teraction avec dautres systmes juridiques. Le nouvel esprit de la pro-
cdure civile du Qubec devrait au contraire tre analys comme une
meilleure connaissance de sa filiation, de sa nature, de ses caractris-
tiques propres, de ses fondements et de ses vritables ressorts. Ce nou-
vel tat desprit, loin de la conduire vers un repli sur soi, vers un enfer-
mement strile ou vers un rejet des systmes juridiques diffrents, lui
permettra de mieux senrichir leur contact sans risquer une excessive
dilution de ses principes fondamentaux ou de perdre son me.
Conclusion
Dans un ultime lan destin synthtiser le propos du prsent article,
il faut retenir quil part dun constat, quil anticipe et souhaite un succs,
et enfin quil garde un espoir.
Le constat, cest celui de la nature controverse de la procdure civile
du Qubec. Certains y voient une procdure judiciaire de common law157
l o dautres, plus nombreux, y voient un droit mixte158 fait dun mlange
de concepts de common law et de droit civil. lheure actuelle, une telle
incertitude ne peut tre que dommageable pour lvolution de la matire
et son panouissement. Il tait alors utile pour comprendre la controverse,
mais aussi pour apprhender la vritable porte des mutations qui sy d-
roulent, deffectuer une lecture historique de lvolution de la procdure
civile qubcoise. En effet, pour employer une mtaphore, lhistoire de la
procdure du Qubec est comme un puzzle gant dont il faut reconstituer
les pices dans le bon ordre pour dceler tous les sens de limage quon
peut en avoir aujourdhui.
157 Voir Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10 la p 93; Baudouin,
Code civil qubcois , supra note 48 la p 403.
158 Voir Jutras, supra note 8 la p 273; Baudouin, Mixed Jurisdictions , supra note 5
la p 994; Popovici, Libres propos , supra note 10 la p 223; Mazen, supra note 10 la
p 375. Voir aussi Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10; Brierley,
supra note 7.
Le succs, cest ce quil convient de souhaiter au nouveau Code de pro-
cdure civile du Qubec malgr les imperfections propres toute uvre
humaine quil ne manquera pas de comporter. Le succs serait quon ac-
corde sa disposition prliminaire toute lattention quelle mrite et que
les principes directeurs de la procdure civile quelle tente de faire mer-
ger soient reus avec une bienveillance non feinte. Le succs serait que les
tribunaux de la province, et mme la plus haute juridiction du Canada,
fassent preuve de hardiesse et participent aussi laffermissement de la
nature romano-germanique de la procdure civile tel quesquiss par le
nouveau Code de procdure civile.
Le propos porte en lui lesprance dun changement de la culture pro-
fessionnelle trop teinte de rflexes typiques de common lawyers 159 des
juristes qubcois, pour reprendre les mots dun auteur. La vision des pra-
ticiens, notamment des avocats, influe vritablement sur lvolution de la
procdure civile. Ainsi, si ceux-ci continuent se croire ou propager une
culture de common lawyers , le systme pourra continuer manquer de
cohrence. La renaissance de la filiation romano-germanique de la proc-
dure civile du Qubec passe par un changement de mentalit de tous les
acteurs du systme de justice civile. Ces rflexes acquis par les juristes
professionnels sont ceux que leur formation leur a inculqus, ou tout le
moins auxquels elle les a prdestins.
Quand le professeur Jean-Maurice Brisson rappelle que : [] la pro-
cdure civile a connu, au cours des quelques quatre-vingt-dix annes qui
ont suivi lActe de Qubec jusqu ladoption du premier Code, un proces-
sus dhybridation important, sans commune mesure avec celui beau-
coup moins significatif qua pu subir, pendant la mme priode, le droit
priv substantif [note omise] 160, la tentation nest-elle pas grande au-
jourdhui de
inverse, soit celui dune renais-
sance/revendication de ses racines romano-germaniques?
Lhypothse du prsent article est une rsurgence des fondements ro-
mano-germaniques de la procdure civile qubcoise. Toutefois, sil sagit
dun choix conscient, fond sur une identit culturelle particulire ainsi
quon peut raisonnablement le penser, la formation des juristes dans les
universits qubcoises devrait tre repense pour intgrer certains as-
pects critiques, thoriques de ltude du droit, car le systme romano-
germanique sest construit partir dun droit savant dans les universits
europennes dont le souci premier ntait pas les implications pratiques161.
159 Voir Jutras, supra note 8 la p 288.
160 Brisson, La procdure civile au Qubec , supra note 10 la p 97.
161 Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 aux para 17, 26, 2829; Gambaro, Sacco et
le constat
faire
LA FILIATION ROMANO-GERMANIQUE DE LA PROCDURE CIVILE QUBCOISE 251
Vogel, supra note 1 la p 193 et s; Fromont, supra note 13 la p 7.
(2015) 60:2 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL
252
Sans remettre en cause la formation des tudiants sur la rsolution de cas
concrets, il importe de leur faire acqurir les rflexes qui sont la base du
systme romano-germanique, savoir les idaux de justice et les valeurs
morales qui doivent sous-tendre les normes notamment travers une ap-
prhension critique de leur contenu. Lenseignant en droit aura eu plus
dune fois loccasion de lire le dsarroi et la perplexit dans les yeux de ses
tudiants quand, comme cela peut arriver, on nonce un principe de droit
qui ne trouve pas de fondement direct dans un article du Code civil ou du
Code de procdure civile. Tout le droit ne se trouve bien heureusement pas
enferm dans les codes de lois et il est ncessaire den faire prendre cons-
cience aux tudiants en mme temps que de cultiver leur vision critique
des lois. Des volutions sont possibles dans la formation des juristes au
Qubec et, pour ce qui fait lintrt du prsent texte, notamment pour que
les cours de procdure civile dans les facults de droit ne soient plus r-
duits des cours de techniques processuelles, mais revtissent plutt les
habits dun vritable enseignement incluant de la thorie gnrale de la
procdure civile162. Mais certainement sagit-il l dune nouvelle question
bien plus vaste que lobjet du prsent article.
162 Il convient aujourdhui, par exemple, dactualiser la conception de la procdure civile en
ne la limitant pas seulement au droit processuel mais en y intgrant, entre autres, les
modes alternatifs de rglement des conflits (MARC) ou modes de prvention et de r-
glement des diffrends (PRD). Pour ce qui relve du droit judiciaire, une tude contem-
poraine de la matire devrait sintresser aux fondements thoriques du droit proces-
suel. Elle comprendrait notamment la thorie de laction en justice, qui sintresse la
dfinition de laction en justice et sa distinction davec la demande en justice qui lui
sert de vhicule procdural. Elle prendrait galement en compte la thorie gnrale des
dfenses en justice, qui porte, par exemple, sur les exceptions de procdure et les fins de
non recevoir et la distinction entre ces deux catgories de moyens de dfense en justice.
