McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
LIMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET LA
RESPONSABILIT PNALE POUR CRIMES
INTERNATIONAUX DES GOUVERNANTS EN EXERCICE
Alain-Guy Tachou-Sipowo*
Avec la cration des tribunaux pnaux
internationaux des Nations Unies et lentre en
vigueur le 1er juillet 2002 du Trait de Rome
instituant la Cour pnale internationale, le statut
pnal des hauts fonctionnaires des tats en droit
international est devenu difficile saisir. Le
caractre impratif des normes qui fondent la
rpression des crimes de jus cogens tend effacer,
dans limagerie des dfenseurs des droits de la
personne, la distinction entre la responsabilit des
gouvernants en exercice et celle des anciens
dirigeants. Or le droit international est demeur
westphalien sur la question. Lauteur dmontre
que pour cette catgorie de personnes, une
immunit devant les tribunaux trangers subsiste.
Il soutient aussi que la contribution de la justice
pnale
de
paradigme est limite du point de vue de la nature
des crimes poursuivis et de la comptence des
tribunaux
la
qualit officielle nest pas admissible comme moyen
de dfense.
internationaux devant
changement
internationale
au
lesquels
With the creation of the United Nations in-
ternational criminal tribunals and the coming into
force of the Treaty of Rome on 1 July 2002, which
instituted the International Criminal Court, it has
become difficult to understand the penal status of
high ranking government officials under interna-
tional law. The imperative nature of the norms
that underlie the repression of jus cogens crimes
tends to erase, in the eyes of human rights defend-
ers, the distinction between the liability of officials
while in office and that of former leaders. And yet,
international law has remained Westphalian when
it comes to this issue. The author demonstrates
that these officials remain immune before foreign
courts. The author also argues that international
criminal law has made a limited contribution to
changing the paradigm when it comes to the na-
ture of crimes for which proceedings are instituted
as well as the competence of international tribu-
nals, before whom official capacity is an inadmissi-
ble defence.
* Doctorant et charg de cours en droit international public gnral la facult de droit
de lUniversit Laval et rcipiendaire, en 2009 et en 2010, de la bourse de recherche
John Peters Humphrey en droit international des droits de lhomme et en organisations
internationales du Conseil Canadien de droit international. Cet article est une version
remanie du Mmoire du Diplme dUniversit de Troisime cycle en Droits
fondamentaux (DUDF) soumis lUniversit de Nantes en 2008 sur le thme Lacte
de fonction et
la responsabilit pnale des personnes
internationalement protges . Une communication sur le mme sujet a t prononce
par lauteur en octobre 2008 lUniversit Laval dans le cadre des rencontres de
deuxime et troisime cycles ainsi qu loccasion de la cinquime Confrence annuelle
de lAssociation des juristes canadiens pour le respect des droits de la personne dans le
monde lUniversit dOttawa, le 13 fvrier 2009. Lauteur tient remercier lAgence
Universitaire de la Francophonie, le collge pdagogique interuniversitaire du DUDF et
en particulier M Aktypis Spyridon, Docteur en droit de lUniversit de Paris II
Panthon-Assas, pour lencadrement et les commentaires constructifs qui ont men la
rdaction de cet article.
la dtermination de
Citation: (2011) 56:3 McGill LJ 629 ~ Rfrence : (2011) 56 : 3 RD McGill 629
Alain-Guy Tachou-Sipowo 2011
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Introduction
I.
II.
Limmunit devant les tribunaux pnaux trangers
A. Un fondement dans les immunits de ltat
B. Une mise en uvre controverse : la notion
1. Une immunit limite certains gards
2. Une immunit absolue en matire criminelle
polmique dacte de fonction
1. La dtermination de lacte de fonction
2. Les consquences pnales de la distinction
La responsabilit devant les tribunaux pnaux internationaux
A. Lmergence du principe
1. Les fondements du principe
2. La conscration juridique
B. Une mise en uvre mitige
1. Une limitation certains crimes
2. Une limitation certaines juridictions pnales
internationales
Conclusion
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 631
Introduction
La violation, toujours plus massive et systmatique, des droits de la
personne au cours des dernires dcennies a justifi ladoption, par la
communaut internationale, dengagements plus fermes, dont celui de ne
plus laisser leurs auteurs impunis. Il sest dvelopp un mouvement
autour de lide quen raison de la responsabilit de la plupart des
gouvernants dans ces atrocits, linvocation de leur qualit officielle, qui
leur garantit une immunit de juridiction pnale, nest pas recevable
devant une cour de justice comme moyen de dfense.
Anim par la socit civile, ce mouvement appelle les tats mettre
en uvre la comptence universelle prvue dans certaines conventions
internationales1, dont celles de Genve du 12 aot 19492 et de New York
de 1984 sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains
ou dgradants3. Or il apparat que les immunits auxquelles peuvent
prtendre les gouvernants sont des empchements la mise en uvre de
ladite comptence lorsque ces personnes sont encore dans lexercice de
leurs fonctions4. La cration au dbut des annes 1990 des Tribunaux
pnaux internationaux ad hoc pour lex-Yougoslavie (TPIY)5 et pour le
Rwanda (TPIR)6 a contribu renforcer dans lopinion lide dune
vanescence des immunits face lmergence de normes de protection de
la personne. Les dispositions de ces statuts, reprenant les principes
hrits des procs de Nuremberg et de Tokyo7, stipulent que [l]a qualit
1 Voir Joe Verhoeven, Quelques rflexions sur laffaire relative au Mandat darrt du 11
avril 2000 (2002) 35 : 1-2 Rev BDI 531 la p 535 [Verhoeven, Rflexions ].
2 Convention de Genve pour lamlioration du sort des blesss et des malades dans les
Forces armes en campagne, 12 aot 1949, 75 RTNU 31, RT Can 1965 no 20 lart 49(2)
(entre en vigueur : 21 octobre 1950) ; Convention de Genve pour lamlioration du sort
des blesss, des malades et des naufrags des Forces armes sur mer, 12 aot 1949, 75
RTNU 85, RT Can 1965 no 20 lart 50(2) (entre en vigueur : 21 octobre 1950) ;
Convention de Genve relative au traitement des prisonniers de guerre, 12 aot 1949, 75
RTNU 135 (entre en vigueur : 21 octobre 1950) ; Convention de Genve relative la
protection des personnes civiles en temps de guerre, 12 aot 1949, 75 RTNU 31, art 146,
RT Can 1965 n 20 (entre en vigueur : 21 octobre 1950).
3 Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou
dgradants, 10 dcembre 1984, 1465 RTNU 85, art 5(2), 7(1), RT Can 1987 n 36
(entre en vigueur : 26 juin 1987) [Convention contre la torture].
4 Voir Kaitlin R ODonnell, Certain Criminal Proceedings in France (Republic of Congo
v France) and Head of State Immunity: How Impenetrable Should the Immunity Veil
Remain ? (2008) 26 : 2 BU Intl LJ 375 la p 376.
5 Rs CS 808 (1993), Doc off CS NU, 1993, 3175e sance, Doc NU S/RES/808.
6 Rs CS 955 (1994), Doc off CS NU, 1994, 3453e sance, Doc NU S/RES/955.
7 Principes du droit international consacrs par le statut du tribunal de Nuremberg et
dans le jugement de ce tribunal, 1950, Principe III : Le fait que lauteur dun acte qui
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officielle dun accus, soit comme chef dtat ou de gouvernement, soit
comme haut fonctionnaire, ne lexonre pas de sa responsabilit pnale et
nest pas un motif de diminution de la peine 8.
La coexistence des immunits de juridiction pnale des gouvernants
en exercice avec la lutte contre limpunit des crimes graves a pendant
longtemps t tumultueuse en droit international avant larrt de
principe9 de la Cour internationale de Justice (CIJ) relatif un mandat
darrt international lanc par la Belgique contre un ministre des affaires
trangres en exercice lpoque de la Rpublique dmocratique du
Congo (RDC). Ce dernier tait accus davoir t auteur ou coauteur
dactes constitutifs dinfractions graves aux conventions de Genve de
1949 et leurs protocoles additionnels ainsi que de crimes contre
lhumanit10.
Le Statut de la Cour pnale internationale (CPI)11, adopt Rome en
1998 et entr en vigueur en 2002, na pas apport plus de lumire sur la
question12. En effet, alors que son article 27 consolide lirrecevabilit de
constitue un crime de droit international a agi en qualit de chef dtat ou de
gouvernant ne dgage pas sa responsabilit en droit international .
8 Statut du Tribunal international pour le Rwanda, Rs CS 955 (1994), Doc off CS NU,
1994, 3453e sance, annexe, Doc NU S/RES/955, art 6(2) [Statut du TPIR] ; Statut
actualis du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie, Doc off Tribunal pnal
international pour lex-Yougoslavie NU, septembre 2009, art 7(2), en ligne : TPIY
9 Voir Jean-Pierre Quneudec, Un arrt de principe : larrt de la CIJ du 14 fvrier
2002 , en ligne : Actualit et Droit international
parle dun arrt trs clair et didactique : Joe Verhoeven, Mandat darrt
international et statut de ministre (mai 2002), en ligne : Actualit et Droit
international aux para 1, 5
immunit totale du Ministre des affaires trangres (Sur un aspect de larrt du 14
fvrier 2002 dans laffaire relative au Mandat darrt du 11 avril 2000) (2002) 35 : 1-2
Rev BDI 518 la p 522 [Kamto, Troublante ] :
Si larrt du 14 fvrier 2002 peut tre considr comme un arrt de principe,
cest bien parce que la Cour prend position sur la question qui lui tait
soumise, non point en disant le droit, mais en tablissant une rgle qui
nexistait pas encore de faon vidente et incontestable, au nom du souci du
bon fonctionnement des relations entre les tats.
10 Affaire relative au Mandat darrt du 1l avril 2000 (Rpublique dmocratique du Congo
c Belgique), [2002] CIJ rec 3 au para 13 [Mandat darrt].
11 Statut de Rome de la Cour pnale internationale, 17 juillet 1998, 2187 RTNU 3, 37 ILM
1002 (entre en vigueur : 1er juillet 2002) [Statut de Rome].
12 Quatre situations de violations massives de droits de lhomme ont jusquici t
renvoyes la CPI, la Rpublique Dmocratique du Congo (RDC), la Rpublique
Centrafricaine (RCA), lOuganda et le Soudan la suite de la rsolution 1593 (2005) du
Conseil de scurit (Rs CS 1593 (2005), Doc off CS NU, 2005, 5158e sance, Doc NU
S/RES/1593). Sont encore au stade de lexamen prliminaire les situations de la Cte
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 633
linvocation de la qualit officielle en cas dinculpation pour crimes
internationaux13, larticle 98 du mme texte admet quest justifi le refus
dun tat de faire suite une demande de coopration de la CPI
impliquant la remise dune personne bnficiant des privilges et
immunits14.
De ces deux situations, il en ressort une certaine confusion, parfois un
imbroglio quant ltat actuel du droit international relatif la
responsabilit pnale des gouvernants en exercice pour des faits
constitutifs de crimes internationaux. Alors que la renaissance de la
justice pnale internationale tend assimiler laspiration pour la fin de
limpunit des crimes de masse celle de limmunit de juridiction pnale
dIvoire, de la Colombie, du Kenya et de la guerre de dcembre 2008-janvier 2009 entre
Isral et la Palestine dans la bande de Gaza. Le Procureur a dcid quil ny avait pas
lieu douvrir denqute dans le cas de lIrak et du Venezuela en 2006. Il a obtenu la
dlivrance de mandats darrts ou de citation comparatre dans huit affaires
concernant quatorze prsums criminels. On compte parmi eux un prsident en
exercice, un ancien vice-prsident et snateur en exercice au moment de son
inculpation, un membre de gouvernement en exercice et onze chefs militaires.
13 Statut de Rome, supra note 11, art 27 :
Dfaut de pertinence de la qualit officielle
1. Le prsent Statut sapplique tous de manire gale, sans aucune
distinction fonde sur la qualit officielle. En particulier, la qualit officielle
de chef dtat ou de gouvernement, de membre dun gouvernement ou dun
parlement, de reprsentant lu ou dagent dun tat, nexonre en aucun cas
de la responsabilit pnale au regard du prsent Statut, pas plus quelle ne
constitue en tant que telle un motif de rduction de la peine.
2. Les immunits ou rgles de procdure spciales qui peuvent sattacher la
qualit officielle dune personne, en vertu du droit interne ou du droit
international, nempchent pas la Cour dexercer sa comptence lgard de
cette personne.
14 Ibid, art 98 :
Coopration en relation avec la renonciation limmunit et le consentement
la remise
1. La Cour ne peut poursuivre lexcution dune demande de remise ou
dassistance qui contraindrait ltat requis agir de faon incompatible avec
les obligations qui lui incombent en droit international en matire
dimmunit des tats ou dimmunit diplomatique dune personne ou de
biens dun tat tiers, moins dobtenir au pralable la coopration de cet
tat tiers en vue de la leve de limmunit.
2. La Cour ne peut poursuivre lexcution dune demande de remise qui
contraindrait ltat requis agir de faon incompatible avec les obligations
qui lui incombent en vertu daccords internationaux selon lesquels le
consentement de ltat denvoi est ncessaire pour que soit remise la Cour
une personne relevant de cet tat, moins que la Cour ne puisse au
pralable obtenir la coopration de ltat denvoi pour quil consente la
remise.
