L’abus de droit : l’anténorme — Partie II

McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill

LABUS DE DROIT : LANTNORME PARTIE II

Pierre-Emmanuel Moyse*

la proprit

intellectuelle. Les

In private law, the logic of the law follows a log-
ic of interests. The concept of subjective rights has a
role to play not only in the relationship between the
state and individuals, but also in the organization of
private interests. Subjective rights represent the idea
of a facilitative law without completely denying a role
for the state. In general, however, the law is under-
stood in terms of the polarization of the individual and
society. The distinction in the civil law between public
and private law is only one way in which this is ex-
pressed. The doctrine of abuse of rights accounts for
this inherent polarization in the law by reintroducing
social values into the understanding of intersubjective
rights. The diverting of power becomes, in these
terms, a diverting of a right.

En droit priv, la logique du droit suit une
logique des intrts. La notion de droit subjectif
sert ainsi de mesure dans la relation tat-individu
mais aussi doutil dans lordonnancement des int-
rts privs. Elle symbolise lide dun droit coordi-
nateur sans effacer totalement la rfrence
ltat. Le droit de manire gnrale sexplique
dailleurs par la polarit entre individu et socit.
La distinction civiliste droit public-droit priv
nexprime quune variation dans le mode de son
expression. Labus de droit rend compte de cette
polarit inhrente au droit en rintroduisant des
valeurs sociales sur laxe des rapports intersubjec-
tifs. Le dtournement de pouvoir devient ainsi,
dans son langage, le dtournement dun droit.
La common law na pas eu besoin jusqu pr-

sent dexposer compltement cette polarit. Mais
cela change, notamment dans les disciplines telles
que
intrts
jusqualors juridiciss lors du procs et dans les d-
cisions judiciaires se muent en droits dans le texte
lgislatif. Ils ne sont plus seulement traits partir
des mcanismes processuels du droit. Avec la re-
crudescence de lgislations spciales, le danger
dlever les intrts les plus divers au rang de
droits sans que lon rende compte de laxiomatique
fondamentale du droit qui se rclame des principes
de justice rapparat. Or, cest dans ces principes
que lon trouve les moyens de fixer les contours des
droits et les fondements de la thorie de labus. Le
message de labus doit donc tre rappel et trouve
en proprit intellectuelle une application nouvelle
et fconde. en juger par la jurisprudence rcente
dans ce domaine, lide de labus est en vogue. Ce
texte est la deuxime partie dun article publi en
deux numros.

* Professeur adjoint la Facult de droit de lUniversit McGill et directeur du Centre
des politiques en proprit intellectuelle (CIPP). Ce projet a pu tre men terme
grce au soutien du Fonds de recherche du Qubec Socit et culture (FQRSC). Je
tiens remercier Nikita Stepin pour son travail de recherche et sa collaboration sans
faille. Ce texte a bnfici des commentaires de nombreux collgues et a t loccasion
de multiples changes. Jaimerais cet gard remercier tout particulirement les pro-
fesseurs Jean-Guy Belley, Robert Leckey, Giorgio Resta, Vincent Forray, Kirsten An-
ker, David Lametti, Hoi Kong, Helge Dedek et Frdric Audren.

The common law has not needed, up until now,
to completely expose this polarization. But this is
changing, notably in disciplines such as intellectual
property. Interests that, until now, have been incorpo-
rated into the law at trial and in judicial decisions are
beginning to appear as rights in legislation. They are
no longer dealt with only by mechanisms of procedur-
al law. With the resurgence of specialized legislation,
there is a re-emergent danger of promoting the most
diverse of interests to the level of rights without ac-
counting for the fundamental axiom of law that pro-
tects principles of justice. It is through these principles
that we find the means to define the contours of rights
and the foundations of the theory of abuse of rights.
The message of the doctrine of abuse of rights must be
remembered, and it is seeing, in intellectual property
law, a new and fruitful application. Judging by recent
jurisprudence in this area, the doctrine of abuse of
rights is in vogue. This text is the second part of an
article published in two different issues.

Citation: (2012) 58:1 McGill LJ 1 ~ Rfrence : (2012) 58 : 1 RD McGill 1

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Introduction de la deuxime partie Labus : une
rponse au subjectivisme moderne ?

III. Lvolution de labus de droit en droit priv

A. Pouvoirs et droits : un nouveau paradigme
B. Labus en droit qubcois

1. La notion de droit et d abus dans lvolution

particulire du droit qubcois

2. De Drysdale et Houle Ciment St-Laurent

C. La rception de labus en common law
D. Les droits dans leurs diffrentes reprsentations

systmatiques

IV. Labus de droits intellectuels

A. La formation des droits dans les lois spciales
B. Les droits intellectuels et retour un subjectivisme

moderne

C. Lascension annonce de labus en proprit intellectuelle

1. Lusage abusif dans la lgislation
2. Labus dans la jurisprudence rcente

Conclusion de la deuxime partie

Conclusions

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

rponse au

la deuxime partie Labus : une

Introduction de
subjectivisme moderne ?

Si la force des thories subjectivistes se fait toujours sentir, elle sest
affaiblie considrablement avec le changement du rle de ltat qui, faute
de moyens peut-tre, ne peut plus prendre sa charge lensemble du pro-
jet social, et donc, de la production normative. Lmergence de labus, nous
lavons vu, concide avec un positivisme formaliste qui montre rapidement
ses limites et qui laisse place un certain dsenchantement quant la
capacit du juriste mettre des normes crites stables. Les zones de non-
droits dont parlait Stoyanovitch, celles des faux-droits de Roubier, ou
des droits assourdis de Rigaud1, apparaissent comme des lieus de nou-
velles propositions normatives. Qui plus est, le sujet de droit devient mul-
tiple et ses intrts divers. Le droit de la loi devient le droit des comits,
des instances spcialises et, plus rcemment, celui des grands acteurs
conomiques; le pouvoir dordinaire rserv aux instances lgislatives est
redistribu. On pense en particulier aux normes techniques, aux stan-
dards et aux comportements models par lconomie marchande.

Sil lgifre plus que jamais, le lgislateur sattache plus aux dtails
quaux principes et sil touche ceux-ci, cest sur le ton de la directive, non
du commandement 2. Cest un trait marquant de la loi moderne dtre
moins le produit de la volont que celui dune certaine conomie de la poli-
tique, conomie place principalement sur lchiquier des intrts com-
merciaux sur lequel se joue malgr tout le dessein dune socit entire.
Intrt, voil le mot du droit moderne. Par la force des choses, loffice du
lgislateur comme du juge devient alors davantage de dlibrer et de mi-
tiger les droits et moins dtablir des devoirs. lorigine, la loi tait com-
mandement; elle est devenue gestionnaire. Ceci est particulirement vrai
en droit priv o lheure est la recherche de lquilibre juste des intrts.
Nous sommes convaincus, comme Josserand et dautres ltaient, que la
science juridique en droit priv nest quune vaine et creuse prtention si
elle refuse dtre au service dun projet politique. La puissance de labus
est justement de nous rappeler cette vrit. Son attraction, hors de
lesthtisme indiscutable de sa formule, provient du fait que labus est une
norme non directive. Confisque par des considrations qui dpassent la

1 Lexpression est de Franois Rigaud. Voir Georges Abi-Saab, loge du droit assour-
di : Quelques rflexions sur le rle de la soft law en droit international contemporain ,
dans Nouveaux itinraires en droit : Hommage Franois Rigaux, Bruxelles, 1993, 59
la p 59. Selon Romano, le droit ne doit pas tre pens partir du concept de norme mais
dinstitution ou dordre juridique (Santi Romano, Lordre juridique, 2e d, traduit par
Lucien Franois et Pierre Gotho, Paris, Dalloz, 1975).

2 Paul Martens, Thmis et ses plumes : Rflexions sur lcriture juridique , dans Nou-
veaux itinraires en droit : Hommage Franois Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, 346
la p 347.

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cause entendue, la prrogative individuelle est stoppe net. Labus fait
taire un droit sans quil soit ncessaire de fournir une explication autre
que celle qui assied la caractrisation de labus, sans quil soit ncessaire
doffrir en retour un quelconque standard de comportement. Sous des
atours de rationalit, il fait appel, tout comme lquit, aux sentiments :
dans le particularisme du cas trait, le droit ne vaut plus droit, il est r-
trograd. Il y a l un jugement de valeur. Mme si elle se manifeste dans
de rares dcisions, sa place en droit en considrable notamment parce
quil montre un droit qui ne se suffit plus. Son apparition effraie toujours,
car le juriste voit en lui le pril dune ide quil prend pour finalit : la s-
curit juridique3. Le droit ne saurait faire place des principes moralisa-
teurs, et faire entrer par labus, des lments qui lui sont exognes. Le
droit doit pouvoir se tenir droit, sur larmature de ses sources, tendu vers
une norme fondamentale indiscutable. Il doit pouvoir sexpliquer. Cest
toute lentreprise Kelsenienne4.
Dans cette seconde partie de notre expos, nous verrons que cette m-
fiance lendroit de labus sobserve diffremment selon le contexte dans
lequel on se place. Il sagira dabord dexposer, grands traits, lvolution
de labus en droit priv (III). Dun point de vue doctrinal, la dissolution de
la notion de droit subjectif, phnomne dans lequel on aurait pu voir
laportique de labus, va mener linstillation en droit priv dune notion
concurrente et provenant du droit administratif, la notion de pouvoir.
Labus y survivra cependant et la notion de pouvoir qui aura cru un mo-
ment pouvoir lclipser, demeurera sa suite. Dun point de vue syst-
mique, labus permet de mettre en vidence les caractristiques fonda-
mentales des lgislations de diffrentes traditions. Puisque labus mne
invitablement la dprciation du principe de la primaut de la loi dans
un tat de droit, on peut sattendre ce que des systmes de droit mixte
ou qui ont connu linfluence de la common law en aient limit la porte.
Sans que soit nglige limportance de la loi, la comprhension politique
du droit dans la common law britannique est recentre sur un subtil exer-
cice de pondration des intrts (des liberts) sans que la figure de ltat
soit ncessaire. Lexamen du droit qubcois est ici tout indiqu. Nous
poursuivrons notre rflexion dans une discipline qui se prte particuli-
rement bien au remploi de labus, notamment en raison de son affiliation
avec la proprit prive, bastion du droit subjectif, mais aussi en raison de

3 Ide, qui selon Jouanjan, ne signifie pas plus, en dernier ressort, que ceci : le droit doit
tre appliqu conformment au droit, mais qui est conu comme lun des principes vri-
tablement constitutif dun tat de droit (Olivier Jouanjan, De la vocation de notre
temps pour la science du droit : modles scientifiques et preuve de la validit des non-
cs juridiques (2003) XLI : 128 Revue europenne des sciences sociales 129 la p 140).
4 Hans Kelsen, Thorie pure du droit, 2e d, traduit par Charles Eisenmann, Paris, Dal-

loz, 1962.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

linflation et du caractre hermtique de ses lois : la proprit intellec-
tuelle. Cest de cette lvation que nous pourrons, en guise de synthse,
dmontrer lactualit du principe de labus (IV).

III. Lvolution de labus de droit en droit priv

Limpossibilit de parvenir une comprhension claire de la notion de
droit subjectif, latrophie qui sen suivra, le doute quant lutilit des
ides nouvelles de social et de solidarit dans le nouveau cadre
danalyse propos par Josserand et bien entendu les guerres et la
grande crise du droit quelles provoqueront ralentiront loptimisme des
rformistes5. Ds lors, labus semble avoir t relgu un rle identi-
taire, lavatar dune mthode ou une relique historique plutt qu une
thorie gnrale. La force avec laquelle la notion de droit subjectif affecte
ncessairement labus. Nous prsenterons lvolution de la notion de
labus dans deux perspectives diffrentes. Il nest pas question pour nous
de refaire les dbats contemporains linvention de la notion dabus, mais
plutt de montrer comment, au moment o les tribunaux lui confrent
une autorit devenue incontestable, la formule continue de dranger. On
abordera dabord la thorie naissante du pouvoir qui tente finalement de
lescamoter et dintgrer dans sa structure llment de responsabilit que
le droit subjectif avait voulu tenir loin de lui et que labus avait voulu r-
introduire coups de marteau (A). Nous traiterons ensuite des dvelop-
pements de labus de droit au Qubec. Linfluence de la common law sur
son construit change ncessairement la donne. La place du juge et le rle
moindre ou diffrent de la loi sont des lments qui devraient affecter la
comprhension de labus dans ce systme (B). Le droit qubcois nous
donnera les termes dune transition idale vers notre dernire sous-
section concernant la rception de labus en common law (C).

A. Pouvoirs et droits : un nouveau paradigme

Jusqu prsent, nous avons employ lide de pouvoir pour faire valoir
celle de prrogative individuelle. La notion de droit subjectif est traverse

5 Daniel Jutras, Louis and the Mechanical Beast or Josserands Contribution to Objec-
tive Liability in France dans Ken Cooper-Stephenson et Elaine Gibson, ds, North
York, Captus University Publications, 1993, 317. Selon Pirovano si les thories de Jos-
serand ont trs peu pntr la jurisprudence franaise, [c]est que le caractre social
des droits ne sest gure vrifi avec le temps, malgr les nombreuses affirmations de
principe tendant prouver le contraire . Pour ce dernier, la reconnaissance officielle
dune finalit sociale ne peut en fait se traduire que par une restriction lgislative ou
rglementaire du droit lui-mme (Antoine Pirovano, La fonction sociale des droits :
Rflexions sur le destin des thories de Josserand , (1972) 12 Recueil Dalloz-Sirey 67,
la p 70).

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de part en part par la force des ides individualistes. Elle brandit les cou-
leurs de la volition, de lmancipation, de la jouissance et du droit naturel
pour se faire valoir. Le droit civil reconnat et marque donc dans ces droits
impriaux la libert dagir du sujet de droit au sein de la collectivit. Pre-
nant la proprit et le contrat pour tendards, le droit subjectif, en ce
sens, est un droit de puissance, et cest contre ses drives que Josserand a
oppos labus de droit. Son enseignement et les questionnements quil em-
porte ont vite envahi dautres champs dtude. Josserand sinterrogera no-
tamment sur la licit de certaines manifestations des puissances fami-
liales 6. Walton le suivra dans son clbre article sur les mobiles en
droit7.
Dans la vue institutionnelle que sous-tend les thories de labus, tous
les droits auraient une fonction sociale, tous les droits sont relatifs et
constitus en fin de compte de pouvoirs finaliss. Mais il faut bien ad-
mettre que cette philosophie du pouvoir verse largement dans la mta-
physique et quelle est un bien pitre guide pour linterprte du droit qui
cherche ses repres dans la sonorit relle des mots et non dans le lanci-
nant appel des circonvolutions thoriques. En ralit, la thorie des
droits-fonctions va faire natre une autre notion, celle de pouvoir. Mieux,
cest mme les cueils de la doctrine subjectiviste et de ses prtentions
luniversalit quelle va se dvelopper8. Elle va trouver support dans les
crits des privatistes tels Roubier, et plus tard, Gaillard. Plus proche de
nous, Madeleine Cantin Cumyn lui donnera rsidence en droit qubcois9.
Car, en effet, il y a de nombreuses situations dans lesquelles un droit est

6 Louis Josserand, De lesprit des droits et de leur relativit : Thorie dite de labus des
droits, 2e d, Paris, Dalloz, 2006 la p 93 [Josserand, De lesprit des droits]. L encore
on voit le rapport familial apparatre sous une projection de la forme centralise de
gouvernement :

Le groupe familial ne peut exister et prosprer. lexemple de toute autre
communaut sociale, sil nest pourvu dorganes la fois reprsentatifs et di-
recteurs qui le personnifient et qui le grent et auxquels sont dvolus, cette
fin, des pouvoirs effectifs, au premier rang desquels figurent ou figuraient la
puissance paternelle, la puissance maritale, et, sur un plan plus recul,
lautorit tutlaire ainsi que les pouvoirs dvolus au mari comme administra-
teur de la communaut et de la fortune de sa femme. (Ibid.)

7 FP Walton, Motive as an Element in Torts in the Common and in the Civil Law
(1909) 22 Harv L Rev 501. Walton ironise au sujet des opinions du tristement clbre ju-
riste Dareau qui, dans son Traits des injures, affirme le pouvoir correctionnel du mari
sur son pouse. Voir F Dareau, Trait des injures dans lordre judiciaire : ouvrage qui
renferme particulirement la jurisprudence du Petit-criminel, t 2, Paris, Nyon lan,
1785 aux pp 224, 242 tel que cit dans Walton, supra note 7 aux pp 504-05.

8 Emmanuel Gaillard, Le pouvoir en droit priv, Paris, Economica, 1985.
9 Madeleine Cantin-Cumyn, Le pouvoir juridique (2007) 52 : 2 RD McGill 209 [Cantin-
Cumyn, Le pouvoir juridique ]; Voir galement : Madeleine Cantin Cumyn,
Ladministration du bien dautrui, Cowansville, Yvon Blais, 2000.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

accord non pour le bnfice de son titulaire, mais pour celui dautrui. Les
limites du pouvoir descriptif du droit subjectif sont alors exposes : plutt
que de reprsenter un format catgoriel unique, les droits subjectifs ne
constituent quun cas de figure des actions rgules. La dcouverte est
importante : voil que le droit reconnat lautre et non plus seulement le
titulaire dans la sublime de son dveloppement personnel face ou contre
ltat. Il se peut en effet que lindividu soit seulement le relais et le gar-
dien dintrts qui ne lui sont pas propres. La notion de pouvoir met alors
en vidence la ralit de lintersubjectivit, non plus dans labstraction
idalise dun quelconque intrt public ou social, mais cette fois dans la
ralit dune interfrence positive dans la sphre juridique dautrui 10.
Cette observation obligeant, elle rompt dfinitivement avec la pense scl-
rosante du subjectivisme et provoque la bijection. La doctrine va rompre
les rangs de la thorie de la relativit des droits qui tait devenue, sous
limpulsion des travaux de Josserand, si fdratrice. Le droit subjectif bat
en retraite, emportant avec lui ses ennemis : le pouvoir nest pas mme un
droit relatif, il est une prrogative conditionne dont le bnfice est autre
que lintrt individuel. Il prsente une bipolarit dynamique qui fait que
sa rgulation diffre de celle des droits ordinaires. Nul besoin de chercher
dans le critre de motif illgitime le mcanisme de son extinction. Le pou-
voir contient sa propre horloge interne, son mcanisme dautorgulation,
et cest dans les principes gouvernant la bonne administration, celui des
biens dautrui, que lon doit chercher son rgime. La common law qui sest,
nous lavons vu, affranchie trs tt dune rflexion gnrale sur lide de
droit na bien entendu pas eu de mal reconnatre lutilit et la varit de
lobligation fiduciaire.
On notera galement que la notion de pouvoir procde, en droit civil,
par analogie au concept ponyme en droit public. Si droit subjectif et pou-
voir suivent des voies parallles, si elles sarquent vers un mme principe
holistique la recherche de finalit dans un droit complexe mme si
elles sont des notions apparentes, surs,11 lune appartient au droit pri-
v, lautre au droit public. Lune est plus proche, dans la conception civi-
liste, de la source ultime de pouvoir : ltat. Il nen suffira pas plus pour
que lincessant mouvement des ides quitte le confort de labus de droit
pour les faveurs de labus de pouvoir. Influenc par lusage de la notion de

10 Paul Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz, 1963 la p 186

[Roubier, Droits subjectifs].

11 Josserand, De lesprit des droits, supra note 6 la p 242 : [N]ous persistons voir,
dans labus des droits et dans le dtournement de pouvoir, deux institutions surs,
ayant chacune son individualit certes, et se ralisant par des procds diffrents, mais
issues du mme sang et rpondant la mme pense; ou, plus exactement et plus prci-
sment, la deuxime thorie nous apparat comme un rameau dtach de la premire .

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pouvoir en droit public, Roubier se dsolidarisera de la pense de Josse-
rand qui avait assimil la notion de pouvoir celle de droit subjectif :

Cependant, nous ne pouvons pas suivre L. Josserand dans la mesure
o il voudrait assimiler tous les droits aux pouvoirs, sous prtexte
que, toujours et partout, on doit chercher quel est le but poursuivi
dans le droit, et quon doit sanctionner tous les abus qui seraient
contraires la destination des droits. […] Nous croyons au contraire
et cest loriginalit de la notion de pouvoir que celui-ci ne se
confond pas avec les droits proprement dits. Sans doute, il sagit aus-
si de prrogatives juridiques, mais qui ont un tout autre caractre;
car tandis que les droits dits de puissance se prsentent avec une fi-
nalit altruiste, il nen est pas ainsi pour les droits ordinaires, qui
ont pour but de donner satisfaction des intrts personnels.12

La rsistance face cette nouvelle taxonomie coaxiale droit subjectif et
pouvoir fut grande chez les privatistes car on y voyait encore une ma-
nuvre dannexion du droit priv par le droit public. On a craint la colo-
nisation […] par le droit public , crira Gaillard13. Roubier passera outre
les remontrances et recadrera la nature de la distinction partir dune
typologie des situations juridiques :

Dans les unes, llment de la prrogative et de lavantage pour le ti-
tulaire de la situation apparat au premier plan : ce sont des situa-
tions juridiques subjectives, cest–dire celles qui tendent crer
principalement des droits plutt que des devoirs. Dans les autres,
llment du devoir, de la charge, est prdominant : ce sont les situa-
tions juridiques objectives, cest–dire celles qui tendent recon-
natre les devoirs plutt que des droits. [italiques dans loriginal]14

Ainsi exposes, de nombreuses situations vont delles-mmes sortir du
schma du droit subjectif et rejoindre un mode rgulateur identique ce-
lui que lon applique aux fonctions et comptences administratives. Le d-
tournement de pouvoir saffirme alors comme notion ambidextre, capable
dagir dans les deux domaines du droit. La ralisation dune prrogative
de type pouvoir se relativise tout en sobjectivant : elle trouve sa condi-
tion dans sa raison dtre. Ainsi, dans ce cas, la polmique autour de
limmunit absolue ou relative dans lexercice dun droit disparat, et avec
elle lutilit de labus. Du mme coup, lextension des principes de respon-
sabilit trouverait se rformer dans la thorie du dtournement de pou-
voir et prendrait donc une autre qualification.

