McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU
GATT ET LE TRAVAIL DANGEREUX DES ENFANTS :
UNE QUESTION RELEVANT DE LA MORALIT
PUBLIQUE
Francisco F. Villanueva*
commerciales
Le prsent article sinsre dans le cadre de
la discussion quant la possibilit didentifier
une clause sociale implicite dans le texte de
lAccord gnral sur les tarifs douaniers et le
commerce (GATT). La reconnaissance dune
telle clause permettrait ventuellement aux
tats membres de lOrganisation mondiale du
commerce (OMC) davoir recours aux exceptions
prvues par larticle XX du GATT afin dadopter
des mesures
restrictives
lencontre des pays tenus responsables des
transgressions des droits fondamentaux des
travailleurs, parmi lesquels se trouve la protec-
tion des enfants contre le travail dangereux.
Lanalyse effectue au cours de cet article
sattardera sur lexception de larticle XX(a), qui
concerne la protection de la moralit publique
du pays importateur. Plus prcisment, ce texte
tentera de dmontrer prima
facie que
lexploitation des enfants par le travail,
loccasion du processus de production des biens
imports, porte atteinte la moralit publique
du pays importateur. De ce fait, des mesures vi-
sant
relever de
lapplication de larticle XX(a) du GATT, sous
rserve de satisfaire la condition de ncessit
de cette rgle.
biens pourraient
ces
This article relates to the discussion tak-
ing place about the possibility of identifying an
implicit social clause in the text of the General
Agreement on Tariffs and Trade (GATT). The
recognition of such a clause would eventually al-
low World Trade Organisation (WTO) member
states to use the exceptions in article XX of the
GATT to adopt restrictive trade measures
against countries liable for breaches of funda-
mental workers rights, including the right of
children to be protected against hazardous
work. The analysis in this article will focus on
the exception under article XX(a) concerning
the protection of the public morals of the im-
porting country. Specifically, this article will at-
tempt to demonstrate prima facie that the ex-
ploitation of child labourers during the produc-
tion of imported goods undermines the public
morality of the importing country and, there-
fore, that measures related to those goods could
be justified under article XX(a) of the GATT,
subject to satisfying the necessity condition of
this rule.
* Professeur de droit lcole des sciences de la gestion de lUniversit du Qubec
Montral, LL.D. (Universit de Montral), DEA Droit international conomique (Uni-
versit Panthon-Sorbonne), M.A. (Universit Laval), Avocat (PUCP) au Barreau de
Lima (Prou).
Citation: (2012) 58:2 McGill LJ 407 ~ Rfrence : (2012) 58 : 2 RD McGill 407
Francisco F. Villanueva 2012
408 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Introduction
I.
Larticle XX(a) du GATT et le travail dangereux des
enfants : une analyse jurisprudentielle et doctrinale
A. La porte de larticle XX(a) du GATT du point de
vue de la jurisprudence des organes juridictionnels
de lOMC
B. Larticle XX(a) du GATT et les droits des enfants
au travail : une perspective doctrinale
II. Lanalyse contextualise de larticle XX(a) du GATT :
le travail des dangereux des enfants du point de vue de
la moralit publique canadienne
A. Les droits de lhomme, les droits des enfants et la
moralit publique au Canada du point de vue du
systme juridique et des politiques dtat
B. Les droits de lhomme, les droits des enfants et la
moralit publique au Canada du point de vue des
religions majoritaires
Conclusion
409
413
413
424
434
435
442
448
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 409
Introduction
Suite lchec des tentatives de certains pays dvelopps en vue
dintroduire une clause sociale dorigine conventionnelle dans le systme
de lOrganisation mondiale du commerce (OMC), il existe prsent une
polmique quant lexistence dune clause sociale implicite1 dans le texte
de lAccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT)2. Une
telle clause permettrait de conditionner la jouissance des bnfices dcou-
lant du rgime de libralisation du commerce au respect des droits fon-
damentaux des travailleurs3 dans les pays membres de lOMC. En vertu
de cette clause, un pays importateur pourrait ventuellement adopter des
mesures restrictives du commerce, telles quune interdiction dimporta-
1 Sur cette question, voir par ex Adelle Blackett, Whither Social Clause? Human Rights,
Trade Theory and Treaty Interpretation (1999) 31 : 1 Colum HRL Rev 1; Chiara Blen-
gino, La dimensione sociale del commercio internazionale dans Giuseppe Porro, dir,
Studi di diritto internazionale delleconomia, Turin, Giappichelli, 1999, 221; Sarah Cle-
veland, Human Rights Sanctions and the World Trade Organization dans Francesco
Francioni, dir, Human Rights, the Environment and International Trade, Oxford, Hart,
2001, 199; Claudio Di Turi, Globalizzazione delleeconomia e diritti umani fondamentali
in materia di lavoro: il ruolo dellOIL et dellOMC, Milan, Giuffr, 2007; Luis M. Hinojo-
sa Martnez, Comercio justo y derechos sociales. La condicionalidad social en el comercio
internacional, Madrid, Tecnos, 2002; Federico Lenzerini, International Trade and
Child Labour Standards dans Francesco Francioni, dir, Human Rights, the Environ-
ment and International Trade, Oxford, Hart, 2001, 287; ric Robert, Enjeux et ambi-
guts du concept de clause sociale ou les rapports entre les normes de travail et le
commerce international (1996) 29 : 1 Rev BDI 145.
2 Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994, figurant lannexe 1A de
lAccord de Marrakesh instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994,
1867 RTNU 165 (entre en vigueur : 1er janvier 1995) [GATT de 1994] ( noter quen
vertu de larticle 1(a), le GATT de 1994 comprend l’Accord gnral sur les tarifs doua-
niers et le commerce, 30 octobre 1947, 58 RTNU 187, RT Can 1947 n 27 (entre en vi-
gueur : 1er janvier 1948) [GATT de 1947]).
3 Il sagit du noyau dur des droits des salaris dont le respect universel constitue un en-
gagement assum par tous les tats membres de lOrganisation internationale du tra-
vail (OIT) du seul fait de leur appartenance cette institution. Selon la Dclaration rela-
tive aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi, Doc off Confrence in-
ternationale du travail, 86e sess (1998), art 1 et 2, tous les membres de lOIT, du seul
fait dappartenir cette organisation, sont censs respecter, promouvoir et raliser, de
bonne foi […] les principes concernant les droits fondamentaux dcoulant de sa Consti-
tution, savoir : la libert syndicale, llimination de toute forme de travail forc et obli-
gatoire, labolition effective du travail des enfants et l’limination de la discrimination
en matire d’emploi et de profession. Duplessis confirme cet gard que [l]a Dclara-
tion souligne lobligation des tats membres de lOIT, du seul fait de leur appartenance
lOrganisation, de respecter, promouvoir et raliser, de bonne foi et conformment la
Constitution, les principes concernant les droits fondamentaux des travailleurs quand
bien mme ils nauraient pas ratifi au pralable les conventions fondamentales (Isa-
belle Duplessis, Un abrg de lhistoire des normes de lOIT et de leur application
dans Pierre Verge, dir, Droit international du travail. Perspectives canadiennes,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2010, 60 la p 112).
410 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
tion, en rponse la transgression desdits droits lors de la production de
biens. Du point de vue du rgime gnral du GATT, la licit de ce type de
mesures semble controverse, compte tenu des exigences dcoulant des
articles III et XI de cet accord4. De ce fait, larticle XX du GATT apparat
comme loption normative la plus plausible en vue de justifier la condi-
tionnalit sociale. Cet article permet aux tats membres de lOMC de d-
roger aux obligations faisant partie du rgime gnral du GATT afin
dadopter des mesures visant la protection dintrts et de valeurs dordres
divers, telles que la vie et la sant humaine, la moralit publique, les tr-
sors nationaux ayant une valeur artistique ou historique, ou les res-
sources naturelles puisables. Pour certains, larticle XX du GATT, plus
prcisment larticle XX(a) relatif la protection de la moralit publique,
constituerait la porte dentre des droits fondamentaux des salaris dans
le rgime juridique de lOMC.
Dans le cas de la moralit publique, larticle XX(a) du GATT permet
explicitement aux tats membres de droger au rgime gnral de cet ac-
cord et dadopter des mesures en vue dassurer sa protection. Ainsi, selon
cet article :
Sous rserve que ces mesures ne soient pas appliques de faon
constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable
entre les pays o les mmes conditions existent, soit une restriction
dguise au commerce international, rien dans le prsent Accord ne
sera interprt comme empchant l’adoption ou l’application par
toute partie contractante des mesures
(a) ncessaires la protection de la moralit publique.
Bien entendu, si lon veut justifier des mesures restrictives du commerce
dans le cadre de larticle XX(a) du GATT, il ne suffit pas dinvoquer cette
norme de manire gnrale, mais de vrifier si lintrt ou les valeurs se
trouvant leur origine sont protgs par cette exception. Ceci tant, la
question se pose savoir si la moralit publique dun pays membre de
4 GATT de 1947, supra note 2. Larticle III porte sur lgalit interne obligeant les par-
ties ne pas faire de discrimination entre les produits imports et des produits simi-
laires nationaux. Larticle XI exige des tats membres de lOMC llimination des bar-
rires non tarifaires. Pour certains, des mesures restrictives du commerce adoptes sur
la base de processus et mthodes de production des biens imports constitueraient des
barrires non tarifaires allant lencontre de larticle XI du GATT. Pour dautres, de
telles mesures placeraient les produits imports en situation de dsavantage par rap-
port aux produits similaires nationaux dont les processus et mthodes de production
respectent les droits des salaris, ce qui comporterait une discrimination interdite par
larticle III. Sur cette question, voir Francisco Villanueva, Le recours des mesures res-
trictives du commerce international par ltat canadien comme moyen de lutte contre le
travail dangereux des enfants, thse de doctorat en droit, Universit de Montral, 2011,
aux pp 63-109, en ligne :
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 411
lOMC pourrait se voir menace par limportation de biens dcoulant de
processus de production qui font fi des droits fondamentaux des salaris
et, de ce fait, autoriser ladoption de mesures restrictives du commerce sur
cette base. Dans le cadre du prsent article, nous nous pencherons sur
cette question en focalisant notre analyse sur lun de ces droits, savoir la
protection des enfants lgard du travail dangereux, et ce, dans le but de
situer la question dans un cadre contextuel plus prcis.
La protection des enfants contre le travail dangereux est assure par
divers instruments internationaux, tant du ct du droit international du
travail, que du ct du droit international des droits de lhomme. Selon
larticle 3(d) de la Convention concernant l’interdiction des pires formes de
travail des enfants et l’action immdiate en vue de leur limination, on doit
considrer dans cette catgorie le travail dangereux, lequel comprend les
travaux qui, par leur nature ou les conditions dans lesquelles ils s’exer-
cent, sont susceptibles de nuire la sant, la scurit ou la moralit de
l’enfant 5. Daprs larticle 1 de ce mme instrument, les membres de
lOrganisation internationale du travail (OIT) ayant ratifi cette conven-
tion sont censs adopter des mesures immdiates et efficaces pour assu-
rer l’interdiction et l’limination des pires formes de travail des enfants et
ce, de toute urgence 6. Ces rgles ont comme antcdent normatif
larticle 3(1) de la Convention concernant l’ge minimum d’admission
l’emploi de lOIT, selon lequel [l]’ge minimum d’admission tout type
d’emploi ou de travail qui, par sa nature ou les conditions dans lesquelles
il s’exerce, est susceptible de compromettre la sant, la scurit ou la mo-
ralit des adolescents ne devra pas tre infrieur dix-huit ans 7. Du ct
du droit international des droits de lhomme, il convient de rappeler que le
Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels
prvoit dans son article 10(3) quemployer des enfants des travaux de
nature compromettre leur moralit ou leur sant, mettre leur vie en
danger ou nuire leur dveloppement normal doit tre sanctionn par
la loi 8. Pour sa part, larticle 32(1) de la Convention relative aux droits de
lenfant reconnat le droit de l’enfant [] de n’tre astreint aucun tra-
5 17 juin 1999, 2133 RTNU 161, RT Can 2001 n 2, art 3(d) (entre en vigueur : 19 no-
vembre 2000, ratification par le Canada : 6 juin 2000) [Convention n 182 de lOIT].
6 Ibid, art 1.
7 26 juin 1973, 1015 RTNU 297 (entre en vigueur : 19 juin 1976, non ratifie par le Ca-
nada) [Convention n 138 de lOIT].
8 16 dcembre 1966, 993 RTNU 3, RT Can 1976 n 46 (adhsion du Canada : 19 mai
1976).
412 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
vail [] susceptible de […] nuire sa sant ou son dveloppement phy-
sique, mental, spirituel, moral ou social 9.
Selon la jurisprudence des groupes spciaux et de lOrgane dappel de
lOMC, les mesures restrictives du commerce fondes sur lune des excep-
tions de larticle XX du GATT doivent tre soumises un examen com-
prenant deux phases10. Dans la premire phase, on examine si la mesure
conteste se trouve dans le champ dapplication de lune des dix excep-
tions de larticle XX (paragraphes (a) (j)). Pour ce faire, on vrifie si les
conditions spcifiques concernant chacune des exceptions invoques sont
respectes. Dans la deuxime tape, lanalyse porte sur les conditions du
prambule de larticle XX. On sassure alors que les mesures en question
ne soient pas appliques dune manire qui constituerait un moyen de dis-
crimination arbitraire ou injustifie ou une restriction dguise au com-
merce international.
Afin dtablir si une mesure se situe dans le champ dapplication de
larticle XX(a) du GATT, il faut examiner deux questions : premirement,
il faut dterminer si la mesure relve de la moralit publique et, deuxi-
mement, il faut dterminer si la mesure est ncessaire la protection
de la moralit publique11. Dans le prsent article, nous nous occuperons de
la premire de ces questions. Nous essaierons dtablir si la consommation
de biens imports provenant de lexploitation des enfants impliqus porte
atteinte la moralit publique du pays importateur. tant donn que
9 20 novembre 1989, 1577 RTNU 3, RT Can 1992 n 3 (entre en vigueur : 2 septembre
1990, accession du Canada 13 dcembre 1991).
