McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE
AU TRUST : SPARATION DES PATRIMOINES, PUBLICIT
ET POURSUITE POUR DETTES
Aude Peyrot*
Cet article examine trois des dfis qui se
sont poss au droit suisse au moment de ratifier
la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur
la loi applicable au trust et sa reconnaissance.
Il explore dabord la faon dont la Suisse a ap-
prhend leffet de ring-fencing inhrent au
trust, lequel contrarie directement le principe
civiliste cardinal de lunit du patrimoine. Il
examine ensuite le rapport quentretient cet ef-
fet de ring-fencing avec le principe de publicit,
tel que mis en uvre par les registres publics
suisses. Il traite enfin de la faon dont la Suisse
a traduit les diffrents rgimes de responsabili-
t pour dettes prvalant en matire de trusts
dans son droit de lexcution force.
Larticle montre aussi que la Suisse a su
relever les dfis poss par le trust et sadapter
une institution trangre qui lui paraissait
lorigine incompatible. Certaines des solutions
adoptes sont toutefois en rupture avec la lo-
gique du trust, voire avec la logique du droit
suisse. Larticle conclut au fait que la rception
du trust de common law par les traditions juri-
diques civilistes ne prsente pas uniquement un
risque de dnaturation du droit civil, mais aussi
et de faon plus inattendue un risque de
dnaturation du trust lui-mme.
This article examines three challenges
faced by Swiss law as a result of Switzerlands
ratification of the Convention of 1 July 1985 on
the Law Applicable to Trusts and on Their
Recognition. First, it looks at the manner in
which Switzerland approached the effects of
ring-fencing inherent to the institution of the
trust, given that these effects directly contradict
the fundamental civilian notion of the unity of
the patrimony. Second, the article explores the
relationship between ring-fencing and the prin-
ciple of registration of rights as implemented by
the Swiss public registries. Third, it discusses
how Switzerland has incorporated the different
regimes of liability for debts applicable in the
trust context into its rules on forced execution.
The article shows that Switzerland has
successfully responded to the challenges posed
by the trust and adapted itself to a foreign insti-
tution that initially seemed incompatible with
existing law. Nevertheless, some of the solu-
tions chosen appear to clash with the logic of
the trust, perhaps even with the logic of Swiss
law. The article concludes that the incorpora-
tion of the common law trust into civilian legal
systems creates a risk not only of distorting the
civil law but also, in a more unexpected way, of
distorting the institution of the trust itself.
* Docteure en droit, avocate et charge de cours lUniversit de Genve. Elle est lauteur
dune thse sur les trusts et lexcution force en Suisse ainsi que de diverses contribu-
tions en matire de trust.
Citation: (2013) 58:4 McGill LJ 937 ~ Rfrence : (2013) 58 : 4 RD McGill 937
Aude Peyrot 2013
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Introduction
I.
II.
III.
Leffet de ring-fencing et lunit du patrimoine
A. Le ring-fencing : un mcanisme au cur du
concept de trust
B. Lunit du patrimoine : un postulat la base du
droit suisse
C. La rconciliation des principes travers les
patrimoines spars du droit suisse
D. La mise en uvre de leffet de ring-fencing dans
lexcution force suisse (article 284b LP)
La sgrgation des biens du trust et le principe de
publicit
A. La publicit du rapport de trust selon larticle 12
de la Convention de La Haye et larticle 149d LDIP
B. Les effets de la publicit et de son omission sur les
tiers acqureurs de bonne foi
C. Les effets de la publicit et de son omission sur la
sgrgation des biens du trust
La poursuite pour les dettes nes rgulirement dans
lexercice du trust
A. Le rgime de responsabilit pour dettes daprs la
loi applicable au trust
1. Lapproche classique de responsabilit pour dettes
2. Lapproche moderne de responsabilit pour dettes
B. La procdure dexcution force en Suisse
1. La poursuite pour les dettes grevant le patrimoine
personnel du trustee
2. La poursuite pour les dettes charge du patrimoine
du trust (article 284a LP)
a. En gnral
b. Vers une personnification du trust?
Conclusion
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LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 939
Introduction
Le 1er juillet 2007, la Suisse a ratifi la Convention de La Haye relative
la loi applicable au trust et sa reconnaissance1. Alors que deux tudes
approfondies menes dans les annes cinquante tranchaient clairement la
question de la compatibilit du trust avec le systme lgal suisse par la
ngative2, la ratification de la convention na pas t particulirement con-
teste prs de soixante ans plus tard. Certes, il y a eu quelques volutions
en droit interne suisse qui ont favoris ce rsultat3, mais cest surtout un
changement progressif des mentalits qui la rendu possible. Aujourdhui,
compte tenu de la ratification, on ne peut plus prtendre que le trust est
incompatible avec lordre juridique suisse.
Une prcision doit tre faite demble. Si la Suisse reconnat et met en
uvre les effets dun trust de droit tranger sur la base de la Convention
de La Haye. En revanche, son droit interne ne connat pas linstitution du
trust, que ce soit sous sa forme traditionnelle ou sous une forme analogue.
En particulier, nous verrons que la fiducie du droit suisse ne constitue pas
un quivalent fonctionnel linstitution du trust. Lordre juridique helv-
tique ctoie ainsi les trusts que dans la perspective limite du droit inter-
national.
De nouvelles dispositions sur les trusts ont t promulgues afin de
mettre en uvre la Convention de La Haye : dune part, dans la Loi fd-
rale du 18 dcembre 1987 sur le droit international priv4, et dautre part,
dans la Loi fdrale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la fail-
lite5. Cette activit lgislative en matire dexcution force fait de la
1 Convention relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance, 1er juillet 1985,
1664 RTNU 311, RO 2007 2849 (entre en vigueur : 1er juillet 2007) [Convention de La
Haye].
2 Voir les tudes de Charles Reymond, Le trust et le droit suisse (1954) 73 Revue de
droit suisse 119 et de Friedrich Gubler, Besteht in der Schweiz ein Bedrfnis nach
Einfhrung des Instituts der angelschsischen Treuhand (trust)? (1954) 73 Revue de
droit suisse 215. Ces deux tudes visaient dterminer si le trust anglo-saxon pouvait
tre introduit en droit suisse. Reymond conclut que le trust est inconciliable avec le droit
suisse et quil est contraire son esprit.
3 En particulier, la cration dinstruments juridiques en droit suisse, considrs par la
doctrine comme de vritables patrimoines spars. cet gard, voir la partie I-C ci-
dessous.
4 RS, 1987, 291 [LDIP].
5 RS, 1889, 281.1 [LP]. Le chapitre 9a ( Trusts ), comportant cinq nouvelles normes (art
149a-149e), a t introduit dans la LDIP le 1er juillet 2007. Il faut encore y ajouter la
modification de lart 21 LDIP. Ces rgles visent principalement rgir les questions de
droit international priv lies au trust (droit applicable, comptence juridictionnelle, re-
connaissance des dcisions trangres, dfinition du sige du trust ) et la publicit du
rapport de trust. Par ailleurs, un titre neuvime bis ( Dispositions particulires sur les
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Suisse un cas particulier, si ce nest unique, parmi les pays de droit civil.
Il nest donc pas inintressant de voir comment la Suisse, juridiction civi-
liste sans tradition du trust, a rglement cette question.
La prsente analyse propose trois pistes de rflexion concernant le
trust de common law et le droit suisse de linsolvabilit6. Elles sont les
suivantes :
(1) La premire partie examinera la question de la compatibilit entre
leffet de ring-fencing inhrent au trust et le principe de lunit du
patrimoine qui constitue en droit suisse le socle de la responsabili-
t pour dettes. Nous verrons si le trustee est autoris dtenir un
patrimoine spar qui ne rpond pas de ses dettes personnelles,
alors que le droit suisse prne au contraire une responsabilit g-
nrale des individus sur lensemble de leur patrimoine. Nous ex-
poserons comment cette problmatique a t rsolue en droit
suisse, ainsi que les modalits de larticle 284b LP qui furent adop-
t dans cette perspective.
(2) Dans le prolongement de la premire problmatique, nous verrons
ensuite si la distraction des biens dun trust dans la faillite est
compatible avec les exigences du droit suisse en matire de publi-
cit tabulaire. Nous examinerons en particulier sil est ncessaire
que le rapport de trust soit mentionn dans le registre public per-
tinent pour que cette sgrgation ait effectivement
lieu.
Larticle 149d LDIP qui rgit en droit suisse la publicit du rap-
port de trust ne permet pas dy rpondre clairement. Nous propo-
serons une interprtation de la norme, qui scarte de lopinion
majoritaire en Suisse.
(3) Enfin, la troisime partie portera sur la situation des cranciers
au bnfice de crances rsultant de ladministration courante
dun trust. La problmatique est cet gard double. Le rgime de
responsabilit pour dettes reprsente une question matrielle pr-
liminaire qui relve de la loi applicable au trust, tandis que
lexcution force est une question de mise en uvre qui doit tre
rgie par le droit suisse. Le cas o selon la loi applicable au
trust les dettes rsultant de la gestion du trust grvent directe-
ment le fonds du trust lui-mme a donn lieu lintroduction dune
nouvelle norme en droit suisse, savoir larticle 284a LP. Nous
relations du trust ) comportant deux nouvelles dispositions (art 284a-284b) a t ajout
dans la LP.
6 Pour un approfondissement sur ces trois thmatiques, voir notamment Aude Peyrot, Le
trust de common law et lexcution force en Suisse, Zurich, Schulthess, 2011 [Peyrot, Le
trust de common law].
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 941
verrons si les prescriptions prvues par cette disposition sont con-
formes la logique du droit suisse et celle des trusts et comment
le lgislateur a veill leur conciliation.
I. Leffet de ring-fencing et lunit du patrimoine
Avant de pouvoir ratifier la Convention de La Haye, le lgislateur
suisse a d sassurer de la possible coexistence entre leffet de ring-fencing
inhrent au trust et le principe de lunit du patrimoine dit aussi de
lunicit du patrimoine du droit suisse. Ce principe est commun
dautres pays de droit civil et la question a galement t discute ail-
leurs7. Les dveloppements qui suivent visent exposer la faon dont
cette question a t rsolue dans lordre juridique helvtique, tout en rap-
pelant au pralable la notion de ring-fencing.