12 Roubier, Droits subjectifs, supra, note 10 aux pp 191-92.
13 Gaillard, supra note 8 la p 13; Romano, supra note 1 la p 5. Si le droit public, selon
Romano, a emprunt, les yeux ferms, au droit priv, il est dsormais au sommet du
droit.

14 Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 aux pp 53-54.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

Lapport de la notion de pouvoir dans le champ thorique est fonda-
mental. Elle fait ombrage, en partie celle de droit subjectif ou, au moins,
en restreint encore lutilit. tonnamment pourtant, et malgr lexcellence
des travaux qui y sont consacrs, la notion de pouvoir juridique na pas t
promue au rang de catgorie conceptuelle autonome et na gure dpass
lanalyse retenue du droit de la reprsentation15. Les rticences des priva-
tistes face une terminologie publiciste expliquent en partie cette lacune.
Le droit subjectif absorbe galement toutes les discussions, son attraction
empche encore toute innovation. La pense juridique sarrime son
dogme16 et empche ltude autonome de la notion de pouvoir qui se dfi-
nit donc encore par rapport au droit subjectif. Si cette dernire prvaut
toujours cest que lon craint peut-tre de faire passer une nouvelle fois
ltat avant lindividu, de subordonner la volont de lindividu la volont
des autres. Le pouvoir implique le gouvernement par autrui ou pour au-
trui. La primaut du discours subjectiviste permet ainsi de placer
lindividu avant ltat, mais aussi de prserver les situations dautonomie
dcisionnelle. Paradoxalement, lide de droit subjectif permettait de cen-
traliser et de limiter les situations dans lesquelles ltat pouvait interve-
nir. Le droit subjectif permet alors lallocation de ressources. La perspec-
tive semble sinverser lorsque lon considre la thorie du pouvoir : la no-
tion augmente trs largement lventail des situations juridiques tout en
crant de nouvelles formes dobligations dont la rglementation chappe
en partie ltat et se privatise. Finalement, en chassant la notion de
pouvoir, en la tenant loin delle, la doctrine civiliste vite que lon assimile
encore une fois totalement droit objectif et droit subjectif. Lenjeu est im-
portant. Si la thorie de labus devait emprunter les mcanismes du d-

15 Cantin-Cumyn, Le pouvoir juridique , supra note 9.
16 Et Madeleine Cantin Cumyn explique :

Le sicle dernier a vu la doctrine laborer diverses thories mettant en cause
la notion de droit subjectif afin, notamment, de clarifier le fondement du re-
cours en justice pour abus de droit. A ainsi t mise de lavant lide que les
droits subjectifs sont assortis dune fonction sociale inhrente devant modu-
ler leur usage et, en particulier, lusage du droit de proprit. Dautres ont
voulu distinguer entre les droits discrtionnaires et les droits contrls, ou
encore entre les droits gostes et les droits-fonctions. Ces thories, proposes
dans un contexte de vives controverses idologiques, ont en commun de ne
pas reconnatre que le pouvoir est un concept autonome, distinct du droit
subjectif. Toutes les situations juridiques sont places sous lenseigne des
droits individuels, incluant notamment les pouvoirs et les facults, de mme
que les liberts, les devoirs lis au statut ou ltat civil de la personne, la
qualit pour agir en justice et les obligations dcoulant de lexercice dune
fonction. Sil est difficile dvaluer linfluence de ces analyses sur la pratique
du droit, il parat indniable quelles jouissent dune certaine autorit dans la
doctrine, qui ny trouve pas dincitatif identifier les caractres distinctifs du
pouvoir juridique. (Ibid la p 221).

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tournement de pouvoir et rgir les droits gostes de la mme faon que le
sont naturellement les droits altruistes, cela rduirait considrablement
la sphre dautonomie de lindividu dans lexercice de ses droits. Paul
Martens a bien saisi lenjeu ontologique du rapprochement de labus
lexcs de pouvoir lorsquil crit, parlant de la formule de labus, quelle

emprunte aux administrativistes la formule de lexcs de pouvoir,
mais en plus subtil : un pouvoir, cest, souvent, dj un excs et, dans
lidologie dominante, cen est toujours un. Mme sans excs, le pou-
voir a presque ontologiquement une connotation pjorative parce
quil mord toujours sur la libert. […] Au contraire, le concept de
droit est surinvesti dimaginaire difiant : user dun droit, cest bai-
gner dans lordre lgitime. Parler den abuser, cest crer une rup-
ture dans lordre probable de la langue, cest introduire le dsordre
par rapport lorganisation prcdente, cest insrer du merveilleux
dans le conforme.17

Cest justement lomniprsence, dans les doctrines de labus, de lide
dobligation, du sens du devoir lgal, parfois lev au devoir social, qui
va faire la cible des critiques les plus cinglantes. Cest pour cette raison
dailleurs le pouvoir dattraction du droit subjectif qui ramne tout vers
lui que Roubier sera hostile la thorie largie de labus : nous ne
pouvons suivre L. Josserand dans la mesure o il voudrait assimiler tous
les droits aux pouvoirs, sous prtexte que, toujours et partout, on doit
chercher quel est le but poursuivi dans le droit 18. Elle est pour lui une
atteinte grave la notion de droits individuels. Il sort dailleurs de sa r-
serve lorsquil lche ce commentaire : On ne stonnera pas de
lapplication qui a pu tre faite dans larticle 1er du Code sovitique : Les
droits civils sont protgs par la loi, sauf dans la mesure o ils sont exer-
cs dans un sens contraire leur destination conomique et sociale 19.
Ces ressentiments exposs librement ici ne sont pas sans rappeler les
commentaires de Ripert qui, sur le mme ton et le mme thme, repro-
chait la Facult de droit de Lyon dont Josserand tait doyen dtre un
foyer communiste20. Moment danthologie juridique, Josserand rpondra
Ripert sur le mme ton :

En forant un peu la note et en faisant remonter jusqu la Facult
de droit de Paris les opinions de tel ou tel de ses membres, comme M.
Ripert rend la Facult de droit de Lyon responsable des thories
mises par quelques-uns de ses professeurs, on en arriverait une
conclusion que nos collgues parisiens se font du droit un conception

17 Martens, supra note 2 la p 354.
18 Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 la p 191.
19 Ibid la p 333.
20 G Ripert, Abus ou Relativit des droits, propos de louvrage de M. Josserand : De

lesprit des droits et de leur relativit, 1927 (1929) 49 Rev Crit 33 la p 35.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

bismarckienne : les droits, cest la force; conclusion manifestement
inexacte, mais pas davantage que celle qui ferait de la Facult de
Lyon un foyer de bolchevisme.21

B. Labus en droit qubcois
La raison de ltude du droit qubcois ce stade de notre analyse est

double. Dabord, elle nous permet dajouter notre rflexion la dimension
jurisprudentielle qui lui faisait jusqu prsent dfaut. Ensuite, sur un
plan plus fondamental, le transport vers le droit qubcois offre une pers-
pective particulirement intressante en ce que la thorie de labus qui y a
t consacre trs rcemment, puis codifie par lentre en vigueur du
nouveau Code civil en 199422. Malgr tout, le droit qubcois semble avoir

21 Louis Josserand, propos de la relativit des droits : Rponse larticle de M. Ri-
pert (1929) 49 Revue critique de lgislation et de jurisprudence 277 la p 280. Voir
aussi Georges Ripert, Abus ou relativit des droits propos de louvrage de M.
Josserand : De lesprit des droits et de leur relativit, 1927 , (1929) XLIX Revue cri-
tique de lgislation et de jurisprudence 33 [Ripert, Abus ou relativit ]. On
sinterrogera sur la formule par laquelle Ripert finit son article : Mais labsolutisme
du droit individuel ne peut tre condamn en soi car il nest que la traduction juri-
dique du dsir de lme de conqurir la puissance et la libert, et ce dsir est lgitime.
La jouissance dacqurir est dordre spirituel et non dordre matriel. Dsarmer les ti-
tulaires des droits cest niveler la socit en dtruisant une aristocratie ncessaire
(Ibid aux pp 62-63).

22 Le droit franais na pas su ou voulu franchir le pas et labus demeure captif de la doc-
trine et de la jurisprudence franaise malgr certaines initiatives : Travaux de la Com-
mission de rforme du Code civil, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1950-1951, la p 26.
Larticle 31 prvoit que

[t]out acte ou tout fait qui excde manifestement, par lintention de son au-
teur, par son objet ou par les circonstances dans lesquelles il est intervenu,
lexercice normal dun droit, nest pas protg par la loi et engage ventuelle-
ment la responsabilit de son auteur.
La prsente disposition ne sapplique pas aux droits qui, en raison de leur na-
ture ou en vertu de la loi, peuvent tre exercs de faon discrtionnaire.

Il est intressant de noter que la dfinition propose semble reprendre la gradation
entre les droits causs et non causs. En droit qubcois, on rappellera la disposition de
larticle 7 : Aucun droit ne peut tre exerc en vue de nuire autrui ou dune manire
excessive et draisonnable, allant ainsi lencontre des exigences de la bonne foi (art 7
CcQ). On rappellera aussi les commentaires du ministre son endroit : Cet article
consacre la thorie de labus de droit reconnue tant par la doctrine que par la jurispru-
dence et en prcise la porte. […] [Il indique] les deux axes de labus de droit : lintention
de nuire et lacte excessif et draisonnable (Qubec, Ministre de la Justice, Commen-
taire du ministre de la Justice : le Code civil du Qubec, t 1, Qubec, Publications du
Qubec, 1993 la p 8). Sur le continent europen, lapproche retenue varie selon les
tats. Certains, constituant la majorit, adoptent une formulation gnrale similaire
celle du Code civil qubcois. Larticle 2 du Code civil Suisse prvoit par exemple que
[l]abus manifeste dun droit nest pas protg par la loi . Dautres maintiennent
lorigine prtorienne de la rgle. La Belgique et les Pays-Bas, avec la France, font partie
de cette dernire catgorie. Certains encore sont plus nuancs et fondent labus la fois

12 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

eu certaines retenues par rapport labus. Nous tenterons dabord
dexpliquer cette raction (1). Linfluence du droit britannique sur
ladministration de la justice qubcoise nous fait certainement voir labus
sous un jour original. La cohabitation force du droit substantiel civiliste
et du droit processuel largement investi par les principes de common law,
indissociables dans leur fonction normative commune, dforme naturel-
lement la vision subjectiviste originelle. Elle oblige une lecture prudente
de labus. Cest ce que nous dmontrerons partir de lanalyse des causes
phares en matire dabus en droit qubcois (2)

1. La notion de droit et d abus dans lvolution particulire du droit

qubcois

Labus en droit qubcois ne peut certainement pas recevoir
lacceptation quon a bien voulu lui reconnatre en France. Au moment o
il a t servi copieusement sur le lit des dogmes de la doctrine franaise, le
Qubec venait peine daffirmer sa civilit dans une fdration quil a
rejointe un an aprs ladoption de son premier Code (1866). Au Qubec
labus est certes devenu un principe gnral, mais pas un principe trans-
disciplinaire pour la simple raison que certaines matires lui sont sous-
traites en partie pour des raisons constitutionnelles. Le fdralisme cana-
dien a en effet eu pour consquence de redistribuer les comptences lgi-
slatives concernant certaines matires qui ont t ainsi sorties de lorbite
du droit civil qubcois. Elles ont t attribues au Parlement fdral qui,
en rgle gnrale, embrasse plus facilement la mthode et le droit de
common law23. Pour ne citer queux, les droits intellectuels ont ainsi quitt
dfinitivement le ressort provincial et civiliste ds 1867 alors que leurs
contours avaient t dj allgrement tracs partir des lois amri-

sur les dispositions du Code et sur la jurisprudence. Cest le cas du droit italien notam-
ment, qui prvoit une disposition gnrale limitant le droit du propritaire larticle
833 du Code civil et laisse nanmoins aux cours le soin de circonvenir aux abus dans les
autres situations. Pour des exemples rcent dabus en droit contractuel qubcois, voir :
Houle c Banque canadienne nationale, [1990] 3 RCS 122, 74 DLR (4e) 577 [Houle]; voir
aussi Chantal Perreault et Franois Beaudry, Rcents dveloppements en matire
dabus de droit : O en sommes-nous? dans Service de la formation permanente du
Barreau du Qubec, Dveloppements rcents sur les abus de droit, Cowansville, Yvon
Blais, 2005, 289 [Dveloppements rcents]. Pour une recension sur le sujet de labus de
droit en droit compar europen, voir Joseph Voyame, Bertil Cottier et Bolivar Rocha,
Abuse of Rights in Comparative Law dans Abuse of Rights and Equivalent Concepts:
The Principle and Its Present Day Application. Proceedings of the Nineteenth Colloquy
on European Law, Luxembourg, 6-9 November 1989, Strasbourg, Conseil de lEurope,
1990 23.

23 Sur ce phnomne, lire lintroduction dans Louis Baudoin, Les aspects gnraux du
droit priv dans la province de Qubec : Droit civil, droit commercial, procdure civile,
Paris, Dalloz, 1967, la p 4.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

caines24. Dautres disciplines y sont galement rsistantes, pour des rai-
sons historiques cette fois. On songera au droit administratif bien enten-
du, mais aussi au droit maritime et au droit procdural, qui sont tous ins-
pirs de la common law britannique25. Bref, la discussion sur labus ne
peut pas ignorer le contexte juridique particulier du droit canadien26.
Au-del de ce que la codification peut laisser paratre, le traitement de
labus en droit qubcois est ambigu mme sil constitue un signe osten-
sible de ralliement la tradition civiliste. Certains commentateurs souli-
gneront dailleurs que la rception tardive de labus en droit qubcois
sinscrit plutt dans
contexte du dveloppement et de
laffranchissement du droit civil qubcois 27. Mais voir la mesure de
lempreinte civiliste par les manifestations de labus est une chose dli-
cate. Car malgr sa rsurgence sporadique mais rgulire en droit des
biens et en droit contractuel, il faut bien dire quelle na pas atteint
lventail des applications quon lui reconnat en France. Lintrt, de
mme que lapport des juristes qubcois la thorie de labus semblent
limits. La doctrine se cantonne plus gnralement un exercice de rp-
tition des noncs franais qu lanalyse. Bien quelle sen saisisse de
temps autre, la jurisprudence ne montre gure plus dintrt28. Est-ce l
la preuve dun acquis principiel, labus constituant laccessoire civiliste in-
contournable, une sorte dapparat traditionnel de la pense civiliste? La
question se doit dtre pose car lorigine de labus en droit qubcois est
peu dbattue. Elle se perd dans un rapport historique lointain avec le
droit franais dont on ne saisit plus aujourdhui trs bien le sens ou la por-
te relle. Pierre-Claude Lafond continue citer Josserand lorsquil
aborde lexamen de larticle 7 du Code civil du Qubec, mais la citation est

24 Pierre-Emmanuel Moyse, Canadian Colonial Copyright: The Colony Strikes Back ,
dans Ysolde Gendreau, d, An Emerging Intellectual Property Paradigm: Perspectives
From Canada, Cheltenham, Edward Edgar, 2008 107.

25 Lexpression abus de droit nest pas utilise en droit administratif qubcois, qui
nous vient principalement du droit anglais. Ce qui est dcrit comme un excs de juri-
diction, une irrgularit grave ou un abus de pouvoir est parfois un vritable abus
du droit de rendre des dcisions (Albert Mayrand, Labus des droits en France et au
Qubec (1974) 9 : 3 RJT 321 la p 330).

26 Sur la rception des thories de common law en droit qubcois, voir Mathieu Devinat
et dith Guilhermont Enqute sur les thories juridiques en droit civil qubcois
(2010) 44 : 2 RJT 7 la p 30.

27 Perreault et Beaudry, supra note 22 la p 299.
28 Les causes portant sur labus ne font pas lgion et font mentir ainsi les noncs de prin-
cipe selon lesquels le droit qubcois lui reconnatrait une place importante. Voir Ci-
ment du Saint-Laurent c Barrette : Si la thorie de labus de droit a longtemps t dis-
cute ou conteste, le droit civil qubcois la indubitablement reue et lui fait dsor-
mais une place importante (2008 CSC 64 au para 23, [2008] 3 RCS 392 [Ciment St-
Laurent]).

14 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

isole, presque anecdotique. Aucune
rfrence qubcoise ne
laccompagne29. Doit-on sen tonner? Si lide de filiation du droit qub-
cois et franais est solidement ancre dans la tradition et limaginaire ju-
ridique qubcois30, un examen historique attentif invite tre plus cir-
conspect. Il faut rappeler encore que mme sous la monarchie franaise, le
droit de la Nouvelle-France avait acquis rapidement son caractre propre.
Il a connu un systme seigneurial bien singulier, aboli tardivement en
1854. Il a d sajuster aux exigences et lomniprsence de la pense juri-
dique de la common law pendant plus dun sicle avant la proclamation
du Code en 186631. La soumission lEmpire britannique allait bien en-
tendu rendre encore plus profondes ces diffrences de sorte quil est diffi-
cile de voir une quation stable et continue dans lvolution dphase des
droits franais et qubcois. Alors que labus fait valser les esprits en
France et pose limpertinente question du droit subjectif, le discours sur
labus au Qubec trouve peu de preneurs. De sorte que la doctrine est peu
copieuse et plbiscite souvent les mmes quelques articles32. Celui de
Mayrand, une traduction dun expos prsent devant des juges de Loui-
siane et publi en 1974, semble tre son smaphore prfr.
Nous pourrions avancer encore que labus a pu tre considr comme
un accessoire naturel laccession au modle civiliste franais, le prix
dune permutation du systme fodal avec un droit civil nouvellement ac-
quis et emprunt au Code Napolonien suivi de sa trane de thories et
dinnovations prtoriennes. Le droit qubcois aurait en quelque sorte
sous-trait sa pense juridique et ainsi repris le traitement de la question
de labus la doctrine franaise; il lui aurait suffi den prendre livraison33.

29 Pierre-Claude Lafond, Prcis de droit des biens, 2e d, Montral, Thmis, 2007 la p

405.

30 Jean-Louis Baudoin et Pierre-Gabriel Jobin, Le Code civil Franais et les Codes civils
Qubcois , dans Le Code civil 1804-2004 : Livre du bicentenaire, Paris : Dalloz-Litec,
2004, 629 la p 629.

31 Signe du dtachement de lidologie civiliste nourricire et, en consquence, de
lisolement du droit qubcois, le systme seigneurial ne sera abrog quen 1854. Wil-
liam Bennett Munro, The Seigneurs of Old Canada: A Chronicle of New World Feudal-
ism, Toronto, Glasgow, Brook & Company, 1915 la p 84.

32 Notamment et outre larticle de Mayrand, supra note 25, voir galement lessai de
Claude Lussier, La thorie de labus des droits dans le droit civil de la province de
Qubec , essai, Universit McGill, 1945 [non publi]. Voir aussi P B Mignault, LAbus
des droits (1939-1940) 3 UTLJ 360.

33 Cest ce que suggre lanalyse de David Angus :

From time to time after 1895, various French jurists came to Quebec and
spoke ardently in favor of the abuse of rights theory. As a result, Quebec writ-
ers began to discuss the theory, and indications that the absolutist tradition
might break down appeared in several judgements. Moreover, a growing
awareness of socio-economic needs led to some restriction of private rights

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

Il faut, croyons-nous, sloigner de cette lecture. Il nest pas certain que le
droit qubcois ait t, ou soit, aussi dispos accueillir mutatis mutandis
les solutions de labus. Au contraire, la mfiance quil manifeste son en-
contre et la chose est flagrante en matire contractuelle34 nest
notre avis que lexpression dune raction identitaire. Les propos de Mi-
gnault reproduits dans un article en 1927 sur lvolution moderne de la
responsabilit civile et dans lequel il aborde la thorie de labus sont par-
ticulirement significatifs du dtachement, sinon de lambivalence de la
doctrine qubcoise. Affirmant lautonomie du droit civil et du Code quant
au rgime de responsabilit civile dans les cas de troubles de voisinage,
Mignault ne semble pas prt pouser les solutions prtoriennes fran-
aises :

I would therefore not exclude the abuse of rights from the domain of
torts. I quite admit, as I have already said, that if the act be permit-
ted by law the motive prompting it is immaterial. The question rather
isand I may suggest this as a convenient testwhether a use of a
right which interferes with the equal rights of others is permitted by
law, and I would say it is not. It is not always easy to trace the
boundary line between the fas and the nefas, and changing social
conditions tend to restrict the spirit of individualism which many
years ago held full sway. Nor is it always permissible to use ones
rights to the limit. We may be perhaps startled by the French deci-
sions to which I referred a moment ago, but that involves the applica-
tion rather than the existence of a doctrine which I would not remove
from the realms of law. What I may say is that this doctrine, inde-
pendently of its application, has been established as a jurisprudential
system by the French courts. There, as elsewhere, they have been ac-
tive agents in the development of the law.35

De plus, en droit des biens cette fois, labus est clips par le rgime des
troubles de voisinage dsormais fond sur larticle 976 CcQ, une prf-
rence quil tient certainement de la proximit du droit toff de nuisance

through Acts of the Quebec Legislature. This trend towards greater equity in
the law led finally, in 1944, to express acceptance by our courts of abuse of
rights in extracontractual matters.

David Angus, Abuse of Rights in Contractual Matters in the Province of Quebec
(1962) 8 : 2 RD McGill 150 la p 152.

34 Malgr la rception de cette thorie par la doctrine en France et au Qubec, les tribu-
naux qubcois se sont montrs rticents la reconnatre et lappliquer. En fait,
lancienne jurisprudence qubcoise affichait mme son hostilit lide que des droits
contractuels puissent faire lobjet dabus. Dans larrt Quaker Oats v Ct, [1949] BR
389 aux pp 396, 407 (disponible sur WL Can), les juges Galipeault et Marchand ont
tous deux conclu que la doctrine de labus des droits navait que trs peu dapplication
en droit qubcois. Voir aussi Houle, supra note 22 la p 143.