10 Voir tats-Unis Normes concernant lessence nouvelle et ancienne formules (1996),
OMC Doc WT/DS2/AB/R la p 24 (Rapport de lOrgane dappel), en ligne : OMC
nent de souligner que cette grille danalyse a t reprise par les Groupes spciaux et
lOrgane dappel loccasion des affaires tats-Unis Jeux et Chine Services audio-
visuels, relatifs aux articles XIV(a) de lAGCS et XX(a) du GATT, respectivement. tats-
Unis Mesures visant la fourniture transfrontires de services de jeux et paris (2004),
OMC Doc WT/DS285/R (Rapport du Groupe spcial), en ligne : OMC
ture transfrontires de services de jeux et paris (2005), OMC Doc WT/DS285/AB/R (Rap-
port de lOrgane dappel), en ligne : OMC
dappel Jeux]; Chine Mesures affectant les droits de commercialisation et les ser-
vices de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement
audiovisuels (2009) OMC Doc WT/DS363/R (Rapport du Groupe spcial), en ligne :
OMC
affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines pu-
blications et certains produits de divertissement audiovisuels (2009), OMC Doc
WT/DS363/AB/R (Rapport de lOrgane dappel), en ligne : OMC
[Chine Organe dappel Audiovisuels].
11 Sur la condition de ncessit de larticle XX(a) du GATT voir Villanueva, supra note 4
aux pp 187-99.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 413
lanalyse dune telle question ne peut pas tre effectue en faisant abstrac-
tion des valeurs socitales de ltat concern, nous avons dcid daborder
le traitement de cette question dans une perspective canadienne. De ce
fait, nous tenterons, dans un premier moment, de dfinir la porte de
larticle XX(a) du GATT in abstracto et dtablir si cette norme du GATT
fait place la protection des droits des enfants au travail (I). Ensuite,
puisque lanalyse de la moralit publique doit tre effectue dans un con-
texte spcifique, nous aborderons la question du point de vue de la socit
canadienne (II).
I. Larticle XX(a) du GATT et le travail dangereux des enfants : une
analyse jurisprudentielle et doctrinale
La question se pose savoir sil est possible dtablir un lien entre les
mesures commerciales se rapportant lexploitation des enfants au tra-
vail et la protection de la moralit publique de ltat importateur. Afin de
rpondre cette interrogation, nous tenterons de dfinir, en premier lieu,
la porte de la notion de moralit publique du point de vue de la jurispru-
dence des organes juridictionnels de lOMC (A). Ensuite, notre analyse de
cet enjeu sappuiera sur une revue de la doctrine juridique (B).
A. La porte de larticle XX(a) du GATT du point de vue de la
jurisprudence des organes juridictionnels de lOMC
La dtermination du contenu de la notion de moralit publique est
certainement llment le plus complexe dans lanalyse de cette exception.
premire vue, cette notion semble assez vague et gnrale. Cela est mis
en vidence par la pratique commerciale dun grand nombre dtats
membres de lOMC. En effet, nous constatons avec Marwell que les tats
membres se sont accord une vaste marge de manuvre dans la dfini-
tion de ce qui relve de la moralit publique, et ce, depuis la signature du
GATT en 194712. Ainsi, selon cet auteur, les tats membres de lOMC
adoptent rgulirement des mesures commerciales restrictives englobant,
par exemple, le commerce dobjets obscnes, de pornographie compromet-
tant des enfants, de lalcool ou des stupfiants, des affiches reprsentant
des crimes ou des actes de violence, des produits vols, du matriel de na-
ture fomenter la trahison ou la sdition, de la fausse monnaie, des d-
tecteurs de radars pour voitures, des billets de loterie, des quipements de
jeux de hasard, de la viande non cachre13. Ceci tant, ladoption de me-
sures commerciales restrictives fondes sur larticle XX(a) du GATT a t
12 Voir Jeremy C Marwell, Trade and Morality : The WTO Public Morals Exception after
Gambling (2006) 81 : 2 NYUL Rev 802 aux pp 817-18.
13 Ibid.
414 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
lorigine dun seul contentieux ayant t tranch par les organes juridic-
tionnels de lOMC (Chine Services audiovisuels)14, ce qui devrait servir
calmer les craintes de ceux qui voient dans le recours cette exception
une porte ouverte au protectionnisme.
Selon Charnovitz, auteur ayant analys en dtail les travaux prpa-
ratoires du GATT et les ngociations dautres accords commerciaux
layant prcd, other than noting that article XX(a) might be applicable
to alcohol, the negotiating history from 1945-48 does not provide a clear
answer to what morality and whose morality is covered 15. En reprenant
les travaux de cet auteur, nous devons rappeler que la proposition amri-
caine d’inclure dans le texte des traits commerciaux ngocis par les
tats-Unis une exception ayant pour but la protection de la moralit pu-
blique rpondait au dsir de lgitimer une srie de restrictions commer-
ciales qui taient dj en vigueur lpoque o les ngociations de ces
traits avaient lieu. Parmi les biens faisant l’objet de ces restrictions, vers
la fin de la deuxime dcennie du XXe sicle, on peut mentionner des li-
queurs toxiques, de l’opium et d’autres drogues narcotiques, des billets de
loterie, des articles obscnes et immoraux, des contrefaons, des reprsen-
tations illustres de combats professionnels et le plumage de certains oi-
seaux. Les reprsentants amricains, lors des ngociations commerciales
qui ont finalement abouti la signature du GATT, craignant que le Con-
grs amricain ne se montrt rticent la ratification de cet accord si ja-
mais celle-ci devait impliquer la modification d’un trop grand nombre de
lois internes, ont dcid de paver la voie la ratification en introduisant
lexception concernant la moralit publique. De ce fait, larticle XX(a) du
GATT fournissait le fondement juridique ncessaire pour maintenir les
mesures commerciales nationales en vigueur, tout en vitant des conflits
qui auraient pu empcher la ratification du trait par le Congrs amri-
cain16. Toutefois, en nous inspirant des travaux de Hatton, Ouellet et L-
tourneau, nous convenons quil tait loin de lintention des reprsentants
14 Chine Groupe spcial Audiovisuels, supra note 10; Chine Organe dappel Audiovi-
suels, supra note 10. Dans cette affaire, les tats-Unis contestaient des mesures chi-
noises, affectant la commercialisation de produits audiovisuels et de publications, qui
allaient lencontre des engagements assums par la Chine en vertu du Protocole
daccession de la Rpublique populaire de Chine, conclu le 10 novembre 2001,
loccasion de son adhsion lOMC (OMC doc WT/L/432, en ligne : OMC
15 Steve Charnovitz, The Moral Exception in Trade Policy (1998) 38 : 4 Va J Intl L 689
aux pp 704-05.
16 Ibid aux pp 703-05; Mark Wu, Free Trade and the Protection of Public Morals: An
Analysis of the Newly Emerging Public Morals Clause Doctrine (2008) 33 : 1 Yale J
Intl L 215 la p 218.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 415
amricains de doter lexception en question dun contenu exhaustif, limit
au commerce des biens mentionns prcdemment17.
Face aux limites des mthodes dinterprtation littrale et historique
de larticle XX(a), les meilleures sources dclaircissement de la notion de
moralit publique proviennent certainement de la jurisprudence de
lOMC. Dans ses dcisions relatives laffaire Chine Services audiovi-
suels, le Groupe spcial sest limit reprendre de manire laconique la
dfinition de moralit publique qui avait t dveloppe au pralable
loccasion de laffaire tats-Unis Jeux18. Ce dernier contentieux concer-
nait lapplication de lexception relative la moralit publique de
larticle XIV(a) de lAccord gnral sur le commerce des services (AGCS),
dont la teneur est trs semblable celle de larticle XX(a) du GATT19. Tout
en reconnaissant que les rapports des organes juridictionnels de lOMC
dans laffaire tats-Unis Jeux nont pas abord les enjeux se rapportant
la dfinition de la notion de moralit publique de manire compltement
exhaustive, il nen demeure pas moins quelles fournissent de prcieux
lments danalyse cet gard20.
En fait, un aspect cl du rapport du Groupe spcial de laffaire tats-
Unis Jeux, non contredit par lOrgane dappel, est celui de la dfinition
de la notion de moralit publique. Sur cette question, nous devons com-
17 Anne-Catherine Hatton, Richard Ouellet et Lyne Ltourneau, Du rle de la gense
dans lexgse : pour une interprtation historiquement claire de lexception de mora-
lit publique du GATT (2010) 43 : 2 Rev BDI 601 aux pp 617-18.
18 Chine Groupe spcial Audiovisuels, supra note 10 au para 7.759 (dans lequel il
avance que [c]omme l’article XX a) utilise le mme concept que l’article XIV a), et
comme nous ne voyons aucune raison de nous carter de l’interprtation de l’expression
moralit publique tablie par le Groupe spcial tats-Unis Jeux, nous adoptons la
mme interprtation aux fins de notre analyse au regard de l’article XX a) ).
19 Voir Accord gnral sur le commerce des services, 15 avril 1994, en ligne : OMC
[s]ous rserve que ces mesures ne soient pas appliques de faon constituer
soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays o
des conditions similaires existent, soit une restriction dguise au commerce
des services, aucune disposition du prsent accord ne sera interprte comme
empchant l’adoption ou l’application par tout Membre de mesures : (a) n-
cessaires la protection de la moralit publique ou au maintien de l’ordre
public.
Une note explicative de cet article prescrit que [l]’exception concernant l’ordre public
ne peut tre invoque que dans les cas o une menace vritable et suffisamment grave
pse sur l’un des intrts fondamentaux de la socit (ibid).
20 Dans tats-Unis Jeux, supra note 10, Antigua-et-Barbuda contestait des mesures
restrictives touchant le commerce de services en ligne imposes par les tats-Unis. Ces
derniers justifiaient leurs mesures en argumentant quils voulaient sattaquer au crime
organis, protger leur population contre le jeu pathologique, et viter le jeu chez les
mineurs.
416 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
mencer notre analyse en mettant en exergue que le Groupe spcial a pri-
vilgi, dans sa dmarche hermneutique, le sens ordinaire du terme
moralit publique . Ainsi, le Groupe spcial a procd en trois tapes.
Dans un premier temps, il a abord le terme public , utilis aussi dans
la notion dordre public, en sappuyant sur le Shorter Oxford English Dic-
tionary :
Pour dterminer le sens ordinaire des expressions moralit pu-
blique et ordre public, nous consultons le Shorter Oxford English
Dictionary. Le terme public (public) y est dfini comme suit:
Of or pertaining to the people as a whole; belonging to, affecting, or
concerning the community or nation (Propre ou se rapportant au
peuple dans son ensemble; appartenant , affectant ou concernant la
collectivit ou la nation).
Le Groupe spcial estime qu’une mesure que l’on cherche justifier
au titre de l’article XIV a) doit viser protger les intrts du peuple
au sein d’une collectivit ou d’une nation dans son ensemble. C’est le
cas, que la mesure soit prtendument ncessaire la protection de
la moralit publique” ou au “maintien de l’ordre public, vu que les
deux expressions contiennent le mot public. [nos italiques]21
Un premier lment de lanalyse du Groupe spcial qui attire notre atten-
tion est le fait que la porte de ladjectif publique , qui accompagne le
substantif moralit , soit dlimite en associant le terme publique
une collectivit ou une nation. notre avis, deux lments importants
en dcoulent. Premirement, les valeurs pouvant tre protges par
larticle XX(a) doivent tre partages par un groupe significatif
dindividus, soit lchelle dune collectivit (par exemple, une ethnie ou
une religion organise), soit lchelle de lensemble de la population,
lintrieur des frontires du pays concern. Deuximement, nous estimons
que cette dlimitation nationale semblerait prvaloir sur une dfinition
supranationale de la notion de moralit publique , et ce, sans nier
limpact que les valeurs vhicules par la communaut internationale
pourraient avoir lchelle nationale.
Dans un deuxime temps, le Groupe spcial sest attaqu la dfini-
tion du terme moralit en ayant recours au langage courant, tel que
repris dans le Shorter Oxford English Dictionary :
Le terme morals (nom, pluriel) (moralit, nom, singulier) est dfini
comme suit :
21 tats-Unis Groupe spcial Jeux, supra note 10 au para 6.463.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 417
[…] habits of life with regard to right and wrong conduct ([…] habi-
tudes de vie en rapport avec un bon ou un mauvais comportement).
[nos italiques]22
Un lment de cette dfinition, qui semble dailleurs assez vaste et gn-
rale, attire notre attention : celui relatif aux habitudes de vie . Il appa-
rat que, selon la dfinition retenue par le Groupe spcial, le terme mo-
ralit publique se rapporte une pratique en vigueur et non seulement
une conviction ou des ides qui nont pas dimpact rel sur le comporte-
ment des individus.
Finalement, sur la base des dfinitions poses lgard des termes
publique et moralit , le Groupe spcial a formul la dfinition sui-
vante du terme moralit publique :
Le Groupe spcial estime que l’expression moralit publique d-
signe les normes de bonne ou mauvaise conduite appliques par une
collectivit ou une nation ou en son nom [nos italiques].23
Cette dfinition confirme lide avance prcdemment quant la mani-
festation relle et concrte que la norme morale doit avoir au sein de la
collectivit ou du groupe pour quelle puisse entrer dans le champ
dapplication de larticle XX(a) du GATT. En effet, dun ct, selon le
Groupe spcial, la rgle morale pouvant justifier des mesures commer-
ciales restrictives devrait tre une rgle applique , ce qui exclurait,
notre avis, le recours des normes morales artificiellement conues par le
gouvernement en place des fins protectionnistes24. Dun autre ct, il
semblerait que la dfinition pose inclut aussi les rgles juridiques. Effec-
tivement, le Groupe spcial prend en considration les rgles appliques
au nom de la collectivit ou du groupe, ce qui, dans une dmocratie repr-
sentative, est gnralement effectu par les diffrents organes de ltat
lgard des normes juridiques. Ds lors, si lon voulait tablir que la pro-
tection des enfants au travail relve de la moralit publique dune nation,
on aurait intrt vrifier si, dans ce pays, il existe des lois assurant cette
protection, ce que nous ferons au moment de situer notre analyse dans le
contexte canadien.
22 Ibid au para 6.464.
23 Ibid au para 6.465.
24 De cette faon les critres du Groupe spcial se rapprochent des propos de Kolb lgard
des standards juridiques. Selon celui-ci, [l]e standard par exemple : les bonnes
murs, le raisonnable, la diligence due, clair, exceptionnel, et d’autres concepts si-
milaires cherche imposer comme talon d’interprtation et d’application du droit
l’ide de moyenne sociale. La mesure est parfois quasiment statistique : elle cherche
chantillonner abstraitement les valeurs et la pratique effective (Robert Kolb, Inter-
prtation et cration du droit international. Esquisse dune hermneutique juridique
moderne pour le droit international public, Bruxelles, Bruylant, Universit de
Bruxelles, 2006, la p 40).
418 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
paragraphe suivant de la dcision du Groupe spcial :
Les ides avances prcdemment sont soutenues et compltes par le
Nous savons parfaitement que des sensibilits peuvent tre lies
l’interprtation des expressions moralit publique et “ordre public”
dans le contexte de l’article XIV [de lAGCS]. Selon le Groupe sp-
cial, la teneur de ces concepts pour les Membres peut varier dans le
temps et dans lespace, en fonction d’une srie de facteurs, y compris
les valeurs sociales, culturelles, thiques et religieuses dominantes.