A. Le ring-fencing : un mcanisme au cur du concept de trust
La sgrgation du fonds du trust est, on le sait, lune des caractris-
tiques essentielles de linstitution, ce que la Convention de La Haye relve
trs clairement son article 2(2)(a)8. Sa mise en uvre est impose aux
pays de droit civil ayant ratifi la Convention de La Haye comme lune des
consquences juridiques minimales de la reconnaissance dun trust. Con-
crtement, si la loi applicable au trust le prvoit, le fonds du trust doit tre
reconnu comme formant une masse distincte des biens propres du trustee
trois gards : lgard du conjoint du trustee dans le cadre de son rgime
matrimonial; lgard des hritiers du trustee lors de louverture de sa
succession; et surtout lgard des cranciers personnels du trustee dans
lhypothse de son insolvabilit9.
Limportance de la sgrgation du fonds du trust a t mise en avant
par la doctrine, notamment dans le cadre de larticle 11 de la Convention
de La Haye10. Elle est considre comme un lment essentiel du trust,
7 En France, voir notamment Franois Barrire, La rception du trust au travers de la fi-
ducie, Paris, Litec, 2004 aux pp 338-347 [Barrire, La rception du trust].
8 Voir galement DJ Hayton, SCJJ Kortmann et HLE Verhagen, Principles of European
Trust Law, La Haye, Kluwer Law International, 1999 art III.
9 Convention de la Haye, supra note 1 art 11(2)-3 (a), (b).
10 Jonathan Harris, The Hague Trusts Convention: scope, application and preliminary is-
sues, Oxford, Hart Publishing, 2002 la p 311 [Harris, The Hague Trusts]; Camille
Jauffret-Spinosi, La Convention de la Haye relative la loi applicable au trust et sa
reconnaissance (1er juillet 1985) (1987) 114 : 1 Journal du Droit International 23 la p
55 [Jauffret-Spinosi, La Convention ]; Alfred von Overbeck, Rapport explica-
tif/Explanatory Report dans Actes et documents de la Quinzime session, t 2 : Trust
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sans lequel sa reconnaissance naurait aucun sens. Jonathan Harris sou-
tient du reste que le principe de sgrgation ne doit pas tre affect ou
amoindri par les articles 15 ou 16 de la Convention de La Haye qui r-
servent les rgles impratives du for et les lois dapplication immdiate
de peur de vider la reconnaissance de son sens11.
B. Lunit du patrimoine : un postulat la base du droit suisse
La formation dune masse spare au sein du patrimoine du trustee
hors datteinte pour ses cranciers personnels heurte a priori de plein
front le principe de lunit du patrimoine. Ce dernier tablit en effet que
chaque individu ne possde quun seul patrimoine sur lequel il rpond de
lensemble de ses dettes. Il interdit aux individus de distinguer de leur
propre chef plusieurs masses distinctes lintrieur dun mme patri-
moine12. Lon sait que ce principe drive lorigine de la thorie dite sub-
jective du patrimoine labore par les auteurs franais Aubry et Rau au
19e sicle13. En France, le principe a t rig au rang de dogme14, ten-
dance qui se maintient aujourdhui en dpit de vives critiques exprimes
par la doctrine franaise15. En Suisse, le postulat a t embrass avec
moins dardeur, mais il nen constitue pas moins un principe cl du droit
suisse de la responsabilit pour dettes16. Sil na pas t codifi en tant que
tel dans la loi, il est en revanche exprim dans la doctrine que ce soit de
faon explicite17 ou implicite. En effet, la responsabilit pour dettes est
souvent dcrite comme gnrale, personnelle et illimite, ce qui exprime
loi applicable et reconnaissance, La Haye, Bureau Permanent de la Confrence, 1985,
370 la p 394 .
11 Harris, The Hague Trusts, supra note 10 la p 315; Marielle Koppenol-Laforce, The
Trust, The Hague Trusts Convention and Civil Law Countries; A Mission Impossible?
(1998) 3 : 1 Notarius International 27 la p 37.
12 Luc Thvenoz et Jean-Philippe Dunand, La fiducie : droit des biens ou droit des obli-
gations? dans Rapports suisses prsents au XVme Congrs international de droit
compar : Bristol, 27 juillet au 1er aot 1998, Zurich, Schulthess, 1998, 479 la p 491
[Thvenoz et Dunand, La fiducie : droit des biens ou droit des obligations? ].
13 Aubry et Rau, Cours de droit civil franais daprs la mthode de Zachariae, tome 9, 5
d, Paris, Marchal et Godde, 1917.
14 Barrire, La rception du trust, supra note 7 la p 338, n 1413.
15 Voir ce sujet Frdrique Cohet-Cordey, La valeur explicative de la thorie du patri-
moine en droit positif franais (1996) 4 RTD civ 819.
16 Dans ce sens, voir Pierre-Robert Gilliron, Commentaire de la loi fdrale sur la pour-
suite pour dettes et la faillite : loi du 11 avril 1889, texte en vigueur le 1er janvier 1997,
Lausanne, Payot, 1999 la p 12 [Gilliron].
17 Luc Thvenoz , La fiducie, cendrillon du droit suisse : Propositions pour une rforme
(1995) 114 Revue de droit suisse 253 la p 322 [Thvenoz, La fiducie, cendrillon du
droit suisse ].
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 943
la mme ide dune responsabilit uniforme sur lentiret du patri-
moine18.
Lon illustrera le mcanisme de lunit du patrimoine travers
lexemple de la fiducie suisse19. Issue de la pratique des affaires, la fiducie
a t admise pour la premire fois par la jurisprudence du Tribunal fd-
ral au dbut du 20e sicle20. Elle est ainsi ne et a volu en marge de la
loi, au gr du droit prtorien. La jurisprudence la faonne comme une
institution reposant sur le droit des contrats et impliquant un transfert
complet et absolu du titre de proprit sur les biens fiduciaires. Le fidu-
ciant transfre des biens au fiduciaire qui doit les dtenir selon le but et
les modalits prvus par le contrat de fiducie. Le fiduciaire est donc le
plein propritaire des biens fiduciaires, bien quil les dtienne pour autrui,
cest–dire gnralement pour le fiduciant ou pour les bnficiaires de la
fiducie.
En particulier, la jurisprudence suisse a expressment rejet lide
dune division de la proprit entre un titre de proprit externe qui re-
viendrait au fiduciaire et un titre interne qui reviendrait aux bnfi-
ciaires21. Aussi les biens appartiennent-ils au premier de faon indivise. Il
sagit l dune caractristique fondamentale qui distingue la fiducie du
trust de common law. En outre, la fiducie, dans sa forme commune, est
assujettie au principe de lunit du patrimoine, lequel exclut que les biens
fiduciaires forment une masse spare au sein du patrimoine du fidu-
ciaire. Strictement appliqu, le principe signifie que les biens fiduciaires
rpondent des dettes personnelles du fiduciaire de faon solidaire et indis-
tincte avec ses autres biens, puisque son patrimoine forme un tout indivis
18 Voir notamment Gilliron , supra note 16 la p 14 et s; Alfred von Overbeck, National
Report for Switzerland dans Hayton, Kortmann et Verhagen, supra note 8, 105 la
p 110 [von Overbeck, National Report ].
19 A propos de la fiducie suisse, voir Fiches juridiques suisses, La fiducie , fiche n732
(28 janvier 2002) par Jean-Franois Ducrest et Sverine Guex; Jean-Philippe Dunand,
Le transfert fiduciaire : donner pour reprendre , Mancipio dare ut remancipetur, Ana-
lyse historique et comparatiste de la fiducie-gestion, Ble, Helbing Lichtenhahn, 2000;
Aude Peyrot, La fiducie en droit suisse (2010) 47 Revue Lamy du droit des affaires
94. Claude Reymond, Essai sur la nature et les limites de lacte fiduciaire, Montreux,
Ganguin et Laubscher, 1948; Thvenoz et Dunand, La fiducie : droit des biens ou droit
des obligations , supra note 12; Thvenoz, La fiducie, cendrillon du droit suisse , su-
pra note 17; Rolf Watter, Die Treuhand im Schweizer Recht (1995) 114 Revue de
droit suisse 179.
20 Tribunal fdral, (1905) ATF 31 II 105. Les dcisions du Tribunal fdral peuvent tre
consultes sur le site
21 Ibid la consid 3. Labsence de division de la proprit en droit suisse a galement t
releve dans Tribunal fdral, 23 avril 1970, Harrison c Crdit suisse, ATF 96 II 79,
(1971) I : 329 Journal des Tribunaux la consid 7a. Voir aussi Thvenoz, La fiducie,
cendrillon du droit suisse , supra note 17 la p 265.
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soumis un mme rgime juridique. cet gard galement, la fiducie du
droit suisse se distingue de faon essentielle du trust.
La jurisprudence a certes attnu ce rgime strict en appliquant par
analogie la fiducie, dans sa forme de fiducie-gestion, lalina 3 de
larticle 401 du Code des obligations du 30 mars 191122, de sorte per-
mettre aux meubles et aux crances acquis de tiers pour le compte du fi-
duciant ou pour le bnficiaire de la fiducie dtre revendiqus dans la
faillite du fiduciaire23. Cela tant, ce moyen ne sapplique quaux biens
meubles et aux crances qui ont t acquis pour le compte du fiduciaire ou
des bnficiaires auprs de tiers. Il ne sapplique donc pas aux biens
transfrs initialement par le fiduciant au fiduciaire. Ainsi, ce moyen est
relativement restreint par sa porte et par les conditions de sa mise en
uvre24.
Il en rsulte que la fiducie reste, en ltat du droit suisse, fondamenta-
lement rgie par le principe de lunit du patrimoine, ce qui se traduit as-
surment par lune des faiblesses de linstitution. Lon relvera quun pro-
jet de codification de la fiducie visant en faire une institution apte con-
currencer le trust a t examin simultanment la ratification de la
Convention de La Haye. Procder dans ce sens a toutefois t rejet au
motif que la dmarche ntait pas ncessairement souhaitable et quelle
tait propre retarder le processus de ratification25.