35 P B Mignault, The Modern Evolution of Civil Responsibility , (1927) 5 : 1 Can Bar

Rev 1 la p 14.

16 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

de la common law. La norme comportementale induite de cette disposition
fonctionne sur une technique de pondration et non la prmisse dun droit
subjectif celui de la proprit. Limportance du procs contradictoire va
galement jusqu fragiliser lide de droit substantiel. On pourrait dire,
sans se tromper, que la pense et les mthodes de lquit puis de la com-
mon law vont, tel un courant sous-terrain, irriguer la pense civiliste.
John McLaren dans une remarquable tude sur les troubles de voisinage
lre industrielle fera ce commentaire dans lequel nous voyons la con-
firmation de notre analyse :

There is little doubt that the relative thinking and balancing of con-
veniences and inconveniences which were the mark of equity judges
had an impact on the attitudes of common law judges in determining
the issue of liability. We have already seen the transfer of thinking in
the context of right to light cases, and it is probable that the adoption
of a balancing approach in other contexts reflected the absorption by
the [c]ommon [l]aw of equitable notions.36

Autant dire que lide du droit garanti, porte en France par une aura
rvolutionnaire, a t au Qubec comme un lointain cho. Certains ont
fait tat de limportance de ces thories en Europe, peu, sinon aucuns, en
auront valu lutilit en droit qubcois37. On ne peut sempcher de pen-
ser que lomniprsence de la religion au Qubec aura contenu les ides li-
brales qui avaient pris bord dans les dveloppements du droit subjectif.
Ce nest donc pas non plus en adoptant la mthode et le genre, ici le Code
napolonien, quun pays soumis la forte influence de la tradition britan-
nique acquiert forcment la culture du droit de labus. Le sentiment du
droit ny est pas forcment le mme. L, lenveloppe mtaphysique dont
parle Duguit en se rfrant la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen de 1789 tombe comme un simple linge devant la ralit rurale et
sociale qubcoise. En cette province, point de Dclaration enflamme sur
la place de lHomme ou sur ses droits imprescriptibles, point de lacit ni
de Rpublique non plus et quel tat38? mais plus concrtement un

36 John P S McLaren, Nuisance Law and The Industrial Revolution: Some Lessons from

Social History , (1983) 3 : 2 Oxford J Legal Stud 155 la p 187.

37 Baudoin fait une brve rfrence ces dveloppements dans Baudoin, supra note 23

aux pp 101-04.

38 Commentant les dveloppements du droit civil immdiatement postrieurs ladoption
du Code civil de 1866 et du rle de lordre confessionnel au Qubec ds la Cession, Louis
Baudoin crit : Le monde catholique canadien franais, et particulirement le clerg
canadien franais apparat un peu comme une sorte de lgislateur supraprovincial [sic],
supraparlementaire [sic], qui sert dinspirateurs ou de frein au lgislateur du parle-
ment. Il se trouve aid dans sa mission directrice par un certain nombre de juristes
pour qui la loi civile serait inspire de Dieu (Ibid la p 35).

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

droit civil militant et conciliant tout la fois, marqu dune civilit bri-
tannique, du fait franais et dun catholicisme dirigeant39.

Puisquau Qubec le droit processuel celui inspir de la common
law britannique est la fabrique principale du droit. Le droit codifi, la
loi, doit forcment abandonner une part de sa souverainet. Le voil ven-
til donc, alambiqu, oxygn de nouveau ce droit pur des textes. Il de-
vient un alliage complexe : linstance est la dernire tape de sa produc-
tion, mais une tape dcisive. Il existe dailleurs, en droit qubcois, sans
son enveloppe substantielle : linjonction. Il ne faut donc pas stonner si
la thorie de labus de droit na pas lev au Qubec ou, comme lcrira
Mayrand, si elle sest rpandue plus lentement quen France40. Peut-tre
quen cette terre colonise, on na jamais vritablement cru lhgmonie
du droit subjectif et lorganisation politique particulire dont il rsulte.
Le droit civil du Qubec doit alors forcment se faire une ide diffrente
du droit prtabli de Roubier41. La dfinition du droit ne peut tre
trangre la manire dont il est rendu.
Certes, on retrouve dans les recueils darrts du Qubec des causes qui
se comparent avantageusement42 celles qui ont fait le triomphe de labus

39 Cest le fascinant dsordre dpeint par Tocqueville lors de son passage au Qubec en

1831 :

Nous entrmes dans une salle spacieuse remplie de gradins sur lesquels se
tenait une foule dont toutes les apparences taient franaises. Au fond de la
salle taient peintes en grand les armes britanniques. Au[-]dessous de ce ta-
bleau tait plac le juge en robe et en rabat. Devant lui taient rangs les
avocats.
Au moment o nous parvnmes dans cette salle, on plaidait une affaire de dif-
famation. […] On schauffait de part et dautre dans les deux langues sans se
comprendre sans doute parfaitement. LAnglais sefforait de temps en temps
de sexprimer en franais pour suivre de plus prs son adversaire; ainsi fai-
sait aussi parfois celui-ci. Le juge sefforait tantt en franais, tantt en an-
glais, de remettre lordre. Et lhuissier criait : — Silence! En donnant alterna-
tivement ce mot la prononciation anglaise et franaise. Le calme rtabli, on
produisit des tmoins. Les uns baisrent le Christ dargent qui couvrait la
Bible, et jurrent en franais de dire la vrit, les autres firent en anglais le
mme serment et baisrent en leur qualit de protestants lautre ct de la
Bible qui tait tout uni. On cita ensuite la coutume de Normandie, on
sappuya de Denisart, et on fit mention des arrts du Parlement de Paris et
des statuts du rgne de George III (Alexis de Tocqueville, Visite lun des
tribunaux civils de Qubec dans J-P Mayer, dir, Voyages en Sicile et aux
tats-Unis, 2e d, Paris, Gallimard, 1957, 212 la p 212).

40 Supra, note 25 la p 322.
41 Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 la p 72.
42 Parmi celles-l, la cause Air-Rimouski vaut la peine dtre signale puisquelle rappelle
la clbre cause franaise Clment-Bayard (Trib civ Compigne, 19 fvrier 1913, Cl-
ment-Bayard, (1913) D Jur 177). Dans Air-Rimouski, le dfendeur, inspir peut-tre des

18 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

en France. Elles ne semblent cependant pas rallier une doctrine unitaire,
ni mme exprimer une conviction qui transcenderait le cas despce.
Labus en droit qubcois ne serait-il plus quune rvrence polie? La me-
sure du droit ne serait plus tablie partir dune thorie gnrale, mais
plus simplement dans et partir de lexercice judiciaire. Si le droit prend
corps dans le jugement et non plus dans les textes, la qualification dun
dlit est libre du texte. Plus besoin ds lors dune thorie de labus qui
est une thorie de la lgislation. Dans un contexte o le procs contradic-
toire prend une place prpondrante, le droit est, nous le rptons, plutt
le rsultat dun exercice de pondration que lapplication dune logique d-
ductive. Les consquences conceptuelles et mthodologiques de cette af-
firmation sont importantes. Si le droit dpend de laction, il devient un
bien futur ou non ralis, cest–dire non transportable avant quil soit
consacr. Cest la problmatique que Roubier soulve lorsquil crit que

le droit subjectif contient en lui la possibilit de le faire sanctionner
par lautorit judiciaire, et cela permet de le considrer comme un
bien prcieux, qui pourra faire lobjet dactes de disposition de la part
du titulaire.
Lorsquil ny a pas de droit subjectif antrieur, si le droit accorde seu-
lement une action en justice sur la base de certains faits, actes ou
tats : par exemple une action en responsabilit, une action in rem
verso, une action en nullit, une action dtat, etc., la personne qui
bnficie de la concession de cette action peut bien sans doute en
user ou nen pas user, mais elle ne peut pas considrer cette action
comme un bien vritable qui figurerait dans son patrimoine et pour-
rait faire lobjet de mesures de disposition.43

Il prendra les droits intellectuels et le droit de la concurrence dloyale
pour illustrer sa proposition.

2. De Drysdale et Houle Ciment St-Laurent

Les premiers cas auxquels on fait remonter la manifestation de labus
au Qubec sont significatifs du dtachement avec lequel le droit civil qu-
bcois va recevoir labus. Dans le jugement de la Cour suprme du Cana-
da Drysdale v. Dugas44, jugement rendu en 1895, il tait question des
odeurs pestilentielles mises par une curie montralaise dont se plai-

mfaits de Coquerel, avait plant des poteaux aux abords dun aroport dans la claire
intention de gner ses oprations. La cour dclera sans mal lintention de nuire et
sanctionnera lacte. Air-Rimouski Lte v Gagnon, [1952] CS 149 (disponible sur WL
Can).

43 P Roubier, Dlimitation et intrts pratiques de la catgorie des droits subjectifs ,
dans Archives de philosophie du droit : Le droit subjectif en question, t 9, Paris, Sirey,
1964, 83 la p 90.

44 William Drysdale v C A Dugas, (1896), 26 SCR 20 (disponible sur WL Can) [Drysdale].

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

gnaient les propritaires voisins. Affirmant la dcision des cours inf-
rieures, la majorit accueille leurs rclamations et dboute une nouvelle
fois le dfendeur propritaire poursuivi sur le fondement de la responsabi-
lit dlictuelle (article 1053 CcBC). Sans faire grand cas du droit de pro-
prit, ni mme citer sa dfinition si avantageuse, le juge Strong, qui crit
pour la majorit, accepte sans difficult la responsabilit du propritaire
dans un cas qui aurait oblig pourtant la circonspection puisque la
preuve tait leffet que ltablissement rpondait aux normes sanitaires
de lpoque45. La Cour ne fait aucune analyse de la faute commise dans
lexercice dun droit. Elle conclut de manire laconique que la responsabi-
lit dlictuelle peut tre engage pour

all abuses of proprietary rights, even the most absolute, for such
rights must, according to the general principles of all systems of law,
be subject to certain restrictions subordinating the exercise of acts of
ownership to the rights of neighboring proprietors.46

Sur ce principe, ajoutera le Juge Strong, droit qubcois et common law
britannique sentendent. Cette curieuse conciliation des systmes, marque
de la premire gnration de dcisions de la Cour suprme cre en 1875
et dcrite par David Howes comme une Babel lgale 47, sexplique par
les tentatives de la Cour suprme dans la premire moiti du 20e sicle
dharmoniser le droit canadien48. Lopinion concordante du juge Tasche-
reau peut, nous semble-t-il, nous permettre de voir comment le droit civil
qubcois a cd, dans un premier temps, un pragmatisme conciliant.
Lpineuse question de la faute dans lexercice dun droit, un droit dont on
ne cite pas mme larticle fondateur, larticle 444 CcBC, est judicieuse-

45 Mayrand prsentera dailleurs la cause comme un exemple dabus sans faute (supra
note 25 la p 328). Mayrand (ibid) note galement la remarque de la dissidence, crite
sous la plume du juge Gwynne, qui aurait rejet lappel au motif que leffet de la cause
revient prononcer une interdiction gnrale dtablissement :

[I]f it should be allowed to remain, is in my judgment substantially equivalent
to a judgment that it is illegal to maintain a public stable for horses anywhere
within the limits of the city of Montreal, for it is impossible that any such sta-
ble could be more perfect in its construction and in its arrangements, and in
the manner of its being conducted, than the stable of the appellant, which has
been condemned, has been shown by the evidence to be. As we cannot pro-
nounce it to be illegal to maintain a stable in the city of Montreal the appeal
should be allowed (Drysdale, supra note 44 la p 28).

Voir galement Katz c Reitz, (1973) CA 230 [Katz].

46 Drysdale, supra note 44 la p 23.
47 David Howes, From Polyjurality to Monojurality: The Transformation of Qubec Law

1875-1929 , (1986-1987) 32 RD McGill 523 la p 525.

48 H Patrick Glenn, Le droit compar et la Cour suprme du Canada , dans Ernest Ca-
parros, dir avec Grald-A Beaudoin et al, ds, Mlanges Louis-Philippe Pigeon, Mon-
tral, Wilson & Lafleur, 1989, 197 la p 205.

20 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

ment vite. Cest ainsi quil faut interprter les remarques liminaires de
Taschereau dans sa brve opinion : Cette cause ma paru dabord devoir
prsenter quelque difficult, mais jen suis depuis venu la conclusion
quaprs tout, elle est, telle quelle nous a t soumise sur cet appel, bien
simple 49. La pense du civiliste semble quitter lesprit de Taschereau qui
se range plus volontiers vers la solution pratique de la rparation pour
prjudice. Une concession la common law rendue possible, croyons-nous,
par les rfrences une doctrine franaise ancienne et trangre lide
moderne de droit subjectif dont Domat et Devilleneuve50.
La dcision rcente Ciment St-Laurent renoue encore avec cette am-

bigit rvle dans Drysdale. Dans cette affaire de trouble de voisinage,
cette fois en raison de la pollution mise du fait des activits de la cimen-
terie, la Cour suprme rappelle dans un premier temps lvolution du
droit qubcois vers un rgime de responsabilit sans faute, cest–dire un
rgime sorti du systme de labus, qui mnera ladoption de larticle 976
CcQ Dans un second temps, elle souligne lanalogie avec le droit anglais
qui considre le dommage subi plutt que les comportements inter-
dits 51 et prcise quen common law [l]a nuisance est dfinie comme
tant un trouble draisonnable de lusage dun bien-fonds. Il importe peu
que le trouble rsulte dune conduite intentionnelle, dune ngligence ou
dun comportement innocent, du moment que le dommage subi peut tre
qualifi de nuisance 52. L encore, presque un sicle aprs le jugement
Drysdale, lanalyse de labus est carte; la Cour sabstenant de dcider si
et dans quelle mesure il peut y avoir responsabilit dans lexercice dun
droit. Elle abrge rapidement sa dissertation sur labus aprs avoir not
que le cas imposerait effectivement de prendre en considration, dans
lanalyse de la responsabilit civile, la nature du droit en cause et les cir-
constances entourant son exercice 53 pour ensuite sattarder lexamen
du rgime des troubles de voisinage qui servira de fondement la dci-
sion.

49 Drysdale, supra note 44 la p 26.
50 Le juge Strong cite des dcisions anglaises alors que Taschereau empruntera au droit
civil qubcois et franais : My brother Taschereau has in his judgment stated and ex-
amined the French and Canadian (Quebec) authorities, and I concur in all he has said. I
purpose only to add a few references to English authorities which, in my opinion, entirely
support his view (Ibid la p 23). Cest ainsi que Pollock rencontra Domat et quils
sentendirent, sans jamais se rencontrer, sur la solution donner un diffrend cana-
dien (Ibid aux pp 24, 27).

51 Ciment St-Laurent, supra note 28 au para 77.
52 Ibid.
53 Ibid au para 29.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

Les mcanismes de pondration des intrts du droit des troubles de
voisinage ddouanent linterprte. Tout est conciliation. Ici, le diffrend
sera tranch selon une forme dadjudication qui prendra en compte
linconvnient raisonnable. Il nest plus question de la faute dans
lexercice dun droit; lanalyse est sortie en quelque sorte du systme du
droit subjectif. On ne cherche plus la rprobation dans la macroconomie
des prescriptions sociales mais plus modestement le rglement des chi-
canes une expression qui garde une signification particulire en droit
allemand puisquelle dcrit la solution du trs salu article 226 du code ci-
vil allemand que les thoriciens de labus connaissaient54. Il nest plus
question de droit prescrit mais dun droit formation volutive. Il nest
donc plus question de lexamen de la ralisation des droits garantis par le
lgislateur; en loccurrence celui duser, de jouir et de disposer librement
et compltement dun bien 55, droits placs sous la condition sociale .
On rappellera dailleurs que, pour Josserand, lacte excessif qui singula-
rise les cas de troubles de voisinage nest pas un acte abusif56.

Les hsitations du droit qubcois, partag entre lallgeance la pen-
se civiliste dune part et la mthode prtorienne dautre part, sexposent
encore dans laffaire Houle c. Banque Nationale, affaire dcide avant
ladoption du nouveau Code civil et qui retient labus en matire contrac-
tuelle. Dans cette affaire, il tait reproch lorganisme prteur davoir
ralis de manire intempestive les garanties dont il disposait contre son
dbiteur en vertu dun contrat de prt. La Cour suprme rouvre le dbat
sur labus en matire de droit contractuel, une occasion, crit-elle,
dexaminer cette thorie qui depuis des sicles suscite, en doctrine et en
jurisprudence, des interrogations tant en France quau Qubec 57. Effec-
tivement, le jugement unanime crit par la juge LHeureux-Dub consti-
tue une dissertation ingale sur la question. Dans sa partie introductive,
le jugement procde une synthse historique de labus avant de re-
prendre lessentiel du dbat en droit franais et qubcois. Larrt fait en-
suite rfrence aux grandes thses civilistes sur la dfinition de droit. Il
donne observer ainsi le dveloppement de la thorie gnrale du droit en
France et sa rception au Qubec. Louverture de la Cour au droit franais

54 Art 226 Code civil allemand : Lexercice dun droit nest pas permis, lorsquil ne peut
avoir dautre but que de causer dommage autrui (C Bufnoir et al, Code civil alle-
mand traduit et annot, Paris, Imprimerie Nationale, 1904). Les commentateurs sont
particulirement logieux au sujet de cette innovation allemande (Ibid la p 334). Voir
Karl Ernst Sippell, Die Schikane im fruheren und modernen Recht : unter besonderer
Berucksichtigung des 226 BGB, Remscheid, Ziegler, 1912.

55 Art 947 CcQ.
56 Josserand, De lesprit des droits, supra note 6 la p 35.
57 Houle, supra note 22 la p 130.

22 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

ranime trs certainement le subjectivisme latent du droit qubcois mais
ce nest pas sans efforts dcriture.
En fin de compte, le voile du bijuridisme ne tombera pas compltement.
La Cour reprend dabord sommairement la discussion concernant la typo-
logie des droits et rappelle la distinction entre droits discrtionnaires, dont
la ralisation est laisse lentire discrtion de son titulaire, et droits con-
trls que Josserand appellera les droits causs, une terminologie em-
prunte la littrature franaise en droit des obligations. Elle annonce en-
suite les trois thories principales concernant la norme applicable pour
dterminer sil y a eu usage abusif dun droit contractuel 58, un langage
emprunt ici la smantique du droit de la rvision judiciaire. Ce dtail
nest pas sans importance si lon veut tenter de mesurer louverture du
droit qubcois aux solutions franaises. En effet, la recherche de critres,
et la chose est particulirement vraie si lon examine la littrature de
labus, apparat secondaire dans lanalyse juridique de droit franais. Jos-
serand voyait dailleurs dans la gomtrie souple de concepts gnraux un
bienfait pour la jurisprudence. Autrement dit, le droit franais a t bien
plus occup poser le principe dans ses grandes lignes que den prciser le
rgime59. La Cour suprme, dans Houle sattarde plutt sa mise en
uvre, un trait qui porte le signe de la culture de laction, du droit prto-
rien. Cest ainsi que les thories de la norme applicable auxquelles il est
fait rfrence correspondent en ralit aux positions idologiques cardi-
nales du droit franais sur la notion de droit : la thse absolutiste et,
face elle, la thse de la relativit des droits.
Selon la premire, thorie individualiste, la prrogative individuelle est

garante de libert et doit demeurer rsistante autant que possible aux exi-
gences sociales dans la mesure o ces droits sont justement, dans leur ex-
pression, des concessions au bnfice de lindividu. Il ne peut ainsi y avoir
faute dans lexercice dun droit. La Cour note toutefois que la proposition a
t par la suite nuance afin dadmettre la faute lorsque lacte reproch est
anim par la malice ou lintention de nuire. Selon la seconde, la thse de la

58 Ibid la p 146.
59 Ce qui explique que certains observateurs puissent faire le constat suivant :
If we look at French case law (jurisprudence), where the idea of abuse of
rights has been explored with greater imagination and consistency by
judges, we will find that a variety of criteria have been selected and ap-
plied, sometimes expanding, others restricting, the scope of the theory of
abuse of rights (Julio Cueto-Rua, Abuse of Rights (1974-75) 35 La L
Rev 965 la p 985).

Josserand voquait lui-mme la gamme des critres jurisprudentiels , De lesprit des
droits, supra note 6 la p 365. Voir aussi la critique de Ripert dnonant le redoutable
pouvoir du juge qui posera un jugement de valeur sur la moralit des actions hu-
maines ( Abus ou relativit , supra note 21 la p 42).

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

relativit des droits ou des droits-fonction, les droits individuels, nous rap-
pelle la Cour, ont une destination conomique ou sociale particulire. Celle
de labus nen est quune continuation. La Cour manifeste clairement son
dsaveu et, faisant parler les auteurs qui sy sont farouchement opposs, la
rejette expressment notant que cette conception nest pas sans crer
beaucoup dincertitude quant son application, en raison de laccent quelle
met sur la fonction sociale dun droit contractuel 60. Prfigurant les tra-
vaux de la commission sur la rforme du code civil, la Cour optera pour
une thorie mdiane de lexercice raisonnable des droits61 : En vertu de
cette thorie, il y a abus dun droit lorsque celui-ci nest pas exerc de ma-
nire raisonnable ou de faon compatible avec la conduite dun individu
prudent et diligent, sans quil soit ncessaire de se demander si le titulaire
du droit est de bonne foi ou encore dexaminer la fonction sociale du droit
en question 62. Ce qui est tonnant ici, cest dobserver la difficult qua le
droit qubcois se mouvoir dans lanalyse de principe. Il semble ny voir
quun encombrement63. Cest bien plutt la recherche du critre, du test qui
importe. La Cour suprme ferait dailleurs sienne les mots de Ripert :
lesprit juridique ne se contente pas dune vague formule de sociologie 64.
Cette attitude se comprend, notre avis, que si lon prend en compte le rle
particulier du juge et lesprit des institutions judiciaires au Qubec. Arbitre
et coordinateur des intrts individuels, le juge qubcois redoute lexamen

60 Houle, supra note 22 la p 150. Si la notion de malice na pas suffisamment volu pour
constituer une thorie unitaire de contrle des droits, labus de procdure abuse of
process prsente dfinitivement un caractre plus gnral qui permet le rapproche-
ment avec labus de voies lgales dont parlait Josserand. Labus de procdure en com-
mon law repose soit sur un principe gnral de justice soit un principe gnral
dconomie des ressources la disposition de ladministration judiciaire. On trouve
leurs noncs dans de nombreux jugements. Par exemple, dans une cause en violation
de brevet, le tribunal des brevets anglais rcemment maintenu une condamnation p-
cuniaire malgr quultrieurement la dcision de premire instance le brevet en cause
ait t invalid et ce au motif que [t]he court should not allow a party to pursue its own
private interests in a way which is wasteful of the courts resources under the guise of
promoting an alleged public interest in challenging the monopoly conferred by the pa-
tent (Coflexip SA v Stolt Offshore Ms Ltd, [2004] EWCA Civ 213 (disponible sur
BAILII)).