En outre, lOrgane d’appel a indiqu plusieurs reprises que les
Membres, lorsquils appliquaient des concepts socitaux semblables,
avaient le droit de dterminer le niveau de protection qu’ils jugeaient
appropri. Bien que ces dclarations de lOrgane d’appel aient t
faites dans le contexte de l’article XX du GATT de 1994, nous
sommes d’avis qu’elles sont galement valables pour ce qui est de la
protection de la moralit publique et de lordre public au titre de
larticle XVI de lAGCS. Plus particulirement, il conviendrait d’ac-
corder aux Membres une certaine latitude pour dfinir et appliquer
pour eux-mmes les concepts de “moralit publique” et d'”ordre pu-
blic” sur leurs territoires respectifs, selon leurs propres systmes et
chelles de valeurs [nos italiques].25
Ce paragraphe suscite plusieurs rflexions :
i. Tout dabord, le Groupe spcial semble confirmer que la notion de
moralit publique ne devrait pas ncessairement tre un concept
de porte universelle, ni atemporelle. Selon cet organe, il sagit
dune notion dont le contenu peut varier dun pays un autre.
ii. Le Groupe spcial semble en faveur dune interprtation de nature
volutive du terme moralit publique , puisquil reconnat
quelle peut varier avec le temps26.
iii. Pour le Groupe spcial, les questions de nature morale concernent
des valeurs dordre religieux, thique, social et culturel. notre
avis, cette orientation ouvre la porte tant des principes de con-
sommation responsable dorigine confessionnelle, qu des prin-
cipes dinspiration laque, guidant le comportement conomique
des citoyens. Il est loisible de considrer parmi ces principes, par
exemple, la prfrence pour des produits du commerce quitable.
iv. Nous devons mettre en exergue lajout de ladjectif dominant
ct du mot valeur , de la part du Groupe spcial. Cela signifie
que seulement des proccupations dordre moral, qui concernent
un groupe majoritaire au sein dune nation ou dune collectivit,
pourraient tre protges par le moyen de sanctions commerciales.
25 tats-Unis Groupe spcial Jeux, supra note 10 au para 6.461.
26 Voir l’analyse de la doctrine aux paras 20-21, ci-dessous.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 419
Ds lors, une pratique qui nest pas gnralise lchelle de la
nation ou, par exemple, dune religion organise ou dune ethnie,
ne semblerait pas tre comprise dans le champ dapplication de
larticle XX(a). Ceci tant, cet aspect pourrait susciter des ques-
tions quant aux lments de preuve dont un tat pourrait se ser-
vir afin de faire valoir que les mesures commerciales restrictives
adoptes relvent de la moralit publique dans son pays. Or, ni le
Groupe spcial, ni lOrgane dappel ne semblent avoir t trs exi-
geants cet gard dans laffaire tats-Unis Jeux27.
v. Le Groupe spcial semble reconnatre quil revient chaque tat
didentifier les pratiques prdominantes dans les diffrentes soci-
ts des pays membres et de dfinir de manire souveraine ce qui
relve et ce qui ne relve pas de la moralit publique. Selon le
Groupe spcial, cette fin, il conviendrait daccorder aux tats
membres une certaine latitude 28. Or, selon une autre lecture de
27 tats-Unis Groupe spcial Jeux, supra note 10 aux paras 6.481-6.487. En effet, dans
cette affaire les tats-Unis ont prsent comme preuve : des documents officiels tels que
des rapports de la Chambre des reprsentants datant davant lentre en vigueur de la
Wire Act; des actes relatifs aux audiences ayant eu lieu auprs du Comit judiciaire
concernant le programme pour combattre le crime organis et le trafic relatifs la Tra-
vel Act; des actes relatifs aux audiences effectues auprs du sous-comit comptent en
matire de crime, terrorisme et scurit intrieure se rapportant la Unlawful Internet
Gambling Funding Prohibition Act; et des dclarations du Congrs amricain relatives
lIllegal Gambling Business Act. Voir notamment Nicolas F Diebold, The Morals and
Order Exceptions in WTO Law: Balancing the Toothless Tiger and the Undermining
Mole (2007) 11 : 1 J Intl Econ L 43 aux pp 65-66.
28 Cette dfrence lgard de ce pouvoir discrtionnaire dont bnficient les tats
membres a t confirme en quelque sort par le Groupe spcial de laffaire Chine
Groupe spcial Audiovisuels. cette occasion, en labsence de toute contestation de la
part des tats-Unis sur la position chinoise quant ce qui devait relever de la moralit
publique, le Groupe spcial a dcid danalyser la ncessit des mesures chinoises, en
partant de l’hypothse que chacun des types de contenus prohibs numrs dans les
mesures chinoises est tel que, s’il tait introduit en Chine en tant qu’lment d’un pro-
duit matriel, il pouvait avoir une incidence ngative sur la moralit publique en
Chine au sens de l’article XX(a) du GATT de 1947 (supra note 10 au para 7.763). Au
pralable, le Groupe spcial avait indiqu que :
En rponse des questions du Groupe spcial sur le point de savoir si tous
les contenus numrs comme prohibs pouvaient avoir une incidence nga-
tive sur la moralit publique, la Chine a dit que, s’ils taient diffuss sur le
territoire chinois, tous ces types de contenus prohibs pouvaient avoir une
telle incidence sur son territoire. Elle a dit que tous les points numrs re-
fltaient des normes de bons ou mauvais comportements propres la Chine.
Les tats-Unis ne contestent pas spcifiquement l’affirmation de la Chine se-
lon laquelle les matriels de lecture et les produits audiovisuels finis ayant
les types de contenus prohibs par la Chine pouvaient avoir une incidence
ngative sur la moralit publique en Chine. Notre situation est donc diff-
rente de celle laquelle tait confront le Groupe spcial tats-Unis Jeux,
o Antigua-et-Barbuda contestait que les jeux sur Internet aient t effecti-
420 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
la dcision, il semblerait que, pour le Groupe spcial, les tats ne
bnficient pas dune marge de manuvre absolue cet gard.
Ces limites dcouleraient, premirement, du fait que le Groupe
spcial ait dcid dajouter ladjectif certaine ct du mot la-
titude . notre avis, cette imprcision quant la marge de ma-
nuvre dont bnficient les tats membres dans ce domaine est
simplement une consquence du fait que la notion de moralit
publique est compltement contingente et quelle peut varier en
fonction du contexte spcifique de chaque pays et de chaque p-
riode. En deuxime lieu, des auteurs comme Marwell29 ont vu,
dans lanalyse de de la pratique dautres pays effectue par le
Groupe spcial30, une limite la capacit des tats membres de
dterminer les contours de la notion de moralit publique. Comme
nous le verrons plus loin, nous considrons quun tel constat de la
part du Groupe spcial ne compromet pas ce pouvoir.
Par rapport la question de la dfinition de ce qui appartient au do-
maine de la moralit publique, nous ne pouvons pas ignorer le fait que le
Groupe spcial de laffaire tats-Unis Jeux sest pench sur la pratique
dautres tats afin de confirmer que la rgulation des jeux de hasard est
aussi considre comme tant une question relative la moralit publique
vement contraires la moralit publique aux tats-Unis, car elle estimait
que les tats-Unis taient un consommateur important de services de jeux et
paris (ibid au para 7.762).
Selon la lgislation chinoise se rapportant larticle XX(a) du GATT et cite par le le
Groupe spcial :
[A]ucune publication ne peut avoir un contenu qui : (1) va l’encontre des
principes fondamentaux consacrs dans la Constitution; (2) compromet la so-
lidarit, la souverainet et l’intgrit territoriale de la nation; (3) divulgue
des secrets nationaux, menace la scurit nationale ou porte atteinte la
gloire et aux intrts nationaux; (4) incite la haine ou la discrimination
l’gard des ethnies, nuit leur solidarit ou porte atteinte leurs us et cou-
tumes; (5) propage des cultes malfaisants ou la superstition; 6) trouble l’ordre
public ou branle la stabilit sociale; (7) propage l’obscnit, les jeux ou la vio-
lence, ou incite commettre des dlits; (8) insulte autrui ou nuit sa rputa-
tion, ou porte atteinte aux intrts lgitimes d’autrui; (9) compromet la mora-
lit sociale ou les traditions culturelles respectables des ethnies; (10) est par
ailleurs prohib par les lois, les rglements administratifs et les dispositions
de l’tat (ibid au para 7.760).
En outre, cette lgislation dispose que [l]es publications destines aux mineurs n’au-
ront aucun contenu les incitant imiter des actes qui sont contraires l’thique pu-
blique ou des actes illicites ou criminels, ni ne renfermeront de scnes d’horreur et de
cruaut qui nuisent la sant physique et mentale des mineurs (ibid au para 7.761).
29 Voir Marwell, supra note 12 la p 806.
30 tats-Unis Groupe spcial Jeux, supra note 10 au para 6.471.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 421
par dautres pays membres31. Ces rfrences aux pratiques dautres na-
tions pourraient nous amener penser quune question sera considre
comme appartenant au domaine de la moralit publique dans la mesure
o elle relverait aussi de la moralit publique dans dautres tats
membres de lOMC32. Cela dit, sur le plan de la doctrine, Francioni recon-
nat le caractre relatif et variable, dun pays lautre, du concept de
moralit publique . Selon cet auteur, cette caractristique joue en faveur
du pouvoir discrtionnaire dont bnficient les tats loccasion de
ladoption de mesures justifies par larticle XX(a) du GATT. Toutefois,
Francioni pense que, malgr le caractre relatif de la notion de moralit
publique, force est de reconnatre lmergence, dune dimension interna-
tionale de cette notion dont le contenu reprendrait les droits fondamen-
taux de la personne humaine33. notre avis, une telle position nest pas
contraire une dfinition souveraine de la part de chaque tat membre
du contenu de la moralit publique, condition que les droits de lhomme
reconnus internationalement et les principes moraux qui en dcoulent
soient intgrs, non seulement dans son systme juridique, mais aussi
dans sa moralit.
Cela dit, nous estimons que lappartenance de certaines valeurs un
patrimoine thique universel comme condition pralable son inclusion
dans la notion de moralit publique dun tat membre de lOMC nest pas
conforme aux principes affirms par les organes juridictionnels de lOMC.
Une telle exigence ne dcoule pas non plus de la pratique contemporaine
en matire de restrictions commerciales pour des raisons qui concernent
la moralit publique. En guise dexemple, nous pouvons mentionner que
31 Ainsi, le Groupe spcial a remarqu que :
Parmi les Membres de l’OMC qui ont invoqu la moralit publique pour
justifier certaines restrictions figurent Isral et les Philippines. cet gard, il
a t relev dans l’examen de la politique commerciale d’Isral effectue en
1999 qu’Isral maintenait une prohibition l’importation concernant les
[b]illets ou articles publicitaires de loterie ou de jeux de hasard et que la
raison de cette prohibition tait les [b]onnes murs. De mme, lors de
l’examen de la politique commerciale des Philippines en 1999, les limitations
la participation trangre pour l’exploitation de jeux (champs de courses,
par exemple) ont t numres dans une rubrique concernant, entre autres,
des limitations pour des raisons […] de protection de la sant ou de la mora-
lit publiques (ibid au para 6.471).
32 La possibilit dune interprtation de ce type est suggre par Marwell, mais le mme
auteur reconnat que [i]t might seem unlikely that a WTO Panel would explicitly reject
a country’s attempted invocation of Article XIV(a) on the ground that no other state
treated the issue similarly (supra note 12 aux pp 817-18).
33 Francesco Francioni, Environment, Human Rights and the Limits of Free Trade ,
dans Francesco Francioni, dir, Human Rights, the Environment and International
Trade, Oxford, Hart, 2001, 1 aux pp 18-19 [Francioni, Environment ].
422 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
linterdiction touchant limportation de viande et de produits carns qui ne
sont pas cachre, impose par ltat dIsral, est toujours en vigueur uni-
quement dans ce pays et, notre connaissance, na jamais t conteste
par dautres pays34. Pour ces raisons, nous adhrons aux ides de
Denkers, selon qui the lack of comparable practice in other countries does
not mean that the restriction cannot be justified on public moral grounds,
nor would the existence of practice in other countries be the decisive fac-
tor 35. Qui plus est, nous estimons quune dtermination universelle du
contenu de la notion de moralit publique risque danantir le pouvoir dis-
crtionnaire dont les tats devraient bnficier au moment den dfinir le
contenu tel quil est en vigueur dans son territoire. De ce fait, nous parta-
geons les ides de Diebold, selon qui limposition un tat membre d’une
notion de moralit publique vocation universelle qui pourrait ventuel-
lement tre en conflit avec ses propres valeurs et qui lempcherait
dadopter des mesures visant les protger, rendrait lexception de
larticle XX(a) inefficace et serait contraire lobjet et la finalit de cette
rgle36. Les propos de Diebold sur les dangers dadhrer une position de
type universaliste se rapprochent de la mise en garde formule par
Wu. Selon ce dernier, si lon devait s’attendre ce qu’une rgle morale
doive devenir universelle avant qu’elle ne puisse tre considre comme
faisant partie de la moralit publique, on risquerait de vider de contenu
les exceptions relatives la moralit publique. Wu ajoute quimposer un
standard universel trop strict entrane le risque de devoir invalider plu-
sieurs des mesures commerciales restrictives fondes sur des principes
moraux dj en place37.
Ceci tant, la question se pose savoir si, afin dviter des drives
hermneutiques de nature protectionniste, les valeurs pouvant tre pro-
tges devraient tre partages par une pluralit de pays. notre avis,
une telle position ne semble pas tre soutenue par la dcision du Groupe
spcial de laffaire tats-Unis Jeux. Qui plus est, en nous inspirant des
ides de Charnovitz, nous devons rappeler que depuis lentre en vigueur
du GATT en 1948, on a recens seulement un contentieux portant sur des
mesures commerciales restrictives adoptes dans le but de protger la
moralit publique 38. Ds lors, les craintes lgard dun recours abusif
34 Cet exemple est propos par Diebold, supra note 27 la p 54.
35 Jeroen Denkers, The World Trade Organization and Import Bans in Response to Viola-
tions of Fundamental Labour Rights, Anvers-Oxford-Portland, Intersentia, 2008 la
p 181.