634 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
des gouvernants en exercice, les tats demeurent rsolument attachs
leurs attributs.
Cest donc par souci de clart et dans lintention de faire le point sur la
question que la prsente recherche se demande si un gouvernant en
exercice reste protg contre des poursuites pour ses actes de fonction,
quand bien mme ceux-ci seraient constitutifs de crimes internationaux.
La rponse se ddouble en deux volets qui traduisent la perspective
actuelle du droit international sur le statut pnal des gouvernants en
exercice. Dune part, ils demeurent exempts de poursuites devant les
tribunaux pnaux trangers (I). Dautre part, ils ne peuvent voir leur
responsabilit engage, lorsquils sont en fonction, que devant une
juridiction pnale internationale comptente (II).
Avant daborder
la prsente
contribution, il convient de souligner quest exclue de ltude lanalyse de
la responsabilit de ltat tant en droit international public gnral15
quen matire de droits de lhomme16. Il en est de mme des violations des
droits de lhomme sur lesquelles une responsabilit internationale de
ltat proche dune responsabilit pnale existe17 ou est dbattue18. Seule
les principales articulations de
15 Aux termes de larticle 36(2) du Statut de la Cour Internationale de Justice (dans
Charte des Nations Unies, 26 juin 1945, RT Can 1945 n 7, annexe [Charte]), la
responsabilit internationale de ltat concerne c. la ralit de tout fait qui, sil tait
tabli, constituerait la violation dun engagement international ; d. la nature ou
ltendue de la rparation due pour la rupture dun engagement international . Daprs
larticle 1er du texte du projet darticles sur la responsabilit de ltat pour fait
internationalement illicite, [t]out fait internationalement illicite de ltat engage sa
responsabilit internationale ( E. Texte du projet darticles sur la responsabilit de
ltat pour fait internationalement illicite dans Commission du droit international,
Rapport de la Cinquante-troisime session, Doc off AG NU, 2001, supp n 10, Doc NU
A/56/10 la p 144). Voir aussi Responsabilit de ltat pour fait internationalement
illicite, Rs AG 56/83, Doc off AG NU, 56e sess, Doc NU A/Res/56/83.
16 Pour lexamen des communications relatives aux violations des droits de lhomme et
des liberts fondamentales , voir Conseil conomique et social, Procdures adopter
pour lexamen des communications relatives aux violations des droits de lhomme et des
liberts fondamentales, Res 1503 (XLVIII), Doc Off CES, 1393e sance, 27 mai 1970 ;
Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 19 dcembre 1966, 999 RTNU
171, art 28 et s, RT Can 1976 n 47, 6 ILM 368 (entre en vigueur : 23 mars 1976,
accession du Canada 19 mai 1976) [PIDCP].
17 Voir Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, 9 dcembre
1948, 78 RTNU 277, RT Can 1949 n 27 (entre en vigueur : 12 janvier 1951)
[Convention du crime de gnocide] ; Affaire relative lapplication de la convention pour
la prvention et la rpression du crime de gnocide (Bosnie-Herzgovine c Serbie-et-
Montngro), Arrt du 26 fvrier 2007, en ligne : Cour Internationale de Justice
18 Voir Washington University Law Whithney R Harris World Law Institute, Crimes
Against Humanity Initiative, Declaration on the Need for a Comprehensive Convention on
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 635
la responsabilit pnale des personnes physiques est dintrt ici. Cette
responsabilit dcoule de lide que lexercice des fonctions tatiques
nexcuse pas les violations des droits de lhomme. En effet, de tels actes se
distinguent des actes de souverainet et justifient limposition dune
double responsabilit, lune internationale lgard de ltat19, lautre
pnale lgard des personnes physiques. Par violations des droits de
lhomme, on entendra donc les actes qui constituent des violations des
normes impratives attaches la protection des droits de la personne,
notamment les crimes contre lhumanit, les crimes de guerre, de
gnocide,
inhumains et
dgradants.
la torture et autres traitements cruels,
I. Limmunit devant les tribunaux pnaux trangers
Limmunit de lacte de fonction dun gouvernant en exercice est
fonde sur un principe plus tendu, soit celui de limmunit des tats en
droit international (A)20. La mise en uvre de cette rgle ouvre la porte
la controverse en raison de la notion polmique dacte de fonction (B).
A. Un fondement dans les immunits de ltat
En vertu dune thorie dite de lindividu-organe21, les gouvernants en
exercice sont confondus leur tat22. Les attributs de souverainet et
Crimes Against Humanity, 12 mars 2010, en ligne : Washington University in St Louis
19 Ibid la p 2.
20 [L]tat est le fondement mme du systme immunitaire du chef de ltat :
Tlesphore Ondo, Rflexions sur la responsabilit pnale internationale du chef dtat
Africain (2007) 69 Revue trimestrielle des droits de lhomme 153.
21 Cette thorie fut formule par Hans Kelsen, Collective and Individual Responsibility
in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Criminals
(1943) Cal L Rev 530. Dans laffaire de lentraide judiciaire en matire pnale devant la
CIJ (Affaire relative certaines questions concernant lentraide judiciaire en matire
pnale (Djibouti c France), [2008] CIJ rec 177 au para 187 [Djibouti], Djibouti a formul
cette thorie en ces termes :
[U]n tat ne saurait considrer une personne revtant la qualit dorgane
dun autre tat comme pnalement responsable, titre individuel, des actes
accomplis en cette qualit officielle, cest–dire dans lexercice de ses
fonctions. Ces actes en effet sont considrer, en droit international, comme
attribuable ltat pour le compte duquel lorgane agit, et non pas
lindividu-organe.
Sur la personification de ltat et son agent, voir Jerrold L Mallory, Resolving the
Confusion Over Head of State Immunity: The Defined Rights of Kings (1986) 86 : 1
Colum L Rev 169.
636 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
dindpendance qui protgent de lingrence extrieure se traduisent en
matire juridictionnelle par linterdiction de soumettre ltat et ses biens
aux tribunaux dun autre23. Les personnes qui travaillent au service dun
gouvernement bnficient par consquent de ce principe24. Daprs Jean
Salmon, ct de lexercice des fonctions, le concept de reprsentation est
le fondement du principe de limmunit de certains hauts personnages
de ltat (chef de ltat, premier ministre, ministre des affaires
trangres) 25. Cependant, tandis que les immunits de ltat ont connu
dans lhistoire une importante limitation certains gards (A.1), elles
paraissent, en matire de juridiction pnale, avoir prserv leur caractre
absolu (A.2).
1. Une immunit limite certains gards
Les situations dans lesquelles un tat peut tre considr comme un
justiciable ordinaire devant un forum tranger sont particulirement
congrues. Elles prsentent toutes linconvnient de ne pouvoir offrir
lopportunit de sanctionner les cas de violation de droits de lhomme
grande chelle. Du moins, on ne peut compter ici sur la vertu infamante
dune sanction de nature pnale.
Limmunit absolue des tats a progressivement migr vers un
modle restrictif. Il sagit, selon Fox, de la seconde phase, phase
intermdiaire, du dveloppement des immunits qui fait intervenir un
individu (tiers entre ltat et ltat du for). La premire phase est celle de
limmunit absolue, cas de rapports exclusifs entre tats qui excluait que
ces derniers soient soumis la contrainte de leurs juridictions respectives
quelle que soit la nature de lactivit en cause. La troisime phase est celle
22 Aux termes de larticle 2(1)(a)(iv) de la Convention des Nations Unies sur limmunit
juridictionnelle des tats et de leurs biens (dans Convention des Nations Unies sur les
immunits juridicationnelles des tats et de leurs biens, Rs AG 59/38, Doc NU
A/Res/59/38, 2004, annexe), entres autres [l]e terme tat dsigne : Les reprsentants
de ltat agissant ce titre .
23 Voir ODonnell, supra note 4 la p 376.
24 Des souverains et chefs dtat participent de lindpendance de ltat […], ils ne
peuvent tre soumis aucune juridiction autre que celle de leur nation : CA Alger, 22
janvier 1914, Ben Aad c Bey de Tunis, (1914) JDI Jur 1290. Soumettre la justice un
souverain, ce serait videmment violer une souverainet trangre […] : CA Paris, 23
aot 1870, Masset, (1871) Journal du Palais 73.
25 Jean Salmon, Libres propos sur larrt de la CIJ du 14 fvrier 2002 dans laffaire
relative au Mandat darrt du 11 avril 2000 (RDC c Belgique) (2002) 35 : 1-2 Rev BDI
512.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 637
de lirrecevabilit de la dfense dimmunit en raison de son dtachement
de ltat26.
La doctrine restrictive de limmunit de ltat a merg de la remise
en cause de limmunit absolue27. Les tribunaux refusaient presque
systmatiquement dtablir une distinction entre les actes politiques non
justiciables et les actes privs ou commerciaux que lon souhaitait
soumettre au jugement des tribunaux trangers.
Un jugement de la Cour dappel de Paris de 1912 a rejet cette
distinction en dclarant que tous les actes dun tat nont quun seul
objectif et une seule finalit qui est toujours politique et que lunit de
ltat nautorise pas une telle dualit28. Dans une affaire anglaise, The
Parlement Belge, la Cour dappel dcide au sujet dun bateau usage
commercial que the mere fact of the ship being used subordinately and
partially for trading purposes does not take away the general immunity 29.
La transformation est venue de la participation intensive des entits
tatiques au commerce international30. Celles-ci tant devenues des
acteurs de poids dans le domaine, le principe dune immunit absolue, qui
dpossderait ses partenaires privs dun recours judiciaire, tait de plus
en plus peru comme un avantage injuste. Toutefois, lintrt de la justice
est loin dtre le seul moteur de cette transformation.
En ralit, le modle restrictif na t accept que parce que les tats
en tirent le plus grand avantage. Ainsi que la reconnu Lord Wilberforce,
ce modle ne remet pas en question les actes de souverainet et
nimplique pas une ingrence dans ses fonctions souveraines de sorte que
la dignit de ltat demeure prserve31.
26 Voir Hazel Fox, The Law of State Immunity, Oxford, Oxford University Press, 2002 la
p 2. La thorie de lirrecevabilit des immunits est fonde sur la hirarchie des normes
de droit international desquelles prvalent celles qui sont relatives la protection des
droits de lhomme. Voir par ex Lee M Caplan, State Immunity, Human Rights, and
Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory (2003) 97 Am J Intl L 741.
27 Voir Dahai Qi, State Immunity, China and Its Shifting Position (2008) 7 : 2 Chinese
Journal of International Law 307 la p 310.
28 Voir Gamal Moursi Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, La
Haye, Martinus Nijhoff, 1984 aux pp 28-29.
29 The Parlement Belge [1880] 5 PD 197, tel que cit dans Fox, supra note 26 la p 107.
Un tribunal anglais a adopt la mme dcision dans laffaire The Porto Alexandre
([1920] P 30) au sujet dun navire portugais faisant exclusivement du commerce.
30 Voir Qi, supra note 27 la p 312.
31 Voir I Congreso del Partido, [1983] 1 AC 244, [1981] 2 All ER 1064 (HL (Eng)). Voir
aussi Caplan, supra note 26 la p 758.
638 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
En effet, ladhsion plus grande des tats une immunit restrictive
peut trouver sa justification dans lattrait des capitaux trangers. Un tat
qui se soustrairait facilement ses obligations court le risque de perdre la
confiance des investisseurs. Il est remarquable de ce fait que les tats qui
ont adopt trs tt limmunit restrictive taient des puissances
conomiques et commerciales. En 1903, par exemple, un tribunal belge a
tabli une distinction entre actes privs et actes publics dun tat pour
exclure lapplication des immunits aux actes privs32. Cette approche a
progressivement t suivie par dautres tats33. Lide derrire cette
distinction est quen tant quagent conomique, ltat nest ni plus ni
moins quun commerant ordinaire. Or lactivit civile ou commerciale
repose fondamentalement sur le principe de lgalit entre sujets de droit,
contrairement aux actes de souverainet auxquels on applique un droit
exorbitant.
La doctrine de limmunit restrictive a connu une conscration
juridique au plan rgional34, international35 et national36. La Convention
des Nations Unies sur limmunit juridictionnelle des tats et de leurs
biens (2004)37, pas encore en vigueur, continue de reconnatre certes
limmunit comme le principe coutumier de droit international, mais
admet cependant quelle nest pas recevable dans certaines circonstances.
Il en est ainsi en matire de transaction commerciale38, de contrats de
travail39, de procdure visant la dtermination de la proprit, de la
32 Voir Joseph M Sweeney, The International Law of Sovereign Immunity, Washington
(DC), Government Printing Office, 1964 aux pp 2-3.
33 Voir Qi, supra note 27 la p 313. Aux tats-Unis, la prise de position du Dpartement
dtat en faveur des immunits restrictives dans un document appel Tate Letter : Jack
B Tate, Changed Policy Concerning the Granting of Sovereign Immunity to Foreign
Governments (1952) 26 : 678 Dept St Bull 984. Voir la conscration de cette prise de
position en 1964, dans laffaire Victoria Transport : Malcom N Shaw, International Law,
5e d, Cambridge, Cambridge University Press, 2003 la p 628. LAngleterre a suivi
plus tard en 1976, affaire Philippine Admiral, (ibid la p 629).