61 Ce critre permet de rendre objective, au moins en apparence, la thorie mdiane, voire

troite de lexercice raisonnable des droits.

62 Houle, supra note 22 la p 150. La Cour accueille ainsi les prtentions du dfendeur

contre la banque qui avait rsili le contrat.

63 Et on prendra la mesure des critiques qui ont pu tre adresses lapproche franaise
dans les mots de Gutteridge : To speak of an abuse of a right without attempting to de-
termine its nature is simply to indulge in a rhetorical flourish which finds its only echo
in an empty phrase. Some definite criterion is required which will enable us to fix the
circumstances in which the purported exercise of a legal right will assume a wrongful
aspect (H C Gutteridge, Abuse of Rights (1935) 5 Cambridge LJ 22 la p 25.

64 Ripert, Abus ou relativit , supra note 21, la p 44.

24 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

des mobiles de lacteur juridique et lui prfre un certain formalisme, celui
de la preuve et de la procdure en particulier. Sans compltement clipser
llment subjectif puisque lacte apparemment irrprochable doit tout
de mme tre corrig, le critre de lutilisation raisonnable et non excessive
dun droit rpond ce besoin dobjectivisation tout comme dailleurs les in-
convnients anormaux de larticle 976 CcQ ou encore les attentes raison-
nables en droit de lactionnariat minoritaire65. Les exemples pourraient
tre multiplis. Il est un souci de normalisation des comportements. Com-
mentant la premire jurisprudence interprtant larticle 7 CcQ, Franois
Hleine est dopinion quil ne faut pas

assimiler dans le nouveau droit, mauvaise foi et exercice excessif et
draisonnable dun droit. La mauvaise foi conduit un examen des
mobiles de lacteur juridique et une recherche de lintention mal-
veillante. Lexercice excessif et draisonnable dun droit amne seu-
lement comparer un comportement un talon comportemental
duquel ne rsultent que des exigences moyennes. Avec la mauvaise
foi, on quitte le domaine du droit; avec labus, on en limite seulement
lexercice ce qui apparat raisonnable.66

Nous croyons au contraire que, malgr les efforts du lgislateur
dchantillonner les situations juridiques dans lobjectif dans faciliter le
contrle, la bonne foi et labus nous invitent lun comme lautre sur les
chemins de lthique.

C. La rception de labus en common law

Nous avons dj soulign la diffrence quil peut exister entre la com-
prhension du mot droit en common law et en droit civil. Nous pour-
suivons ici nos rflexions. Souvent dpeinte comme insulaire, la common
law britannique va demeurer largement impassible face lagitation civi-
liste autour de la notion de droit. Elle na pas non plus ax son attention
sur la volont individuelle ou collective pour expliquer le phnomne
normatif67. De sorte que la rflexion sur labus semble lui avoir chapp; il
demeure, pour elle, une curiosit, un lieu visiter, le Moulin Rouge des
formations civilistes se prtant la parade. La doctrine anglaise sera es-

65 Perreault et Beaudry, supra note 22.
66 Franois Hleine, Le droit des obligations. Une double proccupation des tribunaux :
contrler les comportements, sadapter au droit nouveau dans Paul-Andr Comeau et
al (ds), Le nouveau Code civil du Qubec : Un bilan, Montral, Wilson & Lafleur, 1995,
27 la p 33.

67 Ce trait de la common law, identifi avant nous par Samuel et Ost, est difficile expli-
quer (Franois Ost, Droit et intrt, Bruxelles, Facults universitaires Saint-Louis,
1990). Une tude approfondie serait sans doute trs bnfique pour la thorie du droit.
Voir Geoffrey Samuel, Le Droit Subjectif and English Law (1987) 46 : 2 Cambridge
LJ 264 la p 265.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

sentiellement spectatrice. Son intrt pour la chose, dj fort limit,
semble avoir t purement introspectif dans ce sens quelle sinterroge
simplement sur les raisons possibles de labsence, en droit domestique,
dun concept idoine68. Pour beaucoup, la dimension un intrt pratique
trs limit puisque mme si la common law ne connait pas de concept uni-
taire, les diffrents torts recoupent de nombreuses situations juridiques
vises par labus69.
Comme pour la notion galement exogne de droit subjectif, les
quelques juristes intresss ne sinvestissent pas dans ltude fondamen-
tale70 du concept dabus mais tentent plus modiquement dexpliquer sa
spcificit civiliste peut-tre avec le souhait peine dissimul dviter
linfluence civiliste ou encore une comparaison dsavantageuse dcoulant
du peu dintrt du juriste pour la thorisation. Le traitement de labus
reste de ce fait souvent trs sommaire et le lien pourtant fondamental de
labus avec la thorie du droit est gnralement omis. Cest que la m-
thode et la pense, asseyant le droit prtorien, ne fonctionnent point sur
les mmes prmisses. Laction judiciaire et le recours (remedies), fondent
le droit et si lon sobstine vouloir offrir une analogie approximative, un
comparant performatif, ce nest gure que dans labus de procdure
labus des voies judiciaires dirait Josserand que lon devrait chercher.
Un tel rapprochement, qui semble aller de soi, na pourtant jamais vrita-
blement tudi. La raison tient linadquation des plans conceptuels
dans lesquels se meut chacun des abus considrs. Lorsque la common
law parle dabuse of process, elle songe sanctionner lemploi inappropri
des ressources du pouvoir judiciaire et de ses pouvoirs de contrainte.
Lenjeu est le droit daction et non les droits dans leurs multiples expres-
sions lgislatives et citoyennes. Elle ny voit pas toujours, ou alors par ex-
trapolation et dans des obiter dicta discrets, le lieu dune discussion sur
lindividu en socit. Elle nest pas la place dun jugement de valeur per
se. Le juge sanctionnant cet abus de procdure relvera tout au plus
labsence de droit prima facie, une action sans apparence de droit; expri-
mant ainsi son refus de sengager plus avant dans un dbat sur le droit.

68 Ibid.
69 Gutteridge, supra note 63 la p 44. Et encore rcemment : The reality is that English
law as a rule punishes abuse in very different contextssometimes even more zealously
than in France (Elspeth Reid, The Doctrine of Abuse of Rights: Perspective from a
Mixed Jurisdiction (2004) 8 : 3 EJCL la p 13).

70 Un trait de la culture juridique de common law qui semble irriter les auteurs anglais.
En introduction de ses dveloppements sur la notion de malice, Terry dplorait dj
the looseness and unscientific character of our legal terminology, and the general disin-
clination of our lawyers for theoretical and scientific study of the law (Henry T Terry,
Malicious Torts (1904) 20 Law Q Rev 10 la p 10).

26 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Certains auteurs ont reproch la common law ce manque apparent
de direction pointant soit vers sa structure trop are, soit vers labsence
de cadres ou de rfrents conceptuels. Envieux peut-tre des catgories
ordonnes du droit civil, ils ont t sensibles lide de rationaliser, par-
tir de la notion de droit, lanalyse juridique. Terry par exemple, crivant
en 1904 sur la notion de malice, commencera son tude par une tentative
de dfinition des droits. Ds lintroduction, il avertit le lecteur que the
things of which I am to speak have no accepted names, and I must give
them names in order to speak of them conveniently, and must therefore of
necessity take time to explain what those names mean 71. Regrettant
labsence de soutien doctrinal et se cantonnant une analyse de droit an-
glais et amricain, il sinvestit dans un travail de typologie des duties
( peremptory duties , [d]uties of reasonableness , [d]uties of inten-
tion ) avant de distinguer entre les [p]ermissive rights et les
[p]rotected rights 72. Comme dans bien des domaines, ces distinctions ne
calquent pas sur celle du droit civil. La premire catgorie de droits cor-
respond des droits dont il est gnralement difficile de connatre avec
prcision lobligation corolaire : il sagit des liberts. La seconde, toujours
selon les explications de Terry, est constitue de droit protgs par la loi
(law) qui impose des devoirs aux autres; les droits lgaux pourrait-on tra-
duire. Alors que les droits de la premire catgorie ne peuvent pas tre
enfreints proprement parler, ceux de la seconde le peuvent. La violation
dont il est question est caractrise par le non-respect dun devoir que la
loi impose aux autres. Llment essentiel dun droit protg qui se
rapproche sans doute le plus de lide dun droit subjectif, est lexistence
de devoirs qui fixent une situation de fait. Alors que la discussion porte ici
naturellement sur la notion de devoir, Terry se trouve dans lobligation de
reconnatre quun droit nest pas seulement dfini ngativement, mais
quil doit aussi avoir un contenu dfini. On retrouve ainsi dans ses expli-
cations relativement aux droits protgs la proccupation du civiliste :

The protected condition of fact and, not any act, is the content of this
sort of right. To define such a right the condition of fact which the
law seeks to protect must be described. Therefore the right cannot be
exercised, because there is no act to be done by the holder of it. It can
however be violated, which is effected by impairment of the protected
condition of fact.73

71 Ibid la p 11. Il est rejoint par Gutteridge qui crit : The law of England has refused
to give its imprimatur to the theory as a general principle : it merely asks what the de-
fendant has done and not why he did it . Gutteridge, supra note 63 aux pp 30-31.

72 Terry, supra note 70, aux pp 11-13.
73 Ibid la p 13.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

Il termine, point o les deux systmes divergent : the violation of a
right always amounts to a wrong , cest–dire a breach of duty 74. En
droit civil, la faute et linfraction un droit ne renvoient pas la mme
ide. dfaut dadquation au niveau des principes lmentaires sur des
notions aussi fondamentales que la dfinition de droit, la doctrine de
common law se dplacera alors sur le terrain de la casuistique. Il sera ici
plus facile de faire valoir les similitudes fonctionnelles. Lanalogie est ain-
si faite entre la jurisprudence fondatrice franaise et les prcdents am-
ricains et anglais sur la notion de malice, notamment dans ses applica-
tions en matire de trouble de voisinage (spite fence) ou de percolations
abusives et de dtournement de cours deau75. Pour les comparatistes,
labus est loccasion de traiter du droit domestique et ainsi expliquer
lasymtrie des solutions ou leur similarit. La doctrine amricaine de ma-
lice, reconnue dans une moindre mesure en droit anglais, est souvent cite
comme un quivalent fonctionnel et lon reconnat, dans le chorus des au-
teurs qui sy consacrent, le timbre dune voix qui nous est familire : celle
qui avait relev limportance de la notion de devoir dans les situations ju-
ridiques subjectives. La notion de malice sera critique en des termes
semblables celle de labus pour son instabilit76. Tout comme labus, elle
laisse une place prpondrante lintention qui anime lacteur juridique.
Tout comme labus, elle pose un regard rprobateur sur les consciences.
Mais la malice est essentiellement une thorie de la responsabilit dlic-
tuelle, cest–dire, dans la terminologie de common law, un manquement
une obligation qui se cristallise dans le fait : malice is an ingredient in
the breach of duty and not in the violation of right 77. Elle nest pas pro-
prement parler un abus de droit.

labus principalement sur un mode dfensif.

La doctrine anglaise sinscrit parfois galement dans le discours de

In systems of law derived from the Digest a great deal is said about
abuse of rights; and the law certainly made simpler and more patent-
ly straightforward by provisions in codes, and case law developments

74 Ibid.
75 Samuel C Wiel, Waters: American Law and French Authority (1919) 33 Harv L Rev
133; Ernest W Huffcut, Percolating Waters: The Rule of Reasonable User (1903-
1904) 13 Yale LJ 222 la p 223 : It is believed, however, that the prevailing American
view is that, in order to justify the cutting off of anothers water supply derived from per-
colating waters, it is necessary that this should be the result of a reasonable user of de-
fendants rights in his own lands. To cut off a water supply from mere malice is to cut it
off without reasonable excuse or justification . Lauteur fait resortir lutilit sociale
comme norme suprieure. Voir galement Jeremiah Smith, Reasonable Use of Ones
Own Property as a Justification for Damage To a Neighbor (1917) 17 : 5 Colum L Rev
383.

76 Terry, supra note 70 la p 10.
77 Ibid la p 17.

28 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

jus abutendi, abus des droits or
therefrom, dealing with
schikanerverbot. Such ideas are not to be found as part of the com-
mon law. But it should not be thought that the common law provides
no remedy for such wrongs. There is ample provision in the present
law relating to the tort of nuisance for the control of activities envis-
aged by the continental codes.78

Il sagit ici de rpondre aux civilistes. Il faut dire que ce sont eux qui
les y ont invits. Noublions pas que Josserand avait vu dans le concept de
labus la marque de la supriorit de lesprit civiliste sur celui des sys-
tmes dits absolutistes de common law, champions de la doctrine de
lindividualisme 79; un dnigrement qui annonce le ton de la rplique de
Gutteridge qui avait compar labus une drogue aux effets secondaires
indsirables80.
Au Canada, labus demeure une spcialit qubcoise et si elle a t
porte la connaissance des autres provinces cest principalement en rai-
son de la diffusion des travaux de la Cour suprme effectue dans le cadre
dappel provenant du Qubec. Exception notable toutefois et illustrant le
pouvoir de la formule, la dcision Harrison v. Carswell81, en appel de la
Cour dappel du Manitoba, fait tat de la thorie de labus. Il sagissait
dun litige opposant des grvistes au propritaire du terrain dun centre
dachat o tait situe lentreprise de leur employeur. Ce dernier faisait
valoir son droit dviction expressment prvu par la Loi sur lIntrusion
du Manitoba82. La majorit confirme que le propritaire est dans son droit
en prcisant que : Anglo-Canadian jurisprudence has traditionally rec-
ognized, as a fundamental freedom, the right of the individual to the en-
joyment of property and the right not to be deprived thereof, or any interest
therein, save by due process of law 83. Le juge Laskin, crivant pour la
minorit, sinscrit contre cet usage du droit du propritaire et prsente,
titre dargument, la doctrine civiliste de labus :

The civil law doctrine of abusive exercise of rights provides, in my
opinion, an apt analogue for the present case. I do not press it as hav-
ing precise application, but in so far as it embraces a balancing of
rights, a consideration of the relativity of rights involving advertence
to social purpose as well as to personal advantage, it is the peaceful
picketer who has cause for complaint against interference with her,

78 G H L Fridman, Motive in the English Law of Nuisance (1954) 40 : 5 Va L Rev 583

la p 586.

79 Josserand, De lesprit des droits, supra note 6 la p 301.
80 Supra, note 63 la p 44.
81 Harrison v Carswell, [1976] 2 SCR 200, 62 DLR (3e) 68 [Carswell avec renvois aux

SCR].

82 Loi sur lintrusion, LRM 1987, c P50, CPLM c P50.
83 Carswell, supra note 78 la p 201.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

rather than the shopping centre owner having a legally cognizable
complaint.84

On aura not bien entendu la rfrence incontournable lide de ba-
lance of interests que lon sait tre une caractristique du systme de
common law. Sur un ton qui aurait certainement plu Josserand, le juge
Laskin ajoute :

It seems to me that the present case involves a search for an appro-
priate legal framework for new social facts which show up the inapt-
ness of an old doctrine developed upon a completely different social
foundation. The history of trespass indicates that its introduction as
a private means of redress was directed to breaches of the peace or to
acts likely to provoke such breaches. Its subsequent enlargement be-
yond these concerns does not mean that it must be taken as incapable
of further adaptation but must be applied on what I can only charac-
terize as a level of abstraction which ignores the facts. Neither logic
nor experience (to borrow from Holmes opening sentence in his clas-
sic The Common Law) supports such a conclusion.85

La rfrence Holmes est particulirement intressante puisque quil
fait partie de ces juristes amricains qui, comme les juristes inquiets en
Europe, dnonceront la faiblesse de lanalyse juridique tlologique et pa-
vera le chemin vers la priode dite du ralisme en droit amricain. Les r-
flexions quil pose en 1894, dans son article Privilege, Malice, and Intent,
concernent elles aussi le rle important mais difficile des tribunaux
judiciaires dans des causes dintrt public : Perhaps one of the reasons
why judges do not like to discuss questions of policy, or to put a decision in
terms upon their views as law-makers, is that the moment you leave the
path of merely logical deduction you lose the illusion of certainty which
makes legal reasoning like mathematics. But certainty is only an illusion,
nevertheless 86.

84 Ibid la p 209.
85 Ibid aux pp 209-10.
86 Voir Oliver Wendell Holmes, Privilege, Malice and Intent (1894) 8 : 1 Harv L Rev 1
la p 7. Ses hsitations sexpliquent par le fait quinitialement Holmes avait indiqu sa
prfrence pour le critre de dommage plutt que pour celui de faute. Holmes reviendra
plus tard sur la question de la juste cause ou du juste mobile en droit, acceptant ainsi
de faire place au rle de lintention dans le mcanisme de la responsabilit dlictuelle. Il
reconnat ainsi la part qui doit tre faite au standard externe de responsabilit. Il re-
jette galement le confort de certains postulats et des maximes qui rendent le droit par-
ticulirement obtus dans son application :

Questions of policy are legislative questions, and judges are shy of reasoning
from such grounds. Therefore, decisions for or against the privilege, which re-
ally can stand only upon such grounds, often are presented as hollow deduc-
tions from empty general propositions like sic utere tuo ut alienum non
laedas, which teaches nothing but a benevolent yearning, or else are put as if
they themselves embodied a postulate of the law and admitted of no further

30 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Dans ses variations sur labus, la littrature anglaise et amricaine
exprimera gnralement sa gne relativement lapprciation du carac-
tre illgitime de lacte excessif. Llment subjectif lintention malveil-
lante est lobjet dune douloureuse introspection; on tente de sen dga-
ger. La common law, imprgne de valeurs librales, fuira ainsi gnra-
lement la voie inquisitoriale et refusera de sonder lesprit du justiciable87.
Lattention porte plutt sur les faits et les principes mcaniques
dexonration. On retrouve donc dans les discussions relatives la thorie
de la malice, le langage des privilges absolus et relatifs. Voil pourquoi
lexamen de la recevabilit dune action portera dans un premier temps
sur lacte et son effet anticip, puis, dans un second temps sur la rgle
exonratoire, sil en existe une88. Lexistence dun prjudice dmontrable
et celle dune rgle dexclusion de responsabilit sont tout de mme d-
terminantes. La common law vite ainsi llaboration de grands principes
et les gnralisations. Elle vite aussi le dbat de la responsabilit dans le
droit, puisque le droit est rvl au moment de ladjudication. Sa structure
est donc peut-tre moins facilement corruptible par les principes thiques.

La common law craint lenvahissement du droit par la morale. Sur ce
point elle ne se distingue gure des autres systmes occidentaux. Ceci ex-
plique que les cas dapplication de labus de droit sont aussi exceptionnels
en nombre et en espce que peuvent ltre les cas o la malice a t rete-
nue89. Il demeure quen raison de labsence de prescriptions gnrales,

deduction, as when it is said that although there is temporal damage, there is
no wrong; whereas, the very thing to be found out is whether there is a wrong
or not, and if not, why not (Ibid la p 3).

87 En ce sens, voir Lionel Smith, The Motive, Not the Deed dans Joshua Getzler (d),
Rationalizing Property, Equity and Trusts: Essays in Honour of Edward Burn, Trow-
bridge, LexisNexis, 2003, 53 la p 66.

88 Comme les tables des lois civiles, la rigidit des mcanismes procduraux de la common
law peut devenir le lieu de comportements asociaux, notamment lorsque que laction est
institue pour un motif et dans un but autres que ceux qui devraient animer la cause.
Le droit amricain utilise dailleurs lexpression malicious prosecution pour dsigner un
cas particulier dabus de procdure. Lexcs peut tre ici dans lutilisation du procs
pour sa seule force destructrice, cest–dire pour la charge financire ou motionnelle
quelle impose au justiciable. Dans ce cas, les mcanismes de labus sopposent ce que
le droit droit ou recours soit dtourn de sa fonction et vite que le systme de jus-
tice soit spoli. Tout comme labus de droit en droit civil, qui sapplique aux cas de m-
susage des procdures judiciaires, labus de procdure de common law est une doctrine
rsiduelle qui sapplique dans des contextes varis. Elle est dsormais prvue dans la
plupart des rgles de pratiques des tribunaux ou dans les lois concernant la procdure.
89 Terry, supra note 70. Fridman faisait tat dun changement lent mais notable du droit
anglais quant au traitement de la question des mobiles en droit : In the past, states of
mind were irrelevant for the purpose of determining the legal consequences of many acts
and events. Now, however, the law is beginning to find it necessary and desirable to in-
vestigate, and take note of, the mental element in torts , supra note 78 la p 583.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

concernant la bonne foi par exemple, et dinstruments souples de normali-
sation (la notion dexercice draisonnable), on peut dire quelle tend re-
fuser une quelconque forme de rpression des droits hors du contexte dun
prjudice prouv et non justifiable en droit, et non pas selon les canons de
la morale. Souvent cits la suite de la clbre dcision Pickles, les com-
mentaires du juge Watson dans Allen v. Flood font encore jurisprudence:
Although the rule may be otherwise with regard to crimes, the law of
England does not, according to my comprehension, take into account mo-
tive as constituting element of civil wrong 90. Naturellement, on ne sau-
rait rduire labus une thorie de lintention ou de la bonne foi. Nous
lavons dmontr, lessentiel de la thorie est ailleurs. Elle est dans lide
de fonction des droits, elle est un principe de lgislation. Cest ce dirigisme
des prrogatives individuelles qui constitue laspect le plus innovateur de
la thorie de labus mais aussi son aspect le plus controvers. Dans cette
conception, le motif de lacte importe moins que la conformit de lacte la
finalit du droit qui lautorise, finalit quil appartient aux cours de dceler.