36 Voir Diebold, supra note 27 aux pp 43, 54.
37 Voir Wu, supra note 16 la p 223.
38 Charnovitz, supra note 15 la p 731. Il sagit de laffaire Chine Organe dappel Au-
diovisuels, supra note 10. Une nouvelle affaire pourrait cependant tre ajout la liste
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 423
de larticle XX(a) du GATT ne semblent pas justifies. Par ailleurs, nous
devons rappeler avec lOrgane dappel de lOMC que la volont de main-
tenir le systme commercial multilatral [] est [] un principe fonda-
mental et constant qui sous-tend l’Accord sur l’OMC; mais ce n’est ni un
droit ni une obligation, ni une rgle d’interprtation 39. Par consquent,
les apprhensions relatives un occasionnel recours de nature protec-
tionniste de larticle XX(a) du GATT ne devraient pas guider linterprte
au moment de dfinir la porte de cette rgle juridique.
Cependant, nous devons convenir avec Denkers que le fait que cer-
taines valeurs soient partages par la communaut internationale facilite
linclusion des mesures sy rapportant dans le champ dapplication de
larticle XX(a)40. Dans une ligne de pense similaire, Diebold affirme que
lexistence dun vaste consensus international sur certaines questions est
un argument de poids en faveur de la reconnaissance que les objectifs
poursuivis par un tat relvent de la moralit publique, au sens des ar-
ticles XIV(a) de lAGCS et XX(a) du GATT41. plus forte raison, nous par-
tageons lavis de Marceau, en ce sens quun enjeu spcifique pourra tre
reconnu plus facilement comme une question relevant de la moralit pu-
blique quand il sera li laction dune organisation internationale :
WTO exceptions authorize derogations based on unilateral policies,
but the situation would be more straightforward if one were to speak
of a determination of public morals made collectively, such as where
it is supported by UN Security Council resolutions (as envisaged by
Article XXI(c) GATT 1994), or as was actually the case with Myan-
mar, for which such a determination was not only made collectively
suite la controverse opposant lheure actuelle le Canada et lUnion europenne d-
coulant des mesures europennes interdisant limportation et la commercialisation de
produits drivs du phoque (voir CE, Rglement (CE) 1007/2009 du Parlement euro-
pen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur le commerce des produits drivs du phoque
et des mesures connexes ultrieures, [2009] JO, L 286/36, complt par CE, Rglement
(UE) 737/2010 de la Commission du 10 aot 2010 portant sur les modalits d’applica-
tion du Rglement (CE) 1007/2009 du Parlement europen et du Conseil sur le com-
merce des produits drivs du phoque, [2010] JO, L 216/1). Le Canada a dpos le 2 no-
vembre 2009 une demande de consultations auprs de lOMC. Selon la professeure Du-
four, au-del de la question de savoir si les phoques souffrent ou non lors de la chasse,
l’OMC devra dcider si elle ouvre la porte l’invocation de l’exception de moralit pu-
blique dans nombre de situations concernant la manire dont les marchandises sont fa-
briques : Genevive Dufour, Les phoques, la science et l’OMC : La preuve scienti-
fique doit-elle vraiment tre la base de toute dcision commerciale? , Le Devoir, (31
juillet 2009) A9.
39 tats-Unis Prohibition limportation de certaines crevettes et de certains produits
base de crevettes (1998), OMC Doc WT/DS58/AB/R au para 116 (Rapport de lOrgane
dappel), en ligne : OMC
40 Voir Denkers, supra note 35.
41 Voir Diebold, supra note 27 la p 63.
424 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
by the ILO international community in an established legal frame-
work, but which also called for collective action on that basis.42
leur
la
justification
En tout tat de cause, bien quun tat reste souverain dans la dfinition
des politiques se rapportant la protection de la moralit, il nen demeure
pas moins que lappartenance des valeurs que ces politiques visent pro-
tger un patrimoine thique universel rendra encore plus persuasifs les
arguments qui sous-tendent
lumire de
larticle XX(a) du GATT.
Somme toute, bien que la jurisprudence des organes juridictionnels de
lOMC sur la notion de moralit publique soit peu abondante, elle nous
fournit des claircissements importants. Plus prcisment, il semblerait
que, selon cette jurisprudence, des restrictions commerciales visant la
protection des enfants au travail pourraient relever du domaine de la pro-
tection de la moralit publique de ltat importateur, dans la mesure o
ce dernier serait en mesure de prouver que sa population assume une po-
sition majoritairement favorable lgard du respect des droits fondamen-
taux de la personne, y compris les droits des enfants, tant sur le plan na-
tional que sur le plan international. Selon cette jurisprudence, ltat im-
portateur ne serait pas cens dmontrer que cette sensibilit lgard du
respect des droits des enfants est partage partout dans le monde.
B. Larticle XX(a) du GATT et les droits des enfants au travail : une
perspective doctrinale
Jusqu cette date, la question de la licit des mesures visant la res-
triction de limportation de biens fabriqus par des enfants en vue
dassurer la protection de la moralit publique du pays importateur na
pas t tranche par les organes juridictionnels de lOMC. De ce fait, afin
de recueillir des lments danalyse sur cette question, il convient de nous
pencher sur la doctrine internationaliste. Une revue de diffrentes tudes
nous rvle que plusieurs auteurs sont davis que la notion de moralit
publique devrait tenir compte des droits de lhomme. cet gard, Char-
novitz avance que the WTO should use international human rights law
to ascribe meaning to the vague terms of Article XX(a). Thus, the moral ex-
ception could validate trade actions based on international norms 43. De
leur ct, Trebilcok et Howse prnent que les droits de lhomme sont d-
sormais des composantes essentielles de la notion de moralit publique :
42 Gabrielle Marceau, Trade and Labour dans Daniel Bethlehem et al, dir, The Oxford
Handbook of International Trade Law, Oxford, Oxford University Press, 2009, 539 la
p 550.
43 Charnovitz, supra note 15 la p 742.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 425
In the modern world, the very idea of public morality has become in-
separable from the concern for human personhood, dignity, and ca-
pacity reflected in fundamental rights. A conception of public morals
or morality that excluded notions of fundamental rights would simp-
ly be contrary to the ordinary contemporary meaning of the concept.44
Pareillement, Zleptnig estime que, dans nos socits contemporaines, les
droits de lhomme peuvent tre considrs comme tant un lment cen-
tral de la notion de moralit publique. Selon Zleptnig, [h]uman rights de-
fine basic standards and obligations for the relationship between the state
and citizens, and these standards are deeply rooted in the fundamental
values and moral considerations held by a society 45.
Les travaux de Blackett, Francioni, Howse et Cleveland sur cette
question se rvlent cruciaux, dans la mesure o ces auteurs fournissent
des assises interprtatives trs solides en faveur de linclusion des droits
fondamentaux des salaris dans la notion de moralit publique. Ainsi,
daprs Blackett, une interprtation volutive de la notion de moralit
publique devrait la rendre permable aux proccupations contempo-
raines de la communaut internationale. Blackett estime que, parmi ces
proccupations, se trouvent les droits fondamentaux des travailleurs, y
compris le droit des enfants tre protgs contre le travail dangereux46.
Nous devons rappeler que la dmarche hermneutique connue sous le
nom dinterprtation volutive a t dj retenue par lOrgane dappel au
moment dinterprter larticle XX du GATT, notamment son para-
graphe (g) relatif la protection des ressources naturelles, loccasion de
laffaire Crevettes Tortues47. Ainsi, afin de dfinir le contenu du terme
ressources naturelles de larticle XX(g) du GATT, lOrgane dappel a
considr comme tant pertinent le recours des instruments internatio-
naux autres que le trait OMC et ses accords annexes, en argumentant
que
les conventions et dclarations internationales modernes font sou-
vent rfrence aux ressources naturelles comme tant la fois des
ressources biologiques et non biologiques [comme par] exemple, la
44 Michael J Trebilcock et Robert Howse, Trade Policy and Labor Standards (2005) 14 :
2 Minn J Global Trade 261 la p 290.
45 Stefan Zleptnig, Non-Economic Objectives in WTO Law, Leiden-Boston, Martinus
Nijhoff, 2010, la p 193.
46 Voir Blackett, supra note 1 la p 72.
47 tats-Unis Prohibition limportation de certaines crevettes et de certains produits
base de crevettes (1998), OMC Doc WT/DS58/R (Rapport du Groupe spcial), en ligne :
OMC
questions controverses tait de savoir si la notion de ressources naturelles pui-
sables de larticle XX(g) englobait les ressources de nature biologique comme les tor-
tues, dont la protection tait poursuivie par les tats Unis.
426 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 ou la
Convention sur la diversit biologique.48
la communaut
Dans le cadre de laffaire Crevettes Tortues, le recours des accords non
commerciaux a permis lOrgane dappel dadopter une dmarche inter-
prtative volutive en imprgnant la notion de ressources naturelles de
larticle XX(g) dun contenu actuel et dynamique49. En effet, nous consta-
tons avec Blackett quen sloignant dune approche fixe sur les travaux
prparatoires du trait, lOrgane dappel a vis attribuer au terme res-
sources naturelles de larticle XX(g) du GATT un contenu soucieux des
proccupations actuelles de
internationale et de
lvolution du droit international50. Qui plus est, tel que Francioni le met
en vidence, la jurisprudence de lOrgane dappel has confirmed that the
WTO is not a self-contained regime and must not be dealt with as a treaty
system segregated from the larger body of international law 51. Nous con-
venons avec cet auteur que les rgles du systme juridique de lOMC doi-
vent tre lues la lumire des rgles de droit international, y compris
celles relevant du droit international des droits de la personne et du droit
international du travail. Ds lors, une interprtation volutive de la no-
tion de moralit publique de larticle XX(a) du GATT devrait tre per-
mable aux valeurs vhicules par les traits internationaux visant la
protection des droits des enfants au travail ayant t ratifies par les
tats membres de lOMC, tel que la Convention n 182 de lOIT52.
Limportance de lapproche volutive de lOrgane dappel au mo-
ment dinterprter de larticle XX(a) du GATT est aussi souligne par
48 Crevettes, supra note 39 au para 130.
49 Ibid.
50 Voir Blackett, supra note 1 la p 71. Il sagit dailleurs dune approche qui avait dj t
utilise par la Cour internationale de Justice (CIJ) dans le cadre de laffaire du Plateau
continental de la Mer ge (Grce c Turquie), [1978] CIJ rec 3. cette occasion, la CIJ
avait statu que la Cour est d’avis que les mots diffrends ayant trait au statut terri-
torial de la Grce figurant dans la rserve b) doivent tre interprts conformment
aux rgles du droit international telles qu’elles existent aujourd’hui et non telles
qu’elles existaient en 1931 (ibid la p 33).
51 Francesco Francioni, WTO law in context: the integration of international human
rights and environmental law in the dispute settlement process dans Giorgio Sacerdo-
ti, Alan Yanovich et Jan Bohanes, dir, The WTO at Ten, Cambridge, Cambridge Uni-
versity Press, 2006, 143 la p 145. Nous partageons aussi les propos de Palmeter et
Mavroidis selon lesquels WTO legal system is [] an important part of the larger sys-
tem of public international law, as reflected not only by the interpretative principles that
are brought to bear on its texts, which are explicitly those of public international law, but
also by its increasing recourse to the other traditional sources of public international
law (David Palmeter et Petros C Mavroidis, The WTO Legal System: Sources of
Law (1998) 92 : 3 AJIL 398 la p 413).
52 Supra note 5.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 427
Howse, Langille et Cleveland. Daprs Howse, la notion de moralit pu-
blique est en volution permanente et, de ce fait, elle devrait tre inter-
prte en y incorporant les droits humains, lment essentiel de la mora-
lit publique contemporaine. Par consquent, la notion de moralit pu-
blique de larticle XX(a) du GATT pourrait servir de fondement pour
sopposer aux pratiques industrielles comportant une transgression des-
dits droits53. Cela dit, nous convenons avec Howse et Langille que
lapproche adopte par le Groupe spcial dans son rapport relatif
laffaire tats-Unis Jeux est tout fait compatible avec une interprta-
tion volutive de larticle XX(a) du GATT, en ce sens que le Groupe spcial
reconnat que la notion de moralit publique peut varier dans le temps et
dans lespace54. De son ct, Cleveland avance que
[a]n application of the Shrimp/Turtle evolutionary approach would
suggest that the Article XX public morals, human life, and prison la-
bour provisions are evolving concepts that should take into account
contemporary developments in the international law of human
rights.55
Daprs Cleveland, le contenu minimal de la notion de moralit publique,
en ce qui concerne son aspect relatif aux droits de lhomme, est dtermin
par les normes de droit positif en vigueur, soit dorigine conventionnelle,
soit dorigine coutumire, pourvu que, dans ce dernier cas, les normes
aient atteint le statut de jus cogens56. Ds lors, en reprenant le raisonne-
ment de Cleveland, il serait ainsi possible de justifier la pertinence de la
Convention n 182 de lOIT et des autres instruments internationaux rela-
tifs la protection des enfants au travail au moment de dfinir le contenu
de la notion de moralit publique des pays ayant ratifi ces instruments.
Si le contexte externe du GATT, constitu par les traits portant sur les
droits de lhomme, imprgne de signification la notion de moralit pu-
blique de son article XX(a), il en va de mme de son contexte interne, no-
tamment du prambule du trait instituant lOMC57. Dans cette partie du
53 Voir Robert Howse, The World Trade Organization and the Protection of Workers
Rights (1999) 3 : 1 J Small & Emerging Bus L 131 la p 142 .
54 Voir Robert Howse et Joanna Langille, Permitting Pluralism: The Seal Products Dis-
pute and Why the WTO Should Accept Trade Restrictions Justified by Noninstrumen-
tal Moral Values (2012) 37 : 2 Yale Intl L 367 la p 413
55 Voir Cleveland, supra note 1 la p 237.
56 Ibid la p 238.
57 En ce qui concerne le rle du prambule du trait instituant lOMC en matire herm-
neutique, il convient de rappeler que lOrgane dappel de laffaire Crevettes, supra note
39 au para 153, a jug cet gard que
[]tant donn que ce prambule dnote les intentions des ngociateurs de
l’Accord sur l’OMC, il doit, selon nous clairer, ordonner et nuancer notre in-
428 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
trait, on affirme de faon explicite que les tats membres visent at-
teindre lobjectif du dveloppement durable :
Reconnaissant que leurs rapports dans le domaine commercial et
conomique devraient tre orients vers le relvement des niveaux
de vie, la ralisation du plein emploi et d’un niveau lev et toujours
croissant du revenu rel et de la demande effective, et l’accroisse-
ment de la production et du commerce de marchandises et de ser-
vices, tout en permettant l’utilisation optimale des ressources mon-
diales conformment l’objectif de dveloppement durable, en vue
la fois de protger et prserver l’environnement et de renforcer les
moyens d’y parvenir d’une manire qui soit compatible avec leurs
besoins et soucis respectifs diffrents niveaux de dveloppement
conomique [nos italiques].58
prsent, lobjectif du dveloppement durable est li de faon indisso-
ciable au respect des droits de la personne, ce qui a t reconnu tant sur le
plan des instruments internationaux que sur le plan de la doctrine59. Par
exemple, le prambule de la Dclaration de lOIT sur la justice sociale
pour une mondialisation quitable confirme ce lien en stipulant que les
valeurs fondamentales de libert, de dignit de la personne, de justice so-
ciale, de scurit et de non-discrimination sont essentielles pour un dve-
loppement et une efficacit durables en matire conomique et sociale 60.