34 Voir Convention europenne sur limmunit des tats, Ble, 16 mai 1972, STE 74.
35 Voir Convention Internationale pour lunification de certaines rgles concernant les
immunits de navires dtat, Bruxelles, 10 avril 1926 ; Protocole additionnel, Bruxelles,
24 mai 1934.
36 Voir le Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, Pub L No 94-583, 90 Stat 2891
(codifi tel que modifi dans plusieurs sections du 28 USC 1330) des tats-Unis et le
State Immunity Act 1978 (R-U), c 33 du Royaume-Uni [State Immunity Act]. Ces lois
ont inspir des lgislations similaires dans les pays suivants : Canada, Singapour,
Australie, Afrique du Sud, Pakistan et Malaysie. Voir aussi Fox, supra 26, ch 5.
37 Rs AG 59/38, 59e sess, supp no 49, Doc NU A/59/49 (2004) [Convention sur limmunit
juridictionnelle].
38 Ibid, art 10.
39 Ibid, art 11.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 639
possession et de lusage de biens40, de la dtermination dun droit de
proprit intellectuelle ou industrielle41, de la participation des socits
ou autres regroupements42, de navires dont un tat est le propritaire ou
lexploitant43, daccord darbitrage44 et datteintes lintgrit physique
dune personne ou dommages aux biens45.
Cette dernire exception, qui semble la plus susceptible de couvrir les
revendications en matire de droits de lhomme, nest cependant pas en
mesure de prendre en compte les situations de crimes internationaux.
Dabord, la juridiction de ltat tranger est une juridiction de caractre
civil. Une victime ne saurait y rclamer quune rparation pcuniaire.
Ensuite, lacte ou lomission qui donne lieu laction judiciaire doit tre
attribuable ltat. Il ne sagit pas de la mise en cause dun fonctionnaire
de ltat titre personnel, mais du fait que ses actes sont imputables
son gouvernement. Pour les actes commis titre personnel, les agents
diplomatiques et envoys spciaux sont soumis aux dispositions des
conventions qui rgissent leurs fonctions46, savoir une immunit de
juridiction civile et administrative de principe assortie dexceptions en
matire daction relle, de succession, dactivit professionnelle ou
commerciale et daccident occasionn par un vhicule utilis en dehors des
fonctions officielles47. Ltat est donc en droit de se prvaloir de
limmunit personnelle de ses agents quand bien mme les actes de ces
derniers seraient constitutifs de crimes internationaux48.
En fin de compte, condition non ngligeable, lacte attribuable ltat
qui fait lobjet de contentieux doit stre produit sur le territoire de ltat
du for. Il nest donc pas question, mme au civil, dautoriser les individus
porter devant les tribunaux trangers les revendications fondes sur des
40 Ibid, art 13.
41 Ibid, art 14.
42 Ibid, art 15.
43 Ibid, art 16.
44 Ibid, art 17.
45 Ibid, art 12.
46 Voir Laure Milano, Les immunits issues du droit international dans la jurisprudence
europenne (2008) 76 Revue trimestrielle des droits de lhomme 1059 la p 1060.
47 Voir Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, 18 avril 1961, 500 RTNU 95,
art 31, RT Can 1966 n 29 (entre en vigueur : 24 avril 1964) ; Convention sur les
missions spciales, 8 dcembre 1969, 1400 RTNU 231, art 31 (entre en vigueur : 21
juin 1985). Il est entendu aux termes de ces mmes dispositions que les personnes
bnficiant des immunits ne sont pas dispenses de la juridiction de leurs tats
denvoi.
48 Voir Jones v Ministry of Interior of Saudi Arabia, [2006] UKHL 26 au para 24, [2007] 1
AC 270 [Jones].
640 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
actes commis sur le territoire de ltat mis en cause. La compensation
pcuniaire pour les victimes doit tre recherche devant les juridictions
civiles du lieu de la perptration de lacte49. Cet aspect a fait lobjet dune
pratique jurisprudentielle.
Dans laffaire McElhinney c. Irlande50, o un soldat britannique
poursuivait un irlandais sur le territoire irlandais, le plaignant a
demand la Cour Europenne des Droits de lHomme (CrEDH) de
condamner lIrlande parce que limmunit de la Grande Bretagne sur
laquelle les tribunaux fondaient le rejet de sa demande en rparation
violait son droit daccs la justice prvu larticle 6(1) de la Convention
Europenne des droits de lHomme51. La Cour reconnut que le droit
international et certains droits nationaux avaient volu dans le sens de
ne pas reconnaitre aux tats limmunit de juridiction en ce qui concerne
les atteintes lintgrit physique causes par les actes ou omissions
ayant lieu sur le territoire de ltat de forum52. Elle conclut cependant,
pour rejeter la requte du plaignant, que la pratique en la matire est loin
dtre universelle et que le requrant na pas puis les voies de recours
qui existent en Irlande53. Elle dcida au surplus que les actes en cause,
savoir les activits des forces armes dun tat tranger sur le territoire
de ltat du for, sont des actes jure imperii, donc non justiciables54.
49 Au sujet des allgations de torture en Arabie Saoudite et dune demande de rparation
formule devant les tribunaux anglais contre un ministre de lintrieur saoudien, voir
ibid au para 46. Les tats-Unis ont institu une sorte de comptence universelle civile
pour les victimes de torture travers le Torture Victim Protection Act of 1991, Pub L No
102-256, 106 Stat 73 (codifi tel que modifi au 28 USC 1350). Trs controverse, cette
loi permet le dpt de plaintes civiles aux tats-Unis contre des individus qui, agissant
titre officiel pour une nation trangre, commettent des actes de torture ou des
excutions extrajudiciaires. Le Comit contre la torture est rcemment all dans ce sens
dans lexamen du rapport du Canada en demandant ce dernier de revoir sa position
sur larticle 14 rparation au profit des victimes de torture afin que sa juridiction
civile puisse connatre des demandes de compensation des victimes de torture (Comit
contre la torture, Examen des rapports prsents par les tats parties en application de
larticle 19 de la Convention : Conclusions et recommandations du Comit contre la
torture Canada, Doc off Comit contre
la torture NU, 2005, Doc NU
CAT/C/CR/34/CAN la p 4).
50 no 32153/96, [2001] XI CDHE 57 [McElhinney].
51 Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales, telle
quamende par les Protocoles nos 11 et 14, Rome, 4 octobre 1950, STE 5 [Convention
europenne des droits de lhomme],
52 McElhinney, supra note 50 au para 38.
53 Ibid. Voir aussi Emmanuel Voyiakis, Access to Court v State Immunity (2003) 52
ICLQ 297 la p 302.
54 McElhinney, supra note 50 au para 38.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 641
Au moment o cet arrt est rendu, il est conforme au droit positif. La
rfrence par les juges dissidents larticle 11 de la Convention
europenne sur limmunit des tats55 et larticle 12 du projet darticle de
la Commission du droit international (CDI) dalors pchait en effet par
une pratique nationale htrogne56. La Convention des Nations Unies sur
limmunit juridictionnelle des tats et de leurs biens57, lorsquelle entrera
en vigueur, changera coup sr ltat du droit international sur ce point.
Larticle 12, qui stipule une exception limmunit de ltat fonde sur la
violation de lintgrit physique, ne distingue pas des actes imputables
ltat ceux qui relvent des activits des forces armes dun tat tranger
sur le territoire de ltat du for58.
Quant la position des juges dissidents, largument du caractre de
norme imprative de la Convention europenne des droits de lhomme59
aurait mrit un examen approfondi60. Cette question tait au centre de
laffaire Al-Adsani61.
Le requrant de double nationalit koweitienne et britannique est
victime de torture et de mauvais traitements au Kowet ainsi que de
menaces au Royaume-Uni et demande rparation contre le cheikh et
ltat koweitien devant les tribunaux anglais62. La Cour commence
demble par relever que les tats trangers sont gnralement exonrs
de plaintes relatives latteinte lintgrit physique lorsque ces actes
nont pas eu lieu sur le territoire de ltat du for63. Cette position aurait
justifi un rejet pur et simple de la requte si la Cour navait pas eu se
prononcer sur le point de droit cherchant savoir si limmunit de ltat
55 Supra note 34, art 11 : Un tat [c]ontractant ne peut invoquer limmunit de
juridiction devant un tribunal dun autre tat [c]ontractant lorsque la procdure a trait
la rparation dun […] fait survenu sur le territoire de ltat du for et que lauteur du
dommage y tait prsent au moment o ce fait est survenu .
56 Voir Hlne Tigroudja, La Cour Europenne des droits de lHomme et les immunits
juridictionnelles dtats : Observations sous les arrts McElhinney, Fogarty et Al-
Adsani contre Royaume-Uni du 21 novembre 2001 (2002) 34 : 1 Rev BDI 526 la p
533.
57 Supra note 37.
58 Dans laffaire Fogarty c Royaume-Uni, arrt du 21 novembre 2001, la CrEDH reconnat
au sujet des conditions de recrutement dune employe par lambassade amricaine que
la question reste couverte par une immunit juridictionnelle absolue. Voir Tigroudja,
supra note 56 la p 535.
59 Supra note 51.
60 Voir Voyiakis, supra note 53 la p 303.
61 Al-Adsani c Royaume- Uni, demande no 35763/97, [2001] XI CEDH 117 [Al-Adsani].
62 Ibid.
63 Ibid au para 57.
642 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
ntait pas inapplicable en raison du caractre de jus cogens de la torture
en droit anglais et international64. Cest en distinguant entre la pratique
des tats en matire civile et la pratique en matire pnale que la Cour
rejette la demande du requrant. Selon les juges de Strasbourg, rien ne
lui permet de conclure quen droit international un tat ne jouit plus de
limmunit dune action civile devant les cours et tribunaux dun autre
tat devant lesquels sont formules des allgations de torture 65.
Cette dcision de la CrEDH est sujette la critique et a pour
consquence daffaiblir le caractre de norme imprative de linterdiction
de la torture dans la mesure o elle restreint ce caractre aux seuls cas de
poursuite en matire criminelle. De plus, la Cour ne tire aucune
consquence lgale du caractre de norme imprative de linterdiction de
la torture quelle reconnat bien66. Il tait en effet possible, pour faire droit
cette norme de jus cogens, de reconnatre limmunit de ltat tout en
envisageant la responsabilit pnale ou civile du vritable auteur de
lacte67. Le choix de ne pas faire cette dtermination a confr
limmunit de juridiction pnale un caractre absolu pour les gouvernants
en exercice, qui a t confirm par la suite par la Cour internationale de
Justice.
2. Une immunit absolue en matire criminelle
Cet aspect de limmunit tatique est lorigine de la controverse
actuelle au sujet du statut pnal des gouvernants en exercice. Pourtant,
limmunit de juridiction criminelle de ltat tranger na pas donn lieu
des transformations majeures. Troublante pour une certaine doctrine68,
limmunit totale laquelle elle renvoie est conteste non pas du point
de vue du droit positif, du moins loquent, mais assurment quant sa
pertinence lpoque de la communaut des valeurs fonde sur
lmergence dune norme de jus cogens protectrice des droits de lhomme.
64 En vertu du Criminal Justice Act 1988 (R-U) ch 33, art 134, la torture est un crime en
droit anglais quel que soit le lieu de sa commission. Pour le droit international, la Cour
Europenne des Droits de lHomme fit rfrence larticle 5 de la Dclaration
universelle des droits de lhomme (Rs AG 217(III), Doc off AG NU, 3e sess, supp no 3,
Doc NU A/810 (1948) 71), larticle 7 du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques (19 dcembre 1966, 999 RTNU 171 (entre en vigueur : 23 mars 1976)),
larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme (supra note 51) et
larticle 2 de la Convention contre la torture (supra note 3).
65 Al-Adsani, supra note 61 au para 61.
66 Ibid.
67 Voir Tigroudja, supra note 56 la p 540.
68 Voir Kamto, Troublante , supra note 9 aux pp 518-30.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 643
En effet, les conventions en matire de relation diplomatique,
consulaire et de missions spciales interdisent ltat daccueil de
soumettre sa juridiction pnale lagent de ltat denvoi de la mission
pendant lexercice de ses fonctions69. Ce principe est souvent subdivis en
immunit fonctionnelle et en immunit diplomatique ou personnelle70,
mais en ralit cette sparation est dun intrt relatif lorsque le
gouvernant demeure en exercice. Aucune des deux catgories ne peut tre
conteste avec succs devant un tribunal tranger, bien que limmunit
fonctionnelle prte le flanc au contentieux.
Limmunit fonctionnelle signifie en effet que les actes commis par
lagent de ltat au titre de laccomplissement de sa fonction ne sont pas
susceptibles de poursuites devant un tribunal pnal tranger. Ainsi quon
la vu ci-dessus, les auteurs de ces actes peuvent tre poursuivis au civil si
les actes sont commis sur le territoire de ltat de for, mais jamais au
criminel, et ce, quel que soit le lieu de leur commission. la lumire de
limmunit des actes de fonction, il est possible dinfrer que les actes qui
ne se rattachent pas la fonction tatique sont susceptibles de poursuites
pnales.