22 RS 220, 1911 [CO]. La norme relve du droit du mandat (art 394 et s CO), qui est un
contrat conu en droit suisse de manire trs large. Ce dernier sapplique en effet tous
les services rendus par un indpendant sans promesse de rsultat. Les contours larges
du mandat ont permis le rattachement (partiel) de la fiducie ses rgles.
23 Larrt de rfrence est laffaire Cour civ 2e, 13 juillet 1973, Feras Anstalt c Banque Val-
lugano, ATF 99 II 393.
24 Sa mise en uvre suppose en outre que les avoirs fiduciaires soient individualisables,
voire individualiss. Voir notamment Cour civ 2e, 29 avril 1976, Compagnie
dassurances Zurich c Agence immobiliere H Golay et PE Chapuis (syndic de), ATF 102
II 103.
25 Voir le Message du Conseil fdral du 2 dcembre 2005 concernant lapprobation et
lexcution de la Convention de La Haye relative la loi applicable au trust et sa re-
connaissance, Suisse, Feuille fdrale, 2006 la p 593 [Message du Conseil]. Pour la
version allemande, voir Botschaft zur Genehmigung und Umsetzung des Haager
bereinkommens ber das auf Trusts anzuwendende Recht und ber ihre Anerkennung,
Bundesblatt, 2006 la p 551. Pour la version italienne, voir Messaggio concernente il
decreto federale che approva e attua la Convenzione dellAia relativa alla legge applica-
bile ai trust e al loro riconoscimento, Foglio federale, 2006 aux pp 517-74 [Messaggio
concernente il decreto].
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 945
C. La rconciliation des principes travers les patrimoines spars du droit
suisse
premire vue, leffet de ring-fencing inhrent au trust et lunit du
patrimoine semblent inconciliables. Un examen attentif du droit suisse
donne toutefois lieu un constat plus nuanc. Le principe de lunit du
patrimoine na jamais t rig en dogme mais tient lieu de principe sou-
mis des exceptions. Lordre juridique suisse connat en effet dj cer-
taines formes de patrimoines dits spars ou spciaux 26, dont le r-
gime juridique diffre de celui du patrimoine personnel du titulaire com-
mun (par exemple quant la responsabilit pour dettes vis–vis des tiers,
la jouissance des biens ou leur sort au dcs du titulaire du patri-
moine)27. Lune des formes les plus abouties de ces patrimoines spciaux
du droit suisse est celle du fonds de placement contractuel28, qui sera
brivement expose ci-aprs.
Les fonds de placement du droit suisse ont t conus sur la base dune
structure fiduciaire. Cette structure a t choisie de prfrence dautres
formes juridiques, telle que la coproprit29. Les valeurs du fonds appar-
tiennent juridiquement la socit assurant la direction du fonds, mais
celle-ci les dtient titre fiduciaire pour le compte des investisseurs. Sans
amnagement lgislatif particulier, les valeurs du fonds auraient t
soumises linstar de la fiducie ordinaire au principe de lunit du
patrimoine, avec le risque dtre appeles rpondre des dettes person-
nelles de la direction du fonds, de faon solidaire avec le patrimoine gn-
ral de celle-ci. Pour pallier cet inconvnient, le lgislateur suisse a intro-
duit expressment un droit de distraction en faveur des porteurs de
parts30. Ce droit de distraction est conu largement et intervient ipso jure,
26 Ces formes de patrimoines sont qualifies de Sondervermgen par la doctrine suisse-
almanique.
27 De tels patrimoines spciaux existent notamment dans le domaine matrimonial et suc-
cessoral. Voir cet gard Denis Piotet, Les effets lgard des cranciers de la plurali-
t des patrimoines dun mme sujet de droit, notamment la question de la subrogation
patrimoniale dans Wolfgang Wiegand, Thomas Koller et Hans Peter Walter, dir, Tra-
dition mit Weitsicht: Festschrift fr Eugen Bucher zum 80. Geburtstag, Zurich, Schul-
thess, 2009, 561 [Piotet, Les effets ]; Luc Thvenoz, Patrimoines fiduciaires et ex-
cution force dans Insolvence, dsendettement et redressement : tudes runies en
l’honneur de Louis Dallves, Ble, Helbing & Lichtenhahn, 2000, 345; Daniel Staehelin,
Sondervermgen und Haftung dans Festgabe fr Franz Hasenbhler, Zurich, Schul-
thess, 2004, 87.
28 Rglements aux arts 25 35 de la Loi fdrale sur les placements collectifs de capitaux,
RS 951.31, 23 juin 2006 [LPCC].
29 Thvenoz, La fiducie, cendrillon du droit suisse , supra note 17 aux pp 280-81.
30 LPCC, supra note 28, art 35.
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sans quune requte en revendication ne soit ncessaire31. En outre, cette
distraction est facilite par le rgime de dtention spare impose par la
loi : la fortune collective est notamment conserve sparment auprs
dune banque dpositaire32 et la direction du fonds est contrainte de tenir
une comptabilit distincte33.
La doctrine voit dans le rgime juridique auquel la fortune du fonds
est soumise avec ses lments de dtention spare, de rgime de res-
ponsabilit pour dettes distinct, dinterdiction de compensation entre les
dettes de la direction du fonds qui ne dcouleraient pas du contrat du
fonds de placement et celles du fonds de placement34, et de subrogation
relle des traits dun vritable patrimoine spar35. Ce patrimoine se-
rait par ailleurs affect, en ce sens quil sert spcifiquement et unique-
ment au placement de valeurs dans lintrt des porteurs de parts36. Cette
figure, ct dautres encore37, a permis de rassurer quant au fait que
lunit du patrimoine ntait pas un postulat rigide et quil pouvait ad-
mettre des exceptions sans pour autant seffondrer38. Le trust consacre
une drogation supplmentaire ce principe.
D. La mise en uvre de leffet de ring-fencing dans lexcution force suisse
(art. 284b LP)
Une fois lobstacle dogmatique surmont, le lgislateur a pu satteler
la mise en uvre de la sgrgation du fonds du trust dans le droit suisse
de lexcution force. Pour ce faire, il a adopt larticle 284b LP, qui ancre
clairement cet effet au cur de la loi pertinente. La norme prvoit suc-
31 La doctrine germanophone qualifie cette distraction doffice par le terme Absonde-
rung , en opposition au droit de revendication dnomm Aussonderung .
32 LPCC, supra note 28, art 73.
33 Ibid, art 87.
34 Ibid, art 35.
35 Piotet, Les effets , supra note 27 la p 569; Staehelin, supra note 27 la p 94; Thve-
noz, La fiducie, cendrillon du droit suisse , supra note 17 aux pp 281, 315.
36 Ibid la p 281.
37 Par exemple, les oprations fiduciaires des banques qui bnficient galement dun
droit de distraction doffice (voir Loi fdrale sur les banques et les caisses dpargne, RS
952.0, 8 novembre 1934, art 16, 37d), mais dont le rgime juridique est plus lacunaire.
Notamment, la loi ne prvoit pas lobligation de conserver les avoirs de faon spare.
Voir cet gard, Thvenoz, La fiducie, cendrillon du droit suisse , supra note 17 aux
pp 315-16; von Overbeck, National Report supra note 18 la p 112 et s.
38 On relvera au surplus que le Tribunal fdral suisse a jug en 2001 sans toutefois
procder une analyse dtaille de la question que la mise en uvre dun droit de
distraction prvu par le droit tranger (in casu dans le cadre de la reconnaissance dun
constructive trust soumis au droit amricain) nest pas contraire lordre public suisse.
Voir Cour civ 2e, 19 novembre 2001, 5C.169/2001.
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 947
cinctement que [d]ans la faillite dun trustee, le patrimoine du trust est
distrait de la masse en faillite aprs dduction des crances du trustee
contre ce patrimoine .
En principe, au moment du prononc de la faillite du dbiteur, tous
ses biens forment une seule masse, appele masse en faillite , quel que
soit le lieu o ils se trouvent39. Dans la mesure o le fonds du trust forme
un fonds distinct aux mains du trustee, ces biens nentrent pas dans sa
masse en faillite. Cest la signification consacre larticle 284b LP qui
prvoit la sparation automatique des biens du trust. La sgrgation est
opre ipso jure, sans quune requte ou quune action judiciaire ne soit
ncessaire. Lautorit comptente doit donc y procder doffice, en tenant
les biens du trust hors de la masse en faillite du trustee. Cela nest toute-
fois vrai que si lappartenance des biens au trust apparat de faon suffi-
samment claire. En pratique, cela suppose quils soient comptabiliss,
voire conservs, sparment. Si au contraire le rapport de trust ne ressort
pas de lui-mme, il appartient aux intresss de demander la sgrgation
effective des biens du trust auprs des autorits judiciaires au moyen
dune action en revendication40. Le succs de cette action dpend en fin de
compte de lapport de la preuve que les biens font bel et bien lobjet dun
trust.
II. La sgrgation des biens du trust et le principe de publicit
La deuxime problmatique qui sera traite ici est celle de lincidence
du principe de publicit sur la sparation des biens du trust. La question
se pose en effet de savoir si le rapport de trust doit tre connu des tiers
pour que la sgrgation puisse avoir effectivement lieu en cas de faillite
du trustee. La norme qui a t consacre en droit suisse la publicit du
trust, prvue larticle 149d LDIP, ne permet pas dy rpondre clairement
ni dfinitivement. Les considrations qui suivent visent exposer cette
problmatique et proposer une interprtation de la loi. Lon relvera
demble que linterprtation que nous suggrerons scarte de lexpos
des motifs du Conseil fdral relatif larticle 149d LDIP41 et de la doc-
trine majoritaire qui sest aligne sur ce texte42.
39 LP, supra note 5, art 197.
40 Message du Conseil, supra note 25 la p 611; Peter Max Gutzwiller, Schweizerisches
Internationales Trustrecht, Ble, Helbing Lichtenhahn, 2007 la p 187, no 284b-6. Sur
la procdure de revendication, voir Peyrot, Le trust de common law, supra note 6 la
p 70 et s.