Sur le plan doctrinal, Sedjari reconnat lexistence du lien entre le dve-
loppement durable et les droits de lhomme en affirmant que le dvelop-
pement durable est en ralit un concept global recouvrant une significa-
tion trs large : il impose le respect des droits fondamentaux, sociaux, po-
litiques et culturels 61. Dans une ligne de pense similaire, Meron est
davis que [t]he concept of sustainable development, whose primary ob-
jective was the protection of the environment, has grown out of its ecologi-
cal mould to encompass a comprehensive notion of development, which in-
cludes several human rights aspects 62. Ceci nous amne affirmer quau
moment dinterprter larticle XX(a) du GATT, on ne devrait pas ignorer
terprtation des accords annexs l’Accord sur l’OMC, le GATT de 1994 en
l’espce.
58 Accord instituant lOrganisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, en ligne : OMC
59 Pour une analyse plus taye de ce lien voir Villanueva, supra note 4 aux pp 56 et s.
60 Dclaration de lOIT sur la justice sociale pour une mondialisation quitable (10 juin
2008), en ligne : OIT
travail sa 97e session, tenue Genve).
61 Ali Sedjari, Gouvernance des droits de lHomme et centralit humaine du dveloppe-
ment dans Ali Sedjari, dir, Droits de lhomme et dveloppement durable : Quelle articu-
lation?, Rabat, LHarmattan, 2008, 17 la p 20.
62 Theodor Meron, International Law in the Age of Human Rights: General Course on
Public International Law (2003) 301 Rec des Cours 9 la p 426.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 429
que lide du respect des droits de lhomme nest pas trangre au systme
juridique de lOMC. De ce fait, une interprtation tlologique des rgles
du GATT devrait les mettre au service de lobjectif du dveloppement du-
rable et, du mme coup, du respect et de la promotion des droits de
lhomme63.
Il convient aussi de se questionner sur le lien entre les droits de
lhomme et la notion de moralit publique de larticle XX(a) du GATT en
rappelant les antcdents normatifs de cette rgle. Ainsi, Harrison voque
que l’analyse portant sur les traits commerciaux ayant prcd le GATT
et leur application mettent en vidence quels taient les enjeux moraux
considrs comme importants par divers types de socits au cours de dif-
frentes priodes. Nous convenons avec Harrison que ces enjeux concer-
nent des aspects qu’on considrerait aujourd’hui comme faisant partie des
droits de l’homme64, bien que leur diversit dmontre aussi la discrtion
laisse aux diffrentes socits afin de dterminer leurs propres para-
mtres moraux. En ayant comme toile de fond ces antcdents normatifs,
Harrison considre que a definition of public morals that contained hu-
man rights provisions in international human rights treaties with broad
membership, and reflecting fundamental values, should clearly come with-
in the scope of the term 65. Suivant cette ligne de pense, il serait loisible
dargumenter que la Convention n 182 de lOIT devrait tre prise en con-
sidration lors de la dfinition de la porte de la notion de moralit pu-
blique, compte tenu du nombre lev de ratifications dont cet instrument
bnficie66. Cet avis semble partag par Cullen, selon qui la notion de mo-
ralit publique devrait sinspirer de la Convention n 182 de lOIT. En ef-
fet, pour Cullen, cette convention could form the basis of an agreed pub-
63 Nous adhrons sans rserve aux propos de Qureshi quant au rle de la notion de dve-
loppement durable en matire interprtative :
Once development has been recognised in a trade agreement, its dye is cast
deeper than other colours. Development is so fundamental a concept in inter-
national economic relations and law, that once it is taken into account, it must
have a profound impact among the palette of colours. Its colour can, therefore,
be coherently and harmoniously taken into account only by recognising its
significance as an important informing agent in the process of interpretation.
Asif H Qureshi, Interpreting WTO Agreements: Problems and Perspectives, Cambridge
(R-U), Cambridge University Press, 2006 la p 142.
64 Par exemple, lesclavage, le travail forc, la pornographie, etc.
65 James Harrison, The Human Rights Impact of the World Trade Organisation, Oxford,
Hart, 2007 la p 209.
66 En date du 21 septembre 2012, cette convention a t ratifie par 175 tats membres
de lOIT. Fait frappant : la diversit du point de vue gographique, culturel, socio-
conomique et politique de ces tats : Convention n 182 de lOIT, supra note 5, en
ligne : OIT
430 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
lic morality on child labor, as it has achieved a higher rate of ratifica-
tion 67.
Toutefois, nous ne devons pas oublier que, selon la jurisprudence des
organes juridictionnels de lOMC, la dfinition du contenu de la notion de
moralit publique revient en fin de compte chaque tat membre. De ce
fait, au moment dtablir si la transgression des droits des enfants au tra-
vail va lencontre de la moralit publique de ltat membre qui se pr-
vaut de lexception de larticle XX(a) du GATT, la ratification de la Con-
vention n 182 de lOIT par cet tat devrait occuper une place prmi-
nente, en tant qulment danalyse, par rapport au nombre de ratifica-
tions dudit instrument. Par ailleurs, compte tenu de la dfinition mi-
nemment nationale du contenu de la notion de moralit publique prne
par la jurisprudence des organes juridictionnels de lOMC, la non-
ratification de la Convention n 182 de lOIT par ltat dont les exporta-
tions font lobjet de mesures restrictives du commerce ne devrait pas em-
pcher ladoption de ces mesures par ltat layant ratifie, lequel cherche
protger la moralit publique de sa population en vitant la consomma-
tion de biens produits par des enfants exploits. Qui plus est, au moment
dexaminer le cas du Canada, nous verrons plus bas que la notion de mo-
ralit publique dans le domaine qui nous occupe reoit aussi limportante
influence du droit interne en vigueur, ainsi que celle des valeurs dorigine
religieuse prsentes lintrieur de ses frontires.
Puisque la protection des enfants contre le travail dangereux fait par-
tie des droits fondamentaux des travailleurs, il est pertinent de rappeler
que plusieurs autres auteurs se sont montrs en faveur de lide que ces
droits soient considrs comme faisant partie de la notion de moralit pu-
blique. Par exemple, Marceau est davis que [t]he protection of some la-
bour standards, especially the so called fundamental labour rights could
be argued to be issues of public morals 68. De son ct, Leary considre
que certains droits fondamentaux des travailleurs constituent des stan-
dards moraux fondamentaux :
[T]he minimal international labor standards of freedom of associa-
tion, the right to collective bargaining, and the prohibition of forced
labor (considered to include egregious use of child labor) and dis-
crimination in employment. These labor standards are the basic hu-
man rights standards of the ILO, they are incorporated in the two
main international covenants on human rights, and they are moral
standards that few countries would contest and that most have ac-
67 Holly Cullen, The Role of International Law in the Elimination of Child Labor, The Pro-
cedural Aspects of International Law Monograph Series, vol 28, Leiden, Martinus
Nijhoff, 2007 aux pp 204-05.
68 Marceau, supra note 42 la p 550.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 431
cepted by virtue of membership in the ILO or ratification of human
rights conventions.69
Dans la mme ligne de pense, en partant de la reconnaissance
presque universelle accorde par la Dclaration relative aux principes et
droits fondamentaux au travail et son suivi70, parmi lesquels se trouve
linterdiction relative au travail dangereux des enfants, Giansanti est per-
suade que ces droits seraient inclus, de plein droit, dans le champ
dapplication de larticle XX(a) du GATT71. Cela dit, tant donn que la ju-
risprudence des organes juridictionnels de lOMC nadhre pas une posi-
tion de type universaliste en ce qui concerne la dfinition du contenu
de la notion de moralit publique, nous sommes davis que lexistence dun
consensus international sur linterdiction du travail dangereux des en-
fants ne devrait pas tre considre comme une condition sine qua non au
moment dtablir si une telle interdiction fait partie de la moralit pu-
blique dun pays. Il nen demeure pas moins quun vaste consensus inter-
national sur cette question facilitera la dmonstration que les objectifs
poursuivis par un tat par la voie de mesures commerciales se rapportant
au travail des enfants relvent de la moralit publique, au sens de
larticle XX(a) du GATT72.
Bref, un secteur important de la doctrine reconnat lexistence dun
lien entre les droits de lhomme, y compris les droits des enfants au tra-
vail, et la notion de moralit publique de larticle XX(a) du GATT. De ce
fait, en nous appuyant sur lavis de ces auteurs, il serait loisible
daffirmer, sous rserve du respect de la condition de ncessit , que les
tats membres de lOMC dont la moralit publique englobe le respect des
droits de lhomme possdent le pouvoir dimposer des mesures restrictives
du commerce se rapportant la transgression de ces droits sur la base de
cet article. Cette position est partage par McBeth, selon qui lexception
relative la moralit publique pourrait justifier ladoption lgitime de me-
sures visant promouvoir et protger les droits de lhomme73. Dans le
mme esprit, Bartels crit que [t]he exception relating to public morals
could permit trade restrictions in a country with a public sensitive to hu-
69 Virginia A Leary, Workers Rights and International Trade: The Social Clause (GATT,
ILO NAFTA, US Laws) dans Jagdish Bhagwati et Robert E Hudec, dir, Fair Trade
and Harmonization: Prerequisites for Free Trade?, vol 2, Cambridge (Mass), MIT Press,
1996, 177 la p 221.
70 Supra note 3.
71 Voir Annalisa Giansanti, La tutela di interessi non economici nel sistema OMC: Am-
biente, salute dei consumatori e core labour standards nel diritto del commercio inter-
nazionale, Naples, Editoriale Scientifica, 2008 aux pp 240-41.
72 Voir Diebold, supra note 27 la p 63.
73 Voir Adam McBeth, International Economic Actors and Human Rights, Londres,
Routledge, 2010 la p 118.
432 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
man rights violations, so long as these are necessary to protecting those
morals 74. La prcision de cet auteur concernant la sensibilit de la popu-
lation de ltat responsable des mesures en question nous semble appro-
prie, dans ce sens quelle permet de mettre en relief le caractre national
de la notion de moralit publique, mme dans le contexte de la dfense
des droits de lhomme ltranger. Les ides de Luff lgard du lien
entre larticle XX(a) du GATT et les droits de la personne, et plus spcifi-
quement des enfants au travail, vont dans le mme sens :
Pour quune mesure commerciale restrictive prise en raction une
violation de certaines normes sociales puisse tre admise en vertu de
ces dispositions, il incombe ltat importateur de dmontrer le lien
sincre quil tablit entre une valeur morale et la protection des
droits sociaux concerns. Cela est envisageable par exemple en ce
qui concerne des formes dexploitation grave ou le travail des en-
fants. […]
Une mesure commerciale restrictive pourrait […] tre compatible
avec les dispositions prcites [les articles XX(a) du GATT et XIV(a)
de lAGCS] si elle a pour objectif de faire respecter un engagement
international du Membre exportateur relatif aux droits sociaux con-
cerns. Un tel engagement pourrait rsulter dun accord bilatral
pris au terme dune concertation entre parties ou dune convention
ou de tout autre accord conclu, par exemple, dans le contexte de
lOrganisation internationale du travail.75
Ces propos se rapprochent de ceux de Francioni, selon qui lexception rela-
tive la moralit publique de larticle XX(a) du GATT peut servir de fon-
dement des mesures permettant de lutter contre les pires formes de tra-
vail des enfants76. Pareillement, Lenzerini est davis que recourse to uni-
lateral measures restricting trade, for the purpose of targeting these forms
of labour, is to be considered absolutely lawful in conformity with contem-
porary international law 77.
Certains auteurs remettent cependant en question le rapport entre le
respect des droits fondamentaux des travailleurs et larticle XX(a) du
GATT. Ainsi, Feddersen avance largument suivant :
Article XX contains no provision dealing with certain social stand-
ards that would extend public morals to areas of social policy. The
only provision somewhat related to this idea which persistently ap-
74 Lorand Bartels, Trade and Human Rights dans Daniel Bethlehem et al, dir, The Ox-
ford Handbook of International Trade Law, Oxford, Oxford University Press, 2009, 571
la p 585.
75 David Luff, Le droit de lOrganisation mondiale du commerce : Analyse critique,
Bruxelles, Paris; Bruylant, LGDJ, 2004 aux pp 1120-21.
76 Voir Francioni, Environment , supra note 33 aux pp 11, 18-19.
77 Lenzerini, supra note 1 la p 307.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 433
peared in the drafts and which was ultimately included in GATT is
Article XX(e). As mentioned above, it explicitly provides an exception
for measures relating to prison labor. If Article XX(e) is viewed as
allowing measures related to certain social standards or conditions,
it is the only provision found to be so important that it had to be ex-
plicitly included in the final text of GATT. It may be argued that if
Article XX(e) is the only explicit provision in this area, there is strong
evidence that, argumentum a contrario, no further rules dealing with
social policy can be implicitly read into the blanket clause of Arti-
cle XX(a).78
Largument prsent par Feddersen part de la prmisse que
larticle XX(e) est la seule disposition du GATT portant sur le respect des
droits des salaris et que cette disposition, dune nature exhaustive, ex-
clurait lapplication de larticle XX(a) cet gard. notre avis, une telle
thse ne tient pas compte de trois lments importants. Premirement,
larticle XX(a) na pas pour objectif direct celui de protger les droits fon-
damentaux des travailleurs ltranger, mais la moralit publique du
pays importateur. Par consquent, les intrts juridiques protgs de ma-
nire directe par ces deux normes juridiques ne sont pas exactement les
mmes. Deuximement, largument prsent par Feddersen est ax sur la
recherche de la volont des ngociateurs du GATT79, une technique
dinterprtation qui ne saurait pas prvaloir sur linterprtation volutive
des dispositions du GATT, approche laquelle adhrent les organes juri-
dictionnels de lOMC prsent. Troisimement, mme si lon voulait res-
ter fidles la volont des ngociateurs le recours linterprtation histo-
rique dmontre80 que larticle XX(e) ne fut pas conu dans le but de pro-
mouvoir la protection des droits des travailleurs lchelle internationale,
mais plutt afin dviter que le travail des prisonniers srige en tant
quavantage concurrentiel pour le pays exportateur. Cest donc dire que
les motivations derrire larticle XX(e) ntaient pas dordre moral, mais
plutt conomique81. Dautres auteurs, tels que Robert ou Vasquez, sont
78 Christoph T Feddersen, Focusing on Substantive Law in International Economic Re-
lations: The Public Morals of GATTs Article XX(a) and Conventional Rules of Inter-
pretation (1998) 7 Minn J Global Trade 75 la p 110. Cet argument reprend la tech-
nique de lanalogie inverse expressio unius est exclusio alterius . Voir Kolb, supra
note 24 la p 748.