D. Les droits dans leurs diffrentes reprsentations systmatiques

ce stade de notre tude, une certaine image des systmes apparat.
Dans un triptyque inachev, trac grandes lignes, on aperoit dun ct
un droit civil glorifi, thr par ses noncs mtaphysiques. Dans une al-
lgorie empreinte parfois danglisme, on y voit ltat personnifi, en
Achille ou en Marianne conqurant et frondeur, occupant la scne cen-
trale, codex dune main, le glaive protecteur de lautre, marchant sur les
ruines dun systme oppresseur dont ironiquement il ne se serait
dailleurs jamais totalement dparti. Cest la Rpublique et son idal d-
mocratique dautres diront bourgeois qui y est reprsent. Le droit,
dans la tradition civiliste, est institutionnalis; il est une unit
dorganisation pour et par ltat. lautre extrmit se trouve cette fois
reprsent le droit dans son ralisme local, voire rural, des assembles de
shires et des hundreds , et plus tard dans celui de la ralit mar-
chande dune conomie de march; autrement dit dans sa ralit proces-
suelle ou oprationnelle91. Le droit y apparat comme une galerie de por-
traits, de situations diverses92. Il est dpeint dans laction, adjug ou tran-

90 Allen v Flood, (1898) AC 1 la p 92 HL (Eng). Voir F B Ames, How Far An Act May
Be a Tort Because of The Wrongful Motive of The Actor (1905) 18 Harv L Rev 411 la
p 417, citant deux causes trangres, lune franaise (Dapsens c Lambret, CA Lige, 9
fvrier 1888) et lautre belge (Reding c Kroll, Trib Luxembourg, 2 octobre 1896), pour
vanter les mrites dune analyse de la faute subjective.

91 Jacques Vanderlinden, Histoire de la Common Law, aucun lieu, Yvon Blais, 1996 la

p 7.

92 P Duhem, La thorie physique : son objet et sa structure, Paris, Chevalier & Rivire, 1906

la p 100.

32 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

sig, plutt que dclar et personnifi, un droit avec verbe mais sans vri-
table sujet. Ltat nintervient dans sa fabrication quau moment du pro-
cs ou pour consacrer les solutions acquises. L le droit y apparat bien
plutt dans les infinies variations des rcits qui linvoquent, dans les actes
de procdure, sans perspective mtaphysique, sans fantaisie. Il est le fait,
il est descriptif. Dans cette ralit, la rsolution des diffrends, opre par
pese des intrts, nexige pas que lon recherche ni que lon ne dfinisse
leur contenance politique. Labstraction nest possible qu lintrieur de la
force persuasive des rptitions le prcdent : [S]ince law is, in many
systems, developed by judicial decisions rendered only as specific contro-
versies arise, and not by abstract prior definition, and since the protection
of the Interest is thus given from time to time by declaring specific Harms
to be violation of the nexus, the definition of the Interest is in such systems
often to be found only by comparing and synthesizing the various events
which have been declared Harms 93. Dans un tel systme le droit se dis-
tingue mal de laction. Samuel affirme encore avec raison que

the common lawyers, as the final practical arbitrators of constitu-
tional theory, have never really been forced to state the actual consti-
tutional position of the citizen (or subject?) vis–vis the political pow-
ers; and while they have, admittedly, given from time to time strong
indications as to the supremacy of Parliament this has not stopped
them from using historyor indeed rightsto conjure up a range
of public law innovations.94

Il conclut : [C]ommon lawyers […] have never approached legal rela-
tionships in terms of sources of law and/or power 95. Et comment imagi-
ner un seul instant le fonctionnement dune thorie de labus de droit si
lobjet mme de cette thorie, les droits individuels, apparat et disparat
comme une illusion doptique96, au gr des sentences judiciaires? Et cest
l peut-tre la clef de nos recherches. Labus est concevable dans un sys-

93 John Henry Wigmore, Select Cases on the Law of Torts with Notes, and a Summary of
Principles, vol 2, Boston, Little, Brown and Company, 1912 la p 835. Certes, la tech-
nique de prcdent tmoigne dune volont de stabiliser la production des solutions ju-
diciaires mais on ne peut pas dire que la probabilit davoir gain de cause constitue un
droit au sens civiliste. En ce sens,

[t]he doctrine of precedent can, then, go some way in allowing the theorist to
construct a system of substantive rights in as much as precedent injects a cer-
tain predictability into outcome of legal actions; but the loose nature of the ra-
tional structure of English lawthat is, the ease with which on can move
from on classification category to anotherallows the reasoner considerable
liberty in the choice of a foundation upon which to fasten any decision (Samu-
el, supra note 67 aux pp 270-71).

94 Ibid la p 270.
95 Ibid.
96 Ibid la p 271.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

tme o les droits sont prescrits. Roubier lavait crit, mais rares sont
ceux qui lont entendu : [L]a situation juridique subjective a un caractre
de situation prtablie. Elle napparat pas comme une simple raction de
lordre juridique sur un fait ou un acte donn; elle constitue une position
prise lavance et qui est destine assurer son bnficiaire les effets
juridiques quelle doit produire 97. Cest pour cette raison galement que
labus a pein tendre ses enseignements aux droits de crances. Les
droits personnels taient trop loin des sources institutionnelles du droit et
trop proches de la volont individuelle. Il aurait fallu voir dans le contrat
une loi prive pour ramener labus dans sa logique. Or, lobligation que
labus fait apparatre est plutt un devoir vis–vis de la collectivit, un
devoir manant de lordre juridique, cest–dire de lintrt gnral.
Labuseur est dbiteur envers tous98 et lobligation ainsi cre transcende
le rapport de droit entre les sujets concerns. Nous pourrions vraisembla-
blement conclure ici que la common law rsout labus dans les faits, dans
linstant du procs, dans les cas despce99, l-mme o se trouve le droit.
Dans cette conception classique,
il semble effectivement difficile
dadmettre que labus puisse en tre un de droit puisque lobjet sur lequel
il porte reste encore tre dcouvert. Il pourrait ventuellement en tre
un de forme : un abus de procdure. Le droit et labus seraient ainsi sim-
plement les lments du droit processuel, dune formule garantissant
lconomie du systme judiciaire contre les recours frivoles et vexatoires.
Le projet de labus tait cependant plus ambitieux. La thorie de labus

97 Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 la p 72.
98 Le recoupement de cette ide avec les propos de Roubier au sujet de la notion
dobligation laquelle il prfre celle de devoir dans la thorie classique de Pla-
niol, sont clairants :

Personne ne reprochera Planiol de navoir pas aperu, ds cette poque,
quil y avait beaucoup de devoirs, ou, comme il le disait, dobligations, dont
lnumration ne devait pas tre cherche dans la loi. cette poque, on vi-
vait encore sous lempire du prjug, cr par le Code civil et surtout par
lcole dite des interprtes du Code civil, et on estimait que lunique source
des rgles juridiques devait tre trouve dans la loi. Appliquant la mme ide
aux devoirs, il tait naturel de dire que, en dehors des devoirs particuliers is-
sus des actes juridiques ou des contrats, des devoirs gnraux ne pouvaient
natre, dans une socit, la charge des particuliers, que sur la base dun
texte de loi. Il tait rserv lcole de Franois Gny de dvelopper la thse
contraire, savoir que la loi nest pas dans une socit lunique source des
droits, et du mme coup, il tait naturel quelle ne ft pas non plus la seule
source des devoirs (Ibid la p 98).

99 Samuel emploiera lexpression self-contained jurisprudential theory pour faire valoir
que progressivement jusqu encore rcemment, on soutirait des rapports privs, entre
les individus entre eux ou avec les choses, toute la substance des droits. Samuel, supra
note 67 la p 272.

34 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

dans son objectif dinscrire aux droits des fonctions sociales100 fait appa-
ratre les forces extrieures, un principe de superlgalit101 : lesprit des
droits. Et cest justement dans un cadre hirarchique lgalit et super-
lgalit quelle peut se comprendre.
En ralit on serait sur une voie sans issue si lon oubliait ici le rle
moderne et la place de la loi, un rle important si ce nest encombrant
pour certains102, dans lordre normatif moderne, ou ce que lon appelle,
dans le contexte de la common law et dans un anglicisme riche de sens, le
droit statutaire. On pourrait ironiser en dtournant lexpression en droit
statuaire tant la norme dinterprtation envers ces lois spciales
semble rigide. Cest ici le sujet de notre essai et le thme du panneau cen-
tral de notre triptyque. Les lois particulires, sans cesse plus nombreuses,
nous dtournent du droit commun et font rapparatre de plus en plus
frquemment un droit prescrit. La proprit intellectuelle soffre naturel-
lement en exemple.

IV. Labus de droits intellectuels

Si les ides qui animent labus semblent refaire surface ou, au moins
perdurer, cest que les conditions qui leur ont donn naissance sont obser-
vables encore aujourdhui. Lhypothse est ici plus prcisment que
lvolution des droits intellectuels sinscrit sur une trajectoire identique ou
au moins asymptotique celle dessine par les phnomnes normatifs et
contemporains de labus. Il nous semble ici que le rapprochement est pos-
sible dabord en raison de linflation des lois dans les domaines spcialiss
(A), et ensuite, en raison de la monte dune certaine pense subjectiviste
qui tend corrompre la fonction sociale des droits (B). Dans un pragma-
tisme marchand, les droits intellectuels deviennent de simples formules
coefficients variables combinant divers intrts. Pas tonnant donc que
labus pntre depuis quelque temps le discours juridique actuel. Il est d-
sormais invoqu dans de nombreuses causes. Nous verrons certaines de
ses manifestations les plus lumineuses (C).

100 Tout droit a une fonction dont son titulaire ne peut svader quen commettant un dlit

qui a un nom : labus du droit (Josserand, supra note 6 la p 322).

101 Maurice Hauriou, Police juridique et fond du droit (1926) 25 :2 RTD civ 265 la p

309, tel que cit dans Josserand, supra note 6 la p 2.

102 On se rappellera lexpression clbre de Grant Gilmore qui dcriait lorgie des produc-
tions lgislatives : orgy of statute making (Grant Gilmore, The Ages of American Law,
New Haven, Yale University Press, 1977 la p 95).

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

A. La formation des droits dans les lois spciales
Les principes de labus sinscrivent contre une certaine forme de lgali-

t, celle qui rduit le droit sa dimension littrale et aux exgses qui sen
suivent. On comprend ds lors quils pourraient trouver application dans
des matires trs rglementes qui, comme les Codes dantan, prtendent
lexhaustivit et tendent former des systmes auto-potiques particu-
lirement clos et qui deviennent ncessairement difficiles rformer. La
proprit intellectuelle est lune de ces branches du droit qui a dgnr
de la sorte et qui dploie dsormais une arborescence de lois particulire-
ment hermtiques. Non seulement sest-elle dveloppe partir du droit
commun pour rapidement sen dtacher, mais elle a aussi volu la ma-
nire des projets de codification, dans un esprit ecclsial. On ne se lasse
plus de prsenter les lgislations en matire de proprit intellectuelle
comme tant des lgislations spciales. Mieux, on les prsente encore
comme des codes complets103, comme pour reproduire les sentiments
dassurance et dautonomie des projets de codification. Ce faisant, les con-
naissances dont la matire est instruite deviennent loffice de quelques
particuliers, soit un domaine rserv. Outre le caractre hautement re-
grettable de cette volution et leffet diviseur quelle peut avoir sur la
profession, elle emporte de graves consquences structurelles en droit.
Calabresi a notamment attir lattention de la doctrine sur les phno-
mnes de surrglementation, de statutorification du droit pour re-
prendre son expression, et sur les effets pernicieux quelle emporte. Non
seulement les lois techniques vieillissent mal, mais leur processus de mo-
dernisation, voire dabrogation, est particulirement complexe et onreux.
Il semble que la multiplication des projets de rforme en droit dauteur

103 Lexpression est dsormais largement employe. Voir par exemple Daniel Gervais et
Elizabeth F Judge, Le droit de la proprit intellectuelle, Cowansville, Yvon Blais, 2006
la p 7; voir aussi Normand Tamaro, La dissociation de la proprit du Code civil des
droits dauteur : lexemple de la saisie , dans Dveloppements rcents en droit de la pro-
prit intellectuelle, Cowansville, Yvon Blais, 1991, 153 la p 161. Lauteur crit gale-
ment :

Probablement quun common lawyer, habitu concevoir que le property
peut faire lobjet dune importante stratification, dirait que le droit dauteur
procde dun statute qui prend en considration des droits spcifiques pr-
sents sous une forme systmatique. Partant, dire que la Loi sur le droit
dauteur constitue un code complet comportant divers droits dauteur signi-
fierait grosso modo que la common law et lequity ne peuvent pas ou ne peu-
vent plus aider dcouvrir les rgles rgissant lexistence des droits dauteur.
Le statute supplerait compltement toute autre source du droit, du
moins quant aux rgles de fond applicables en matire de droits dauteur
(Ibid aux pp 160-61).

Voir galement Pierre-Emmanuel Moyse, Le droit de distribution : analyse historique et
comparative en droit dauteur, Cowansville, Yvon Blais, 2008.

36 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

canadien, un droit sensible lvolution technologique et donc prompt au
changement, illustre parfaitement cette nouvelle ralit normative. Inspi-
r par les institutions continentales telles le Conseil dtat ou la cour
constitutionnelle, Calabresi va trouver dans linstitution judiciaire de
common law la rponse lengorgement statutaire et linertie du pou-
voir lgislatif :

In summary, the proper placement of the burden of inertia is too
complex a job to be done mechanically. For that reason automatic
sunsetting fails. Either inertia must be destroyed, through abolition
of checks and balances, or inertia must be assigned judgmentally. If
it is to be destroyed, we will trust no onenot law reform commis-
sions, not administrative agencies, not even independent bureau-
cratsexcept an unchecked majoritarian legislature, president, or
referendum. If, true to our traditions of checks and balances, we are
afraid of such unchecked majoritarian rule, we are bound to assign
inertia judiciously, that is, judicially. If inertia cannot be abolished
or be assigned mechanically, it is best assigned by a body that can
determine how a particular law in question fits in the full sweep of
the law and is limited, checked as were, by that finding. Such a task
requires an examination of the whole modern common law fabric,
made up of statutes and common law principles. And such an exam-
ination is really no more than a modern version of the task tradition-
ally assigned to the common law courts.104

Ainsi que le laissent entendre les remarques de Calabresi, il devient
difficile de replacer la multitude des droits particuliers, issus de lois sp-
ciales, dans un mouvement social gnral, ce qui tait ultimement le pro-
jet de Josserand. Autrement dit, chaque loi devient matrice de son propre
systme, obit sa propre conomie et accommode autant dintrts que
le processus lgislatif a laiss apparatre. Le rsultat est connu : des lois
sans vritable direction, une hydre de droits indisciplins. Ceci explique
en partie, dans les causes de proprit intellectuelle, la dfrence quasi
absolue dont font preuve les tribunaux face la loi. Tout se passe comme
si lordonnancement particulier dun domaine du droit concentre en lui
seul tout le droit, laissant un rle rsiduaire linterprte. Isol des prin-
cipes gnraux du droit commun, quil soit de droit civil ou de common
law, lconomie particulire que lon prte aux lois spcialises semblent
laisser les droits qui le composent sans direction. La spcialisation, en
dautres termes, semble provoquer, dans ces domaines, lexode des mca-
nismes les plus lmentaires dquit ou de justice. Certes, on nous r-
pondra par lexemple. En matire de droit dauteur, rtorqueront certains,
des exceptions et mcanismes de compromis existent dores et dj dans la
structure mme de la loi. Autant pourra tre dit des techniques mo-

104 Guido Calabresi, A Common Law For The Age of Statutes, Cambridge, Harvard Univer-

sity Press, 1982 la p 65.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

dernes dinterprtation. Ainsi en va-t-il, prcisera-t-on, des exceptions de
critique ou de reproduction pour des fins denseignement : ces dernires
sont autant de variateurs dans la dtermination du domaine dexclusivit
dont bnficie le titulaire de droit. La jurisprudence et la doctrine cana-
dienne, linstar de ce qui se passe dans dautres juridictions, discutent
galement assez librement entre linterprtation stricte ou ouverte que
lon doit donner ces exceptions. Mais l nest pas la problmatique de
labus. Ce qui nous intresse sont les cas dapplication simple de disposi-
tions crant des droits dont la ralisation froisse soudainement lesprit de
la loi, voire son conomie. Or mme sous le jour du droit de la concur-
rence, il semble que tout lui soit permis : le droit de la concurrence refuse
dencadrer les excs de la proprit intellectuelle : un agissement rsul-
tant du seul fait de lexercice de quelque droit ou de la jouissance de
quelque intrt dcoulant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins
industriels, de la Loi sur le droit dauteur, de la Loi sur les marques de
commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intgrs ou de toute
autre loi fdrale relative la proprit intellectuelle ou industrielle ne
constitue pas un agissement anti-concurrentiel 105. Labus, qui peut sanc-
tionner aussi bien les usages anticoncurrentiels que ceux nuisibles socia-
lement, redonne ainsi lautorit confisque. Sur le plan de labus, la cour
nest plus en de de la loi, mais au-dessus. Le principe de labus est de
neutraliser lutilisation dun droit qui, bien que conforme la loi spciale,
serait contraire au droit. Il ne sagit pas de donner aux juges le pouvoir de
faire la loi, comme le propose Calabresi, mais plus modestement, de lui
donner la possibilit, dans des cas exceptionnels, de sopposer lexercice
dun droit prdtermin quelle prvoit. Au moins peut-on esprer que le
refus de donner droit certaines interprtations littrales, que labus
permet ainsi de dbusquer, soit peru comme le signal dune ncessaire
rponse lgislative.

Linflation lgislative se traduit par un retrait gnral du droit com-
mun. La source des droits devenant essentiellement lgislative, voil que
devient possible, en common law comme en droit civil, lapplication des
principes de labus. Pose dans un langage plus familier, la question de-
vient celle de savoir si une cour peut rejeter pour ultra vires une applica-
tion particulire dun texte lgislatif. Nous croyons que la chose nest pas
seulement envisageable, mais galement souhaitable. Nous avons vu que
le droit dont il peut tre abus doit tre un droit prescrit et non pas de la
nature dun recours. Il est particulirement intressant de revenir ici sur
les premiers pisodes de lvolution du droit dauteur en common law afin
de montrer que la discussion quant aux sources du droit nest pas circons-

105 Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-35, art 79(5). Il sagit ici dune exception prvue

au chapitre des cas dabus de position dominante.

38 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

crite aux provinces du droit civil et quil faut prendre acte des change-
ments normatifs quimplique le recours la lgislation. En cette matire,
la question de lorigine des droits a t aborde dans les affaires clbres :
Millar v. Taylor106 et Donaldson v. Beckett107. La question soumise aux
tribunaux dans ces deux causes est essentiellement de savoir si le droit
dauteur de droit commun (common law copyright) devait subsister
lexpiration du dlai de protection accord lauteur ou son diteur par la
loi dAnne de 1709 (statutory copyright). Le lgislateur avait prvu une
dure de protection limite 14 ans, renouvelable, aux propritaires de
livres. Se posait alors la question de la subsistance dun droit de common
law une fois la dure de protection atteinte. Dans laffaire Millar v. Tay-
lor, le titulaire du droit dauteur, Andrew Millar, sopposait la publica-
tion de luvre de James Thomson intitule The Seasons108. La dure de
protection prvue par la loi dAnne tant venue expiration en 1757, et le
dfendeur, Robert Taylor, avait dcid de publier luvre en 1763. Millar
obtiendra gain de cause, la cour lui reconnaissant le droit denjoindre le
dfendeur de cesser la publication de luvre litigieuse. Le juge Willes
conclut ce sujet que [i]t is certainly not agreeable to natural justice,
that a stranger should reap the beneficial pecuniary produce of another
mans work 109. En limitant la dure du droit dauteur 14 ans, la loi
dAnne succde au droit commun, mais ne sy substitue pas. Cinq annes
plus tard, la Chambre des Lords est saisie dune question similaire dans
la non moins clbre affaire Donaldson v. Beckett. Cette fois, sept des onze
juges prsents concluent que : the [common law] right is not any way
impeached, restrained or taken away by the Statute of 8th Anne 110. Selon
la cour, le droit dauteur de common law disparat ds le moment o
luvre est publie. En dautres mots, le statutory copyright chasse le
common law copyright la publication de luvre. Cest la loi qui circons-

106 Millar v Taylor, 4 Burr 2303, 98 ER 201 (1769) [Millar avec renvois aux ER].
107 Donaldson v Beckett, 4 Burr 2408, 98 ER 257 (1774) [Donaldson avec renvois aux ER].
108 Pour un expos plus dtaill de cette jurisprudence, voir Lyman Ray Patterson, Copy-
right in an Historical Perspective, Charlotte, Vanderbilt University Press, 1968 la
p 168.

109 Millar, supra note 106 la p 218. Dans le mme sens, lire lopinion du juge Aston. En

conclusion de la dcision, on peut lire :

[B]ecause it is just, that an author should reap the pecuniary profits of his
own ingenuity and labour. It is just, that another should not use his name,
without his consent. It is fit that he should judge when to publish, or whether
he ever will publish. It is fit that he should not only choose the time, but the
manner of publication; how many; what volume; what print. It is fit, he
should choose to whose care he will trust the accuracy and correctness of the
impression; in whose honesty he will confide, not to foist in addition (Ibid la
p 252).