41 Message du Conseil, supra note 25 aux pp 605-07.
42 Voir Gutzwiller, supra note 40 la p 176; Stephan Wolf et Nadine Jordi, Trust und
schweizerisches Zivilrecht insbesondere Ehegter-, Erb- und Immobiliarsachenrecht
948 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Cette problmatique mriterait certainement une tude dtaille
compte tenu de son intrt et de sa complexit43. Nous devrons toutefois
nous limiter ici quelques considrations gnrales. Aprs un expos suc-
cinct de larticle 12 de la Convention de La Haye et de larticle 149d LDIP
(A), nous verrons quels sont les effets de la publicit et de son omission
lgard des tiers acqureurs de bonne foi dun bien appartenant un trust
(B). Nous examinerons ensuite si elle entrane des consquences pour les
cranciers personnels du trustee et corollairement sur la sgrgation effec-
tive des biens du trust en cas dinsolvabilit du trustee (C).
A. La publicit du rapport de trust selon larticle 12 de la Convention de La
Haye et larticle 149d LDIP
Larticle 12 de la Convention de La Haye prvoit la possibilit pour le
trustee de faire mentionner la relation de trust dans les registres publics
des tats contractants. Il dispose cet gard que [l]e trustee qui dsire
faire inscrire dans un registre un bien meuble ou immeuble, ou un titre
sy rapportant, sera habilit requrir linscription en sa qualit de trus-
tee ou de telle faon que lexistence du trust apparaisse, pour autant que
ce ne soit pas interdit par la loi de ltat o linscription doit avoir lieu ou
incompatible avec cette loi . La norme conventionnelle vise faciliter
ladministration du trust par le trustee, en lui permettant de rendre
lexistence du trust visible aux tiers44. Cette mesure peut savrer essen-
tielle si et lorsque, dans la juridiction concerne, lopposabilit des droits
existant sur une chose dpend dune mesure de publicit.
dans Der Trust Einfhrung und Rechtslage in der Schweiz nach dem Inkrafttreten des
Haager Trust-bereinkommens, Berne, Stmpfli, 2008, 29 la p 73; Marc Eichner, Die
Rechtsstellung von Treugebern und Begnstigten aus Trust und Treuhand, Ble, Helbing
Lichtenhahn, 2007 la p 200; Jrg Schmid, Art. 942977 dans Basler Kommentar:
Zivilgesetzbuch II, 3e d, Ble, Helbing Lichtenhahn, 2007, no 47a, art 946 CC; Nedim
Peter Vogt, Art. 149a-149e LDIP dans Heinrich Honsell et al, dir, Basler Kommentar:
Internationales Privatrecht, 2e d, Ble, Helbing Lichtenhahn, 2007 au no 16, art 149d
LDIP (supra note 4).
43 Pour un approfondissement sur ce thme, voir Aude Peyrot, Le trust de common law,
supra note 6 la p 81 et s; Aude Peyrot, La mention du trust dans les registres publics
et la protection des cranciers de bonne foi : un regard critique (2009) 5 Revue suisse
du droit des affaires et du march financier 366.
44 Jauffret-Spinosi, La Convention , supra note 10 la p 60; Emmanuel Gaillard et Do-
nald T Trautman, La Convention de la Haye du 1er juillet 1985 relative la loi appli-
cable au trust et sa reconnaissance (1986) 75 Rev crit dr int priv 1 la p 29; Hans
van Loon, The Hague Convention of 1st July 1985 on the Law Applicable to Trusts
and on their Recognition dans Andr Prm et Claude Witz, dir, Trust & fiducie : La
Convention de La Haye et la nouvelle lgislation luxembourgeoise, Paris, Montchrestien,
2005, 19 la p 31.
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 949
149d LDIP. Il a la teneur suivante :
La publicit du rapport de trust est rgie en droit suisse par larticle
1Lorsque les biens dun trust sont inscrits au nom dun trustee dans
le registre foncier, le registre des bateaux ou le registre des aronefs,
le lien avec un trust peut faire lobjet dune mention.
2Le lien avec un trust portant sur des droits de proprit intellec-
tuelle enregistrs en Suisse est, sur demande, inscrit dans le registre
pertinent.
3Le lien avec un trust qui na pas fait lobjet dune mention ou qui na
pas t inscrit nest pas opposable aux tiers de bonne foi.
Le trustee, en tant que dtenteur du titre juridique (legal title) sur les
biens en trust, est le propritaire inscrit dans les divers registres publics
ou privs45. Le trust, faute de personnalit juridique, na pas lui-mme
cette capacit. Dans ce contexte, la mention du rapport de trust permet de
rvler aux tiers que le trustee les dtient s qualits, et non pas titre
priv46. Tel est le but de larticle 149d LDIP. La loi suisse comporte ainsi
une base lgale expresse permettant la publicit du trust, ce qui rgle la
question de la compatibilit de cette mesure avec lordre juridique interne,
rserve par larticle 12 in fine de la Convention de La Haye.
Sont viss par la publicit en Suisse les biens et les droits ordinaire-
ment soumis une publicit tabulaire via un registre public, savoir les
immeubles, bateaux et aronefs, ainsi que les droits de proprit intellec-
tuelle. Sont en revanche exclus du processus de publicit les meubles ou
les crances faisant lobjet dun trust47. Pour les immeubles, la publicit a
lieu au moyen dune mention indiquant que le bien en question fait par-
tie du patrimoine dun trust 48. Le settlor peut requrir la mention du
trust dans le registre pertinent au moment du transfert de proprit de
limmeuble au trustee et par ce dernier ds le transfert effectu. Par ail-
leurs, si linstrument du trust ou la loi applicable prvoit la publicit du
trust, mais que le trustee refuse dy procder, les bnficiaires peuvent
45 Voir Convention de la Haye, supra note 1, art 2(2)(b).
46 Florence Guillaume, Trust, rserves hrditaires et immeubles (2009) 1 Pratique ju-
ridique actuelle 33 la p 43.
47 Lon relvera notamment que le premier avant-projet de loi prvoyait initialement
dintroduire un registre des biens meubles appartenant un trust. Cette ide a toute-
fois t abandonne au vu des nombreuses critiques dont elle a fait lobjet. Message du
Conseil, supra note 25 la p 605.
48 Suisse, Dpartement fdral de justice et police DFJP, Lignes directrices destines au
traitement des affaires lies un trust la p 4 (28 juin 2007; actualises le 28 aot 2007)
[Lignes directrices]. noter que ces lignes directrices sadressent aux offices cantonaux
chargs de la tenue du registre foncier. Elles nont quune porte indicative et non con-
traignante.
950 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
demander au juge de lordonner49. En dehors de ce cadre, les bnficiaires
semblent tre privs de recours.
En droit suisse, la publicit du rapport de trust est prvue sous une
forme facultative. Les intresss ont donc le choix de rvler ou non
lexistence du trust aux tiers. Cependant, y regarder de plus prs, il ne
sagit pas dune vritable facult, car la loi sanctionne le dfaut de publici-
t. En effet, lalina 3 de larticle 149d LDIP prvoit que le rapport de
trust qui na pas t mentionn dans le registre pertinent nest pas oppo-
sable aux tiers de bonne foi. Autrement dit, lexistence du rapport de trust
nest pas remise en cause, mais elle ne peut tre efficacement invoque
contre les tiers de bonne foi, faute davoir t publie. Est de bonne foi au
sens du droit suisse la personne qui ignorait effectivement lexistence du
trust et qui naurait pas pu la connatre en faisant preuve de lattention
commande par les circonstances50. Nest donc pas de bonne foi celui qui
connaissait lappartenance du bien au trust dune autre faon, nonobstant
labsence de publicit. En dfinitive, larticle 149d LDIP va plus loin que
larticle 12 de la Convention de La Haye, lequel assortit le dfaut de men-
tion daucun effet juridique.
B. Les effets de la publicit et de son omission sur les tiers acqureurs de
bonne foi
Nous examinerons ci-aprs la problmatique des effets de la publicit
du trust et de son omission en rapport avec le registre foncier. Les consi-
drations qui suivent sont toutefois valables mutatis mutandis pour les
autres registres publics, tels que le registre des bateaux et des aronefs, et
les registres relatifs aux droits de proprit intellectuelle51.
Le registre foncier permet de raliser le principe de publicit en ma-
tire immobilire. Il constitue un registre tabli au niveau cantonal, orga-
nis la plupart du temps selon des rgles strictes et soumis la surveil-
lance de ltat. Il vise rvler les divers droits rels ou relations juri-
diques existant sur un immeuble52 et permet notamment de les rendre
49 Ibid la p 3; Bndict Fox, La mention du trust au registre foncier (2009) 90 : 2 Re-
vue suisse du notariat et du registre foncier 81 la p 84; Wolf et Jordi, supra note 42
la p 73.
50 Art 3, al 2 Code civil du 10 dcembre 1907 [CC]. Sur la notion de bonne foi, voir ATF
127 III 440, JT 2002 I 543, consid 2c. Voir galement Henri Deschenaux, Trait de droit
priv suisse : Le registre foncier, Fribourg, ditions universitaires, 1983, vol 5, t 2 la p
637 et s.
51 Delphine Pannatier Kessler, Le droit de suite et sa reconnaissance en Suisse selon la
Convention de La Haye sur les trusts, Zurich, Schulthess, 2011 la p 123.
52 Notamment le droit de proprit, lexistence de gage, les servitudes, etc.
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 951
opposables aux tiers. Un droit rel ne peut gnralement dployer leffet
erga omnes dont il est revtu que si les tiers sont informs de son exis-
tence.
La publicit du rapport de trust a pour effet dcarter la bonne foi du
tiers, en ce sens quelle ne lui permet plus de prtendre ignorer lexistence
du trust et lappartenance de limmeuble celui-ci53. Ainsi, lacqureur
dun immeuble, dont le registre indique quil fait partie dun trust, doit
sassurer que le trustee dispose effectivement du pouvoir daliner
limmeuble. dfaut, sil apparat ensuite que le trustee ntait pas dot
des pouvoirs ou des autorisations ncessaires, le tiers nest pas protg
dans son acquisition faute dtre de bonne foi. Il sexpose ainsi une re-
vendication de limmeuble par les bnficiaires du trust sur la base de leur
droit de tracing. La publicit garantit ainsi lexercice effectif du droit de
tracing des bnficiaires54.