En effet, le principe du caractre relatif de limmunit diplomatique
postule quil est possible de poursuivre au pnal lagent de ltat pour ses
actes personnels commis avant son entre en fonction ou, lorsquil est en
fonction, pour ses actes qui ne sont pas attribuables son tat. Une telle
possibilit donnerait droit un tat tranger dmettre et dexcuter au
titre de la comptence universelle71 un mandat darrt ds lors que lagent
69 Convention sur les missions spciales, supra note 47, art 31(1).
70 Limmunit diplomatique ou personnelle suppose linviolabilit de la personne du
fonctionnaire tranger qui ne peut faire lobjet dune mesure darrestation ou de
dtention sur le territoire daccueil dune mission diplomatique ou spciale. Voir
Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, supra note 47, art 29 ; Convention
sur les missions spciales, supra note 47, art 29.
71 On entendra la comptence universelle au sens des principes de Princeton :
[U]niversal jurisdiction is criminal jurisdiction based solely on the nature of the crime,
without regard to where the crime was committed, the nationality of the alleged or con-
victed perpetrator, the nationality of the victim, or any other connection to the state exer-
cising such jurisdiction (Princeton Project on Universal Jurisdiction, The Princeton
Principles on Universal Jurisdiction, Princeton (NJ), Program in Law and Public Af-
fairs, 2001, principe 1(1), en ligne : Program in Law and Public Affairs http://
lapa.princeton.edu/publications.php). Voir aussi CE, Secrtariat, AUEU Technical Ad
hoc Expert Group Report on the Principle of Universal Jurisdiction, annexe dans
Bruxelles, CE, 16 avril 2009, 8672/1/09 REV 1 au para 8. Une comptence fonde sur la
nature des crimes suppose labsence de bases traditionnelles de comptence, soit la
comptence territoriale (lieu de commission du crime), la comptence personnelle
(victime ou auteur ressortissant de ltat qui exerce la comptence) ou la comptence
objective (atteinte, mme hors de son territoire, un intrt propre ltat qui exerce
644 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
de ltat se trouve, mme dans le cadre de ses fonctions officielles, sur son
territoire. Cest cette interprtation qui fonde de nombreuses plaintes
dposes par les victimes auprs des tribunaux trangers lorsquun
gouvernant tranger est de passage dans le pays dans lequel elles ont
trouv refuge, quil le soit titre de visite prive ou officielle.
Cette conception ne peut cependant prosprer que dans des cas limits
prvus par le droit international, savoir la leve de limmunit du
gouvernant tranger par son tat, lorsque la personne demeure dans
lexercice de ses fonctions ou lorsquayant quitt celles-ci, il est poursuivi
pour ses actes privs devant un tribunal tranger comptent ou devant les
juridictions de son pays. Ainsi quon peut le voir, cette ventualit se
fonde principalement sur la distinction, qui nest pas toujours vidente,
des activits officielles, acta jure imperii, non justiciables des actes privs,
acta jure gestionis, justiciables. Elle aboutit dans tous les cas une
immunit de juridiction pnale des actes de fonction, cest–dire des actes
attribuables ltat du gouvernant en exercice. La question se pose ds
lors de savoir si cette irresponsabilit pnale doit tre accepte
simplement en raison du caractre tatique de son auteur.
En y rflchissant, nous sommes confronts un obstacle juridique
majeur. Sil existe en effet une responsabilit pnale des personnes
morales dans certains systmes juridiques, elle semble dans lensemble
des cas exclure une responsabilit criminelle de ltat. De fait, mme si on
cartait le principe de la souverainet qui soutient les immunits pour
faire droit la responsabilit, les actes de fonction ne seraient punissables
au pnal que si les tats acceptaient lmergence dun tel droit. Pour
linstant, ce nest pas encore le cas.
Toutefois, les tats acceptent des formes de responsabilit autres que
la responsabilit pnale pour les crimes internationaux. La responsabilit
devant les mcanismes de droits de lhomme demeure toujours un recours
possible72. Aussi,
caractre
intertatique existe en matire de gnocide et possiblement en matire de
la violation dautres droits de lhomme73.
internationale de
la
responsabilit
sa comptence). Voir Roger OKeefe, Universal Jurisdiction: Clarifying the Basic
Concept (2004) 2 : 3 Intl Crim Just 735 la p 739 et s.
72 Selon la CIJ, ltat qui demande une juridiction trangre de ne pas poursuivre,
pour des raisons dimmunit, une procdure judiciaire engage lencontre de ses
organes assume la responsabilit pour tout acte internationalement illicite commis par
de tels organes dans ce contexte : Djibouti, supra note 21 au para 196.
73 Voir Application de la convention internationale sur llimination de toutes les formes de
discrimination raciale (Gorgie c Fdration de Russie), Requte introductive dinstance
du 12 aot 2008 au para 35, en ligne : Cour Internationale de Justice
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 645
Ces voies prsentent cependant certains
inconvnients, soit
linsatisfaction qui peut en rsulter et leur mise en uvre trs politise.
En outre, elles peuvent tre totalement inexistantes lorsqu la suite dun
conflit arm, un tat fait face leffondrement de ses structures
rgaliennes74. Or la responsabilit pnale prsente lavantage de viser
directement une personne physique. Lune des difficults dans ces cas est
de distinguer entre ses actes privs et officiels.
B. Une mise en uvre controverse : la notion polmique dacte de fonction
Le but de la dtermination des actes de fonction (B.1) est en principe
de faciliter la rpression de ceux qui sen dtachent. On verra quen ce qui
concerne les gouvernants en exercice, cette consquence peut tre
inexistante (B.2).
1. La dtermination de lacte de fonction
Un acte relve de la fonction du gouvernant sil est commis titre
officiel dans lexercice de ses attributions. La qualit officielle du
gouvernant a fait lobjet de vives discussions entre la Rpublique
dmocratique du Congo (RDC) et la Belgique loccasion de laffaire
relative au Mandat darrt du 11 avril 2000. Alors que le premier tat
clamait la qualit officielle de son ministre des affaires trangres, le
second faisait savoir la Cour internationale de Justice (CIJ) que le
mandat darrt a t mis lencontre de M. Yerodia titre personnel 75.
Il devenait donc important pour la juridiction internationale de se
prononcer sur le critre de dtermination de la qualit officielle.
En effet, la qualit officielle dans une perspective gnrale est
susceptible de sappliquer toute personne investie de la charge tatique.
La CIJ a largi, non sans critique76, le socle de personnes qui, porteuses de
la qualit officielle, sont par ailleurs bnficiaires des privilges et de
limmunit. Daprs la CIJ, il est clairement tabli en droit international
que, de mme que les agents diplomatiques et consulaires, certaines
personnes occupant un rang lev dans ltat, telles que le chef de ltat,
le chef du gouvernement ou le ministre des affaires trangres, jouissent
dans les autres tats dimmunits de juridiction, tant civiles que
74 Voir Christopher C Joyner, Arresting Impunity: The Case for Universal Jurisdiction
in Bringing War Criminals to Accountability (1996) 59 : 4 Law & Contemp Probs 153
la p 162.
75 Mandat darrt, supra note 10 au para 50.
76 Voir notamment Kamto, Troublante , supra note 9 la p 519.
646 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
pnales 77. Il suffit doccuper dans ltat un rang lev pour prtendre au
bnfice de limmunit de juridiction pnale dans un autre.
La notion de personnalit de rang lev est dapprciation subjective.
Il est difficile den fixer un contenu stable. Elle laisse les tats matres de
sa dtermination. Le critre du rang peut donc ouvrir la porte toutes
sortes dabus. Il y a lieu dinsister sur la fonction. On peut donc convenir
avec Jean Salmon que cest le caractre reprsentatif et la nature des
fonctions qui justifient lextension des immunits aux gouvernants comme
les ministres des affaires trangres ou les chefs dtat dont le statut
pnal est incertain en droit international78. Le problme nest pas pour
autant rsolu dans la mesure o ce sont les tats qui fixent le mandat de
leurs reprsentants79.
ce sujet, tandis que les fonctions officielles des agents qui exercent
les attributions de leurs tats sur le territoire dun autre ont t plus ou
moins circonscrites par le droit international80, celles des dignitaires
ministre des affaires trangres, chefs de gouvernement et chefs dtat
sont difficiles dterminer. Or cest gnralement dans leur pays que les
gouvernants en exercice commettent les violations de droits de lhomme. Il
faut en effet souligner que ces personnes, surtout les chefs dtat et de
gouvernement, sont en droit de se prvaloir des immunits alors mme
que [leurs] actes litigieux ne participent pas de la conduite des relations
77 Mandat darrt, supra note 10 au para 51.
78 Salmon, supra note 25 la p 514. Certains tats reconnaissent cependant les
immunits aux chefs dtat par assimilation aux agents diplomatiques : voir, au
Royaume-Uni, le State Immunity Act, supra note 36, art 20(1) et, en Australie, le
Foreign State Immunity Act 1985 (Cth), art 36(1). Voir aussi Institut de Droit
international, Les immunits de juridiction et dexcution du Chef dtat et de
gouvernement en droit international, Session de Vancouver, 26 aot 2001, art 2, en
ligne : Institut de Droit international
le tribunal dun tat tranger pour toute infraction quil aurait pu commettre, quelle
quen soit la gravit . Sur la question en gnral, [] sa 2940e sance, le 20 juillet
2007, la Commission [du droit international] a dcid dinscrire son programme de
travail le sujet Limmunit de juridiction pnale trangre des reprsentants de ltat
et a nomm M Roman A Kolodkin Rapporteur spcial pour le sujet : Rapport de la
Commission du droit international : Cinquante-neuvime session 7 mai-5 juin et 9
juillet-10 aot 2007, Doc off AG NU, 62e sess, supp n 10, Doc NU A/62/10 au para 376.
Les immunits des agents diplomatiques prvues larticle 29 de la Convention de
Vienne ont t explicitement tendues aux chefs dtat par la CIJ : Djibouti, supra note
21 au para 174.
79 Cest particulirement le cas des missions spciales. Voir Convention sur les missions
spciales, supra note 47, art 3. Pour certains cependant, la responsabilit du chef dtat
ou de gouvernement tant plus importante que celle des diplomates, il mrite une plus
grande protection : ODonnell, supra note 4 la p 385.
80 Voir Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, supra note 47, art 3-5.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 647
internationales ou des affaires trangres […] et ont t accomplis sur le
territoire national et non ltranger 81. On peut ds lors se demander si
la validit de leur comportement doit tre mesure laulne du droit
international ou du droit interne.
La CIJ sest prononce sur la nature des fonctions du ministre des
affaires trangres dans son arrt du 14 fvrier 200282. On peut relever
des indications certes pertinentes pour savoir quelles sont les fonctions
attaches la conduite des relations internationales, mais rien ne filtre
quant au droit interne. Un ministre des affaires trangres est charg de
la direction de laction diplomatique et de la reprsentation internationale
de son gouvernement ; il exerce son autorit sur lensemble des agents
diplomatiques en poste ltranger ; il agit au nom de ltat ; il a
automatiquement la qualit de reprsentant de ltat et ses dclarations
sont susceptibles dengager ltat sur le plan international83. Ni claire ni
exhaustive, cette numration, la lumire de la dfinition de la Cour
quant aux personnes dont la qualit officielle confre limmunit, peut
sappliquer mutatis mutandis aux fonctions dun chef dtat ou de
gouvernement.
Lord Nicholls, dans le premier arrt de la House of Lords dans laffaire
Pinochet, propose une directive intressante, bien quelle ne soit pas plus
satisfaisante84. Le Law Lords refuse une dtermination de lacte de
fonction fonde sur lapprciation du droit interne de ltat do provient
la personne en cause. Pour lui, les actes officiels sont des acts performed
in the exercise of functions which international law recognises as functions
of a head of state, irrespective of the terms of his domestic constitution 85.
Cette approche est limite par la difficult didentifier les sources du droit
international faisant une description des fonctions dun chef dtat.
linverse, une approche ngative autorise considrer que les violations
des droits de la personne proscrites par les instruments internationaux ne
constituent pas des actes qui relvent de la fonction officielle dun
gouvernant.
Quoiquil en soit, le fait que lacte officiel soit commis dans lexercice
dune fonction officielle, sil ne contribue pas renforcer son caractre non
justiciable dans labsolu, en retarde pour le moins la justiciabilit .
Lutilisation dans la Convention de Vienne des termes en dehors et
81 Joe Verhoeven, Les dcisions Pinochet au Royaume-Uni (2000) 119 J Tribun 226
la p 227.
82 Mandat darrt, supra note 10.
83 Ibid au para 51.
84 Reg v Bow Street Magistrate, Ex Pinochet, [1998] UKHL 41, [2000] 1 AC 61 [Pinochet].
85 Ibid aux pp 108-09.
648 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
dans la fonction manque particulirement de clart. Cette dialectique
peut tre analyse sur un double plan matriel et temporel.