110 Donaldson, supra note 107 la p 259.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

crit ltendue des droits. La Cour suprme des tats-Unis va reprendre
pour son compte les conclusions de la dcision Donaldson v. Beckett111
dans larrt Wheaton v. Peters de 1834112. Saisie dune revendication com-
parable, visant faire reconnatre la survivance dun droit dauteur pass
le dlai lgal de protection, la Cour suprme limite lexistence du droit
dauteur aux prrogatives spcifiques et pour le temps prescrits par la loi
amricaine. Lhistoire du droit dauteur peut certainement se trouver
dans dautres disciplines. Une chose est certaine : le transfuge des droits
de la common law un droit lgifr emporte des consquences fonda-
mentales. Il ne sagit pas seulement dune distinction de forme ou de
genre, mais bien une distinction quant lessence du droit. On peut envi-
sager limitation de la pense de Josserand : touchs par le lgislateur, les
droits en question prennent une dimension sociale particulire qui lui
chappe ds la promulgation. Cette position peut tre dfendue au surplus

111 La rfrence laffaire Donaldson (Ibid) y est explicite :

Not long after that decision, however, the question as to the perpetuity of an
authors property, was brought before the house of lords; and it was there de-
cided, that it was not perpetual, its duration being limited by the statute of
Anne. Yet even upon this point, the twelve judges were equally divided (if we
include Lord Mansfield, who did not vote, as he was a peer), and there were
eleven out of twelve who maintained, that an author had a property at com-
mon law, in his copy (Wheaton v Peters, 33 US 591 la p 596 (disponible sur
QL) (1834) [Wheaton]).

La Cour identifie clairement le droit anglais comme tant la source du droit amricain :

The question of a common law right has not been decided favourably to the
author; and if it had been, the existence of a statute is thus recognized as su-
perseding both the right and the remedy which may have previously existed.
The marginal note of Sir James Burrow to Miller v. Taylor, 4 Burr. 2303, it-
self is, authors have not by common law the sole and exclusive copyright in
themselves or their assigns in perpetuity after having printed and published
their compositions, etc. If in England, the source and fountain of the common
law, no such right exists, what can be alleged in favour of its existence in these
United States? We contend that there could be no such common law right
here, even if there were no statute: and that if there could be, it is incompatible
with the provisions of the statute (Ibid la p 625).

112 Peters avait dcid de publier des dcisions de jurisprudence antrieurement impri-
mes par Wheaton. Ce dernier reprit les arguments avancs quelques annes aupara-
vant par Donaldson (Ibid). Voir aussi John F Whicher, The Ghost of Donaldson v.
Beckett: An Inquiry Into the Constitutional Distribution of Powers Over the Law of Lit-
erary Property in the United StatesPart II (1962) 9 : 3 Bulletin of the Copyright So-
ciety of USA 193. Whicher fait remarquer que laspect monopolistique et positiviste du
droit dauteur vient des enseignements de la guerre des brevets sur les bateaux va-
peur. En faisant lanalogie avec les brevets, les juges de larrt Wheaton auraient peru
le danger de confrer un monopole sur les ides. Cest ce titre quils refusrent de con-
sacrer un copyright de droit commun. Whicher ajoute : This confusion between patents
and copyrights was further encouraged by their marriage in the Constitution (Ibid
la p 211).

40 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

en prenant compte de linscription de ces droits dans les textes constitu-
tionnels, comme cest le cas en droit amricain. Mais limpulsion dmocra-
tique que lui donne lorigine lgislative suffit marquer les droits de
lesprit dont Josserand parlait.

B. Les droits intellectuels et retour un subjectivisme moderne

On ne se lasse plus de dnoncer la monte des discours et revendica-
tions monopolistiques en proprit intellectuelle. Si le phnomne nest
pas nouveau certains auteurs au dbut du sicle prcdant avaient d-
noncs les fanatiques du droit dauteur il est indniable quil sest
amplifi ces derniers temps en raison notamment de la cration de droits
nouveaux, rponses complaisantes aux prtentions propritaires secto-
rielles les plus pressantes. Ce fut dabord les droits voisins, mais la liste
ne cesse de sallonger. Vinrent par exemple les droits des producteurs de
bases de donnes qui obtiennent leur propre directive europenne et un
droit dextraction dloyale en 1996. Lefficacit et leffet de ces mesures
prtent dj controverse. En 2005 un rapport dvaluation sur la lgisla-
tion europenne sur le droit des bases de donnes avait conclu que leffet
positif de la lgislation sur la croissance et linnovation ntait pas dmon-
trable, suggrant dailleurs comme option possible llimination pure et
simple de ce nouveau droit113. La rhtorique peut sappliquer dautres
objets des droits intellectuels. Le langage juridique produit dailleurs ses
propres expressions pour signaler ou organiser lmergence dune pense
sditieuse : les patent trolls, le copyleft, copyfraud ou copywrong, le logiciel
libre, constituent dans une forme mtaphorique autant de jugements sur
un systme en crise de lgitimit. La notion dabus semble sinscrire logi-
quement dans le champ lexical de ces nouvelles expressions et il ne faut
pas sous-estimer la portance des dsignations populaires sur le droit :
elles participent forger le sentiment de justice du moment. Rvlatrices,
elles sont galement formatrices dopinions et finalement de normes. Nous
croyons fermement, en dautres termes, que labus de droit est la rponse
normative non quivoque aux revendications excessives. Dabord argu-
ment, la formule a une vritable porte juridique ds lors quelle obtient
laval des tribunaux ou du lgislateur.
Avant de retrouver les scories du langage moderne qui montreraient
la prgnance de labus en proprit intellectuelle nous devons revenir sur
les derniers lans de la doctrine franaise du droit subjectif. Cest dans ce
chapitre, crit partir des annes 1950, que rejaillit lintrt pour la re-

113 CE, Commission, First Evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of data-
bases (12 dcembre 2005). On peut y lire que [w]ith respect to non-original databases,
the assumption that more and more layers of IP protection means more innovation and
growth appears not to hold up (Ibid la p 24).

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

cherche fondamentale en droit. Lmergence des droits intellectuels per-
met de valider certaines positions doctrinales. Cest ici que nos travaux
retrouvent la doctrine oublie de Roubier. Il est lun des derniers grands
thoriciens du droit avoir saisi limportance du mouvement moderne de
conceptualisation de la proprit intellectuelle. Il est peu connu de la doc-
trine spcialise et de celle des gnralistes qui nont pas port attention
ses dveloppements sur les droits intellectuels. Sans doute influenc par
les crits de Picard qui avait eu recours la classification romaine pour
justifier le traitement spcial que se mritait cette troisime branche du
droit (ni droit rel, ni droit personnel), il montre une volont constante
dinclure les droits intellectuels dans sa thorie des situations subjectives,
thorie laquelle nous avons dj fait allusion plus haut. Fort de son ide
de droit prescrit, il distingue les situations objectives dont les schmas
normatifs sont ceux imposs par la loi, des situations lgales le divorce,
la filiation, lincapacit, la responsabilit dlictuelle114, etc. et les situa-
tions subjectives. Dans ce dernier cas, le droit ne se conoit pas comme
impos, mais accord au titulaire pour sa jouissance propre. Il est un droit
appropri par la volont ou autrement et auquel lon peut gnralement
renoncer. Si le point de dpart est la thorie de la volition, Roubier sen
dtache assez rapidement. Il reconnat dabord dans les droits intellec-
tuels sont la forme la plus moderne de la puissance dappropriation indi-
viduelle consentie par le droit. Pour cela, la qualification de droit subjectif
semble convenir parfaitement :

On doit reconnatre le mme caractre de droits subjectifs tous ces
droits nouveaux qui ont t enfants par la socit moderne sous le
nom de proprit industrielle, artistique et littraire; ce sont par
exemple les droits exclusifs de reproduction qui appartiennent aux
auteurs sur leurs ouvrages, les monopoles dexploitation qui rsul-
tent des brevets dinvention, les droits exclusifs sur les marques de
fabrique ou de commerce, pour ne citer que les plus connus. Le fait
que le rgime de ces droits est un rgime lgal, que leur contenu et
leurs modalits sont rgls par la loi, ne modifie pas leur caractre
de droits subjectifs. Car ils nont t crs par la loi que pour
lavantage de leurs titulaires.115

Mais dj, involontairement srement, il reconnat la propension de
ces droits dgnrer. On sen aperoit, continue-t-il,

par la quantit des prtentions de tels droits quon est oblig
dcarter comme non fondes, par exemple par le nombre de brevets
qui sont nuls pour insuffisance dactivit inventive, le nombre de
marques qui sont nulles comme insuffisamment distinctives.

114 Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 la p 10 et s.
115 Ibid la p 23.

42 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Preuve directe de lintrt que les particuliers attachent
lappropriation de ces biens incorporels.116

Roubier navait pas, bien entendu, anticip les situations de cumuls et
dexpansion des droits intellectuels. Cest pourquoi il voit dans les correc-
tifs techniques ou administratifs un dbut de solution : tant pour le droit
de marque que pour le droit des brevets, la loi imposant un processus
dexamen, il est toujours possible, pensait-on, den rguler loctroi. Or,
lefficacit de ces formalits et mcanismes administratifs, lorsquils exis-
tent, ont dmontr leurs limites. Ils ne suffisent plus. Les excs dnoncs
rsultent non seulement de la prolifration des objets protgs, mais ga-
lement de la manipulation habile de leur rgime.

C. Lascension annonce de labus en proprit intellectuelle

Labus fait des apparitions discrtes dans la lgislation en proprit
intellectuelle. Cest par une recension rapide de ses manifestations que
nous commencerons (1) avant de dplier la jurisprudence rcente qui la
convoque (2).

1. Lusage abusif dans la lgislation

Cest lAccord sur les sur les Aspects des droits de proprit intellec-
tuelle (ADPIC) qui a, pour ainsi dire, vulgaris lemploi du vocable117. Il est
dabord utilis comme adjectif dans lexpression usage abusif et
naccde donc pas, dans cette forme, au rang conceptuel. Lexpression de-
meure de nature descriptive. Le texte de larticle 8 de lAccord sur les
ADPIC, adopt en 1994, lintgre dans un nonc qui complte une formu-
lation de principe vocation gnrale o il est question la fois dintrt
public et de commerce. La disposition en question est particulirement
alambique et prend des allures de prambule. La partie qui expose
lexpression prcite, larticle 8(2), se lit comme suit :

116 Roubier, Droits subjectifs, supra note 10 la p 23.
117 Accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce,
Annexe 1C de lAccord de Marrakech instituant lOrganisation mondiale du commerce,
15 avril 1994, 1869 RTNU 332 (entre en vigueur : 1er janvier 1995) [Accord sur les
ADPIC]. Voir aussi Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Anal-
ysis, 2e d, Londres, Sweet & Maxwell, 2003. Outre les instruments cits dans la pr-
sente section, lexpression usage abusif figure galement au sein de la Directive relative
au respect des droits de proprit intellectuelle : [l]es mesures, procdures et rpara-
tions doivent galement tre effectives, proportionnes et dissuasives et tre appliques
de manire viter la cration dobstacles au commerce lgitime et offrir des sauve-
gardes contre leur usage abusif (CE, 2004/48/CE du Parlement europen et du Con-
seil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de proprit intellectuelle, [2004] JO, L
157/45, art 3(2)).

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

Des mesures appropries, condition quelles soient compatibles
avec les dispositions du prsent accord, pourront tre ncessaires
afin dviter lusage abusif des droits de proprit intellectuelle par
les dtenteurs de droits ou le recours des pratiques qui restrei-
gnent de manire draisonnable le commerce ou sont prjudiciables
au transfert international de technologie.118

Dans sa physionomie densemble larticle 8 laisse clairement appa-
ratre limpossibilit de rduire les sujets de ngociation aux seules ques-
tions de droits conomiques et de commerce119. Parce quelle repose sur
des considrations non exclusivement conomiques, larrimage de la pro-
prit intellectuelle un accord gnral vocation essentiellement mar-
chande voire douanire est venu y dverser des proccupations qui y
taient a priori exognes. Lvidence ne pouvait cependant pas tre igno-
re longtemps : la proprit intellectuelle peut avoir des effets contrai-
gnants sur le partage des connaissances un point qui resurgit au cha-
pitre du transfert de technologie (article 66 de lAccord sur les ADPIC)120

118 Accord sur les ADPIC, supra note 117, art 8(2). noter que cet article na jamais fait
lobjet dun diffrend devant lOMC ce jour. Le 11 mai 2010, lInde a toutefois introduit
une demande de consultation avec lUnion europenne, suite la saisie par les Pays-
Bas de mdicaments gnriques en transit. Dans sa demande,

lInde considre […] que les mesures en cause ont galement une incidence
dfavorable grave sur la capacit des pays en dveloppement et des pays les
moins dvelopps Membres de lOrganisation mondiale du commerce de pro-
tger la sant publique et dassurer laccs aux mdicaments pour tous. En
consquence, les dispositions de lAccord sur les ADPIC susmentionnes doi-
vent tre interprtes et mises en uvre la lumire des objectifs et des
principes noncs aux articles 7 et 8 de lAccord sur les ADPIC, de la Dclara-
tion ministrielle de Doha sur lAccord sur les ADPIC et la sant publique
adopte le 14 novembre 2001 et de larticle 12.1 du Pacte international relatif
aux droits conomiques, sociaux et culturels, qui reconnat toute personne
le droit de jouir du meilleur tat de sant physique et mentale quelle soit ca-
pable datteindre (Union europenne et un tat membre Saisie de mdica-
ments gnriques en transit, Demande de consultations prsente par
lInde (11 mai 2010), GATT Doc DS408/1 la p 3, en ligne :
).

119 Peter K Yu TRIPS and Its Achilles Heel (2011) 18 : 2 J Intell Prop L 479 aux pp 499-
500 [Yu, TRIPS ]. Ce commentateur nhsite pas conclure dailleurs que with the
growing spillover of issues from intellectual property and international trade to other
policy areas, such as agriculture, health, the environment, education, culture, competi-
tion, free speech, privacy, democracy, and the rule of law, a TRIPS-based enforcement
regime that focuses primarily on the trade bottom line is unsurprisingly inadequate .

120 Cette disposition vise promouvoir et [] encourager le transfert de technologie vers
les pays les moins avancs Membres (Accord sur les ADPIC, supra note 117, art 66(2)).
Une priode de transition est par ailleurs prvue afin de permettre aux Membres des
pays moins avancs daligner leurs lgislations nationales sur les dispositions de
lAccord. On se souviendra que la confrence de Stockholm de 1967 organise sous les
auspices de lOrganisation mondiale pour la proprit intellectuelle (OMPI), dans le but
de rviser la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littraires et artistiques

44 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

ainsi que sur la circulation des biens. La mention explicite de mca-
nismes distributifs et de corrections laisse dj entendre que la proprit
intellectuelle peut avoir un rle clef dans le dveloppement socio-
conomique des pays les moins favoriss. Les dbats relatifs aux licences
obligatoires pour mdicaments en faveur des pays en voie de dveloppe-
ment qui donneront lieu la Dcision du Conseil gnral du 30 aot 2003
sur la mise en uvre du paragraphe 6 de la dclaration de Doha sur
lAccord sur les ADPIC et la sant publique sinscrivent dailleurs dans le
prolongement des principes poss par larticle 8121. Ce texte prvoit la pos-
sibilit de rendre accessibles, sous certaines conditions, des mdicaments
gnriques fabriqus et exports pour des pays ne disposant pas des
moyens de fabrication suffisants. Le ressort de ces tempraments, ici des
considrations suprieures de sant publique, met un peu plus en vi-
dence le risque de dgnrescence des droits intellectuels qui consiste en
leur pouvoir de privatisation rapide et progressive de ressources dintrts
publics. La thorie de labus, on le sait, provient dune raction similaire
de tels dtournements. La rfrence lusage abusif est donc une mise en
garde. En revanche, la dimension juridique de cette rfrence reste trs
incertaine. Elle est une figure descriptive et gnrique des phnomnes
qui doivent faire lobjet dune rglementation ncessaire […] afin dviter
lusage abusif des droits de proprit intellectuelle [nos italiques]122. On

(24 juillet 1971, 1161 RTNU 3) avait introduit son programme un volet relatif la
proprit intellectuelle dans les pays en voie de dveloppement. Leurs revendications
ont men la cration du Protocole de Stockholm relatif aux pays en voie de dveloppe-
ment (14 juillet 1967, 828 RTNU 280) qui allait tre annex la Convention elle-mme.
Sur le Protocole et les reprsentations varies en vue de propositions plus adaptes et
moins orientes sur les priorits imposes par les pays dvelopps, voir Yu, TRIPS ,
supra note 119 la p 494. Voir aussi Peter K Yu, A Tale of Two Development Agen-
das (2009) 35 : 2 Ohio NUL Rev 465. Les pays en voie de dveloppement ont dailleurs
eu tt fait de faire inscrire leurs dolances aux agendas des pays dvelopps.

121 OMC, Mise en uvre du paragraphe 6 de la dclaration de Doha sur lAccord sur les
ADPIC et la sant publique, OMC Doc WT/L/540, 30 aot 2003. Cette dcision fait suite
la Dclaration sur lAccord sur les ADPIC et la sant publique (OMC, Dclaration sur
lAccord sur les ADPIC et la sant publique, OMC Doc WT/MIN(01)/DEC/2, 20 no-
vembre 2011), adopte la Confrence ministrielle de Doha de 2001. Voir aussi OMC,
Amendement de lAccord sur les ADPIC, OMC Doc. WT/L/641, 6 dcembre 2005. Par
cette dcision, les Membres de lOMC ont convenu de transformer la drogation du 30
aot 2003 en amendement permanent lAccord sur les ADPIC (supra note 117). Cet
amendement entrera en vigueur lorsque les deux tiers des Membres de lOMC auront
ratifi la modification. Le dlai dacceptation de la modification, initialement fix au 1er
dcembre 2007, a depuis t prorog jusquau 31 dcembre 2013. Sur la dclaration en
particulier et lhistorique de lAccord sur les ADPIC, voir Daniel Gervais avec la collabo-
ration dIsabelle Schmitz, Laccord sur les ADPIC, Bruxelles, Larcier, 2010 la p 68 et
s.

122 Accord sur les ADPIC, supra note 117, art 8(2). Pour une analyse approfondie de cet ar-
ticle, voir Oliver Brand, Article 8 , traduit par Susanne Kruse, dans Peter-Tobias

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

comprend bien quil ne sagit pas de donner ici laval la thorie de labus,
thorie qui sadresse aux tribunaux; ce serait extrapoler. Son mcanisme
est intra lege. Dailleurs, larticle 8 de lAccord sur les ADPIC limite, par
son texte mme, la cration dexceptions rglementaires aux droits in-
tellectuels dans le sens que ces mesures doivent tre compatibles avec
les dispositions 123 de lAccord sur les ADPIC. Pourtant, en cultivant le
champ lexical de la thorie du mme nom, lusage abusif ravive lintrt
pour labus. Il y a certes une diffrence importante dordre labus inter-
pellant le judiciaire, non le rglementaire et de nature labus est une
thorie mais la consonance contribue promouvoir labus.

Lusage abusif est aussi lexpression consacre dans lAccord commer-
cial anti-contrefaon124 (ACTA) qui vise renforcer les mcanismes de
mise en uvre des droits intellectuels. Larticle 6(1), tablissant les obli-
gations gnrales relatives aux moyens de faire respecter les droits de
proprit intellectuelle, se lit comme suit :

Chaque Partie fait en sorte que sa lgislation comporte des proc-
dures destines faire respecter les droits de proprit intellectuelle,
de manire permettre une action efficace contre tout acte qui por-
terait atteinte aux droits de proprit intellectuelle viss par le pr-
sent accord, y compris des mesures correctives rapides destines
prvenir toute atteinte, et des mesures correctives qui constituent un
moyen de dissuasion contre toute atteinte ultrieure. Ces procdures
sont appliques de manire viter la cration dobstacles au com-
merce lgitime et offrir des sauvegardes contre leur usage abu-
sif.125

Stoll, Jan Busche et Katrin Arend, dir, WTO: Trade-Related Aspects of Intellectual Pro-
perty Rights, Leiden, Martinus Nijhoff, 2009, 188.

123 Accord sur les ADPIC, supra note 117 art 8(2).
124 Accord commercial anti contrefaon entre lUnion europenne et ses tats membres,
lAustralie, le Canada, la Rpublique de Core, les tats-Unis dAmrique, le Japon, le
Royaume du Maroc, les tats-Unis mexicains, la Nouvelle Zlande, la Rpublique de
Singapour et la Confdration suisse, 23 aot 2011, 12196/11, en ligne : Conseil de
lUnion europenne [ACTA]. Pour une prsentation gnrale de laccord, voir Kimberlee Weatherall,
Politics, Compromise, Text and the Failures of the Anti-Counterfeiting Trade Agree-
ment (2011) 33 : 2 Sydney L Rev 229; Michael Geist, ACTAs State of Play: Looking
Beyond Transparency (2010-2011) 26 : 3 Am U Intl L Rev 543; Peter K Yu, Six Se-
cret (and Now Open) Fears of ACTA (2011) 64 : 3 SMU L Rev 975; Alberto J Cerda
Silva, Enforcing Intellectual Property Rights by Diminishing Privacy: How the Anti-
Counterfeiting Trade Agreement Jeopardizes the Right to Privacy (2010-2011) 26 : 3
Am U Intl L Rev 601.

125 ACTA, supra note 124, art 6(1). Il est intressant de noter que larticle 2(3) de lACTA
reprend explicitement les principes noncs aux articles 7 et 8 de lAccord sur les
ADPIC (supra note 117), en ces termes : Les objectifs et principes noncs la partie I
de lAccord sur les ADPIC, en particulier aux articles 7 et 8, sappliquent, mutatis mu-
tandis, au prsent accord (ACTA, supra note 124, art 2(3)).