En revanche, lorsque le rapport de trust nest pas publi au registre
foncier, lacheteur est lgitim croire que limmeuble appartient au trus-
tee en propre et quil dispose corollairement des pouvoirs ncessaires pour
le vendre. Sil apparat par la suite que tel nest pas le cas, le tiers ac-
quiert nanmoins la proprit de la chose. Cest leffet de lalina 3 de
larticle 149d LDIP qui rend le trust non publi inopposable aux tiers de
bonne foi. Dans ce cas, lexistence du trust nest point remise en cause,
mais elle ne peut tre oppose lacqureur55. Celui-ci est de bonne foi si,
au moment de lacquisition, il ne connaissait pas lexistence du trust et ne
pouvait la connatre, en faisant preuve de lattention commande par les
circonstances. Du point de vue des bnficiaires, labsence de mention du
trust au registre foncier paralyse leur droit de tracing sur le bien immobi-
lier alin en violation du trust un tiers56. En dautres termes, le trustee
peut certes choisir de ne pas mentionner lexistence du trust au registre et
de le garder confidentiel, mais cest aux risques et prils des bnficiaires.
Cette acquisition valable dune chose des mains dune personne non
autorise droge au principe nemo plus juris ad alium transferre potest
quam se ipse habet (nul ne peut transfrer plus de droits autrui quil
nen a lui-mme). Elle est fonde et se justifie en droit suisse par le prin-
53 Cest leffet de lart 970, al 4 CC, qui sapplique par analogie aux mentions portes au
registre foncier, notamment la mention du rapport de trust. Voir Lignes directrices, su-
pra note 48 la p 3; Fox, supra note 49 la p 85; Guillaume, supra note 46 la p 43 et
s; Wolf et Jordi, supra note 42 la p 73.
54 Voir Lignes directrices, supra note 48 la p 3; Fox, supra note 49 la p 86; Pannatier
Kessler, supra note 51 la p 146.
55 Fox, supra note 49 la p 86.
56 Ibid.
952 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
cipe dit de la foi publique du registre foncier, exprim partiellement
larticle 973 CC57. Ce principe tablit une fiction selon laquelle le registre
foncier est complet et exact, dans la mesure o il est organis selon des
rgles strictes et est soumis la surveillance de ltat. Linscription au re-
gistre foncier dune personne en tant que propritaire dun bien dtermin
est rpute complte et exacte, mme si elle ne correspond pas la ralit.
En cela, le principe de foi publique sert la scurit des transactions immo-
bilires. Ds lors, dans la mesure o le trustee apparat comme le vritable
propritaire selon le registre foncier et que cette inscription est rpute
complte et exacte, lacheteur acquiert le droit de proprit sur
limmeuble, mme si le trustee ntait pas habilit le vendre, tant sou-
mis aux restrictions imposes par le trust.
Il ressort de ce qui prcde que le tiers acqureur de bonne foi bnfi-
cie dune protection expresse en droit suisse. Il en va logiquement de
mme dans le cadre de larticle 149d LDIP, dont lexpression tiers de
bonne foi vise prcisment le tiers acqureur. Cela nest pas controvers
dans la doctrine suisse.
Plus complexe et dbattue est en revanche la question de savoir si les
cranciers peuvent galement tre considrs comme des tiers de bonne
foi au sens de lalina 3 de larticle 149d LDIP et si la sgrgation effec-
tive des biens du trust inscrits au nom du trustee dpend de la mention du
rapport de trust.
C. Les effets de la publicit et de son omission sur la sgrgation des biens
du trust
Lorsque lindication du rapport de trust est porte dans le registre per-
tinent, elle permet de signaler que le bien nappartient pas au patrimoine
propre du trust, mais un fonds spar dont le bnfice conomique re-
vient aux bnficiaires du trust. Les cranciers sont ainsi informs que le
bien en question ne rpond pas des dettes personnelles du trustee. Que se
passe-t-il en revanche lorsque le rapport de trust nest pas mentionn
dans le registre public pertinent? Cela fait-il obstacle la sgrgation ef-
fective des biens du trust en faveur des bnficiaires du trust? Autrement
dit, est-ce que le crancier qui fait crdit au trustee titre personnel, en
pensant de bonne foi que tel ou tel bien inscrit son nom dans le registre
public pertinent lui appartient en propre, peut obtenir la ralisation for-
ce de ce bien son profit?
57 Art 973 CC (effets de linscription lgard des tiers de bonne foi) : Celui qui acquiert
la proprit ou dautres droits rels en se fondant de bonne foi sur une inscription du
registre foncier, est maintenu dans son acquisition .
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 953
La jurisprudence suisse na pas encore eu se pencher sur la question.
Linterprtation de lalina 3 de larticle 149d LDIP prne par le Message
du Conseil fdral concernant lapprobation et lexcution de la Conven-
tion de La Haye est, quant elle, la suivante : lorsque lexistence du trust
nest pas indique dans le registre pertinent, le droit de distraction des
bnficiaires choue en faveur des cranciers qui ont fait crdit au trustee,
en pensant de bonne foi quil tait propritaire du bien inscrit58. En
dautres termes, lalina 3 de larticle 149d LDIP protgerait non seule-
ment lacquisition dun droit rel de bonne foi, mais aussi loctroi de crdit
de bonne foi59. La doctrine majoritaire suisse sest aligne sur la position
du Message du Conseil60.
Le bien-fond de cette interprtation de lalina 3 de larticle 149d
LDIP, telle que prconise par le Message du Conseil et la doctrine domi-
nante, mrite toutefois dtre remis en question. Comme il sera dvelopp
ci-aprs, cette interprtation prsente nos yeux trois dfauts majeurs.
Premirement, elle repose sur un postulat, savoir loctroi de crdit de
bonne foi, qui nest pas conforme au droit suisse et la logique des re-
gistres publics. Deuximement, elle est contraire lesprit de la Conven-
tion de La Haye qui attache leffet de ring-fencing une importance fon-
damentale. Troisimement, sa mise en uvre donnerait
lieu
dinextricables difficults pratiques61.
En premier lieu, lon relvera quen droit suisse le principe de la foi
publique est ancr larticle 973 CC62. Or, cette norme, de porte gn-
58 Message du Conseil, supra note 25 la p 606 :
Lal. 3 dispose quune relation de trust qui na pas t inscrite dans un re-
gistre public nest pas opposable aux tiers de bonne foi. Cette rgle sert pro-
tger tant les cranciers de bonne foi du trustee que les acqureurs de bonne
foi de biens du trust qui ont t alins. Dans le premier cas, elle a pour effet
de permettre aux cranciers de faire saisir les lments du patrimoine du
trust qui nont pas fait lobjet dune inscription, dans le cadre dune procdure
dexcution force ouverte lencontre du trustee.
59 Ibid la p 607 : larticle 149d LDIP protge et couvre ainsi non seulement lacquisition
de bonne foi, mais aussi loctroi de crdit de bonne foi (supra note 4).
60 Eichner, supra note 42 la p 200; Fox, supra note 49 la p 86; Richard Gassmann,
Art 149d IPRG dans Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zurich, Schulthess,
2007 la p 3485, no 6; Gutzwiller, supra note 40 la p 176, no 149d-20; Schmid, supra
note 42 au no 47a, art 946 CC; Vogt, supra note 42 au no 16, art 149d LDIP; Wolf et Jor-
di, supra note 42 la p 73.
61 Pour une tude plus dtaille de la question par lauteur, voir supra note 42 et texte
correspondant. Delphine Pannatier Kessler est du mme avis en droit suisse (voir supra
note 51 la p 156 et s).
62 Cette norme sapplique au registre foncier, qui est le registre le plus compltement rgi
en droit suisse. Elle sapplique mutatis mutandi aux autres registres publics. Voir Pan-
natier Kessler, supra note 51 la p 123.
inscrit63. De
faon gnrale, quel que soit
954 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
rale, noffre sa protection qu celui qui acquiert de bonne foi un droit rel
sur la chose, lexclusion de celui qui acquiert une crance contre le pro-
leur degr
pritaire
dorganisation, les registres publics suisses nont ni la vocation ni
laptitude de protger lide que les cranciers se font au sujet de la solva-
bilit du dbiteur ou de la composition effective de son patrimoine. En
particulier, les registres ne garantissent pas au prteur que tel ou tel bien
en fait vritablement partie et quil pourra en obtenir la ralisation dans
une procdure dexcution force future contre le dbiteur. Le seul moyen
pour le crancier de sassurer de la mainmise dun bien en cas dexcution
force est de constituer un gage sur celui-ci64. Celui qui se contente au
63 Voir notamment Arthur Homberger, Artikel 919977 dans Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band: Das Sachenrecht, Zurich, Schulthess, 1938,
au no 11, art 973 CC : Konkurs- und Pfndungsglubiger sind nicht Dritterwerber
eines dinglichen Rechtes. Auch wenn sie gutglubig sind, knnen sie nicht mehr Recht
mit Beschlag belegen, als ihr Schuldner hat, der in diesem Falle nach dem Grundbuch
nur zum Scheine berechtigt ist . Voir galement Franz Jenny, Der ffentliche Glaube
des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Berne, Stmpfli, 1926 la p 36. Voir
aussi Gaby Nickel-Schweizer, Rechtsvergleichender Beitrag zum fiduziarischen
Eigentum in Deutschland und in der Schweiz, Ble, Helbing & Lichtenhahn, 1977 la
p 110. Voir aussi ATF 72 II 358, JT 1947 I 617, qui relve que le droit suisse de la fail-
lite ne connat aucun principe gnral selon lequel tomberaient dans la masse en faillite
les biens dautrui qui se trouvent, avec laccord du vritable propritaire, en la posses-
sion du dbiteur, de telle faon que les tiers auraient t amens lui faire crdit en
raison de lapparence de solvabilit ainsi cre. Le cas de labus de droit est nanmoins
rserv. Contra Georg Gautschi, Das Obligationenrecht, 4. Abt.: Die einzelnen Ve-
tragsverhltnisse, 2. Teilbd: Der einfache Auftrag: Art. 394-406 OR, Band IV, Berne,
Stmpfli, 1960, art 401 no 6b la p 535; Josef Hofstetter, Trait de droit priv suisse : Le
mandat et la gestion daffaires, vol 7, t 2/1, Fribourg, ditions Universitaires, 1994 aux
pp 126-27, n 23.