Sur le plan matriel, la distinction insinue que tous les actes commis
dans lexercice dune fonction officielle sont des actes de fonction et que
sur le plan temporel, les actes commis en dehors sont des actes privs
pouvant donner lieu des poursuites pnales. Toutefois, si tous les actes
commis aprs la cessation des fonctions officielles sont ncessairement
privs, il est discutable daffirmer que tous ceux qui sont commis dans
lexercice de la fonction sont officiels. Ladverbe dans traduit mieux le
rattachement aux attributions officielles de lacte concern et ne couvre
pas tous les actes commis pendant le mandat du gouvernant, mais
seulement ceux qui taient rattachs la qualit officielle de chef dtat,
chef de gouvernement, etc. Il sensuit quon pourrait demander la
rpression des actes qui ne se rattachent pas lexercice dun mandat
officiel courant.
2. Les consquences pnales de la distinction
Le premier problme dans ce domaine est celui de la validit de la
distinction entre acte non officiel justiciable et acte officiel exempt de
poursuites pnales. Une fois de plus, se pose la question de savoir si un
acte officiel, par excellence imputable ltat, est exempt de contrle
pnal devant les tribunaux trangers lorsquil constitue un crime
international. Rpondre par laffirmative reviendrait reconnatre que le
droit international ne permet aucune consquence pnale devant les
tribunaux trangers pour les crimes internationaux commands par la
fonction officielle. Le droit international semble divis entre un principe
gnral faisant partie du droit coutumier et une exception pour les crimes
internationaux dont lmergence est controverse.
Lmergence de lexception tient du changement de paradigme qui a
t propuls par la protection internationale des droits de lhomme. Le
droit international reconnat, par les conventions tablissant une
responsabilit tatique en matire de gnocide ou de torture, que des
actes, mmes officiels, ne sont pas ncessairement acceptables. Cest ce
que fait remarquer Lord Nicholls dans laffaire Pinochet : International
law recognises, of course, that the functions of a head of state may include
activities which are wrongful, even illegal, by the law of his own state or by
the laws of other states 86. Aussi, des actes comme des crimes de guerre ou
des crimes contre lhumanit peuvent tre tout fait commis des fins de
86 Ibid la p 109.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 649
politique tatique87. Cest pour cette raison que la rpression de tels actes
fonde sur la distinction entre acte non officiel et acte officiel mrite dtre
dpasse. Il sagirait, selon lopinion progressiste, dexaminer lacte de
violation allgu de faon intrinsque88. La proccupation juridique, voire
de justice, qui survient est cependant de savoir sil faut tenir lindividu
responsable des actes officiellement imputables son tat. Lvolution de
la responsabilit pnale individuelle permet de rpondre par laffirmative.
Le tribunal de Nuremberg affirme dans son jugement que [h]e who vio-
lates the laws of war cannot obtain immunity while acting in pursuance of
the authority of the state if the state in authorizing action moves outside its
competence under international law 89.
Cette dcision invite par consquent tout gouvernant agissant au nom
de ltat systmatiquement valuer la conformit des actes commands
par ses lois avec le droit international. Toutefois, il convient de nuancer la
porte de cette volution dun point de vue matriel et procdural. En
ralit, ce que cette transformation apporte cest quelle rend criminels les
actes officiels, au mme titre que les actes privs, qui constituent des
violations du droit international. Ce qui est cependant discutable au plan
procdural cest la comptence des tribunaux trangers alors que le
gouvernant mis en cause demeure dans lexercice de ses fonctions.
Contrairement la tendance progressiste, la rgle gnrale continue
de se construire autour de la distinction acte priv/acte officiel. Elle
slabore principalement autour de la proposition suivante nonce dans
larrt Yerodia :
[L]es fonctions dun ministre des affaires trangres sont telles que,
pour toute la dure de sa charge, il bnficie dune immunit de
juridiction pnale et dune inviolabilit totales ltranger. Cette
immunit et cette inviolabilit protgent lintress contre tout acte
dautorit de la part dun autre tat qui ferait obstacle lexercice de
ses fonctions90.
87 Voir Salmon, supra note 25 la p 516. [L]es crimes contre la paix et la scurit de
lhumanit relvent directement de lexercice du pouvoir souverain, dont les coupables
sont les dtenteurs ou les organes : Jean-Yves Dautricourt, Nature et fondement du
droit pnal universel (1949-1950) 30 : 10 Revue de droit pnal et de criminologie 1023
la p 1030.
88 Voir Florence Poirat, Jurisprudence franaise en matire de droit international
public : Immunit de juridiction pnale du chef d’tat tranger en exercice et rgle
coutumire devant le juge judiciaire (2001) 105 : 2 RGDIP 473 la p 483.
89 International Military Tribunal, Trial of the Major War Criminals Before the Interna-
tional Military Tribunal, vol 1, Nuremberg, Secretariat of the Tribunal, 1947 la p 223.
90 Mandat darrt, supra note 10 au para 54.
650 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Cette proposition signifie en dautres mots que limpossibilit dinvoquer
limmunit fonctionnelle ncarte pas demble limmunit diplomatique91
et que contrairement lvolution, lacte officiel, mme sil est constitutif
de crimes, nest pas justiciable pnalement92.
La CIJ a dcid que la distinction entre les actes privs et publics dun
ministre des affaires trangres en exercice tait sans consquence et
sans importance93. Limmunit ainsi reconnue est dapplication rationae
temporis […], couvrant les actes accomplis aussi bien avant lentre en
fonctions que ceux accomplis pendant lexercice des fonctions, que le
ministre soit prsent sur le territoire titre priv ou officiel, quil sagisse
dactes de nature prive ou dactes officiels 94. La dcision de la CIJ peut
certes tre comprise quant ce qui a trait leffet paralysant des
immunits sur la comptence dun tribunal tranger lgard dun
gouvernant en exercice, mais le maintien de la dichotomie acte priv/acte
officiel est pour le moins critiquable.
Au soutien de sa dcision sur leffet paralysant des immunits sur la
comptence du tribunal tranger, la Commission du droit international
(CDI) charge du dveloppement progressif et de la codification du droit
international souligne en 1972 que le chef dtat ou le chef de
gouvernement a droit une protection spciale lorsquil se trouve dans
un tat tranger et quelle que soit la nature de sa visite officielle, non
officielle ou prive 95.
91 Limmunit diplomatique est le vritable obstacle lexercice de la comptence. Voir
Micaela Frulli, The Question of Charles Taylors Immunity: Still in Search of a Bal-
anced Application of Personal Immunities? (2002) 2 : 4 Journal of International
Criminal Justice 1118 la p 1126.
92 La pratique des tats est convergente sur ce point. En 1999, le tribunal national
dEspagne a refus de poursuivre le Chef dtat en exercice Fidel Castro. Voir Amber
Fitzgerald, The Pinochet Case: Head of State Immunity Within the United States
(2001) 22 : 4 Whittier L Rev 987 aux pp 1012-13. Les tats-Unis ne reconnaissent pas
dimmunit aux anciens chefs dtat, mais demeurent attachs aux immunits du chef
de ltat en exercice : les allgations de torture, de terrorisme et de viol contre Robert
Mugab ont t rejetes. Voir Tachiona v United States of America, 386 F (3d) 205 (2e
Cir 2004). Voir aussi, concernant limmunit de Margaret Thatcher contre des
poursuites pour atteinte lintgrit et aux biens aux tats-Unis, Saltany v Reagan,
886 F (2d) 438, 281 US App DC 20 (DC Cir 1989). Concernant limmunit de lancien
prsident chinois pour allgation de gnocide et de torture, voir Ye v Zemin, 383 F (3d)
620 (7e Cir 2004). Concernant limmunit de lancien prsident du Nigeria Abdulsalami
Abubakar, voir Enahoro v Abubakar, 408 F (3d) 877 (7e Cir 2005).
93 Mandat darrt, supra note 10 au para 55.
94 Salmon, supra note 25 la p 513. Voir aussi Milano, supra note 46 la p 1064.
95 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-quatrime
session (2 mai-7 juillet 1972), Doc off AG NU, 27e sess, supp n 10, Doc NU
A/8710/REV.1 la p 340.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 651
La dcision de la CIJ dans laffaire Yerodia jette de lombre sur la
lgitimit du principe de comptence universelle qui garantit lefficacit
de la rpression des crimes graves96. La position de la Cour est sans
concession :
[S]i diverses conventions internationales tendant la prvention et
la rpression de certains crimes graves ont mis la charge des tats
des obligations de poursuite ou dextradition, et leur ont fait par
suite obligation dtendre leur comptence juridictionnelle, cette
extension de comptence ne porte en rien atteinte aux immunits
rsultant du droit international coutumier, et notamment aux
immunits des ministres des affaires trangres97.
Pour la Cour, la comptence nimplique pas labsence dimmunit et
labsence dimmunit nimplique pas la comptence 98. Cette phrase est
explique par la seconde distinction pose par la Cour entre limmunit et
limpunit. Car alors que limmunit touche la procdure, limpunit
touche au fond. Il rsulte donc que limmunit de juridiction dont
bnficie un ministre des affaires trangres en exercice ne signifie pas
96 La Belgique a ainsi revu sa loi du 10 fvrier 1999 relative la rpression des violations
graves du droit international humanitaire dont larticle 5(3) disposait que
:
Limmunit attache la qualit officielle dune personne nempche pas lapplication
de la prsente loi (Loi relative la rpression des violations graves de droit
international humanitaire, Moniteur Belge, 10 fvrier 1999, 9286, art 5(3)). Le 29
janvier 2009, le juge espagnol Baltasar Garson, agissant en vertu du principe de
comptence universelle, a annonc louverture dune enqute sur sept anciens ou
actuels responsables israliens pour un bombardement men en 2002 Gaza qui avait
provoqu la mort dun militant du Hamas et de quatorze autres personnes, dont neuf
enfants. Cette dcision a suscit de vives ractions en Isral. Le 29 juillet 2009, le
Congrs espagnol a adopt une loi pour restreindre cette comptence aux cas lis
lEspagne. la suite de larrestation en Allemagne, en 2008, de la chef de cabinet du
prsident rwandais en vertu des mandats darrt du juge franais Jean-Louis Bruguire
et de la demande de mise en accusation du Prsident du Soudan par le Procureur de la
CPI, lUnion Africaine a fait des dclarations dnonant la mise en accusation abusive
des dirigeants africains et requrant une application restrictive du principe de
comptence universelle. Voir Union Africaine, Dcision sur le rapport relatif
lutilisation abusive du principe de comptence universelle, 30 juin et 1er juillet 2008, Dc
Assembly/AU/Dec 199(XI), en ligne : Union Africaine
Union africaine, Communiqu de presse, 11 juillet 2008, Doc off Conseil de Paix et de
Scurit Union Africaine, 141e runion, Doc Union Africaine PSC/PR/BR(CXLI).
97 Mandat darrt, supra note 10 au para 59.
98 Ibid. La Cour a dcid dans une autre affaire, au sujet de sa propre comptence, que la
violation dune norme de jus cogens ne confre pas demble la comptence : le fait
quun diffrend porte sur le respect dune norme possdant un tel caractre [de jus
cogens], ce qui est assurment le cas de linterdiction du gnocide, ne saurait en lui-
mme fonder la comptence de la Cour pour en connatre (Affaire des activits armes
sur le territoire du Congo (nouvelle requte : 2002) (Rpublique Dmocratique du Congo c
Rwanda), [2006] CIJ rec 6 au para 64, en ligne : Cour Internationale de Justice
652 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
quil bnficie dune impunit au titre de crimes quil aurait pu
commettre 99.
Dans laffaire Pinochet, la position est la mme, savoir que si
Pinochet avait t un chef dtat en fonction, son arrestation aurait t
une violation du droit international en vertu de la loi de 1978 sur les
immunits des tats100. Lord Browne-Wilkinson declare :
This immunity enjoyed by a head of state in power and an ambassa-
dor in post is a complete immunity attaching to the person of the
head of state or ambassador and rendering him immune from all ac-
tions or prosecutions whether or not they relate to matters done for
the benefit of the state101.
Il sensuit, selon Verhoeven, que cest la comptence du juge quelle
[limmunit] droge, sans restreindre daucune manire la responsabilit
(pnale) de la personne qui sen prvaut devant lui 102. En consquence,
daprs Fox, il ne saurait avoir un conflit entre une norme de fond (jus
cogens) et une norme procdurale (limmunit de juridiction)103 . Il est
pourtant bien possible de lire dans larrt de la CIJ une restriction
importante de la responsabilit, mme si la comptence pour en connatre
sera diffre.
En effet, la diffrence de la House of Lords, pour laquelle Pinochet
ne pouvait se prvaloir de ses actes officiels pour obtenir une immunit
aprs la cessation de ses fonctions alors que ceux-ci constituaient un crime
de torture, la CIJ dclare qu un tribunal dun tat peut juger un ancien
ministre des affaires trangres dun autre tat au titre dactes accomplis
avant ou aprs la priode pendant laquelle il a occup ces fonctions, ainsi
quau titre dactes qui, bien quaccomplis durant cette priode, lont t
titre priv 104. En maintenant la dichotomie priv/public, les actes officiels
constitutifs de crimes internationaux ne sont pas justiciables mme aprs
99 Mandat darrt, supra note 10 au para 60.
100 Voir le State Immunity Act, supra note 36, art 14(1)(a).
101 Reg v Bow Street Magistrate, Ex Pinochet, [2000] 1 AC 147, [1999] 2 All ER 97.
102 Verhoeven, Rflexions , supra note 1 la p 532.
103 Voir Fox, supra note 26 aux pp 524-25. Voir aussi Hoffmann LJ dans Jones, supra note
48 au para 45 :
Pour produire un conflit avec limmunit des tats, il est donc ncessaire de
dmontrer que linterdiction de la torture a gnr une rgle de procdure
supplmentaire qui, par exception limmunit de ltat, donne ou peut-tre
exige que les tats exercent leur juridiction civile sur les autres tats dans
les cas o la torture est allgue. […], contrairement laffirmation de la
minorit dans Al-Adsani, ce nest pas impliqu par linterdiction de la torture
[notre traduction].