46 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Nous signalerons enfin que larticle 5 de la Convention de Paris sur la
proprit industrielle de 1883, emploie aussi le langage de labus126. Visant
tout particulirement les brevets, larticle 5 (2), dans sa rdaction de 1925
prvoyait dj que [c]hacun des pays de lUnion aura la facult de pren-
dre des mesures lgislatives prvoyant la concession de licences obliga-
toires, pour prvenir les abus qui pourraient rsulter de lexercice du droit
exclusif confr par le brevet, par exemple faute dexploitation 127. Cest
encore une fois le lgislateur qui est interpell. Fait intressant, le main-
tien larticle 5 in fine de la rfrence la faute dexploitation dun
brevet est le fait des reprsentations canadiennes128. Le Canada entendait
se donner les moyens de faire bnficier lindustrie locale des inventions
trangres en exigeant que linvention soit exploite sur son sol129. Cette
exigence tait galement inscrite la Loi canadienne sur les brevets.
Larticle 65 de la loi canadienne sur les brevets, dans sa version de 1935,
visait en effet non seulement labus actuel, lexercice prjudiciable du droit
dexclusion130, mais galement le dfaut de ralisation du brevet obtenu au
Canada. La loi obligeait donc les titulaires, sous peine dinvalidation du
brevet, mettre en production leurs inventions en production, cest–dire

126 Convention de Paris pour la protection de la proprit industrielle, 20 mars 1883, 828

RTNU 305, 6 ILM 806.

127 Ibid, art 5(2). Voir aussi Carlos M Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property
Rights: A Commentary on the TRIPS Agreement, Oxford, Oxford University Press, 2007
la p 111.

128 Jerome H Reichman et Catherine Hasenzahl, Non-voluntary Licensing of Patented
Inventions: Historical Perspective, Legal Framework under TRIPS, and an Overview of
the Practice in Canada and the USA, Genve, International Centre for Trade and Sus-
tainable Development, United Nations Conference on Trade and Development, 2003
aux pp 10-11, en ligne : IPRsonline.org : The tail end
of this provision was first put forward during the discussion of article 5 in the Plenary
Committee, when the Canadian delegation proposed that it be made clear that failure to
work the invention is such an abuse of the exercise of the patentees exclusive rights ;
Stephen P Ladas, Patents, Trademarks, and Related Rights: National and International
Protection, Cambridge, Harvard University Press, 1975 la p 528.

129 Reichman et Hasenzahl, supra note 128 la p 4. Lauteur rappelle que :

Canada made extensive use of non-voluntary licensing of patented inventions
in the recent past, when it still regarded itself as a not fully-fledged industrial-
ised country. Moreover, Canada pursued this strategy vigorously with respect
to pharmaceutical and food patents, and it was instrumental in the estab-
lishment of a generic medicine industry in that country. Indeed, a compulsory
licensing scheme was used aggressively to promote the production of generic
pharmaceuticals, and this scheme reportedly produced some of the lowest con-
sumer drug prices in the industrialized world. Between 1969 and 1992, 613
licenses were granted to import or manufacture medicines under such licenses
(Ibid la p 4).

130 Pour une application de cet abus : Celotex Corp v Donnacona Paper Co Ltd, [1939] 1

DLR 619 (disponible sur WL Can).

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

fabriquer ou faire fabriquer sur le sol canadien les articles dont ils sont
lobjet131. Vritable irritant lors des ngociations de lAccord de libre-
change de lAmrique du nord132, la disposition fut abroge en partie par
la loi de transposition en 1993133. La rfrence labus demeure, mais ne
vise plus exactement les mmes les dfauts. Larticle 65 de la Loi cana-
dienne sur les brevets prvoit, en conjonction avec larticle 68 et sur sai-
sine du Commissaire aux brevets, la destitution partielle du titulaire du
droit en introduisant un mcanisme de licence obligatoire au bnfice dun
tiers lorsque la demande canadienne pour larticle brevet en cause nest
pas satisfaite dans une mesure adquate et des conditions quitables ,
lorsque le brevet refuse daccorder une ou des licences des conditions
quitables et quil en va de lintrt du public ou encore lorsque les con-
ditions daccs celle-ci sont rendues si onreuses que la pratique du titu-
laire risque de porter injustement prjudice quelque commerce ou in-
dustrie au Canada 134. La disposition saveur de droit de la concurrence

131 David Vaver, Intellectual Property Law: Copyright, Patents, Trade-marks, 2e d, Toron-

to, Irwin Law, 2011 la p 416.

132 Accord de libre-change nord-amricain entre le gouvernement du Canada, le gouverne-
ment des tats-Unis et le gouvernement du Mexique, 17 dcembre 1992, RT Can 1994 n
2 (entre en vigueur : 1er janvier 1994) [ALNA].

133 Loi de mise en oeuvre de lAccord de libre-change nord-amricain, LC 1993, c 44.
134 Loi sur les brevets, LRC 1985 c P-4, art 65 :

65. (1) Le procureur gnral du Canada ou tout intress peut, aprs
lexpiration de trois annes compter de la date de la concession dun
brevet, sadresser au commissaire pour allguer que, dans le cas de ce
brevet, les droits exclusifs qui en drivent ont donn lieu un abus, et
pour demander un recours sous lautorit de la prsente loi.
(2) Les droits exclusifs drivant dun brevet sont rputs avoir donn lieu
un abus lorsque lune ou lautre des circonstances suivantes sest pro-
duite :
a) et b) [Abrogs, 1993, ch. 44, art. 196]
c) il nest pas satisfait la demande, au Canada, de larticle brevet, dans
une mesure adquate et des conditions quitables;
d) par dfaut, de la part du brevet, daccorder une ou des licences des con-
ditions quitables, le commerce ou lindustrie du Canada, ou le commerce
dune personne ou dune classe de personnes exerant un commerce au Ca-
nada, ou ltablissement dun nouveau commerce ou dune nouvelle industrie
au Canada subissent quelque prjudice, et il est dintrt public quune ou
des licences soient accordes;
e) les conditions que le brevet, soit avant, soit aprs ladoption de la prsente
loi, fixe lachat, la location ou lutilisation de larticle brevet, ou la li-
cence quil pourrait accorder lgard de cet article brevet, ou
lexploitation ou la mise en uvre du procd brevet, portent injustement
prjudice quelque commerce ou industrie au Canada, ou quelque per-

48 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

nous donne donc observer une autre espce dabus : la rtention du droit
dautorisation. Larticle 65 malgr ses formes prometteuses, a rarement
trouv sappliquer135. Cest que, preuve clatante de la physionomie pro-
prement subjective des droits en cause, on ne saurait reprocher au titu-
laire duser de sa prrogative et donc de contracter de la manire dont il
lui semble la plus opportune. La Cour fdrale du Canada a eu rcem-
ment loccasion de revisiter cette disposition dans laffaire Torpharm Inc.
c. Canada (Commissaire aux brevets)136, dcide en 2004. Dans cette af-
faire, la demanderesse avait introduit une requte en vertu de larticle 65
auprs du Commissaire aux brevets suite au refus de Merck de concder
une licence qui lui aurait permis dacheter en vrac un mdicament en-
trant dans la fabrication de comprims destins exclusivement
lexportation dans des pays o le brevet tait expir. Le Commissaire aux
brevets dbouta Torpharm sur sa demande introduite sur les chefs des ar-
ticle 65(2)c) et 65(2)d) aux motifs quil ntait pas dmontr que la de-
mande de larticle brevet ntait pas satisfaite ni que Merck avait refus
daccorder une licence des conditions quitables. En appel, la Cour a in-
firm la dcision conteste et a renvoy le tout devant le Commissaire
pour rexamen. La Cour tient dabord pour errone lanalyse de la preuve
quant linsuffisance de la demande pour larticle au Canada137. Elle clari-
fie ensuite linterprtation donner aux dispositions larticle 65(2) de la
Loi canadienne sur les brevets. Rpondant une allgation dabus fonde
sur lexercice de droits de la nature dun monopole sans aucune fin lgi-
time une allgation reposant sur une situation non vise larticle
65(2) la Cour fdrale affirme que la liste de motifs dabus numrs

sonne ou classe de personnes engages dans un tel commerce ou une telle in-
dustrie;
f) il est dmontr que lexistence du brevet, dans le cas dun brevet pour une
invention couvrant un procd qui comporte lusage de matires non prot-
ges par le brevet, ou dun brevet pour une invention portant sur une subs-
tance produite par un tel procd, a fourni au brevet un moyen de porter in-
justement prjudice, au Canada, la fabrication, lutilisation ou la vente
de lune de ces matires.

135 Voir par exemple Puckhandler v BADS Industries (1998), 81 CPR (3d) 261 (disponible
sur WL Can), o le Commissaire des brevets accorda une licence non exclusive au de-
mandeur, au motif que le march ne rpondait pas la demande relative larticle bre-
vet. Voir aussi : Mackay Specialities v Proctor & Gamble (1981), 60 CPR (2d) 96 (dis-
ponible sur WL Can); Sarco Co v Sarco Canada Ltd, [1969] 2 RC de l 190 (disponible
sur WL Can); Rodi v Metalliflex Ltd, [1963] RC de l 232 (disponible sur WL Can).

136 Torpharm Inc c Canada (Commissaire aux brevets), 2004 CF 673, [2004] 4 RCF 29

[Torpharm].

137 Ibid au para 30. La Cour affirme en effet que le commissaire a omis de tenir compte
du fait que la demande visant lobtention du produit chimique en vrac laide duquel
Torpharm envisage de fabriquer le produit pour les marchs trangers constituait une
preuve (Ibid).

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

larticle 65(2) nest pas exhaustive138. Selon la Cour, lalina 65(2)d) de la
Loi canadienne sur les brevets est une disposition dterminative qui
doit recevoir une interprtation large139. Encore une fois, et malgr
lattitude conciliante de la Cour fdrale dans cette cause, la disposition
est largement demeure lettre morte. En cherchant lencadrer, le lgi-
slateur se serait-il trop commis dans un domaine dintervention qui lui
chappe et qui appartient autrement au droit gnral et la jurispru-
dence?

2. Labus dans la jurisprudence rcente

Que labus ait connu quelques victoires en droit franais de la propri-
t intellectuelle ntonnera point140. Quil fasse son chemin dans le droit
canadien et amricain est plus remarquable. Deux causes canadiennes r-
centes retiendront notre attention. Nous terminerons par quelques di-
gressions en droit amricain o lon retrouve la doctrine du misuse. Dans
la premire, Euro-Excellence Inc. c. Kraft Canada141, dcide en dernier
recours par la Cour suprme en 2007, les demanderesses, titulaires des
marques Toblerone et Cte dOr, revendiquaient le droit dimportation du

138 Ibid au para 11. La liste avait auparavant t donne pour exhaustive. Voir Amsted In-
dustries Inc v Wire Rope Industries Ltd (1988), 23 CPR (3d) 541 (disponible sur WL
Can) (CF), conf par 32 CPR (3d) 334 (disponible sur WL Can) (CAF).

139 Torpharm, supra note 136 au para 37.
140 Le droit franais refuse, par exemple, lemploi abusif du droit moral de retrait et de re-
pentir afin de ngocier la hausse des redevances pour la rimpression et lexploitation
dune uvre dont la demanderesse tait co-auteur : Cass civ 1re, 14 mai 1991, (1991)
Bull civ I, 103, no 157 :

Mais attendu que le droit de repentir et de retrait constitue lun des attributs
du droit moral de lauteur ; quayant constat que M. X… se bornait all-
guer, pour justifier sa demande, linsuffisance du taux de 1 % appliqu par la
SPE pour le calcul de ses redevances, la cour dappel a retenu bon droit
qutranger la finalit de larticle 32 de la loi du 11 mars 1957 un tel motif,
quel que puisse tre par ailleurs son mrite, caractrisait un dtournement
des dispositions de ce texte et un exercice abusif du droit quil institue ; que
par cette seule considration, et abstraction faite des autres motifs de larrt,
qui sont surabondants, la cour dappel a justifi sa dcision de rejeter la de-
mande de M. X.

On aura not la rfrence, sous la plume de la Cour, la notion clef de labus, celle de
finalit . Voir galement Frdric Pollaud-Dulian, Abus de droit et droit moral
(1993) 14 Recueil Dalloz-Sirey 97. Christophe Caron est davis que labus des prroga-
tives patrimoniales est galement reconnu, tant en jurisprudence que par la doctrine,
mme si ce nest pas toujours sans rticences : Abus de droit et droit dauteur, Paris, Li-
tec, 1998 la p 62 et s.

141 Euro-Excellence Inc c Kraft Canada, 2007 CSC 37, [2007] 3 RCS 21[Kraft]; Pierre-
Emmanuel Moyse, Kraft Canada c Euro-Excellence : linsoutenable lgret du droit
(2009) 53 : 4 RD McGill 741.

50 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

droit dauteur dans le but dempcher limportation par un distributeur lo-
cal des produits quelles avaient mis sur le march en Europe. La cause
qui concerne ce quil convient dappeler limportation parallle com-
merce impliquant des biens non contrefaits mais distribus hors du r-
seau de distribution du manufacturier ou du franchiseur devait rapi-
dement se situer sur la lgitimit de laction au regard des objectifs de la
Loi sur le droit dauteur. en juger par les parties intresses, voire par
les noms des intervenants devant la Cour suprme, le Conseil canadien
du commerce de dtail et lAlliance des manufacturiers et des exporta-
teurs du Canada, il sagissait dun cas dapplication bien particulier dune
loi principalement mue par lambition de faire dune part, la promotion,
dans lintrt du public, de la cration et de la diffusion des uvres artis-
tiques et intellectuelles et, dautre part, lobtention dune juste rcom-
pense pour le crateur 142.

Largument de labus de droit ayant t fait invoqu par la dfende-
resse, il appartenait la plus haute cour de rpondre. Et elle le ft, mais
dans un concert dsarticul dopinions. Labus fut clairement la pomme de
discorde qui empcha le consensus. Si larrt vite scrupuleusement la
question et sera dcid sur le volet contractuel, certains juges nont pas
hsit faire tat de leurs impressions, rvlant ainsi, dans le trop peu de
leurs opinions, les forces dstabilisatrices de largument. Alors que
lhonorable juge Fish exprime, dans ses mots, un doute srieux quant
la possibilit de transformer ainsi le droit rgissant la protection de la
proprit intellectuelle au Canada en un instrument de contrle du com-
merce qui nest pas envisag par la Loi sur le droit dauteur 143, le juge
Bastarache pose la question qui provoqua la scission : [u]ne tablette de
chocolat peut-elle faire lobjet dun droit dauteur en raison de la prsence
duvres protges sur son emballage? 144. La question ainsi pose fait
voir la rupture dans laxe danalyse : peut-on forcer lapplication dune l-
gislation dont on sait quelle ne visait pas les situations en litige? Mme
sil juge inutile de rpondre aux arguments prsents sur le thme dabus
de droit, trouvant ailleurs la solution, le juge Bastarache sinterroge sur
lusage lgitime du droit dauteur :

[S]euls les intrts conomiques lgitimes bnficient de la protec-
tion confre par le droit dauteur. Permettre que le par. 27(2) pro-
tge tous les intrts des fabricants et distributeurs de biens de con-
sommation aurait pour effet de rompre lquilibre en matire de
droit dauteur. Loin dassurer une juste rcompense aux crateurs

142 Thberge c Galerie dArt du Petit Champlain, 2002 CSC 34 au para 30, [2002] 2 RCS

336 [Thberge].

143 Kraft, supra note 141 au para 56.
144 Ibid au para 57.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

duvres protges, on se trouverait alors permettre une utilisa-
tion du droit dauteur qui excderait de beaucoup celle prvue par le
lgislateur, et largir artificiellement la porte des droits de ma-
nire protger des biens de consommation. Cet largissement in-
justifi de la porte du droit dauteur ne tiendrait srement pas
compte de linsistance du juge Binnie au par. 31 de larrt Th-
berge sur le fait que la loi doit accorder limportance quil convient
la nature limite des droits du titulaire du droit dauteur.145

Ce thme de lintrt lgitime est galement celui de Josserand qui,
nous lavons vu, parlait du dfaut dintrt lgitime comme critre cono-
mique de lgalit dans lusage dun droit146. Il semble que labus de droit
fconde dsormais de nombreuses causes. Viral, largument a t invoqu
dans une cause entendue rcemment par la Cour dappel fdrale dans
laquelle les demanderesses, au nombre desquelles se trouve le clbre fa-
bricant de cigarettes Philipp Morris, cherchaient une ordonnance dclara-
toire de non contrefaon pour des actes de mise en circulation dun paquet
sans nom orn seulement du clbre bouclier rouge, une marque gra-
phique dment enregistre par Philipp Morris sous la dsignation Roof-
top 147. Laction se comprend mieux lorsque lon sait quau Canada, en
raison dun transfert de titre effectu dans le pass, la marque nominative
Marlboro est dtenue non pas par Phillip Morris, mais par une socit ca-
nadienne, Marlboro Canada.

Les lments de la dcision de premire instance sur la question de
concernant labus sont particulirement intressants. Dabord parce quils
sont une nouvelle fois invoqus dans le contexte dune lgislation spci-
fique, cette fois la Loi sur les marques de commerce, mais aussi parce
quils semblent exercer un certain pouvoir dattraction. Le juge rejette
dans un premier temps lapplication de la thorie civiliste, confondant
dailleurs labus et la bonne foi, avant dy revenir pour, nous semble-t-il,
expier ces propres hsitations ou dmons, cest selon :

[194] The Defendants second argument relies on the principle that a
right must be exercised in good faith. In particular, the Defendants
base their argument on a doctrine known in Qubec as abus de droit,

145 Ibid au para 88.
146 Les facults subjectives sont confres lhomme par les pouvoirs publics en vue de la
satisfaction de ses intrts, non pas dintrts quelconque certes, mais dintrts lgi-
times. Du moment quil les utilise en vue et en fonction de ce but, il est assur de la pro-
tection lgale, quand bien mme il causerait un prjudice autrui […]. [L]intrt lgi-
time est le fondement et la mesure de lexercice des droits et de la protection qui leur est
accorde par les pouvoirs publics ; de mme que sans intrt, pas daction, de mme et
par suite logique, sans intrt, pas de protection juridique (Josserand, De lesprit des
droits, supra note 6 la p 388).

147 Voir en premire instance : Philip Morris Products SA c Malboro Canada Ltd, 2010 CF

1099, 90 CPR (4th) 1. Lappel a t entendu le 18 janvier 2012.

52 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

according to which a party may not exercise a right in an unreasona-
ble manner. It is far from clear that this doctrine can find application
in the context of a statutory right as opposed to a contractual right.
[….]
[195] Despite the limited applicability of abus de droit, it is fair to say
that the zone of exclusivity enjoyed by the owner of a registered trade-
mark should not be overextended. Beyond what is required by fair-
ness and the protection of the investment made by a trade-mark own-
er, care should be taken not to restrict the ability of other merchants
to commercialize their products in a free market economy. Can it be
said, then, that the Plaintiffs have exceeded these boundaries by put-
ting their ROOFTOP products on the market? 148

Il y aurait fort dire sur cette improvisation du juge sur le thme de
labus, ne serait-ce par exemple que sur la proposition errone selon la-
quelle labus ne sappliquerait pas aux droits crs par la loi (statutory
rights). Labus est justement un mcanisme de contrle des droits l-
gaux , faut-il le rappeler. Il est vrai que cette intrusion de la pense civi-
liste dans le registre de la common law ou en dernier lieu dans le champ
rserv de la comptence fdrale peut sembler particulirement inoppor-
tune, si lide dabus navait pas cette facult dconcertante de dcrire des
phnomnes universels et de se fondre dans dautres concepts. Labus est
une langue comprise par tous mme si sa traduction juridique peut varier.
La raison en est naturellement quelle ramne dans le discours juridique
les considrations essentielles et universelles de lquit. En droit civil,
labus emploie le plus souvent le vhicule de la responsabilit dlictuelle,
parfois les voies de la bonne foi en droit contractuel. Quelles voies pren-
dra-t-elle en common law? Le droit amricain peut peut-tre ici nous
clairer car il connat depuis peu une doctrine qui a fait son chemin dans
la jurisprudence : la doctrine du msusage (misuse). La doctrine de misuse
en droit dauteur amricain a t expose rcemment dans le jugement
Wiredata149 rdig par le juge Posner. Il sagissait dun recours en contre-
faon de logiciel intent en vertu du droit dauteur dans le but de limiter
laccs des tiers de linformation publique et non protgeable que ledit
logiciel permettait de colliger. Dans cette cause, le juge Posner, aprs
avoir rejet laction du titulaire au motif quil ne bnficiait daucune pro-
tection lgale, situe plus ou moins prcisment la doctrine de misuse par
rapport dautres notions voisines et en particulier celles de concurrence
dloyale et dabus de procdure :

The argument for applying copyright misuse beyond the bounds of
antitrust, besides the fact that confined to antitrust the doctrine
would be redundant, is that for a copyright owner to use an in-

148 Ibid aux para 194-95.
149 Assessment Technologies of WI LLC v Wiredata Inc, 350 F (3d) 640 (7e Cir 2003).

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

fringement suit to obtain property protection, here in data, that copy-
right law clearly does not confer, hoping to force a settlement or even
achieve an outright victory over an opponent that may lack the re-
sources or the legal sophistication to resist effectively, is an abuse of
process.150

Cette formule alambique est intressante plusieurs gards. Dabord
elle dmontre encore une certaine ambivalence de la common law, et ici
du droit amricain, quant au positionnement de la doctrine de misuse
dans un contexte dune lgislation spciale. Son articulation est sans
doute aide en raison de la clause constitutionnelle amricaine dans la-
quelle elle trouve une prcieuse allie151. La doctrine de misuse a t dve-
loppe dabord en droit des brevets152, et reprise en suite en droit
dauteur153. Elle est, lorigine, une variation de la rgle dquit selon la-
quelle un tribunal ne fera pas droit une demande dinjonction ou tout
autre recours en quit si le demandeur agit de manire dolosive ou, pour
reprendre lexpression consacre, lorsque celui-ci ne se prsente pas de-
vant la cour les mains propres.154. Le droit canadien de la proprit intel-

150 Ibid la p 647.
151 US Const art I, 8, cl 8 : To promote the Progress of Science and useful Arts, by secur-
ing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective
Writings and Discoveries . On relira galement avec intrt les commentaires de James
Madison au sujet de cette disposition qui ne trouve pas son pareil dans les lois constitu-
tionnelles canadiennes : The utility of this power will scarcely be questioned. The copy-
right of authors has been solemnly adjudged, in Great Britain, to be a right of common
law. The right to useful inventions seems with equal reason to belong to the inventors.
The public good fully coincides in both cases with the claims of individuals (James
Madison, The Federalist, no 43 dans Jacob Ernest Cooke, The Federalist, Mid-
dletown, Conn, Wesleyan University Press, 1961 288).