64 Voir Luc Thvenoz, Trusts en Suisse : Adhsion la Convention de La Haye sur les
trusts et codification de la fiducie, Zurich, Schulthess, 2001 aux pp 121-22 :
On pourrait certes sinquiter de la protection des cranciers personnels du
trustee, qui pourraient tre induits en erreur par la solvabilit apparente de
leur dbiteur si sa qualit de trustee nest pas manifeste dans les registres
publics. Cette crainte nest pas fonde. Lorsque la solvabilit dun dbiteur
repose sur des biens tels que des immeubles, des aronefs, des bateaux ou
des droits de proprit industrielle ou intellectuelle, le crancier qui se proc-
cupe de la surface financire de son dbiteur ne se contente pas de vrifier
ses actifs au moment o il lui fait crdit; il demande des gages, qui seuls lui
garantissent la possibilit de les faire raliser son profit en cas de dfail-
lance de son dbiteur. La validit du gage sur un immeuble qui nest pas
identifi au registre foncier comme faisant lobjet dun trust dpendra alors
entirement de la bonne foi du donneur de crdit (bona fide purchaser). Le si-
lence du registre quant lexistence du trust est susceptible de porter prju-
dice aux bnficiaires, non au crancier gagiste.
Lon relvera que la constitution dun gage sur les biens du trust dans lintrt person-
nel du trustee est formellement possible. La licit dune telle action (en particulier au
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 955
contraire de vrifier les actifs du dbiteur sans prendre de sret relle
doit assumer le risque de lindisponibilit ultrieure du bien. La bonne foi
du crancier, mme fonde sur les indications du registre public pertinent,
ne saurait pallier labsence de sret relle.
Lalina 3 de larticle 149d LDIP, dans la mesure o il ny droge pas
expressment, doit tre interprt conformment la norme gnrale de
larticle 973 CC, ainsi quaux principes mentionns ci-dessus. Au demeu-
rant, il nous parat important que les effets de ces deux normes conci-
dent, car dfaut lon crerait une rupture dans la logique des registres
publics et une diffrence de traitement difficilement justifiable : la foi pu-
blique ne protgerait pas, titre gnral, lacquisition dune crance de
bonne foi, mais une telle protection serait nanmoins donne en prsence
dun trust non mentionn au registre foncier. Cette solution prte vi-
demment le flanc la critique.
Faut-il au surplus rappeler que la protection de la bonne foi constitue
une drogation la situation matrielle relle et qu ce titre elle doit tre
admise restrictivement? Selon la jurisprudence, elle nest protge quen
vertu dune disposition particulire qui en prcise la porte65. lvidence,
lalina 3 de larticle 149d LDIP ne satisfait pas ces exigences, puisquil
ne prvoit pas clairement et ouvertement un rgime drogatoire dans le
texte mme de la loi.
En deuxime lieu, la solution prne par le Message du Conseil a le
grand inconvnient dtre contraire lesprit de la Convention de La Haye.
Il appartient en effet aux tats dinterprter leurs normes internes en
harmonie avec ladite convention, sous rserve de ses articles 15, 16 ou 18
qui portent respectivement sur les rgles impratives, sur les lois
dapplication immdiate et sur lordre public du for. Compte tenu de
limportance attribue par la Convention de La Haye leffet de ring-
fencing, la sgrgation des actifs du trust doit tre admise par les tats si-
gnataires dans une mesure aussi large que possible. notre avis, il ny a
pas motif invoquer lune ou lautre des clauses de sauvegarde prcites
pour prserver un intrt qui nest pas formellement protg en droit in-
terne, savoir loctroi de crdit de bonne foi 66.
Enfin, lon relvera que la protection des cranciers de bonne foi,
supposer quil faille ladmettre, soulve dimportantes difficults de mise
en uvre voire dgalit de traitement entre cranciers. Elle requiert en
regard du devoir fondamental du trustee de ne pas utiliser les biens du trust pour son
propre profit) est une autre question.
65 ATF 96 II 161, JT 1971 II 76, consid 4c. Voir aussi Paul Piotet, La bonne foi et sa pro-
tection en droit priv suisse (1968) 64 RSJ 81 la p 82.
66 Gassmann, supra note 60 la p 3485, no 6.
956 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
effet de dterminer qui est un crancier de bonne foi au sens de lalina
3 de larticle 149d LDIP et sur la base de quels critres, tant prcis que
la consultation effective du registre nest pas une condition de la protec-
tion en droit suisse67. Si lon admet la protection du bailleur de fonds, ne
faut-il pas galement protger les autres cranciers contractuels du trus-
tee qui auraient ou nauraient pas consult le registre? Et dans la nga-
tive, comment justifier une telle ingalit de traitement? Quen est-il par
ailleurs des cranciers dlictuels, alors qu lvidence leffet de publicit
des registres publics ne leur est pas adress? vrai dire, la protection des
cranciers de bonne foi nest pas sans voquer la bote de Pandore : une
fois ouverte, il nest plus possible de contrler ce qui en sort. Ds lors
quon entend octroyer une simple crance des prrogatives sur un bien
spcifique quelle na pas naturellement ( la diffrence dun droit rel), et
ce sur la simple bonne foi de son titulaire, il ny a plus de critre de ratta-
chement objectif avec le bien vis et les limites de la protection lgale
peuvent tre repousses presque linfini.
En conclusion, contrairement lopinion prne par le Message du
Conseil et la doctrine majoritaire en Suisse, la sgrgation des biens du
trust, en cas de faillite du trustee titre priv, ne doit pas dpendre dune
mention du rapport de trust dans le registre public pertinent. Notons
quune rponse quivalente a t donne par certains auteurs dans
dautres juridictions de droit civil68. En tous les cas, cest aux tribunaux
quil appartiendra de trancher cette pineuse question.
III. La poursuite pour les dettes nes rgulirement dans lexercice du trust
Nous en venons maintenant notre troisime piste de rflexion, con-
sacre aux droits des cranciers qui ont eu affaire un trustee agissant
dans lexercice du trust, que ce soit titre contractuel, dlictuel ou autre.
Ceux-ci doivent tre habilits recouvrer leur crance par le biais de
lexcution force, en cas de dfaut de paiement du trustee. Telle a t la
proccupation du lgislateur suisse que de prvoir des procdures de
poursuite spcifiques pour les dettes nes rgulirement dans lexercice
du trust.
67 Dans le cadre du registre foncier, leffet de publicit opre en effet indpendamment de
toute consultation effective. Cela rsulte du fait que les critures, une fois portes au
registre, sont rputes connues des tiers (voir art 970, al 4 CC). La loi instaure donc une
fiction de connaissance. Voir Deschenaux, supra note 50 la p 638.
68 En droit nerlandais, voir Marielle Koppenol-Laforce, supra note 11 la p 39. Voir sur-
tout du mme auteur, Het Haagse Trustverdrag, Deventer (Kluwer) 1997, la p 196 et
s. En droit luxembourgeois, voir Andr Prm, Thierry Revet et Claude Witz, La ratifi-
cation de la Convention de La Haye par le Grand-Duch de Luxembourg dans Prm et
Witz, supra note 44 la p 59.
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 957
Ce phnomne devrait toutefois rester relativement marginal. Lon
peut en effet attendre du trustee quil excute de faon diligente les obliga-
tions touchant au trust. Lexcution force conserve nanmoins sa perti-
nence et son importance lorsque le trustee fait preuve de ngligence
ou quil ne peut acquitter la dette en raison, par exemple, dun manque de
liquidits. Lexamen de cette problmatique est surtout intressant, en ce
quil rvle la faon dont la Suisse, en tant que juridiction de droit civil
sans tradition du trust, a rglement la question.
Nous examinerons titre pralable le rgime de responsabilit pour
dettes daprs la loi applicable au trust, puisquil constitue linvitable
toile de fond de la rglementation suisse (A). Nous verrons ensuite le d-
roulement de la procdure dexcution force en Suisse (B), dabord lors-
que les dettes sont charge du patrimoine personnel du trustee puis lors-
quelles sont directement charge du fonds du trust.
A. Le rgime de responsabilit pour dettes daprs la loi applicable au trust
Lintroduction dune procdure dexcution force pour une dette ne
dans lexercice du trust suppose imprativement de dterminer au pra-
lable qui, ou plus prcisment quel patrimoine, doit en rpondre. Au vu de
sa nature matrielle, la question relve de la loi trangre applicable au
trust, soit en premier lieu la loi choisie par le settlor au sens de larticle 6
de la Convention de La Haye ou, dfaut, celle qui est dtermine daprs
les critres objectifs de larticle 7 de ladite convention. Lon sait en effet
que le trustee est formellement le titulaire de deux masses de biens spa-
res, savoir son patrimoine personnel et le fonds du trust. En fonction de
ce que prvoit la loi applicable, la dette peut incomber soit lun soit
lautre.
En matire de responsabilit pour dettes, deux approches principales
semblent pouvoir tre identifies dans les diverses lois de trust, savoir
lapproche classique (1) et lapproche moderne (2). Elles seront exa-
mines sur un plan trs gnral et de faon succincte, sans que nous puis-
sions videmment prtendre apprhender toutes les nuances qui existent
au sein de chacune de ces tendances.
1. Lapproche classique de responsabilit pour dettes
Lapproche classique, qui est encore aujourdhui69 celle du droit an-
glais, prvoit comme modle de base une responsabilit personnelle et il-
69 Voir toutefois Consultation Paper, Trust Law Committee, Rights of Creditors Against
Trustees and Trust Funds, Londres, avril 1997, en ligne : Kings College London
Rights of Creditors Against Trustees and Trust Funds, Londres, 1999, en ligne: Kings
College London
Trust Law]. Ces documents contiennent diverses propositions de rforme afin
damliorer la position des cranciers. Ces propositions se trouvent auprs de la Law
Commission, mais nont pas reu de suite concrte ce jour.
70 Voir cet gard John Mowbray et al, Lewin on Trusts, 18e d, Londres, Sweet & Max-
well, 2008 au para 21-10 :
A trustee is in a different position from an agent. In general terms an agent
acts on behalf of his principal and does not incur any personal liability pro-
vided that he acts within the scope of his authority: it is the principal, not the
agent, who is liable. By contrast, a trustee acts as principal in connection with
the administration of the trust and consequently does incur personal liabili-
ties to third parties, whether or not he is acting in accordance with his powers
and duties as trustee.