104 Mandat darrt, supra note 10 au para 61.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 653
la cessation des fonctions105. Il faut donc esprer que la formulation
retenue par la Cour lait t par inadvertance106.
ce jour, la solution qui se rapproche de plus celle adopte dans
larrt Pinochet, quoique implicite, est sans doute celle retenue par la
Cour de cassation franaise. Dans sa dcision du 13 mars 2001 dans
laffaire Kadhafi107, la plus haute instance judiciaire a dcid quen ltat
du droit international, le crime dnonc [faits de terrorisme], quelle quen
soit la gravit ne relve pas des exceptions au principe de limmunit de
juridiction des chefs dtat trangers en exercice 108. La Cour laisse
entendre que des crimes autres que le terrorisme constituent des
exceptions109. Toutefois, il est plus discutable daffirmer que lexception
105 Dans son opinion dissidente, la Juge ad hoc Belge regrette que la Cour nait pas
nuanc ses propos en parlant dacte titre priv, car [l]a Cour ne se prononce pas
sur la question de savoir si les crimes de guerre et les crimes contre lhumanit relvent
de cette catgorie : Affaire relative au Mandat darrt du 11 avril 2000 (Rpublique
dmocratique du Congo c Belgique), [2002] CIJ rec 137 au para 36, juge Van Den
Wyngaert, dissidente.
106 Voir Salmon, supra note 25 la p 517. Lauteur rappelle la formulation de la session de
Vancouver de lInstitut de droit international qui vacue la controverse sur la
dichotomie acte priv/acte officiel :
1. Le chef dtat qui nest plus en fonction ne bnficie daucune inviolabilit
sur le territoire dun tat tranger.
2. Il ny bnficie daucune immunit de juridiction tant en matire pnale
quen matire civile ou administrative, sauf lorsquil y est assign ou
poursuivi en raison dactes quil a accomplis durant ses fonctions et qui
participaient de leur exercice. Il peut toutefois y tre poursuivi et jug
lorsque les actes qui lui sont personnellement reprochs sont constitutifs dun
crime de droit international, lorsquils ont t accomplis principalement pour
satisfaire un
lorsquils sont constitutifs de
lappropriation frauduleuse des avoirs ou des ressources de ltat.
3. Il ny bnficie daucune immunit dexcution.
Institut de Droit international, supra note 78, art 13.
intrt personnel ou
107 Conf par Cass crim, 13 novembre 2001, n 01-82.400 (disponible sur Legifrance) ; Cass
crim, 23 novembre 2004, (2004) Bull crim 1096, n 04-84.265 (disponible sur
Legifrance).
108 Cass crim, 13 mars 2001, Affaire Kadhafi, (2001) Bull crim 218, n 00-87.215
(disponible sur Legifrance) [Kadhafi]. Voir Poirat, supra note 88 la p 486.
109 Il convient dtre nuanc quant lirrecevabilit de limmunit de chefs dtats en
exercice devant le juge franais. Son application devra tre fonde sur un accord entre
les parties et non sur un quelconque droit coutumier. Le premier considrant de larrt
dit : la coutume internationale soppose ce que les chefs dtat en exercice puissent,
en labsence de dispositions internationales contraires simposant aux parties
concernes, faire lobjet de poursuites devant les juridictions pnales dun tat
tranger : Kadhafi, supra note 108. Voir Poirat, supra note 88 aux pp 474, 479 et s ;
Spyridon Aktypis, Ladaptation du droit pnal franais au Statut de la Cour pnale
internationale : tat des lieux , (2009) 7 Droits fondamentaux 33 [pagination
provisoire].
654 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
sapplique alors que le gouvernant tranger demeure en exercice. La seule
option la mise en cause immdiate semble tre le renvoi une
juridiction pnale internationale comptente.
II. La responsabilit devant les tribunaux pnaux internationaux
Il sagit dune exception au principe de limmunit des gouvernants
dont la mise en uvre est possible alors mme que la personne demeure
dans lexercice de ses fonctions. Les autres exceptions ont en effet pour
trait commun dtre mise en uvre aprs la cessation des fonctions
tatiques. Ce sont l prcisment des solutions insatisfaisantes qui
suscitent lindignation de lopinion internationale. Les rgimes pratiquant
des violations systmatiques des droits de lhomme, en plus de leur
culture dimpunit, sont souvent dune longvit qui remet en cause la
possibilit pour les victimes de voir un jour leurs torts rpars. La
lmergence du principe de
prsente partie analyse dune part
lirrecevabilit
tribunaux pnaux
internationaux (A) et dautre part la pratique mitige qui en rsulte (B).
immunits devant
des
les
A. Lmergence du principe
Bien que son fondement soit trouver dans la morale qui a
progressivement pntre le droit international depuis lavnement des
droits de lhomme (A.1), laffirmation juridique du principe connat une
conscration aujourdhui bien tablie (A.2).
1. Les fondements du principe
La remise en cause des immunits des gouvernants devant les
juridictions pnales internationales et internationalises est une question
juridique importante. Elle traduit un tournant dcisif des tats vers une
communaut internationale fonde sur des valeurs morales. Si cette rgle
se limite pour linstant une application devant un prtoire international
comptent et pour des crimes spcifiquement dfinis, cest parce quil
sagit de principes sur lesquels un consensus sest dgag et sest
consolid.
En effet,
lirrecevabilit de
linvocation de la qualit officielle devant un tribunal cr dans le but de
rprimer les infractions graves au droit international humanitaire et aux
droits de lhomme exprime lindignation de la communaut internationale
pour les atrocits infliges aux victimes de conflits arms et des
dchirements ethniques, politiques et raciaux. Nuremberg, lors du
jugement des criminels nazis la fin de la Deuxime Guerre mondiale,
lnonciation de cette rgle revtait un caractre de droit ex post facto.
lmergence dune rgle affirmant
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 655
Bien que la reconnaissance des horreurs ft indiscutable, il sagissait
nanmoins dun droit cr de toutes pices par les vainqueurs.
La cration de nouveaux tribunaux internationaux, qui reprennent ce
principe, est associe cependant la formation dun ordre public
international qui se construit autour de la centralit du bien-tre des
personnes et des peuples. On peut en juger non seulement par la variation
dans les enceintes internationales dun discours sur lintervention ou
lingrence humanitaire110, reformule, pour tre politiquement correct, en
responsabilit de protger111, mais plus concrtement par la mobilisation
de laction humanitaire loccasion de conflits arms. Le droit
international pnal ne fait ds lors qucho une condamnation que
partage presque lensemble des peuples du monde.
Les crimes internationaux revtent, en ce sens, une immoralit qui
justifie une remise en question de la responsabilit des gouvernants112.
Ces derniers sont en effet, en raison de leur position dautorit, en mesure
de mobiliser les forces de la violence et de la guerre. La CDI reconnat
ainsi leur rle singulier dans la perptration des souffrances et affirme
qu
[i]l serait paradoxal que les individus qui sont, certains gards, les
plus responsables des crimes viss par le Code [de crimes contre la
paix et la scurit de lhumanit] puissent invoquer la souverainet
de ltat et se retrancher derrire limmunit que leur confrent
leurs fonctions113.
Si limplication des gouvernants est condamnable, la nature des
crimes elle-mme ne justifie aucun pardon114. Il sagit souvent de la
110 Voir Mario Bettati et Bernard Kouchner, Le devoir dingrence : peut-on les laisser
mourir ?, Paris, Denol, 1987.
111 Voir Commission internationale de lintervention et de la souverainet des tats, La
responsabilit de protger : Rapport de la Commission Internationale de lIntervention et
de la Souverainet des tats, Ottawa, Centre de recherche pour le dveloppement
international, 2001 la p 8.
112 Voir Olivier Beaud et Jean-Michel Blanquer, La responsabilit des gouvernants, Paris,
Descartes, 1999.
113 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa quarante-
huitime session : 2 mai-7 juillet 1972, Doc off AG NU, 51e sess, supp n 10, Doc NU
A/51/10 la p 57 [Rapport de sa quarante-huitime session].
114 Pour la CDI, cest la gravit qui constitue llment essentiel du crime contre la paix et
la scurit de lhumanit, crime caractris par son degr dhorreur et de barbarie, et
qui sape les fondements de la socit humaine : Rapport de la Commission du droit
international sur les travaux de sa trente-neuvime session : 4 mai-17 juillet 1987, Doc
off AG NU, 42e sess, supp n 10, Doc NU A/42/10 la p 24.
656 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
ngation mme de lappartenance ultime lhumanit115, de crimes
odieux qui bouleversent la conscience de lhumanit, violent certaines des
rgles les plus fondamentales du droit international et menacent la paix
et la scurit internationales 116 ; des atrocits qui dfient limagination
et heurtent profondment la conscience humaine 117 ; des crimes dont les
effets diaboliques, meurtriers et massifs font trembler les fondations
mmes de la communaut internationale118 ou encore de crimes sans
frontire 119.
Cette unanimit morale trouve galement des principes juridiques
reconnus par toutes les nations comme moyen dobtenir que les
souffrances ne restent pas impunies. Elles sont en effet loccasion de
rappeler lgalit des personnes. Celle-ci comporte des applications
variables. Cest le principe qui garantit lefficacit des poursuites
pnales120, lgale protection des sujets de droit121, le droit un recours
effectif122, le fondement de la libert et de la justice123 et la non-
discrimination devant les cours de justice124.
Sur un plan strictement judiciaire, le droit pnal est le droit de la
responsabilit individuelle. Bien que la mise en place des tribunaux
pnaux internationaux ne porte pas prjudice la mise en uvre de la
responsabilit des tats125, on saccorde avec le Tribunal de Nuremberg
115 Voir Yann Jurovics, Rflexions sur la spcificit du crime contre lhumanit, Paris,
LGDJ, 2002 la p 15.
116 Rapport de sa quarante-huitime session, supra note 113 la p 27.
117 Voir le Statut de Rome, supra note 11, prambule au para 2.
118 Eichmann c Isral (PG), (1961), CS Isral, Appel crim n 336/61, Audience dappel n 7
au para 12(f).
119 douardo Greppi, La Cour pnale internationale et le droit international dans Mario
Chiavario, dir, La justice pnale internationale entre pass et avenir, Paris, Milan ;
Dalloz, Giuffr Editore, 2003, 81 la p 82.
120 Voir Michel Danti-Juan, Lgalit en droit pnal, Paris, Cujas, 1987.
121 Voir la Dclaration universelle des droits de lHomme, Rs AG 217(III), Doc off AG NU,
3e sess, supp n 13, Doc NU A/810 (1948) 71, art 1, 7 ; Dclaration franaise des Droits
de lHomme et du Citoyen, 1789, art 6.
122 Voir Dclaration universelle des droits de lHomme, supra note 121, art 8. Milano, supra
note 46 la p 1060 : Le dni [de] justice auquel aboutit linvocation dune immunit
est, en effet, en totale contradiction avec le droit une protection juridictionnelle
effective garanti par de nombreux instruments internationaux .
123 Voir le PIDCP, supra note 16, prambule au para 1.
124 Voir ibid, art 14(1) ; Statut du TPIY, supra note 8, art 21(1) ; Statut du TPIR, supra
note 8, art 20(1).
125 Voir Le Procureur c Anto Furundija, IT-95-17/1-T, Jugement (10 dcembre 1998) au
para 142 (Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie, Chambre de premire
instance), en ligne : TPIY
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 657
sur le fait que [c]e sont des hommes, et non des entits abstraites, qui
commettent les crimes dont la rpression simpose, comme sanction du
droit international 126. Par consquent, tout auteur dun acte qui
constitue un crime de droit international est responsable de ce chef et
passible de chtiment127. Les tribunaux pnaux internationaux affirment
ainsi navoir comptence qu lgard des individus128.
Plus marquante juridiquement que lgalit et le principe de
responsabilit individuelle est sans doute la conscration de la thorie des
normes impratives de droit international qui englobe linterdiction de
commettre des actes de la nature des crimes internationaux. Cest en
vertu de cette considration que le TPIY a dcid en 1995 que le besoin
universel de justice exprim par les droits de lhomme est au-dessus de la
souverainet laquelle se rattachent les immunits. Le Tribunal de La
Haye dclare : Ce serait une parodie du droit et une trahison du besoin
universel de justice si le concept de la souverainet de lEtat pouvait tre
soulev avec succs lencontre des droits de lhomme 129. Un tribunal
amricain saisi dune affaire impliquant linvocation de limmunit
affirmait en 1999 que les normes impratives invalident les autres rgles
de droit international :
[T]he supremacy of jus cogens extends over all rules of international
law; norms that have attained the status of jus cogens prevail over
and invalidate international agreements and other rules of interna-
tional law in conflict with them130.