79 Selon Kolb, en droit international largument a contrario sert [] une vision stricte-
ment [] volontariste du droit (ibid la p 749).
80 Sur cette question voir Villanueva, supra note 4 aux pp 204-06.
81 Cullen propose un argument additionnel qui remet en question les ides de Feddersen :
the idea of each paragraph being essentially a watertigh compartment, with no overlap
between the matters covered by each paragraph, is undermined by an obvious overlap be-
tween paragraph (b), protection of human and animal health, and paragraph (g), protec-
tion of the environment (Cullen, supra note 67 la p 205). Voir aussi Crevettes, supra
note 39.
434 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
contre le recours larticle XX(a) pour justifier des mesures restrictives du
commerce afin de promouvoir le respect des droits de lhomme dans des
pays autres que ltat importateur sur la base darguments qui concer-
nent les effets extraterritoriaux des mesures en question82, un aspect que
nous naborderons pas dans le cadre de cet article83.
Somme toute, nous estimons quil existe, du ct de la doctrine, des
arguments trs persuasifs permettant daffirmer que les mesures se rap-
portant limportation de biens dont le processus de production porte at-
teinte aux droits des enfants relvent du domaine de la protection de la
moralit publique du pays importateur. Toutefois, puisque la dfinition de
ce qui relve de la protection de la moralit publique est lapanage du pays
importateur (ce dernier bnficiant du pouvoir dinclure ou dexclure de ce
domaine certains enjeux en fonction des spcificits culturelles de sa so-
cit) il devient ncessaire de contextualiser la question qui nous occupe
dans un cadre national spcifique. Nous ferons cette analyse dans celui du
Canada.
II. Lanalyse contextualise de larticle XX(a) du GATT : le travail
dangereux des enfants du point de vue de la moralit publique
canadienne
La question se pose de savoir si, du point de vue de ltat importateur,
le commerce et la consommation de produits fabriqus par des enfants en
situation dexploitation est contraire la moralit de ses citoyens. Puisque
notre analyse est effectue du point de vue du Canada, une question in-
contournable alors apparat : les droits de lhomme (y compris le droit des
enfants tre protgs contre les pires formes de travail) font-ils effecti-
vement partie de la moralit publique lchelle canadienne? Cette ques-
tion revt une importance particulire puisque dans lventualit du re-
cours des mesures commerciales restrictives en application de
larticle XX(a) du GATT et justifies par lexploitation des enfants
ltranger, lintrt protg de manire directe par ces mesures serait les
valeurs morales des Canadiens. Ds lors, nous sommes davis que, selon
les principes qui se dgagent du rapport du Groupe spcial de laffaire
tats-Unis Jeux, notre analyse doit porter sur les valeurs prdomi-
nantes au Canada. cet effet, nous nous attarderons sur lanalyse de ces
valeurs dans le cadre de deux espaces fondamentaux o la moralit pu-
blique se manifeste : dun ct, le systme juridique et les politiques dtat
82 Voir Robert, supra note 1 la p 161; Carlos Manuel Vzquez, Trade sanctions and
Human Rights: Past, Present and Future , (2003) 6 : 4 J Intl Econ L 797 aux pp 817,
819, 821.
83 Sur cette question voir Villanueva, supra note 4 aux pp 209-30.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 435
et, de lautre ct, les grandes religions organises. Dans un premier mo-
ment, nous aborderons la place du respect des droits de lhomme, y com-
pris ceux des enfants, en tant que composante de la moralit publique ca-
nadienne, du point de vue du systme juridique et des politiques dtat
(A.). Ensuite, nous aborderons la mme question du point de vue des reli-
gions majoritaires au Canada (B.).
A. Les droits de lhomme, les droits des enfants et la moralit publique au
Canada du point de vue du systme juridique et des politiques dtat
Les droits de lhomme et leur respect occupent une place centrale dans
le tissu social du Canada. Sa Constitution sinsre dans la tradition cons-
titutionnelle librale occidentale, laquelle accorde une place prminente
au respect des droits de la personne. En fait, la Charte canadienne des
droits et liberts84 est une composante essentielle de la Constitution du
Canada. La Charte reconnat le principe de primaut du droit et protge
les droits et liberts fondamentaux de la personne, faonnant ainsi les va-
leurs en vigueur dans le pays. Ce constat est partag par Trudeau, selon
qui
[l]adoption de la Charte, comme dailleurs la prolifration des lois en
matire daccs lgalit en emploi partout au Canada, rpond
des valeurs qui imprgnent progressivement toute la socit cana-
dienne. Ces valeurs, reconnues depuis longtemps par le droit inter-
national, sont fondes sur le caractre prpondrant et inalinable
des droits fondamentaux de la personne humaine. La Charte cana-
dienne et les lois relatives aux droits de la personne en emploi sont
des vhicules privilgis. Elles contribuent de diverses faons mo-
difier les valeurs dans le domaine du droit du travail et effectuer
un rapprochement entre celui-ci et celui des droits fondamentaux de
la personne humaine [nos italiques].85
Cest donc dire que la Constitution est un reflet des valeurs socitales ca-
nadiennes et, en mme temps, un catalyseur exerant une influence re-
marquable sur le plan de la diffusion de ces valeurs dans lensemble du
systme juridique national.
Le respect des droits de la personne, en tant que partie intgrante des
valeurs canadiennes, ne reste pas cependant cantonn lintrieur des
frontires nationales. En ratifiant dimportants instruments internatio-
84 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur
le Canada (R-U), 1982, c 11 [Charte].
85 Gilles Trudeau, Aspects constitutionnels du travail salari dans Guylaine Valle et
Katherine Lippel, dir, JurisClasseur Qubec, coll Droit du travail, Rapports individuels
et collectifs du travail, feuilles mobiles (consulte le 20 septembre 2012), Montral,
LexisNexis, 2009, fasc 1 la p 15 [Trudeau, Aspects constitutionnels du travail sala-
ri ].
436 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
naux en matire de protection des droits de la personne, y compris ceux
des enfants, le Canada a exprim sa volont de sengager ce que les
droits de lhomme bnficient dune reconnaissance sur le plan internatio-
nal86. Par ailleurs, ces traits exercent leur tour une grande influence
sur linterprtation de la Charte, tel que la Cour suprme du Canada a eu
lopportunit de laffirmer87. Il sagit, daprs Trudeau, de la reconnais-
86 Parmi ces instruments, on peut mentionner le Pacte international relatif aux droits co-
nomiques, sociaux et culturels, supra note 8; le Pacte international relatif aux droits ci-
vils et politiques, 19 dcembre 1966, 999 RTNU 171, RT Can 1976 n 47 (entre en vi-
gueur : 23 mars 1976, accession du Canada 19 mai 1976); la Convention sur l’limina-
tion de toutes les formes de discrimination l’gard des femmes, 18 dcembre 1979,
1249 RTNU 13, RT Can 1982 n 31 (entre en vigueur : 3 septembre 1981, ratification
du Canada 10 dcembre 1981); la Convention contre la torture et autres peines ou trai-
tements cruels, inhumains ou dgradants, 10 dcembre 1984, 1465 RTNU 85 (entre en
vigueur : 26 juin 1987, ratification du Canada 24 juin 1987); la Convention internatio-
nale pour l’limination de toutes les formes de discrimination raciale, 7 mars 1966, 660
RTNU 195, RT Can 1970 n 28 (entre en vigueur : 4 janvier 1969, ratification du Ca-
nada 14 octobre 1970); la Convention relative aux droits de l’enfant, supra note 9; le Pro-
tocole facultatif la Convention relative aux droits de lenfant, concernant l’implication
d’enfants dans les conflits arms, 25 mai 2000, 2173 RTNU 222, RT Can 2002 n 5 (en-
tre en vigueur : 12 fvrier 2002, ratification du Canada 7 juillet 2000); le Protocole fa-
cultatif la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la
prostitution des enfants et la pornographie mettant en scne des enfants, 25 mai 2000,
2171 RTNU 227 (entre en vigueur : 18 janvier 2002, ratification du Canada 14 sep-
tembre 2005); la Convention relative aux droits des personnes handicapes, 13 dcembre
2006, 2515 RTNU 3, RT Can 2010 n 8 (entre en vigueur : 3 mai 2008, ratification du
Canada 11 mars 2010); Convention n 182 de lOIT, supra note 5.
87 Voir, par ex, Slaight Communications Inc c Davidson, [1989] 1 RCS 1038 la p 1056, 59
DLR (4th) 416 ( loccasion de cette affaire, la Cour suprme a statu que les obliga-
tions internationales du Canada en matire de droits de la personne devraient rensei-
gner non seulement sur linterprtation du contenu des droits garantis par la Charte,
mais aussi sur linterprtation de ce qui peut constituer des objectifs urgents et rels au
sens de larticle premier qui peuvent justifier la restriction de ces droits ). Cette dci-
sion puise ses racines dans les motifs minoritaires du juge Dickson dans le Renvoi rela-
tif la Public Service Employee Relations Act (Alb). Selon le juge Dickson,
[i]l existe maintenant un droit international des droits de la personne consti-
tu dun ensemble de traits (ou conventions) et de rgles coutumires, en
vertu duquel les nations du monde se sont engages adhrer aux normes et
aux principes ncessaires pour assurer la libert, la dignit et la justice so-
ciale leur ressortissants. La Charte est conforme lesprit de ce mouvement
international contemporain des droits de la personne et elle comporte un bon
nombre des principes gnraux et prescriptions des divers instruments in-
ternationaux concernant les droits de la personne. Les diverses sources du
droit international des droits de la personne les dclarations, les pactes,
les conventions, les dcisions judiciaires et quasi judiciaires des tribunaux in-
ternationaux, et les rgles coutumires doivent, mon avis, tre consid-
res comme des sources pertinentes et persuasives quand il sagit
dinterprter les dispositions de la Charte ([1987] 1 RCS 313 la p 348, 51
AR (2d) 97).
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 437
sance dune normativit internationale en matire de droits de la per-
sonne et laffirmation que les valeurs de celle-ci ont directement inspir le
contenu de la Charte canadienne 88.
notre avis, linfluence de lensemble des traits mentionns prc-
demment sur la place de linterdiction des pires formes de travail des en-
fants dans le systme juridique et le tissu moral canadiens, aspect fonda-
mental de notre recherche, nest pas substantiellement compromise par la
non-ratification par le Canada de la Convention n 138 de lOIT89. Premi-
rement, le Canada a ratifi la Convention n 182 de lOIT, laquelle rgle-
mente de manire complte et plus rcente, ladite interdiction. Deuxi-
mement, sans vouloir minimiser les effets bnfiques ni limportance
dune ventuelle ratification de la Convention n 138 de lOIT, force est de
constater que cet instrument est ax sur la question de lge minimum
dadmission lemploi, un enjeu lgard duquel il est difficile de cons-
truire un consensus lchelle nationale dans certains tats fdraux
comme le Canada90. Cela dit, le ministre du Travail du Canada a eu
loccasion de rappeler devant le Parlement que la non-ratification de la
Convention n 138 de lOIT sexplique par la difficult dharmoniser les
lois du travail de certaines provinces91, lesquelles permettent lexcution
de travaux lgers92 par des enfants gs de moins de 13 ans avec ladite
Selon Ct, [l]a combinaison de ces deux affaires a consacr la reconnaissance dune
nouvelle manire dutiliser le droit international comme source interprtative, lorsquil
sagit dinterprter la Charte canadienne des droits et liberts (Charles-Emmanuel Ct,
La rception du droit international en droit canadien dans Pierre Verge, dir, Droit in-
ternational du travail : Perspectives canadiennes, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2010,
341 la p 415).
88 Trudeau, Aspects constitutionnels du travail salari , supra note 85 la p 18.
89 Supra note 7.
90 De surcrot, Trudeau nous rappelle quau Canada, en ce qui concerne les traits inter-
nationaux portant sur les droits des salaris, la procdure dexcution des traits in-
ternationaux est complique par une distribution de pouvoirs lgislatifs exclusifs entre
les niveaux fdral et provincial au sein de la fdration. [] , ce qui expliquerait
dailleurs lattitude fort prudente du gouvernement fdral lgard de la ratification
des conventions de lO.I.T. (Gilles Trudeau, Les droits fondamentaux de lhomme au
travail : de la logique internationale la logique canadienne , dans Isabelle Daugareilhd,
dir, Mondialisation, travail et droits fondamentaux, Bruxelles et Paris, Bruylant et LGDJ,
2005, la p 321). Le partage de comptences entre les niveaux fdral et provincial d-
coule des articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, (R.-U.), 30 & 31 Vict, c 3,
reproduite dans LRC 1985 ann II no 5.
91 Voir Chambre des communes, Sous-comit sur le dveloppement durable humain, T-
moignages, 35e lg, 2e sess, runion n 11 (27 novembre 1996) (Alfonso Gagliano), en
ligne :
92 Par exemple, la distribution de journaux.
438 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
convention93. Nous verrons plus bas que la lgislation de toutes les pro-
vinces canadiennes comprend des normes spcifiques de protection con-
cernant le travail des enfants, notamment celui de nature dangereuse.
Par ailleurs, le respect universel des droits de lhomme occupe une
place privilgie dans la politique extrieure du Canada. Ainsi, selon le
ministre des Affaires trangres et Commerce international du Canada :
Les Canadiens s’attendent ce que leur gouvernement soit un chef de
file dans le domaine des droits de la personne, par le jeu de la repr-
sentation et de la promotion des valeurs canadiennes sur la scne in-
ternationale.