71 Voir notamment Trustee Act 2000 (R-U), c 29, art 31(1); David Hayton, Paul Matthews
et Charles Mitchell, Underhill and Hayton: Law Relating to Trusts and Trustees, 18e d,
Londres, Butterworths, 2010 aux pp 1063-64.
72 Sur les limites du droit d’indemnit du trustee, voir Report Trust Law, supra note 69
aux pp 4-5.
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 959
admissible lintrieur de certaines limites et certaines conditions73. Le
trustee est par exemple fond restreindre sa responsabilit personnelle
un montant dtermin ou concurrence des biens en trust disponibles
pour couvrir les prtentions de tiers.
Quant aux cranciers dont les crances rsultent de la gestion du
trust, ils ne peuvent sen prendre en principe quau patrimoine personnel
du trustee, lexclusion du fonds du trust74. certaines conditions,
lapproche traditionnelle leur reconnat toutefois un droit de subrogation
qui leur permet de se subroger au trustee dans son droit dindemnit
contre le trust. Il sagit toutefois dun droit driv qui dpend de
lexistence concrte dun droit dindemnit du trustee, de sorte quil nest
pas toujours ouvert75. Le cas chant, et en raison de circonstances quil
ne matrise pas, voire dont il na pas connaissance, le crancier na ainsi
pas accs au fonds du trust et ne peut compter que sur les biens propres
du trustee, ce qui le laisse dans une situation dlicate si le trustee est in-
solvable.
Malgr lexistence de ces divers correctifs, notamment le droit
dindemnit et la limitation contractuelle de la responsabilit, le scnario
de base de lapproche classique est une responsabilit personnelle du trus-
tee pour les dettes issues de ladministration du trust. Cest donc son pa-
trimoine personnel qui doit tre vis en cas dexcution force. D’une faon
gnrale, l’approche classique de responsabilit est propice au trust, mais
inversement peu favorable aux trustees et aux cranciers.
2. Lapproche moderne de responsabilit pour dettes
La seconde approche de responsabilit pour dettes est celle du droit
amricain, tel quillustr par la lgislation uniforme76, et de certaines juri-
dictions extraterritoriales, dont Jersey, Guernesey et Anguilla77. Elle pr-
73 Notamment si elle est compatible avec le contrat en question et pour autant que le trus-
tee spcifie sengager as trustee only ou as trustee and not otherwise . Voir cet
gard Mowbray, supra note 70 au para 21-11.
74 Lionel Smith, Trust and Patrimony, (2008-2009) 28 ETPJ 332 la p 339.
75 Report Trust Law, supra note 69 aux pp 4-5; Mowbray, supra note 70 au para 21-39.
76 Voir notamment Uniform Trust Code 1010(a) (2010) [UTC] : Except as otherwise
provided in the contract, a trustee is not personally liable on a contract properly entered
into in the trustees fiduciary capacity in the course of administering the trust if the trus-
tee in the contract disclosed the fiduciary capacity . Pour la responsabilit dlictuelle et
celle rsultant de la dtention ou du contrle du fonds du trust, voir 1010(b), (c).
77 Voir par ex Trust Jersey Law (1984), art 32(1)(a) : Where a trustee is a party to any
transaction or matter affecting the trustif the other party knows that the trustee is act-
ing as trustee, any claim by the other party shall be against the trustee as trustee and
shall extend only to the trust property .
960 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
voit, sous certaines conditions, une exonration de toute responsabilit du
trustee sur son patrimoine personnel et une imputation directe des dettes
au fonds du trust. En matire contractuelle, cela suppose toutefois que le
contrat ait t conclu par le trustee dans sa capacit fiduciaire et que cette
capacit ait t indique dans le contrat78. En matire dlictuelle et pour
les obligations rsultant de la dtention de la proprit, cela implique que
le trustee nest pas personnellement en faute79. Il semble donc possible
daffirmer, avec une certaine dose de prudence et de retenue, que la ten-
dance moderne revient concrtement amnager un droit direct des
cranciers sur les biens du trust.
B. La procdure dexcution force en Suisse
Lun des dfis du lgislateur suisse a t de concrtiser dans son droit
de lexcution force les diverses approches de responsabilit pour dettes
prvues par les diverses lois applicables au trust (soit tout particulire-
ment lapproche classique et moderne). Le droit suisse prvoit aujourdhui
deux procdures distinctes, en fonction du patrimoine qui rpond de la
dette, cest–dire soit le patrimoine personnel du trustee (1), soit le fonds
du trust (2).
1. La poursuite pour les dettes grevant le patrimoine personnel du trustee
Si, selon la loi applicable au trust, la dette encourue dans l’administra-
tion du trust est la charge du patrimoine personnel du trustee ce qui
correspond au modle de base de lapproche classique80 , la procdure
dexcution force en Suisse se droulera de la mme faon que si le trus-
tee tait poursuivi pour ses dettes prives, comme nimporte quelle autre
personne morale ou physique. Le lgislateur suisse na pas jug utile
dadopter des rgles spcifiques pour rglementer ce cas, les rgles lgales
existantes lui ayant paru suffisantes dans les circonstances.
La seule particularit de cette procdure consiste dans le fait que les
biens du trust ne doivent pas servir dsintresser les cranciers person-
nels du trustee, dans la mesure o teneur de la loi applicable au trust
ils ne sont pas tenus des dettes. Dans ce cas, larticle 284b LP permet
leur sgrgation effective81.
78 UTC, supra note 76, 1010(a).
79 Ibid, 1010(b).
80 Voir la partie III.A.1 ci-dessus.
81 Message du Conseil, supra note 25 la p 608.
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 961
2. La poursuite pour les dettes charge du patrimoine du trust (article 284a
LP)
a. En gnral
Larticle 284a LP rgit la poursuite pour les dettes qui sont directe-
ment la charge du fonds du trust lui-mme, comme cela peut tre le cas
dans lapproche moderne de la responsabilit pour dettes82. Il sagit dun
nouveau type de procdure en droit suisse. Comme nous le verrons, le l-
gislateur suisse a fait preuve dune certaine crativit, en adoptant des so-
lutions nouvelles. Toutefois, lon relvera que ces solutions ne sont pas en-
tirement conformes la logique du droit suisse de linsolvabilit et celle
du trust.
trust , a la teneur suivante :
Larticle 284a LP, intitul poursuite pour dettes du patrimoine dun
1Lorsque le patrimoine dun trust au sens du chap. 9a de la LDIP
rpond dune dette, la poursuite doit tre dirige contre un trustee
en qualit de reprsentant du trust.
2Le for de la poursuite est le sige du trust selon lart. 21, al. 3, LDIP.
Lorsque le lieu de ladministration dsign nest pas en Suisse, le
trust est poursuivi dans le lieu o il est administr en fait.
3La poursuite se continue par voie de faillite. La faillite est limite
au patrimoine du trust.
Lalina 1 de larticle 284a LP rgit lorganisation de la poursuite. Lon
relvera que le premier avant-projet de loi prvoyait que le trust pouvait
tre poursuivi sparment et de faon indpendante, puisquil est mat-
riellement le dbiteur de la dette. Au cours de la procdure de consulta-
tion, il a toutefois t port lattention du lgislateur que dans le sys-
tme anglo-amricain, cest toujours contre le trustee quil faut agir, le
trust nayant pas lui-mme la capacit dtre partie83. La solution finale-
ment retenue par la loi suisse fut donc autre. Selon lalina 1 de larticle
284a LP, quand bien mme cest le trust qui rpond de la dette, la pour-
suite doit malgr tout tre formellement dirige contre le trustee ou lun
des trustees en sa qualit de reprsentant du trust . Cette expression
nest pas adquate puisque le trust ne peut gure, strictement parler,
tre reprsent faute de personnalit juridique84. Elle permet nan-
82 Voir la partie III.A.2 ci-dessus.
83 Cela avait t prvu initialement dans le premier projet de loi, limage de ce qui existe
pour la poursuite contre la succession indivise (LP, supra note 5, art 49). Message du
Conseil, supra note 25 la p 608.
84 La loi de certains tats amricains tend toutefois percevoir le trustee comme un
agent . Voir Restatement (Second) of Trusts 271 A (1959) au commentaire a : In a
962 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
moins de signaler que le trustee nest pas vis dans sa capacit personnelle
et quil nassume pas de responsabilit patrimoniale propre. La rgle
suisse va cet gard dans le mme sens que la rgle amricaine de
lUniform Trust Code qui prvoit que la poursuite peut tre dirige contre
le trustee in his fiduciary capacity mme dans lhypothse o le fonds
du trust rpond directement de la dette85.
Lalina 2 de larticle 284a LP fixe le lieu o la poursuite peut tre re-
quise. Aux termes de la loi, elle peut tre introduite au lieu o se trouve le
sige du trust . Cette notion a t directement emprunte au droit des
socits et sa dfinition calque sur celle du sige dune socit86. Cet em-
prunt nest pas forcment opportun, et ntait du reste pas ncessaire,
puisquil fait apparatre une notion trangre la logique du trust. Quoi
quil en soit, le sige du trust se comprend en premier lieu comme
lendroit o le trust doit teneur de linstrument du trust tre admi-
nistr87. Autrement dit, la poursuite peut tre requise au lieu de
ladministration dsigne par le settlor, supposer que ce lieu se trouve en
Suisse. Sil a t en revanche dsign hors de Suisse, mais que le trust y
est nanmoins effectivement gr, la poursuite peut alternativement tre
introduite au lieu de l administration effective en Suisse. Cest la signi-
fication in fine de lalina 2 de larticle 284a LP. Lobjectif de cette rgle
est d’empcher qu’un trust effectivement administr en Suisse ne soit
soustrait une procdure d’excution force dans ce pays par la dsigna-
tion, ventuellement fictive, dun sige l’tranger88.
Lalina 3 de larticle 284a LP fixe le mode de continuation de la pour-
suite. En loccurrence, il assujettit le patrimoine du trust la faillite89. En
few States it is expressly provided by statute that a trustee is a general agent for the trust
property and that his acts, within the scope of his authority, bind the trust property to the
same extent as the acts of an agent bind his principal .