2. La conscration juridique
Contrairement la poursuite des gouvernants devant les tribunaux
trangers, le principe de lirrecevabilit de la qualit officielle devant les
tribunaux internationaux a connu une affirmation moins controverse. La
mise en uvre conteste de cette rgle ds le procs de Guillaume II la
126 Tribunal Militaire International, Procs des grands criminels de guerre devant le
Tribunal militaire international, Nuremberg, 14 novembre 1945-1er octobre 1946,
Washington (DC), Government Printing Office, 1949 la p 235.
127 Voir Principes du droit international consacrs par le statut du tribunal de Nuremberg
et dans le jugement de ce tribunal, 1950, reproduit dans Annuaire de la Commission du
droit international, vol II, New York, Nations Unies, 1950 [Principes 1950].
128 Voir Statut de Rome, supra note 11, art 25(1), (2).
129 Le Procureur c Dusko Tadic, IT-94-1, Arrt relatif lappel de la dfense concernant
lexception prjudicielle dincomptence (2 octobre 1995) au para 58 (Tribunal pnal
international pour
ligne : TPIY
lex-Yougoslavie, Chambre dappel),
en
130 Siderman de Blake v Argentina, 965 F (2d) 699 (9e Cir 1992) la p 716.
658 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
fin de la guerre de 1914-1918131 nous oblige retracer ses origines
coutumires seulement la fin de la Seconde Guerre mondiale au cours
des procs de Nuremberg132 et de Tokyo133. Lune et lautre juridiction ont
rejet la dfense dimmunit fonctionnelle ou diplomatique134 avance par
les accuss.
En ce qui concerne les immunits fonctionnelles, les tribunaux
militaires Nuremberg diront :
Le principe du droit international qui, dans certaines circonstances,
protge les reprsentants dun Etat, ne peut pas sappliquer aux
actes condamns comme criminels par le droit international. Les
auteurs de ces actes ne peuvent invoquer leur qualit officielle pour
131 Au lendemain de la premire guerre mondiale, la commission sur la responsabilit des
auteurs de la guerre crit, dans son rapport prsent la confrence prliminaire de
Versailles de 1919 pour la conclusion de la paix : All persons belonging to enemy
countries, however high their position may have been, without distinction of rank,
including Chiefs of States, who have been guilty of offences against the laws and customs
of war or the laws of humanity, are liable to criminal prosecution . Commission on the
Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties, Report Pre-
sented to the Preliminary Peace Conference (1920) 14 : 1 Am J Intl L 95 la p 117.
Les tats-Unis sopposaient car, prtendaient-ils,
les chefs dtats nont de
responsabilit que politique et seulement devant ltat de leur nationalit. Les articles
228 229 du Trait de Versailles sur la poursuite des criminels de guerre ne firent ainsi
aucune mention de la qualit officielle. En 1919 on ne peut pas parler de coutume de
lirrecevabilit de linvocation de la qualit officielle.
132 Voir Statut du Tribunal militaire international dans Accord concernant la poursuite
et le chtiment des grands criminels de guerre des Puissances europennes de lAxe, 8
aot 1945, 82 RTNU 279, art 7 : La situation officielle des accuss, soit comme chefs
dtat, soit comme hauts fonctionnaires, ne sera considre ni comme une excuse
absolutoire, ni comme un motif de diminution de la peine .
133 La dfense dimmunit et dordre de la loi ou du suprieur est rejete par larticle 6 de la
Charte constitutive du Tribunal Militaire International pour lextrme-orient (19
janvier 1946, Tokyo, art 6) :
Neither the official position, at any time, of an accused, nor the fact that an
accused acted pursuant to order of his government or of a superior shall, of it-
self, be sufficient to free such accused from responsibility for any crime with
which he is charged, but such circumstances may be considered in mitigation
of punishment if the Tribunal determines that justice so requires.
134 Sur la dfense dimmunit diplomatique dcoulant de sa qualit dambassadeur du
Japon Berlin, laccus OSHIMA se vit rpondre :
Diplomatic privilege does not import immunity from legal liability, but only
exemption from trial by the Courts of the State to which an Ambassador is ac-
credited. In any event this immunity has no relation to crimes against inter-
national law charged before a tribunal having jurisdiction
Bernard Victor Aloysius Rling, C F Rter, The Tokyo Judgment: the International
Military Tribunal for the Far East (IMTFE), 29 April 1946-12 November 1948, vol 1,
Amsterdam, Amsterdam University Press, 1977 la p 456.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 659
se soustraire la procdure normale ou se mettre labri du
chtiment135.
Depuis ces dcisions, les principes de Nuremberg nont cess dtre
consolids au fil de conventions internationales pertinentes136. Repris par
les statuts des tribunaux actuels137, cette rgle a finalement t consacre
par le TPIY comme lexpression du droit international coutumier138. Il
convient cependant dexaminer les problmes que suscite la formulation
de ce principe ainsi que ses effets en droit interne.
En effet, les articles 7(2) du Statut du TPIY et 6(2) du Statut du TPIR
affirment que : La qualit officielle dun accus, soit comme chef dtat
ou de gouvernement, soit comme haut fonctionnaire, ne lexonre pas de
sa responsabilit pnale et nest pas un motif de diminution de la
peine 139. premire vue, il est entendu par responsabilit pnale et
accus le rejet de linvocation de limmunit de fond et non de limmunit
diplomatique. Peut-on par consquent envisager que
le statut
diplomatique constitue un obstacle lexamen de la responsabilit
pnale ? En dautres termes, si un tribunal pnal international a le droit
de juger les actes dun gouvernant en exercice, peut-il au pralable
135 Furundija, supra note 125 la p 234.
136 Voir Loi du Conseil de contrle, no10 du 20 dcembre 1945, art II(4)(a) ; CICR,
Confirmation des principes de droit international reconnus par le statut de la Cour de
Nuremberg, Rs AG 95 (I) du 11 dcembre 1946 ; Convention du crime de gnocide,
supra note 17, art IV ; Principes 1950, supra note 127, principe III ; Convention
internationale sur llimination et la rpression du crime dapartheid, 30 novembre
1973, 1015 RTNU 243, art III.
137 Voir Statut du TPIY, supra note 8, art 7(2) ; Statut du TPIR, supra note 8, art 6(2). Lors
de la mise en uvre de ces TPI ad hoc, les tats dans leur ensemble taient favorables
cette disposition. Voir : Annexe dans Lettre date du 16 fvrier 1993, adresse au
Secrtaire gnral par le reprsentant permanent de lItalie, Doc off CS NU, 17 fvrier
1993, Doc NU S/25300, art 5(1) ; Annexe dans Lettre date du 31 mars 1993, adresse
au Secrtaire gnral par les reprsentants de lArabie Saoudite, de lgypte, de la
Rpublique islamique dIran, de la Malaisie, du Pakistan, du Sngal et de la Turquie,
Doc off CS NU, 5 avril 1993, Doc NU S/25512, art II(2) ; Annexe dans Lettre date du
5 avril 1993, adresse au Secrtaire gnral par la reprsentante permanente des tats-
Unis dAmrique auprs de lOrganisation des Nations Unies, Doc off CS NU, 12 avril
1993, Doc NU S/25575, art 11(c) ; Annexe dans Lettre date du 5 avril 1993, adresse
au Secrtaire gnral par le reprsentant permanent de la Fdration de Russie auprs
de lOrganisation des Nations Unies, Doc off CS NU, 6 avril 1993, Doc NU S/25537, art
14(3) ; Lettre date du 10 fvrier 1993, adresse au Prsident du Conseil de Scurit par
le reprsentant permanent de la France auprs de lOrganisation des Nations Unies, Doc
off CS NU, 10 fvrier 1993, Doc NU S/25266.
138 Voir Furundija, supra note 125 au para 140 ; Le Procureur c Slobodan Milosevic, IT-99-
37-PT, Dcision relative aux exceptions prjudicielles (8 novembre 2001) aux para 28-33
(Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie, Chambre de premire instance), en
ligne : TPIY
139 Statut du TPIY, supra note 8, art 7(2) ; Statut du TPIR, supra note 8, art 6(2).
660 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
procder son arrestation pendant quil demeure encore en fonction ? La
rponse cette question nest pas vidente.
En pratique, le problme se pose dans la mesure o un tat ne
remettra pas facilement ses gouvernants la justice internationale et
lorsquun autre tat est sollicit pour procder une arrestation. Ce
dernier peut tre port faire prvaloir ses rapports intertatiques en
reconnaissant au ressortissant tranger une immunit diplomatique.
Slobodan Milosevic et Charles Taylor nont ainsi t dfrs quaprs avoir
quitt leurs fonctions, le premier ayant t remis au TPIY par le
gouvernement de Belgrade et le second au Tribunal spcial pour la Sierra
Leone (TSSL) par le gouvernement du Nigria. Cette pratique conduirait
par consquent limiter les effets de la rgle puisquen fin de compte, la
pratique sapparente lexception qui sapplique devant les tribunaux
trangers, savoir que leur comptence est reconnue seulement aprs que
le gouvernant ait quitt sa charge officielle. La seule diffrence serait la
possibilit quun mandat darrt pse sur la tte de la personne mise en
cause devant le tribunal international, tandis que devant les tribunaux
trangers, pendant quun gouvernant est en fonction, la menace dune
arrestation est une contrainte qui viole son droit limmunit de
juridiction criminelle.
En ralit, le choix pour un tat de faire prvaloir ou non le statut
diplomatique du gouvernant tranger va dpendre de la nature du lien de
coopration quil entretient avec le tribunal pnal international.
En thorie, le statut diplomatique nest pas opposable un tribunal
pnal international. Il sagit dune technique des relations intertatiques.
Or les juridictions pnales internationales tendent imposer un modle
supranational de relations avec les tats. Elles ne sont donc pas tenues de
respecter le principe des immunits qui relvent du droit international
public lgard des tats parties leurs statuts. Dailleurs, la dfinition
de la notion daccus par les tribunaux ad hoc autorise penser que
lirrecevabilit de la qualit officielle est opposable ds larrestation
lorsque les charges sont confirmes140. Dans un modle comme celui de la
CPI, une telle conclusion serait diffrente dans la mesure o la
confirmation des charges qui confre au sujet le statut daccus a lieu
aprs son arrestation et sa comparution initiale. Heureusement, la
formulation de larticle 27 du Statut de Rome ne fait pas rfrence
140 Aux termes du Rglement de procdure et de preuve du TPIY, une personne accuse est
toute personne physique faisant lobjet, dans un acte daccusation, dun ou plusieurs
chefs daccusation confirme conformment larticle 47 du Rglement (Rglement de
procdure et de preuve, Doc off Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie NU,
sess pln extra, Doc NU IT/32/Rev.44 (2009), art 2(A), Accus ).
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 661
lirrecevabilit de linvocation de la qualit officielle contre la seule
personne accuse.
Aux termes de larticle 27, il est dit que [l]es immunits ou rgles de
procdure spciales qui peuvent sattacher la qualit officielle dune
personne, en vertu du droit interne ou du droit international, nempchent
pas la Cour dexercer sa comptence lgard de cette personne 141. Cette
disposition suscite trois principales observations.
Premirement, les immunits remises en cause sont assimiles des
rgles de procdure . Selon linterprtation restrictive ou extensive, on
pourra dfinir ces rgles comme comprenant larrestation (immunit
diplomatique) ou en plus le jugement des actes de la personne (immunits
fonctionnelles). Linterprtation extensive doit tre encourage.
Larrestation et lexamen de la responsabilit pnale sur le fond
constituent en effet la mise en uvre de rgles de procdure pnale.
Deuximement, les immunits remises en cause sont celles qui
peuvent sattacher
la qualit officielle dune personne . La
consquence est donc que limmunit diplomatique qui avait tendance
subsister en raison de la qualit officielle lorsque les actes ne se
rattachent plus la fonction nest pas opposable. On pourrait cependant
se poser la question savoir ce quil en est pour limmunit des actes de
fonction puisque celle-ci, au-del de la qualit officielle du gouvernant,
sattache la qualit souveraine de ltat quil reprsente. Autrement dit,
la conception en droit des relations diplomatiques selon laquelle
limmunit de juridiction pnale est absolue en ce qui concerne les actes
officiels est-elle pertinente en lespce ? La jurisprudence issue de
Nuremberg invite rpondre par la ngative. Il est indniable que la
qualit souveraine de lacte est ncessairement reflte dans la qualit
officielle du gouvernant. La responsabilit pnale rsulterait de ce qu
linstar des transactions commerciales, on ne saurait considrer la
violation des droits de lhomme rsultant des actes de ltat comme des
actes de souverainet. La responsabilit individuelle est par consquent
impute lauteur quoique ses actes soient reconnus comme valides et
conformes au droit interne142.
Cependant, dans laffaire Blaskic, le TPIY maintient une distinction
incohrente entre actes privs et actes officiels. En effet, le Tribunal
affirme quil ne peut prononcer des injonctions contraignantes lendroit
141 Statut de Rome, supra note 11, art 27.
142 Voir Joyner, supra note 74 la p 161. Cette ide trouve meilleure expression dans
dautres principes de droit pnal selon lesquels la dfense de lordre du suprieur
hirarchique ou de la loi nest pas recevable comme moyen de dfense. Voir par ex
Statut de Rome, supra note 11, art 33.