La promotion et la protection des droits de la personne font partie in-
tgrante de la politique trangre canadienne. Fervent dfenseur des
droits de la personne, le Canada opte pour une position de principe
voulant que le respect de la libert, de la dmocratie, des droits de la
personne et de la primaut du droit, valeurs qui dfinissent notre
pays, puissent profiter au reste du monde [nos italiques].94
De surcrot, le ministre des Affaires trangres et du Commerce interna-
tional reconnat limportant rle jou par la socit civile dans la dfini-
tion de sa politique relative aux droits de la personne :
La politique internationale relative aux droits de la personne labo-
re par le ministre des Affaires trangres et du Commerce inter-
national s’appuie sur une consultation de la population, des autres
ministres et des organisations non gouvernementales, ainsi que sur
le dialogue avec ses homologues trangers et la surveillance troite
des travaux du Sous-comit parlementaire sur les droits de la per-
sonne et le dveloppement international et de la Commission snato-
riale sur les droits de la personne [nos italiques].95
Il nen demeure pas moins quau cours des dernires annes on constate
certaines incohrences entre le discours officiel et la pratique gouverne-
mentale en matire de respect des droits de lhomme sur le plan interna-
tional96. Nous sommes ports penser quil sagit dune priode exception-
93 Voir Convention n 138 de lOIT, supra note 7. Cette convention interdit, en principe, le
travail des enfants gs de moins de 15 ans dans les pays o les institutions scolaires
sont suffisamment dveloppes (ibid art 2). De manire exceptionnelle, cette convention
permet aux tats membres dautoriser lemploi des travaux lgers des personnes de
treize quinze ans ou lexcution, par ces personnes, de tels travaux (ibid art 7).
94 Gouvernement du Canada, Droits de la personne : Une place importante dans la poli-
tique trangre canadienne , en ligne : Affaires trangres et Commerce international
Canada
95 Gouvernement du Canada, Politique internationale du Canada relative aux droits de
la personne , en ligne : Affaires trangres et Commerce international Canada
96 Une prestigieuse professeure qubcoise, qui prfre rester anonyme, nous rappelle
quelques exemples emblmatiques : le transfert de prisonniers afghans, laffaire Cana-
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 439
nelle qui ne peut pas remettre en question la traditionnelle adhsion du
peuple canadien au respect des droits fondamentaux de la personne, la-
quelle est garantie par la ratification des principaux traits internatio-
naux dans ce domaine par le Canada.
Le poids de lopinion publique canadienne et son influence dcisive
dans la volont du gouvernement canadien de promouvoir le respect des
droits de lhomme est corrobor par des spcialistes en relations interna-
tionales tels que Nossal, Roussel et Paquin pour qui :
Les citoyens canadiens sont sensibles aux violations des droits de la
personne ailleurs dans le monde. Comme cest le cas pour le dvelop-
pement international, cet intrt nest ni constant ni gnralis,
mais il est bien rel et il sest manifest plusieurs reprises depuis
que le Canada a fait ses premiers pas sur la scne internationale […]
La reconnaissance, par les Nations Unies, du caractre universel des
droits de la personne (enchsss dans la Dclaration universelle des
droits de lHomme adopte en 1948) et les rvlations sur le traite-
ment inhumain rserv aux juifs et dautres ressortissants euro-
pens dans les camps dextermination nazis ont eu un impact direct
sur lattitude de la population en ce domaine. Depuis, la socit ca-
nadienne est beaucoup plus sensible la faon dont les autres gou-
vernements traitent leurs citoyens et elle sest mobilise plusieurs
reprises pour dnoncer certains des abus les plus criants. Et cest en
grande partie grce aux pressions de lopinion publique que les droits
de la personne occupent, depuis le dbut des annes 1970, une place
significative dans lordre des priorits du gouvernement canadien
[nos italiques et nos soulignements].97
Ds lors, il semble raisonnable de prsumer que pour les citoyens cana-
diens, il existe un engagement moral en faveur de la promotion du respect
des droits de lhomme lchelle internationale. Ce qui est reconnu
dailleurs, de manire explicite, par le ministre des Affaires trangres et
du Commerce international lui-mme
[qua]ux termes de la Charte des Nations Unies et du droit interna-
tional coutumier, tous les pays doivent promouvoir et protger les
droits de la personne. Il ne s’agit pas uniquement d’une question de
valeur, mais bien d’une obligation rciproque de tous les membres
de la communaut internationale, ainsi qu’une obligation des tats
l’gard de leurs citoyens.98
da (Premier ministre) c Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 RCS 44, laffaire Canada (PG) c
Canada (Commission d’enqute sur les actions des responsables canadiens), 2007 CF
766, [2008] 3 RCF 248 et les limitations des droits des demandeurs dasile.
97 Kim Richard Nossal, Stphane Roussel et Stphane Paquin, Politique internationale et
dfense au Canada et au Qubec, Montral, Les Presses de lUniversit de Montral,
2007 la p 207.
98 Voir Canada, Politique internationale , supra note 95.
440 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
En fait, lemploi du terme obligation rciproque semble indiquer que
cet engagement nest pas peru seulement comme une responsabilit de
nature morale, mais aussi comme une obligation de caractre juridique.
De surcrot, en reprenant les ides de Keating, il est pertinent de men-
tionner quun regard sur lhistoire rcente du Canada nous rvle que
limportance accorde par ce pays et ses citoyens au respect des droits de
lhomme sur les plans national et international est telle, que cet intrt a
mme t voqu pour justifier lentre du Canada dans un conflit arm :
[T]he 1990s have been very different in many ways. Canada went to
war twice during the decade, the first time against Iraq in 1991, the
second time against the former Republic of Yugoslavia (Serbia) in
1999. On both occasions, the government went to war not to protect
national security, but in defense of principles. On the first occasion,
force was used to defend the principles of state sovereignty and terri-
torial integrity. On the second occasion, these same principles of sov-
ereignty and territorial integrity were violated to defend the princi-
ples of human rights, or human security in Ottawas vocabulary
[nos italiques].99
On pourrait aussi citer titre dexemple, encore plus rcent, de ce type
dintervention le cas de lengagement du gouvernement canadien dans le
renversement du rgime libyen du colonel Kadhafi.
Cette volont de promouvoir le respect des droits de lhomme
lchelle internationale de la part du gouvernement canadien a eu aussi
un impact sur sa politique commerciale. Ainsi, le 13 dcembre 2007, le
gouvernement canadien a adopt le Rglement sur les mesures cono-
miques spciales visant la Birmanie100, lequel a approuv des mesures
commerciales restrictives sous la forme dinterdiction dimportation de
produits en provenance de ce pays. Bien que les raisons mentionnes de
manire explicite dans le rglement adopt par le Canada pour justifier
ces mesures concernent la prservation de la paix et de la scurit sur le
plan international, lesquelles seraient menaces par la crise interne bir-
mane, le ministre des Affaires trangres et du Commerce international
du Canada a expliqu que :
La situation dplorable dans ce pays sur le plan humanitaire et en
matire de droits de la personne est particulirement dangereuse,
car par les mesures qu’il prend, non seulement le gouvernement bir-
man opprime son propre peuple, mais il a des effets dstabilisants
transnationaux qui menacent la paix et la scurit dans toute la r-
99 Tom Keating, Canada and World Order, 2e d, Belmont, Oxford University Press, 2005
la p 205.
100 DORS/2007-285.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 441
gion et portent atteinte la libert, la dmocratie, aux droits de la
personne et la primaut du droit [nos italiques].101
Par consquent, dans le cas de la Birmanie, le lien entre le respect des
droits de lhomme et le commerce international a t bien tabli par le
gouvernement du Canada. Cette association reflte, sans doute, la sensi-
bilit du peuple canadien lgard des transgressions des droits de la per-
sonne lextrieur du territoire national.
Pour ce qui est spcifiquement du respect des droits des enfants en
tant que composante des valeurs canadiennes, il faut rappeler que la Cour
suprme du Canada a affirm que [l]es droits des enfants, et la consid-
ration de leurs intrts, sont des valeurs dordre humanitaire centrales
dans la socit canadienne 102. Dans le domaine de lemploi, cette affirma-
tion de la Cour suprme du Canada est corrobore par lexistence de nom-
breuses dispositions de droit interne au Canada, tant sur le plan fdral
que sur le plan provincial, qui visent protger les enfants lgard du
travail dangereux103. Cette lgislation, relevant de lordre public absolu,
101 Gouvernement du Canada, Avis aux Exportateurs : Contrles des exportations des-
tination de la Birmanie (Myanmar) (29 janvier 2008), en ligne : Affaires trangres et
Commerce international Canada
102 Baker c Canada (Ministre de la Citoyennet et de l’Immigration), [1999] 2 RCS 817 la
p 860, 174 DLR (4th) 193.
103 Voir par ex lOccupational Health and Safety Regulation, BC Reg 296/1997, art 6.77, qui
prescrit quune personne ge de moins de 16 ans ne doit pas utiliser des pesticides mo-
drment ou extrmement toxiques; le Youth Employment Act, RSPEI 1990, c 66, art 4
indique que [n]o employer shall employ a young person in employment that is or is li-
kely to be harmful to the health or safety, or moral or physical development of the
young person ; le Rglement sur lexploitation minire, Rgl du Man 228/1994, art 5
interdit aux employeurs d’employer ou de permettre que soient employes des per-
sonnes de moins de 18 ans sous terre ou au front de taille d’une exploitation ciel ou-
vert ou d’une carrire ; la Loi sur les normes demploi, LN-B 1982, c E-7.2, art 39(a) in-
terdit lembauche dune personne ge de moins de 16 ans dans un emploi qui est ou
risque dtre malsain ou nuisible pour sa sant, son bien-tre, sa moralit ou son dve-
loppement physique ; le Labour Standards Code, RSNS 1989, c 246, art 68(1)(a) tablit
que [n]o person shall pay wages to a child under fourteen years of age to do work that is
or is likely to be (a) unwholesome or harmful to his health or normal development ; le
rglement tablissements industriels, RRO 1990, Reg 851, art 4(1)(c), (d) nonce quun
enfant g de moins de 16 ans ne peut pas travailler dans une exploitation forestire et
quun mineur de moins de 15 ans ne peut pas travailler dans une usine; le rglement
Mines and Mining Plants, RRO 1990, Reg 854, art 8(1) concernant la scurit mines et
installations minires proscrit le travail des personnes ges de moins de 16 ans dans
une exploitation minire et des personnes ges de moins de 18 ans dans une mine
souterraine; la Loi sur les normes du travail, LRQ c N-1.1, art 84.2 interdit un
employeur de faire effectuer par un enfant un travail disproportionn ses capacits ou
susceptible de compromettre son ducation ou de nuire sa sant ou son
dveloppement physique ou moral ; The Occupational Health and Safety Act, RRS, c O-
1.1, Reg 1, OC618/1996, art 14(1) dicte que :
442 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
est une manifestation significative de limportance que les Canadiens ac-
cordent la sauvegarde de lintgrit physique et psychologique des mi-
neurs dans le cadre des relations de travail.
Somme toute, lanalyse du systme juridique du Canada et de la poli-
tique extrieure de ce pays offre des arguments persuasifs permettant
daffirmer que le respect des droits de lhomme, sur les plans national et
international, est une composante trs importante des valeurs civiques
des Canadiens. En effet, laction des trois pouvoirs de ltat (lgislatif,
excutif et judiciaire) va dans le sens de laffirmation du respect de la di-
gnit humaine et des droits qui lui sont inhrents, y compris ceux des en-
fants au travail.
B. Les droits de lhomme, les droits des enfants et la moralit publique au
Canada du point de vue des religions majoritaires
Lors du recensement de 2001, sept personnes sur dix au Canada se
sont dclares catholiques romaines ou de religions protestantes, ce qui
nous fait prsumer que la moralit publique canadienne se trouve forte-
ment imprgne des principes moraux dcoulant de la religion chr-
tienne104. Ds lors, dans une socit de tradition chrtienne qui reconnat
la suprmatie de Dieu dans sa Constitution105, il importe de se pencher
sur les prceptes moraux qui dcoulent de cette tradition religieuse. Ceci
An employer or contractor shall ensure that no person under the age of 16
years is employed or permitted to work: (a) on a construction site; (b) in a
production process at a pulp mill, sawmill or woodworking establishment; (c)
in a production process at a smelter, foundry, refinery or metal processing or
fabricating operation; (d) in a confined space; (e) in a production process in a
meat, fish or poultry processing plant; (f) in a forestry or logging operation; (g)
on a drilling or servicing rig; (h) as an operator of powered mobile equipment,
a crane or a hoist; (i) where exposure to a chemical or biological substance is
likely to endanger the health or safety of the person; or (j) in power line
construction or maintenance;
le Labour Standards Act, RSNL 1990, c L-2, art 46(a)(i) indique que [a]n employer
shall not (a) employ a child to do work that is or is likely to be (i) unwholesome or
harmful to the child’s health or normal development ; le Rglement sur les Normes
demploi,Alta Reg 14/1997, art 52(1)(b) stipule que [n]o employer may employ an
adolescent outside of normal school hours unless the employment is not or is not likely to
be injurious to the life, health, education or welfare of the adolescent ; le Rglement du
Canada sur les normes du travail, CRC, c 986, art 10(1)(b) interdit lembauche dune
personne ge de moins de 17 ans si le travail auquel elle doit tre affecte comporte de
danger pour sa sant ou sa scurit.
104 Voir Statistique Canada, Les Religions au Canada, 2001, en ligne : statcan.gc.ca
105 Charte, supra note 84, prambule.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 443
tant, nous devons souligner que nous ne pensons pas que, dans un tat
comme le Canada, la religion puisse constituer directement une source du
droit. Toutefois, nous partageons la thse de Durkheim selon laquelle la
religion est, primordialement, une manifestation dun idal moral
dorigine sociale et non pas surnaturelle. Cest donc dire que, du point de
vue sociologique, les impratifs moraux vhiculs par les grandes reli-
gions ne sont pas ncessairement le fruit dune rvlation divine mais
avant tout de contraintes de nature sociale qui simposent lindividu106.
Cela dit, si on accepte que le standard juridique de moralit publique est
un moyen d’ouvrir la norme aux facteurs sociologiques de la vie 107, y
compris les valeurs vhicules par les diffrentes religions organises,
comment pourrait-on justifier lexclusion de principes moraux associs
la chrtient au moment de dfinir la porte de la notion de moralit pu-
blique?108 Nous sommes davis quune telle exclusion ne serait pas plau-
sible dans un pays o la majorit de la population dclare adhrer des
religions dinspiration chrtienne; dautant plus que les organes juridic-
tionnels de lOMC incluent dans la notion de moralit publique les valeurs
dorigine religieuse109.
Lglise catholique romaine, qui reste le groupe chrtien le plus im-
portant lheure actuelle au Canada (43,2 % de la population en 2001)110,
sest penche sur les problmes sociaux lis lindustrialisation depuis la
fin du XIXe sicle. La clbre encyclique Rerum Novarum du Pape
Lon XIII, publie le 15 mai 1891, est la pierre fondatrice dun corpus
denseignements doctrinaux de nature sociale connu sous le nom de doc-
trine sociale de lglise, lequel oriente laction des croyants sur le plan so-
cial et conomique. Du point de vue catholique, la protection des droits de
lhomme occupe une place de premier ordre dans la vie en socit111. Ainsi,
selon la doctrine sociale de lglise :
le bien commun rside surtout dans la sauvegarde des droits et des
devoirs de la personne humaine. Dans les droits de lhomme sont
106 Pour Durkheim, la religion est avant tout un ensemble dides, de croyances, de sen-
timents de toutes sortes qui se ralisent par les individus; et au premier rang de ces
ides, se trouve lidal moral qui est sa principale raison dtre (mile Durkheim, So-
ciologie et philosophie, Paris, Presses universitaires de France, 1974 la p 79).