85 Voir UTC, supra note 76, art 1010(c).
86 Message du Conseil, supra note 25 aux pp 597 et s, 609 :
Tel que propos dans le projet, lal. 2 de lart. 284a, LP prvoit que le for de la
poursuite est le sige du trust au sens du nouvel art. 21, al. 3, LDIP, ou le
lieu o celui-ci est administr en fait. On se rapproche ainsi de la rglemen-
tation qui prvaut pour les personnes morales et les socits de personnes, ce
qui est logique, si lon considre quil sagit de facto de poursuites contre le
trust lui-mme, qui constitue, linstar dune personne morale ou dune so-
cit, un patrimoine distinct et autonome.
87 Voir LDIP, supra note 4, art 21.
88 Message du Conseil, supra note 25 la p 610.
89 Sauf pour les dettes mentionnes lart 43 de la LP, supra note 5 (notamment impts et
autres contributions publiques), o la poursuite seffectue par voie de saisie, et pour le
cas de la poursuite en ralisation de gage (art 151 de la LP, ibid) qui suit une procdure
propre.
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 963
dautres termes, le lgislateur suisse a opt ici pour un mode dexcution
force collective et gnrale. Cela signifie quau moment du prononc de la
faillite, tous les biens du trust viennent former une masse en faillite ,
destine terme tre ralise au profit de lensemble des cranciers du
trust. Lalternative aurait t de soumettre le trust la saisie, mode
dexcution force individuelle et spciale, qui aurait permis au contraire
de ne prlever que les biens ncessaires au dsintressement du ou des
cranciers ayant spcifiquement requis la saisie. Le choix de la faillite a
t principalement justifi par des considrations dgalit de traitement,
au motif quil permet seul dassurer que les cranciers du trust soient d-
sintresss simultanment et de faon quitable90. cet gard, le trust a
t compar une entit juridique (legal entity) qui est rgulirement op-
pose une multitude de cranciers91.
Le choix de la faillite semble problmatique divers gards. En pre-
mier lieu, sa justification pche la base. Outre le fait quil est inadquat
dassimiler le trust une entit juridique92, celui-ci semble rarement con-
front un grand nombre de cranciers, en particulier lorsquil est cr
dans un but de planification patrimoniale. La situation dendettement ex-
cessif, qui constitue le scnario ordinaire justifiant la faillite, nest au con-
traire pas typique du trust93. La saisie aurait probablement t plus adap-
te linsolvabilit dun trust et aurait permis de mieux conserver sa
substance, notamment en considration dventuels bnficiaires futurs94.
Deuximement, il est incertain de savoir ce quil adviendrait du trust
frapp par la faillite. En rgle gnrale, la faillite conduit la liquidation
des entits juridiques quelle vise. Quen est-il dans le cas dun trust?
Prend-il fin ipso facto ou peut-il subsister au-del de la faillite? vrai
dire, ces questions ne relvent pas du droit suisse, mais de la loi appli-
cable au trust95, qui ne prvoit toutefois pas cette hypothse. Enfin, il est
galement difficile de prdire comment un jugement de faillite suisse por-
90 Message du Conseil, supra note 25 la p 611.
91 Voir la version franaise ( entit juridique ) (Message du Conseil, supra note 25) et ita-
lienne ( entit giuridiche ) (Messaggio concernente il decreto, supra note 25) du Mes-
sage du Conseil. La version allemande, qui constitue le texte original, parle quant elle
de Rechtsgebilde , qui est une formule plus neutre (supra note 25).
92 Comme le font les versions franaises (Message du Conseil, supra note 25) et italiennes
(Messaggio concernente il decreto, supra note 25) du Message du Conseil.
93 Luc Thvenoz, Lavant-projet suisse de ratification de la convention sur les trusts
dans Le trust en droit international priv : Perspectives suisses et trangres, Zurich,
Schulthess, 2005, 93 la p 100. Lauteur rserve le cas des trusts employs pour
mettre des titres de dettes dans les oprations de titrisation.
94 Ibid.
95 Message du Conseil, supra note 25 la p 611.
964 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
tant sur le patrimoine dun trust sera peru ltranger et sil peut y tre
reconnu.
b. Vers une personnification du trust?
Il ressort de ce qui prcde que larticle 284a LP a une certaine ten-
dance personnifier le trust, en lui prtant diverses caractristiques
propres aux personnes morales96. Vont notamment dans ce sens lemploi
du terme reprsentant pour dsigner le trustee lalina 1 de larticle
284a LP, le recours la notion de sige du trust lalina 2 du mme
article, voire celle d administration effective , ou encore
lassujettissement du patrimoine du trust la faillite. Certes faut-il prci-
ser que cette tendance ne vaut pas de faon gnrale, mais sinscrit dans
le contexte de lexcution force et sattache un type particulier de pour-
suite mis au point pour les besoins de lapproche dite moderne de respon-
sabilit pour dettes. En dehors de ce cadre, lordre juridique suisse ne re-
met pas fondamentalement en cause labsence de personnalit juridique
du trust.
Quoi quil en soit, cette tendance la personnification du trust en
matire dexcution force nest pas ncessairement opportune, car elle ne
correspond pas la logique traditionnelle de linstitution. Au contraire,
cette tendance va bien au-del du rapprochement opr entre le trust et
les personnes morales dans certaines juridictions de common law97. En
outre, mme si chaque tat dispose dune certaine libert dans
lamnagement de la reconnaissance des trusts, surtout en matire
dexcution force qui relve de leur comptence souveraine, il est prf-
rable dviter lorsque cela nest pas ncessaire dattribuer une ins-
titution trangre des caractristiques quelle na pas dans son droit
dorigine, afin de ne pas compromettre sa cohrence.
Quant aux motifs qui ont pouss le lgislateur suisse vers une telle
personnification du trust, il nest pas exclu notre sens quelle soit due
aux difficults dinsrer le trust dans la logique civiliste. Il peut en effet
96 Voir aussi Paolo Panico, International Trust Laws, Oxford, Oxford University Press,
2010 au para 6.119.
97 Notamment aux tats-Unis. Voir cet gard, Restatement (Third) of Trusts 2 (2001),
commentaire a :
Increasingly, modern common-law and statutory concepts and terminology
tacitly recognize the trust as a legal entity, consisting of the trust estate and
the associated fiduciary relation between the trustee and the beneficiaries.
This is increasingly and appropriately reflected both in language (referring,
for example, to the duties or liability of a trustee to the trust) and in doctrine,
especially in distinguishing between the trustee personally or as an individual
and the trustee in a fiduciary or representative capacity.
LES DFIS DU DROIT SUISSE DE LINSOLVABILIT FACE AU TRUST 965
paratre plus simple pour les systmes de droit civil de rapprocher les
trusts des personnes morales, pour lesquelles le cadre juridique est dj
bien dfini et la rglementation prte lemploi, par exemple en matire
dinsolvabilit ou de fiscalit.
Conclusion
Lon conclura cette tude qui aura permis un rapide survol du traite-
ment du trust dans lexcution force suisse par trois remarques finales ti-
res des considrations qui prcdent.
Premirement, linstar dautres systmes de droit civil, le droit
suisse repose sur le principe de lunit du patrimoine. La reconnaissance
du trust en tant que patrimoine spar, impose par la Convention de La
Haye, na toutefois pas pos de difficults majeures. Dabord, parce que le
droit suisse na jamais rig lunit du patrimoine en dogme immuable et
inflexible et, deuximement, parce que des drogations ce principe, sous
des formes et dans des mesures diverses, existaient dj en droit suisse
avant que les trusts anglo-saxons ne soient reconnus via la Convention de
La Haye. Lunit du patrimoine demeure aujourdhui le modle de base,
mme sil compte dsormais avec le trust une exception supplmentaire de
taille. De faon gnrale, si dautres exceptions au principe devaient tre
admises lavenir98, peut-tre conviendrait-il alors de rflchir au rle et
la place que doit occuper ce principe dans les divers ordres juridiques qui
le connaissent.
Deuximement, nous avons vu que larticle 149d LDIP traite de la pu-
blicit dun trust. Il ne dit toutefois pas si la mention du rapport de trust
dans le registre public pertinent est une condition ncessaire la sgrga-
tion du bien concern. Selon la conception dfendue ici, qui scarte de
lavis majoritaire exprim jusquici dans la doctrine suisse, tel nest pas le
cas. notre avis, les registres publics ne protgent pas les cranciers qui
nont que des droits personnels, par opposition aux acqureurs de bonne
foi dun droit rel sur le bien. Larticle 149d LDIP doit ainsi tre interpr-
t conformment au droit en vigueur. En dfinitive, le rapport de trust, de
mme que la sgrgation des biens concerns, est opposable aux cran-
ciers personnels du trustee indpendamment de toute mesure de publicit.
Cette solution a par ailleurs lavantage de favoriser leffet de sgrgation,
qui est impos par la Convention de La Haye comme une consquence mi-
nimale de la reconnaissance dun trust et vite bon nombre de problmes
de mise en uvre.
98 Telle que la proposition de directives en matire de protected funds . Voir cet gard
Kortmann et al, Towards an EU Directive on Protected Funds, Deventer (Pays-Bas),
Kluwer, 2009.
966 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Enfin, le droit suisse a abord la question complexe de la poursuite
pour les dettes qui sont teneur de lapproche moderne de responsabi-
lit pour dettes directement charge du fonds du trust. Le lgislateur
suisse a clairement fait preuve de crativit en adoptant des solutions
nouvelles larticle 284a LP. Ces solutions ne sont toutefois pas toujours
alignes avec la logique du droit de lexcution force suisse et celle du
trust. En particulier, le droit suisse opre une certaine personnification
du trust, en lui associant diverses notions et concepts qui lui sont tran-
gers. Mme si elle sinscrit dans le cadre spcifique de lexcution force,
cette tendance nest pas anodine, car elle voque un risque plus gnral :
celui que les juridictions civilistes traitent le trust comme une quasi-
personne morale la moindre difficult dintgration ou de mise en uvre
dans leur droit interne99. Lon conclura cette analyse avec le constat sui-
vant : il a longtemps t craint que le trust ne prsente un danger de d-
naturation pour les ordres juridiques civilistes; il navait en revanche pas
t prvu que linverse pourrait galement se produire
99 Panico, supra note 96 au para 6.119 relve une tendance similaire en droit italien pour
le traitement fiscal du trust.