152 Dans un cadre qui nest pas tranger aux dbats sur lpuisement des droits intellec-
tuels puisque la dcision amricaine qui en a consacr lexistence portait sur la validit
dune stipulation contractuelle empchant lacqureur de larticle brevet dacheter le
matriel quil utilise dune source autre que le titulaire du brevet. Voir Morton Salt Co v
Suppinger, 314 US 488 (1942).

153 Voir sur lapplication de la doctrine en droit dauteur Lasercomb America v Reynolds,
911 F (2d) 970 (4e Cir 1990). La Cour avait conclu que since copyright and patent law
serve parallel public interests, a misuse defense should apply to infringement actions
brought to vindicate either right (Ibid la p 976), une conclusion reprise dans une
cause galement souvent cite, M Witmark v Jensen, 80 F Supp 843 (Dist Ct Minn
1948).

154 Cette doctrine a refait surface en droit dauteur canadien dans une cause dimportation
parallle de pices automobiles o il tait encore question de droit dauteur dans des lo-
gos. Dans laffaire Access International Automotive Ltd v Volkswagen Canada, 2001
FCA 79, [2001] 3 FC 311 [Volkswagen], le titulaire du droit dauteur avait introduit une
action en radiation dallgations afin que soit supprimes les rfrence les revendica-
tions de concurrence dloyales allgues contre lui en vertu de la Loi sur la concurrence
(LRC 1985, c C-34). Bien que la Cour dappel soppose lemploi des dispositifs de la Loi

54 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

lectuelle, en raison de ses origines, accueille certains mcanismes de
lquit, ce qui fait dire un commentateur que [t]he fact that the defense
is based in equity makes it potentially available to Canadian litigants in
copyright matters 155. Ensuite, cette mesure de correction vise un droit dit
statutaire , ici le droit dauteur, et constitue donc comme un moyen
dopposition donn au pouvoir judiciaire. Les cours amricaines ne sem-
blent pas stre interroges quant la singularit dappliquer un principe
dquit dans de telle conditions, ni la doctrine dailleurs. En ce sens,
lemploi de lexpression abus de procdure dans le passage prcit de la
dcision Wiredata est assez rvlateur : la formation de lide de droit
en droit amricain na pas encore atteint le niveau de dveloppement suf-
fisant pour laborer une thorie qui ose encore avouer son nom. La notion
d abuse of process vient plus naturellement. Labus de procdure et
labus de droit sont alors des expressions souvent interchangeables, voire
consubstantielles156. Il semble que la reconnaissance de la doctrine de mi-

sur la concurrence proprement dit, elle ouvre la voie la possibilit den plaider les
principes partir de la doctrine des mains propres :

Access International wishes to argue that the assignment of copyright in the
VW and Audi logos to Volkswagen Canada is conduct described in subsection
32(1) of the Competition Act, because the result of Volkswagen Canadas ob-
taining the copyright was to unduly limit or prevent competition in authentic
Volkswagen and Audi parts and accessories. … In my view, it is at least argu-
able that in this case there is a sufficient relationship between the copyright
and the unclean hands defence that the equitable remedy might not be grant-
ed. I see nothing in any of the cases to which we were referred, or in section 32
itself, that suggests that such an argument is bereft of all hope of success
(Volkswagen, supra note 154 au para 26).

155 Sunny Handa, Copyright Law in Canada, Markham, Butterworths, 2002 la p 345.
Lauteur est davis dailleurs que lexistence de la doctrine amricaine du misuse a t
reconnue dans la dcision de la Cour suprme du Canada Massie & Renwick Ltd c Un-
derwriters Survey Bureau Ltd, [1940] SCR 218, [1940] 1 DLR 625 (p 346). Nous
sommes du mme avis. Il faut ajouter que la dfense de misuse se prsente comme un
moyen dopposition un droit dit statutaire , quil sagisse de droit dauteur ou de
brevet, ce qui contribue dlier considrablement les pouvoirs des tribunaux quant la
dtermination du bien-fond des revendications propritaires. Le droit canadien connat
dj cette dfense : The maxim he who comes into equity must come with clean hands
which has been invoked mostly in cases between private litigants, requires a plaintiff
seeking equitable relief to show that his past record in the transaction is clean (Toronto
(City) v Polai, [1970] 1 OR 483 la p 498, 8 DLR (3d) 689 tel que cit dans Volkswagen,
supra note 154 au para 21).

156 Il faut noter que labus en proprit intellectuelle tend emprunter toutes les voies pos-
sibles, y compris celle dsormais ouverte par le nouvel article 54.1 du Code de procdure
civile (LRQ c C-25) concernant le dtournement des fins de la justice. La rcente affaire
Industries Lassonde c Oasis dOlivia est symptomatique de ce phnomne. Dans cette
affaire, le clbre fabricant de jus de fruit Oasis avait poursuivi pour contrefaon de
marque de commerce un entrepreneur qui avait sorti sa ligne de produits de cosmtique
Olivias Oasis en association avec des produits de soins corporels. Dans un jugement
virulent, le juge de premire instance avait accd la demande de dommages punitifs

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

suse comme doctrine autonome en droit amricain157 est un point de con-
vergence particulirement riche pour tester la modernit des ides de
labus. Dailleurs, en 1995, Perillo crivait quil tait possible de conclure
lexistence dune thorie de labus de droit en droit amricain si lon tenait
compte des dveloppements particuliers en matire de nuisance, duress,
good faith, economic waste, public policy, misuse of copyright and patent
rights 158. Aussi, sa plus rcente jurisprudence est un vritable point
dorgue dans ces dveloppements, un vritable trait dunion entre les
droits canadiens et amricains. Laffaire amricaine Omega159, qui repose
sur une trame factuelle similaire celle de laffaire Kraft, confirme encore
lactualit de labus dans les cas de cumuls ou de substitution de droits160.
Il sagissait, une nouvelle fois, dexaminer la possibilit demployer le droit

pour abus de procdure (Industries Lassonde c Oasis dOlivia, 2010 QCCS 3901, [2010]
RJQ 2440). La dcision a t infirme en appel au motif principal [qu]on ne saurait
voir dans le fait de contester lenregistrement dune marque et dentreprendre en mme
temps des procdures pour en faire cesser lutilisation, une manifestation dun excs de
procdure ou de moyens (Industries Lassonde c Oasis dOlivia, 2012 QCCA 593 au pa-
ra 14 (disponible sur CanLII)). Cette dcision illustre un certain immobilisme juridique
avec lequel labus a toujours d vivre. Ironiquement, et suite un appel boycotter les
produits du demandeur, ce dernier a consenti ddommager unilatralement la dfen-
deresse.

157 Pour lhistorique de la doctrine de misuse et sa jurisprudence, voir Kathryn Judge, Re-
thinking Copyright Misuse , (2004) 57 : 3 Stan L Rev 901. Lauteure part dune obser-
vation commune : Over the last few decades, copyright has evolved in dramatic and
unprecedented ways. At the heart of this evolution lies a series of changes in the statutory
scheme that have substantially expanded copyrights scope (Ibid la 902). Elle voit en-
suite dans la notion de misuse une manire dimpliquer les tribunaux dans la rgula-
tion des phnomnes dappropriation excessive : One of the most significant moves by
lower courts to protect the public policy embodied in copyright is the adoption by some of
the doctrine of copyright misuse (Ibid). Parmis labondante literature sur le sujet, on
citera, Thomas F Cotter, Misuse , (2007) 44 : 4 Hous L Rev 901; John T Cross et P K
Yu, Competition Law and Copyright Misuse dans ALAI Canada, Un cocktail de droit
dauteur/A Copyright Cocktail, Montral, Thmis, 2007, 55; Victoria Smith Ekstrand,
Protecting the Public Policy Rationale of Copyright : Reconsidering Copyright Mis-
use (2006) 11 : 5 Comm L & Poly 565, Cory Tadlock, Copyright Misuses, Fair Use,
and Abuse: How Sports and Meida Companies Are Overreaching Their Copyright Pro-
tections (2007-2008) 7 : 3 John Marshall Review of Intellectual Property Law 621; Ilan
Charnelle, The Justification and Scope of the Copyright Misuse Doctrine and Its In-
dependence of Antitrust Laws (2002) 9 : 2 UCLA Ent L Rev 167; Aaron Xavier Fell-
meth, Copyright Misuse and The Limits of Intellectual Property Monopoly (1998)
6 : 1 J Intell Prop L 1.

158 Joseph M Perillo, Abuse of Rights : A Pervasive Legal Concept (1995) 27 : 1 Pac LJ

37 la p 40.

159 Costco Wholesale Corp v Omega, SA, 131 S Ct 565, 178 L Ed 2d 470 (2010).
160 Cest–dire dans les situations o un droit particulier est invoqu en relais ou en subs-
titution dun droit qui a puis ses fonctions, par exemple parce quil est venu terme.
Voir Estelle Derclaye et Matias Leistner, Intellectual Property Overlaps: A European
Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2011.

56 (2012) 58:1 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

dauteur dans une marque de commerce cette fois le logo Omega du c-
lbre fabricant de montre pour contrler limportation aux tats-Unis
des produits sur lesquels ils apparaissent. Le recours portait essentielle-
ment sur la question de lpuisement du droit dimportation de lauteur
dans un produit mis en vente par le titulaire ltranger. Saisie de
laffaire la Cour suprme des tats-Unis ne fit gure mieux que la Cour
canadienne et se divisa parfaitement (4-4) sur leffet donner
lpuisement du droit dimportation, rinstaurant ainsi la dcision contes-
te sans pour autant crer de prcdent. Suite cette dcision, dont les
opinions exprimes sannulent, laffaire sest une nouvelle fois retrouve
devant les tribunaux infrieurs et cest au stade dune demande conjointe
de jugement sommaire que nous retrouvons la doctrine de misuse. La
Cour du district de Californie accueille la dfense de misuse nouvellement
plaide par les dfenderesse, intronisant celle-ci au rang des formations
normatives les plus novatrice en proprit intellectuelle : Omega mi-
sused its copyright of the Omega Global Design by leveraging its limited
monopoly in being able to control the importation of that design to control
the importation of its Seamaster watches 161.

Conclusion de la deuxime partie
Il faut, croyons-nous, voir dans les dveloppements rcents en propri-

t intellectuelle un vritable renouveau pour la thorie de labus. Cest
que le langage de labus est persuasif et pntrant. On le voit apparatre
sous des formes varies, soit dans ses manifestations objectives, lgisla-
tives ou conventionnelles, soit dans les exposs doctrinaux. Labus sduit.
Il cherche continuellement des formes et des formules pour plaire et de-
vient ainsi un des concepts les plus innovants du droit. Ses ressorts, la
justice et la morale sociale, sont infinis. Paul Martens crira, lendroit de
labus de droit dont il relate lmergence : Faute dune formule qui les
exprime et les impose, les ides nouvelles demeurent dans la catgorie
modeste des arguments, elles qui aimeraient tant tre reues au royaume
des normes; elles ne se mani-festent que dans des jugements despces,
elles qui voudraient tant ins-pirer des dcisions de principe 162. Et bien
entendu, la formule de labus revt un attrait considrable l o les re-
vendications propritaires se font de plus en plus pressantes163. Tel est

161 Omega SA v Costco Wholesale Corp, 2011 WL 8492716 la p 2 (Cal Dist Ct).
162 Martens, supra note 2 aux pp 351-52.
163 Voir Giorgio Resta qui reprend certaines ides de Polanyi et notamment celle
denclosure pour parler de la privatisation des connaissances par lemploi excessif des
droits intellectuels (Giorgio Resta, The Case against the Privatization of Knowledge:
Some Thoughts on the Myriad Genetics Controversy dans Roberto Bin, Sara Lorenzon

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

ltat de la proprit intellectuelle. Labus se dresse alors devant lrection
prtentieuse de ses forces et linsolence de ses stratgies. Il donne un vo-
cabulaire nouveau lintrt du public, un moyen dopposition au dfen-
deur dans une action en contrefaon, un argument au juge, un sentiment
de justice au public.
En forant la rflexion sur la mesure dun droit, la thorie de labus a
une fonction rgulatrice indniable. Elle signale les liberts et les excs.
Elle rintgre lide de la finalit dans le droit mais sans se crer de
dogme. Sa prennit est ainsi garantie puisquelle ne saurait tre syst-
matise, ni dans ses conditions dapplication, ni dans ses effets. On com-
prend alors pourquoi labus instille la mfiance : ses formules presque
mystiques et son polymorphisme insupportent le juriste qui prfre se ca-
ler dans un lgalisme complaisant. Caron, en conclusion de son tude sur
labus de droit dauteur, prend une position dfinitivement dontologique
et prne pour une moralisation de lexercice des droits dauteur. Josserand
avait conclu de la mme manire pour lensemble des droits. Nous abon-
dons : on a cru tort que le droit priv signifiait droit privatis.

Conclusions

Tout comme la common law semble avoir t pntre par la pense
de lquit en faisant une part importante la mthode danalyse conflic-
tuelle, mthode qui rduit les revendications particulires en autant
dintrts pondrer, le droit priv moderne, quelque soit son apparte-
nance, semble stre tourn lui aussi vers cet exercice de conciliation.
Cette approche rduit considrablement la place des intrts difficilement
identifiables ou dfinissables, comme cest le cas pour lintrt public. Elle
loigne galement la pense juridique des considrations institutionnelles
alors essentiellement centres sur le seul processus lgislatif. La loi est
dailleurs ramene un acte juridique simple, liant galement une varit
dintrts. L institutionnel est rduit le plus souvent sa plus simple
expression : celle dun texte. Or, plus un texte lgislatif devient technique,
plus il se ferme, et plus limit sera alors son sens. Ce no-formalisme cette
statufication du droit, se traduit, croyons-nous, par un appauvrisse-
ment du contenu politique des dcisions judiciaires en droit priv. Samuel
lavait expliqu sa manire : In other words the approach of the com-
mon law, when it has had to consider the limits of public or private power,
has been to think more in terms of negative interests rather than positive
rights 164.

et Nicola Lucchi, dir, Biotech Innovations and Fundamental Rights, New York,
Sprigner, 2012, 11).

164 Samuel, supra note 67.

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Ce phnomne est particulirement vident en droit intellectuel, o
lon attribue labsence dobjectif lgislatif explicite son expansion incon-
trle. Paradoxalement, cest lun des domaines o la mthode des intrts
conflictuels semble tre la plus largement et expressment employe. Le
discours en droit dauteur est, cet gard, particulirement dmonstratif.
Dans un rcent article, Teresa Scassa montre comment le contentieux ju-
diciaire sexprime partir de la notion dquilibrage des intrts et pour-
quoi lapproche nest pas sans faille :

Most recently copyright law in Canada has been referred to as a bal-
ance between the interests of creators and users of works. Other itera-
tions of the balance have made reference to a broader societal interest
as well. Yet such statements are far from being an adequate articula-
tion of the interests in the balance. Little attention has been given to
defining who creators and users are, or to identifying the societal
interests at play. Further, the expression of balance between users
and creators overlooks another importantif not crucialinterest:
that of owners.165

Ainsi formul, le droit cesse dtre un lieu de prescription pour en de-
venir un de tractation. Cette reconfiguration des rapports sociaux en an-
tagonismes particulaires mne galement une relle perte de sens car
chaque intrt est un aspirant au qualificatif de droit. Apparaissent ainsi
ce que Roubier appelait les faux droits166. Le droit dauteur nous fournit
encore une fois un bel exemple. La Cour suprme a dcouvert un droit qui
ne se trouve nulle part dans la loi, le droit des utilisateurs. En traitant de
la question des exceptions aux droits de lauteur, bien rels ceux-l, elle
crit : linstar des autres exceptions que prvoit la Loi sur le droit
dauteur, cette exception correspond un droit des utilisateurs. Pour
maintenir un juste quilibre entre les droits des titulaires du droit
dauteur et les intrts des utilisateurs, il ne faut pas linterprter restric-
tivement 167.
Cette didactique de lintrt envahit dsormais la pense juridique
moderne. On ne peut sempcher dy constater les effets des forces lib-
rales puisquelles aboutissent considrer les intrts comme autant de
valeurs ngociables. Cest peut-tre aussi le retour au subjectivisme. Cette
conception, qui a fait son lit dans la pense accueillante de lintrt juridi-
quement protg, a fourni, nous lavons vu, lexplication dun droit bnfi-
ciant de la garantie de ltat tout en fournissant les moyens des aspira-
tions individuelles : elle laissait toute latitude au droit priv de grer ses

165 Teresa Scassa, Interests in the Balance dans Michael Geist, d, In the Public Inter-

166 Roubier, Droits subjectifs, supra, note 10 aux pp 40, 383.
167 CCH Canadienne Lte c Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13 au para 48, [2004] 1

RCS 339.

LABUS DE DROIT DROIT : LANTNORME PARTIE II

productions dans le dtachement du droit public. Le droit subjectif est la
notion qui a pour un temps pu rsoudre linsoluble : concevoir le droit, une
notion qui relve de lintrt collectif, dans un contexte o sa cration est
essentiellement laisse aux acteurs privs. Elle permettait et permet en-
core aujourdhui peut-tre aux juges de se dgager de loppressante ques-
tion du but dans le droit ce que le droit devrait tre et ainsi de de-
meurer au niveau des allgations. Lide de rduire lanalyse juridique
une mthode de conciliation nest pas nouvelle. Les travaux de Heck168 en
Allemagne, de Demogue169 en France et de Holmes et Cardozo aux tats-
Unis170, avaient assn un coup svre ceux qui croyaient encore un
idal lgislatif atteignable, soit par une mthode scientifique comme G-
ny, soit par la force dun concept directeur tel que celui de social pour
Josserand. Lenjeu de ces discussions est remis jour et nous semble im-
portant, car la mthode dsormais privilgie, celle de pondration, a pour
consquence de concentrer la fonction politique du droit hors des tribu-
naux. La thorie de labus est une thorie de lidal lgislatif qui met le
pouvoir judiciaire son service; elle voit dans ces deux institutions, les
deux ples dun principe normatif complet. Elle refuse le mythe de la s-
paration du pouvoir. Le retour indniable de labus que lon songe sa
forme procdurale nouvellement reproduite dans les formats gnreux des
articles 54 du Code de procdure ou sa forme amricaine du misuse
en matire de droits intellectuels, est peut-tre le signe dune transhu-
mance des ides vers une rflexion renouvele du rle du juge. Il y a,
croyons-nous, une alternative la mthode de la conciliation qui ne voit le
droit qu travers sa valeur transactionnelle. Non pas quil faille revenir
un dirigisme tatique ou une planification sociale, mais il semble que
lide de fonction dans le droit aussi diffuse soit-elle que lon retrouve
dans la thorie de labus, mais aussi dans dautres lieux modernes tel le
droit de lenvironnement ou encore les discussions sur la responsabilit
sociale, gagne du terrain et signale le retour du discours moral du droit.
On se prend rflchir alors lexistence dune obligation non forcment
issue des rapports intersubjectifs mais qui proviendrait dune commande
suprieure de la loi, de son esprit proprement parler, et quil appartien-
drait aux tribunaux de sanctionner.

168 Philipp Heck, Die Entstehung der Lex Frisionum, Stuttgart, Verlag von W

Kohlhammer, 1927.

169 Ren Demogue, Trait des obligations en gnral, t 1, Paris, Rousseau, 1923; Ren De-
mogue, Notions fondamentales de droit priv : essai critique, Paris, Arthur Rousseau,
1911.

170 OW Holmes Jr, The Common Law, Boston, Little, Brown & Company, 1881; Oliver
Wendell Holmes, Law in Science, and Science in Law , (1899) 12 : 7 Harv L Rev 443;
Benjamin N Cardozo, The Paradoxes of Legal Science, New York, Columbia University
Press, 1928.

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Ltude nous laisse avec une interrogation fondamentale outre celle
dj cule du rle du juge, source de droit ou simplement autorit171. Elle
touche lide de scurit en droit. La notion de droit subjectif en droit ci-
vil, pierre dachoppement des thories de labus, est un songe vocateur. Il
reste le souvenir dune constitution politique particulire, dune forme de
gouvernement aussi, mais surtout dun idal de stabilit auquel la dfini-
tion du droit tiss mme le texte participe. Lide de labus est apparue
au moment dune crise majeure de la norme. Le droit avait fini par rendre
compte de la complexit des rapports conomiques et sociaux. Les crits
de Josserand sont simplement cela : un moyen de rponse du droit aux
tourments du progrs. Labus est un enfant de lre industrielle. Nous
lavons dit, il est lantnorme : la possibilit de nier le caractre obligatoire
dune prtention fonde sur un droit. Cette capacit de dfaire est
loptimisme dune nouvelle chance, de la possibilit de mieux faire, le pur-
gatoire de nos vanits. La thorie de labus transcende donc les genres et
lindividualisme simplement parce quelle en appelle la morale. Mais si
les aspirations de la morale semblent universelles, ses enseignements ne
le sont point. Ce qui signifie que labus, mcanisme de rvision, mne un
particularisme des dcisions et invitablement des accommodations a
priori peu promptes la stabilit des solutions juridiques, si tant est quil
faille croire encore cette ide.

171 Voir larticle de Christian Chne sur la position du Carbonnier par rapport celle de
Josserand. Ce dernier levant la jurisprudence au premier plan, le premier voulant r-
tablir la primaut de la loi. Christian Chne, Jean Carbonnier et la querelle de la
source ou de lautorit : permanence dun vieux dbat? (2006) 27 Revue Lamy droit civ-
il 71.

L’abus de droit : l’anténorme — Partie II

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