107 Kolb, supra note 24 la p 40.
108 Dans le cadre de notre tude, les confessions chrtiennes sont considres en tant que
faits sociaux mettant en vidence un consensus moral au sein dune communaut
dindividus, pas comme un mcanisme de rglementation juridique de droit positif.
109 Voir tats-Unis Groupe spcial Jeux, supra note 10 au para 6.461.
110 Voir Statistique Canada, supra note 104.
111 Voir Conseil Pontifical Justice et Paix, Compendium de la Doctrine Sociale de lglise,
Paris, Cerf, 2007 la p 218.
444 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
condenses les principales exigences morales et juridiques qui doi-
vent prsider la construction de la communaut politique.112
De surcrot, lglise catholique dclare tre [c]onsciente que sa mission
essentiellement religieuse inclut la dfense et la promotion des droits hu-
mains fondamentaux 113. La doctrine sociale de lglise reconnat aussi
les principes duniversalit et dindivisibilit des droits de lhomme114.
Par ailleurs, la doctrine sociale de lglise catholique ne reste pas in-
diffrente aux dfis poss par la mondialisation et au besoin dune rponse
efficace de nature multilatrale lgard des enjeux concernant la mise en
uvre des droits de la personne :
Une solidarit adapte lre de la mondialisation requiert la d-
fense des droits de lhomme. cet gard, Le Magistre souligne que :
La perspective dune autorit publique internationale au service des
droits humains, de la libert et de la paix, ne sest pas encore enti-
rement ralise, mais il faut malheureusement constater les fr-
quentes hsitations de la communaut internationale concernant le
devoir de respecter et dappliquer les droits humains. Ce devoir con-
cerne tous les droits fondamentaux et ne laisse pas de place pour des
choix arbitraires qui conduiraient des formes de discrimination et
dinjustice [] [italiques dans loriginal, nos soulignements].115
Le respect des droits de lhomme et leur mise en uvre effective la
charge de la communaut internationale apparaissent ainsi comme des
exigences importantes de la morale sociale catholique.
En ce qui concerne spcifiquement le travail des enfants, la doctrine
sociale de lglise prend position sans ambigit cet gard. Bien quelle
ne rejette pas la possibilit quun enfant puisse participer des activits
de nature
rsolument
lexploitation des mineurs :
catholique
condamne
formative,
lglise
112 Ibid.
113 Ibid la p 89.
114 Selon la Doctrine sociale :
[lu]niversalit et indivisibilit constituent les traits distinctifs des droits de
lhomme : ce sont deux principes de base qui exigent de toute manire
dintgrer les droits humains dans les diffrentes cultures, et aussi
dapprofondir leur caractre juridique afin quils soient pleinement respec-
ts. […] Les droits de lhomme doivent tre protgs non seulement singuli-
rement, mais dans leur ensemble : leur protection partielle se traduirait par
une sorte de manque de reconnaissance. […] [Ces] droits concernent toutes les
tapes de la vie et tout contexte politique, social, conomique ou culturel. Ils
forment un ensemble unitaire [italiques dans loriginal, nos souligne-
ments] (ibid la p 85).
115 Ibid aux pp 204-05.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 445
Le travail des enfants, sous ses formes intolrables, constitue un type
de violence moins apparent que dautres mais non moins terrible
pour autant. Une violence qui, au-del de toutes les implications po-
litiques, conomiques et juridiques, demeure essentiellement un
problme moral. Lon XII met en garde : Lenfant en particulier
et ceci demande tre observ strictement ne doit entrer lusine
quaprs que lge aura suffisamment dvelopp en lui les forces
physiques, intellectuelles et morales. Sinon, comme une herbe en-
core tendre, il se verra fltri par un travail trop prcoce et cen sera
fait de son ducation . Cent ans plus tard le flau du travail des en-
fants na pas encore t enray.
Bien que consciente, du moins pour lheure, que dans certains pays
la contribution apporte par le travail des enfants au budget familial
et aux conomies nationales est incontournable, et que, de toute ma-
nire, certaines formes de travail accomplies temps partiel, peu-
vent tre fructueuses pour les enfants eux-mmes, la doctrine sociale
dnonce laugmentation de lexploitation du travail des enfants
dans des conditions de vritable esclavage . Cette exploitation cons-
titue une grave violation de la dignit humaine dont chaque indivi-
du, quelles que soient sa petitesse ou sa faible importance appa-
rente dun point de vue utilitaire , est porteur [italiques dans
loriginal, nos soulignements].116
La position de lglise catholique concide ainsi avec les objectifs viss par
la Convention n 182 de lOIT en matire de protection des enfants contre
les pires formes de travail.
Ceci tant, les destinataires des prceptes moraux contenus dans la
doctrine sociale de lglise ne sont pas uniquement les gouvernants et les
employeurs. En effet, la doctrine sociale de lglise impose aussi des obli-
gations de nature morale aux consommateurs, ce qui a des implications
importantes dans le cas de lapplication de lexception de larticle XX(a) du
GATT dans les pays, comme le Canada, o la religion catholique occupe
une place importante. Selon le Compendium de la doctrine sociale de
lglise :
Lutilisation du pouvoir dachat doit sexercer dans le contexte des
exigences morales de la justice et de la solidarit et de responsabili-
ts sociales prcises : il ne faut pas oublier le devoir de la charit ,
cest–dire le devoir de donner de son superflu et aussi parfois
de son ncessaire pour subvenir la vie du pauvre . Cette res-
ponsabilit confre aux consommateurs la possibilit dorienter,
grce une plus grande circulation des informations, le comporte-
ment des producteurs, travers la dcision individuelle ou collec-
tive de prfrer les produits de certaines entreprises dautres,
en tenant compte non seulement des prix et de la qualit des pro-
duits, mais aussi de lexistence de conditions de travail correctes
116 Ibid la p 168.
446 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
dans les entreprises, ainsi que du degr de protection assur au mi-
lieu naturel environnant [italiques dans loriginal, nos souligne-
ments].117
Cette prise de position sur la consommation responsable ne semble pas
laisser de doutes quant lobligation morale des consommateurs catho-
liques de tenir compte de la manire dont un produit a t labor au
moment dacheter un bien. Selon la doctrine sociale de lglise, les ci-
toyens devraient orienter leur comportement conomique en fonction,
entre autres facteurs, du respect de la dignit des salaris tout au long du
processus de production des biens quils consomment.
Pour sa part, lglise Unie du Canada, deuxime religion en impor-
tance du point de vue du nombre de fidles (9,6 % de la population cana-
dienne en 2001)118, sest aussi prononce sur les problmes lis la mon-
dialisation de lconomie dans le but dorienter laction de ses fidles. Par
exemple, dans un document endoss par le Conseil gnral de lglise
Unie, intitul What Does God Require of Us? A Declaration for Just
Trade in the Service of An Economy of Life 119, on propose des principes
moraux qui devraient guider le fonctionnement des marchs :
The economy of God is an economy of life that promotes sharing,
globalizing solidarity, dignity of persons, forgiveness as well as love
and care for the integrity of creation. The formal market must serve
the greater economy of life. […]
Trade and Investment Agreements, in order to ensure respect for
dignity of all persons, should be subordinate to international law
and agreements that guarantee universally recognized human
rights. These include civil, political, economic, social and cultural
rights; gender equity; labor rights; migrant worker rights; and
rights of indigenous peoples [nos italiques].120
Le texte cit est trs loquent quant la place prpondrante que, selon
cette glise, devrait occuper le respect des droits de lhomme, y compris
ceux des salaris, dans le cadre de la rglementation du commerce inter-
national.
Par ailleurs, dans dautres passages du document cit prcdemment,
lglise Unie du Canada encourage les gouvernements adopter des me-
sures visant la protection des droits de la personne et les droits des salaris :
117 Ibid aux pp 201-02.
118 Voir Statistique Canada, supra note 104.
119 glise Unie du Canada, United Church Policy Positions. What does God Require of
Us? A Declaration for Just Trade in the Service of an Economy of Life (Avril 2004), en
ligne :
120 Ibid.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 447
Governments should: [] ensure the rights and safety of farm work-
ers []. Governments should: provide for effective regulation and
compliance to ensure respect for human rights, adherence to inter-
national labor standards, and practices that safeguard the global en-
vironmental commons [] [nos italiques].121
Ces passages montrent un parti pris de la part de lglise Unie du Canada
en faveur du respect des normes internationales du travail, parmi les-
quelles la Convention n 182 de lOIT occupe une place prminente.
Pour ce qui est de lglise anglicane du Canada, troisime confession
en tte de liste du point de vue du nombre des fidles122, nous devons si-
gnaler quelle ne possde pas un corpus denseignements sociaux sem-
blable celui de lglise catholique. Toutefois, lengagement social de la
part de ses fidles fait partie de sa pratique chrtienne. En fait, dans le
document intitul Just Living. A Ressource for Parishes Committing to
Justice for our Earth Household , une sorte dencyclique adresse par
lglise anglicane du Canada ses fidles et considre comme a star-
ting point for parishes to consider and make choices about the challenges
of economic justice and the ecological crisis of climate change 123 on an-
nonce le soutien de lglise anglicane du Canada la campagne mondiale
Make Poverty History :
The Anglican Church of Canada supports Make Poverty History, a
global campaign that, among other things, calls for urgent and
meaningful policy change for trade justice so that:
[p]oor countries can protect small farmers and staple crops;
[g]overnments can access affordable medicine and maintain public
services; and [t]rade rules support, rather than undermine, human
rights and environmental protection [nos italiques].124
Ds lors, linstar de lglise catholique et de lglise Unie du Canada,
lglise anglicane prne que la rglementation du commerce international
soit mise au service de la protection des droits de lhomme. Qui plus est,
lglise anglicane fait elle aussi un appel agir de faon responsable en
tant que consommateurs. En effet, dans le mme document mentionn
antrieurement, cette glise encourage ses fidles acqurir des produits
du commerce quitable :
If you cant see fair trade or organic products on the shelf or menu,
ask for them. Businesses buy their stock according to customer de-
121 Ibid.
122 Voir Statistique Canada, supra note 104. Elle regroupait 6,9 % des Canadiens en 2001.
123 glise Anglicane du Canada, Just Living. A ressource for parishes committing to jus-
tice for our earth household (Juin 2007), en ligne :
124 Ibid, la p 10.
448 (2012) 58:2 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
mand. If they know enough people want it, they may well start to
stock it.125
Il parat ainsi vident que, pour lglise anglicane, lachat de marchan-
dises fabriques par des enfants exploits se trouve aux antipodes des va-
leurs vhiculs par cette confession chrtienne.
Ces prises de position de la part des principales glises chrtiennes au
Canada dmontreraient qu lheure actuelle la moralit chrtienne im-
pose aux fidles des obligations bien concrtes dans lexercice de leur rle
de consommateurs, ce qui pourrait se traduire par des dcisions cono-
miques qui contribueraient au respect de la dignit humaine et des droits
de la personne en amont du processus de production. Au Canada, le res-
pect de ces obligations pourrait impliquer le rejet de biens dcoulant de
processus de fabrication qui contreviennent aux droits fondamentaux des
enfants. Toutefois, force est de reconnatre que si un tel rejet avait pour
effet le licenciement des mineurs et la dgradation de leur situation du
point de vue de lemploi, les valeurs chrtiennes seraient probablement
mal servies. Il sagit dune question trs dlicate qui, notre avis, doit cer-
tainement faire partie de lexamen de la condition de ncessit de
larticle XX(a) du GATT.
Conclusion
Du point de vue de la jurisprudence des organes juridictionnels de
lOMC ainsi que de celui de la doctrine, lexception de larticle XX(a) appa-
rat in abstracto comme une exception prsentant un grand potentiel du
point de vue de la justification des mesures restrictives du commerce
ayant pour but la protection des droits fondamentaux de la personne, y
compris ceux des enfants au travail. notre avis, une interprtation vo-
lutive de la notion de moralit publique de larticle XX(a) devrait per-
mettre lharmonisation des impratifs lis la protection et la promo-
tion de ces droits avec les obligations de nature commerciale dcoulant du
GATT. Nous avons indiqu cependant quil devient indispensable de con-
textualiser lanalyse de la notion de moralit publique en le situant dans
un cadre national spcifique, et ce, parce que cette notion est un standard
juridique contenu variable influenc par les valeurs prdominantes dans
chaque socit.
De ce fait, nous avons effectu une analyse propre la socit cana-
dienne qui nous permet daffirmer que la notion de moralit publique au
Canada ne saurait faire fi du respect de la dignit humaine. En effet, au
moment danalyser la notion de moralit publique partir dune perspec-
125 Ibid, la p 23.
LE CHAMP DAPPLICATION DE LARTICLE XX(A) DU GATT 449
tive canadienne, nous avons vu que, dans notre pays, ce concept est im-
prgn de valeur qui se rapporte aux droits de lhomme. Nous avons ainsi
constat, partir de lanalyse de diffrentes sources, que les Canadiens
ont cur le respect de ces droits, y compris ceux des enfants au travail,
lintrieur de nos frontires et dans le monde. Plus prcisment,
lanalyse du droit canadien, de documents officiels du gouvernement du
Canada, de lopinion dexperts en matire de relations internationales, de
la doctrine juridique et de la doctrine des principales glises chrtiennes
du Canada dmontre que la production de biens par des enfants en situa-
tion dexploitation, mme ltranger, constitue un enjeu qui relve de la
moralit publique.
Ds lors, nous avons de bonnes raisons de supposer que la consomma-
tion de biens fabriqus par des enfants en situation de travail dangereux
va lencontre des valeurs socitales canadiennes et que, de ce fait, il
semblerait possible de justifier dventuelles mesures commerciales res-
trictives se rapportant ces produits en invoquant larticle XX(a) du
GATT. Toutefois, dventuelles mesures canadiennes visant empcher
limportation des produits en question pourront tre considres comme
englobes dans le champ dapplication de larticle XX(a) du GATT, uni-
quement dans la mesure o elles seront aussi capables de remplir la con-
dition de ncessit impose par le texte et la jurisprudence relatifs
cet article. De surcrot, ces mesures devront tre appliques conform-
ment aux conditions prvues par le paragraphe introductif de larticle XX
du GATT. Il sagit de deux questions cruciales qui mritent une analyse
spcifique et approfondie et qui nont pas encore t tranches de manire
explicite par les organes juridictionnels de lOMC.