662 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
des responsables officiels dun tat pour une action qui nest pas prive
mais entreprise au nom dun tat 143. Pourtant, plus loin, le Tribunal
affirme au sujet des crimes de guerre, des crimes contre lhumanit et du
gnocide que les responsables de ces crimes ne peuvent invoquer
limmunit lgard des juridictions nationales ou internationales, mme
sils ont commis ces crimes dans le cadre de leurs fonctions officielles 144.
Troisimement, larticle 27 peut avoir un champ dapplication plus
large que la remise en cause de limmunit diplomatique (arrestation) et
fonctionnelle (jugement). Par les termes nempchent pas la cour
dexercer sa comptence 145, on peut ltendre au rejet de limmunit
testimoniale (tmoignage) qui rsulterait du statut officiel dun tmoin.
En outre, la Cour na pas attendre une procdure de leve
dimmunits146, puisque
larticle 27 en constitue une suppression
expresse147.
En tout tat de cause, le modle de coopration de la CPI avec les
tats limite considrablement la porte de larticle 27. Cette limitation est
le fait de larticle 98 du Statut de Rome qui permet un tat de ne pas
faire droit une demande de coopration de la cour impliquant la remise
dune personne jouissant dimmunits, lorsque cette remise conduirait
ltat agir de faon contraire ses obligations internationales148.
Il faut lire dans cette disposition une prise en compte par le droit
international pnal des obligations des tats en vertu du droit
international public. Tandis quon peut tre port voir dans larticle 98
linvalidation de
il serait appropri denvisager une
conciliation par une interprtation utile des deux dispositions. La
coexistence dans le mme texte du Statut de Rome de deux obligations
143 Le Procureur c Tihomir Blaskic, IT-95-14, Arrt relatif la requte de la Rpublique de
Croatie aux fins dexamen de la dcision de la Chambre de premire instance II rendue
le 18 juillet 1997 (29 octobre 1997) au para 38 (Tribunal pnal international pour lex-
Yougoslavie, Chambre dappel), en ligne : TPIY
Chambre dappel poursuit : les responsables officiels des tats ne peuvent subir les
consquences des actes illicites que lon ne peut leur attribuer personnellement mais
qui sont imputables ltat au nom duquel ils agissent : ils jouissent dune immunit
dite fonctionnelle (ibid).
larticle 27,
144 Ibid au para 41.
145 Statut de Rome, supra note 11, art 27.
146 Voir Otto Triffterer, Article 27: Irrelevance of Official Capacity dans Otto Triffterer,
dir, Commentary of the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers
Notes, Article by Article, Baden-Baden, Nomos, 1999, 501.
147 Voir Sarah Williams et Lena Sherif, The Arrest Warrant for President al-Bashir: Im-
munities of Incumbent Heads of State and the International Criminal Court (2009)
14 : 1 J Confl & Sec L 71 la p 77.
148 Statut de Rome, supra note 11, art 98.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 663
contradictoires conduirait une absurdit, surtout lorsque lapplication de
larticle 98 violerait le but et les objectifs du trait.
La technique de linterprtation utile envisagerait la conciliation
dpendamment de la participation ou non des tats concerns par la
coopration au Statut de Rome. Sil sagit dune simple remise de son
ressortissant la Cour, ltat oblig ne saurait invoquer une rgle
dimmunit. Par contre, dans un cas o un tat oblig est sollicit par la
Cour pour remettre le gouvernant en exercice dun autre tat, le sort de la
coopration dpendra de linterprtation de la notion dtat tiers prvue
larticle 98. Sil sagit de ltat tiers la coopration, mais partie au Statut
de Rome, la cohrence normative voudrait que lacceptation de larticle 27
ne soit contredite par larticle 98. Si par contre ltat tiers nest pas partie
au Statut de la Cour, lapplication de larticle 98 trouverait explication
dans la nature conventionnelle des obligations en vertu du Statut de
Rome149.
En effet, le modle de coopration de la CPI est fortement
intertatique, un peu au sens de la coopration judiciaire classique. Ce
nest donc pas une coopration contraignante au sens dun organe
supranational qui peut imposer une obligation aux tats Membres. Or on
retrouve cet aspect dans
la constitution des tribunaux pnaux
internationaux ad hoc. Forms par le Conseil de scurit, ils bnficient
de leffet contraignant des dcisions de lorgane politique principal des
Nations Unies, tant eux-mmes des organes subsidiaires. Il sagit non
seulement du caractre contraignant des dcisions en vertu du Chapitre
VII, mais galement de la primaut des engagements en vertu de la
Charte des Nations Unies dans son ensemble sur tout autre engagement
des tats150. La subordination du Statut de la CPI la Charte implique
que les tats parties continuent de reconnatre aux tats Membres de
lONU, qui nen sont pas parties, leur droit lgalit souveraine inscrit
dans la Charte. Ces considrations expliquent en partie la mise en uvre
mitige du principe de lirrecevabilit de la qualit officielle des
gouvernants en exercice devant les tribunaux pnaux internationaux.
lobjet dune double
B. Une mise en uvre mitige
La poursuite des gouvernants en exercice devant les tribunaux pnaux
limitation qui affaiblit
internationaux est
considrablement la pertinence du principe. Dune part, son champ
dapplication matrielle est limit certains crimes (B.1) et dautre part
certaines juridictions pnales internationales (B.2).
149 Ibid la p 86.
150 Voir Charte, supra note 15, art 103.
664 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
1. Une limitation certains crimes
Au sujet de la limitation du champ dapplication fonde sur labsence
de comptence matrielle, lirrecevabilit de la qualit officielle des
gouvernants en exercice devant les tribunaux pnaux internationaux
concerne un nombre circonscrit de crimes. Par consquent, dautres
crimes que lon peut juger odieux et attentatoires aux valeurs de la
communaut internationale risquent limpunit absolue sils sont le fait
de gouvernants en exercice. Cet tat des choses pose le problme des
critres utiliser pour valuer ce qui constitue des atteintes aux droits de
la personne punissables par les mcanismes de rpression internationaux.
Pour ce qui est de lanalyse de la comptence matrielle des tribunaux
pnaux internationaux, il doit dabord sagir de crimes de jus cogens,
entendus dun point de vue de la rpression pnale comme des crimes
dont the characterization […] places upon states the obligatio erga omnes
not to grant impunity to the violators of such crimes 151. Cela dit, cest
prcisment dans la dtermination de la faon dont ces crimes acquirent
le statut de normes impratives que le dbat est pre. Daprs Bassiouni,
lmergence dun crime de jus cogens a t souligne par la doctrine
comme tant dpendante des principaux facteurs suivants : une opinio
juris refltant le caractre coutumier des crimes en droit international, le
langage des prambules de convention internationale qui indique le statut
lev de ces crimes en droit international, le grand nombre dtats
participant aux instruments juridiques y relatifs et les poursuites pnales
internationales ad hoc de leurs auteurs152. Pour Bassiouni cependant,
deux critres, dont un seul peut suffire, sont essentiels, savoir si les
crimes en question menacent la paix et la scurit de lhumanit et sils
choquent la conscience de lhumanit153.
la lumire de ces critres, les crimes qui ont atteint le statut de
normes impratives de droit international peuvent stendre au-del des
crimes de guerre, des crimes contre lhumanit et du gnocide. Pourtant,
la rpression internationale actuelle se limite cette catgorie,
lexception du Tribunal spcial pour le Liban qui juge des crimes de
terrorisme. Mme si on ajoute aux critres de Bassiouni celui de la gravit
particulire des crimes et le fait quils impliquent souvent une politique
tatique critres repris par le Statut de la CPI il faut reconnatre que
leur rpression par des organes internationaux devant lesquels les
immunits ne seraient pas
invocables dpend dun critre plus
151 M Cherif Bassiouni, International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes
(1996) 59 : 4 Law & Contemp Probs 63 la p 66 [Bassiouni, International Crimes ].
152 Ibid la p 68.
153 Ibid la p 69.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 665
fondamental, savoir la volont politique ou, plus prosaquement, la
souverainet des tats.
Sur cette question, il convient de souligner que larticulation de la
comptence, dun point de vue institutionnel, entre les tribunaux pnaux
internationaux et les juridictions nationales peut constituer un effet de
limitation non ngligeable. La primaut des juridictions ad hoc du
Rwanda et de lex-Yougoslavie comporte des effets bnfiques que ninduit
pas ncessairement la complmentarit de la CPI, moins dune
interprtation tendue de la notion154. Tel que ce modle est formellement
conu dans le Statut, savoir quen cas de manque de volont ou
dincapacit de poursuivre de la part dun tat, la situation ou laffaire
serait recevable devant la Cour, on peut se demander si lventualit que
linstitution internationale prenne le relais impliquera un effet horizontal
de lirrecevabilit de la qualit officielle155. Autrement dit, la Cour pourra-
t-elle dcider que le dfaut de poursuivre en raison de lobstacle
dimmunits de juridiction pnale est un cas de manque de volont ou
dincapacit ?
En lespce, une rponse affirmative ne serait pas inapproprie. En
ralit, le principe de la complmentarit ne pourra trouver parfaite
expression que dans
la rpression nationale et
internationale repose sur des principes cohrents. Or force est de
constater que dans les lois nationales de mise en uvre du Statut de la
CPI, larticle 27, dans les rares cas o il en est fait mention, nest
quimparfaitement repris156. La France, la Belgique et dautres pays ont
154 La CPI interprte le principe de complmentarit pour linstant comme lui permettant
davoir comptence lgard dune situation ou dune affaire en cas de simple inaction
de ltat normalement comptent : en labsence daction de la part dun tat, la
Chambre nest pas tenue danalyser le manque de volont ou lincapacit . CPI,
Situation en Rpublique dmocratique du Congo, Affaire Le Procureur c Thomas
Lubanga Diylo, ICC-01/04-01/06, Dcision relative la dcision de la Chambre
prliminaire I du 10 fvrier 2006 et linclusion de documents dans le dossier de
laffaire concernant M Thomas Lubanga Dyilo (24 fvrier 2006) au para 40 (Cour pnale
internationale, Situation en Rpublique dmocratique du Congo, Chambre prliminaire I),
en ligne : Hague Justice Portal
a contrario de larticle 17, dont la compatibilit avec la lettre du texte peut tre discutable,
permettrait selon la doctrine denvisager que la Cour se saisisse dune affaire en cas de
disharmonie entre le Statut et le droit interne. Les immunits seraient un cas
dincohrence. Voir Aktypis, supra note 109.
la mesure o
155 On ne peut pas invoquer lirrecevabilit de la qualit officielle prvue au statut de la
CPI ou dune juridiction pnale internationale devant un tribunal de droit interne : voir
ibid la p 33). Voir aussi Salmon, supra note 25 la p 514.
156 La Nouvelle-Zlande, par exemple, prvoit que la qualit officielle ne lempchera pas
de remettre une personne la CPI, lexception des cas o la Cour a elle-mme conclu
lexistence dun conflit avec larticle 98 ou, nonobstant la demande de la Cour, le
Ministre de la Justice a dtermin quil y avait des raisons de ne pas remettre la
666 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
certes revu le statut pnal de leurs gouvernants avant la ratification du
Trait de Rome, mais leur immunit devant leurs tribunaux lorsquils
exercent leurs fonctions demeure la rgle. Toutefois, il faut reconnatre au
crdit de la complmentarit quelle sera un renfort certain du principe
aut dedere aut judicare applicable en matire de crimes internationaux
dans le cas de deux tats parties au Statut de la CPI. Le caractre
facultatif de la comptence universelle frquemment invoque par les
tats se trouvera considrablement dulcor.
2. Une limitation certaines juridictions pnales internationales
Il rsulte du dictum de la CIJ dans laffaire Yerodia que lirrecevabilit
de la qualit officielle ne peut tre oppose que devant certaines
juridictions pnales internationales157. Cest en tout cas ce qui a t plaid
par la dfense de Charles Taylor devant le Tribunal Spcial pour la Sierra
Leone en 2004158. Elle a prtendu en effet que contrairement au
TPIR/TPIY et la CPI, le TSSL ne pouvait tre considr comme
lesquelles
certaines
linvocation de la qualit officielle nest pas un moyen de dfense.
Le dbat portait principalement sur le mode de cration des tribunaux
internationaux. Des
juridictions pnales
internationales, les tribunaux mixtes, la diffrence des tribunaux ad
hoc, ont fait lobjet de simples recommandations du Conseil de scurit,
aprs quoi un accord entre lONU et le gouvernement de la Sierra Leone a
permis sa cration159. Cet accord relve certes du droit international et
autorise la juridiction prtendre un tel statut160, mais les obligations
quil impose, selon la dfense, nont pas la porte dun engagement en
internationales devant
juridictions pnales
trois gnrations de
personne demande : International Crimes and International Criminal Court Act 2000
(N-Z), 2000/26, art 31, 66. En Australie, une consultation est ncessaire entre la Cour et
le Ministre de la Justice pour sassurer que la remise nimpliquera pas que lAustralie
manque ses engagements envers un tat tranger : International Criminal Court Act
2002 (Cth), art 12.
157 Mandat darrt, supra note 10 au para 60. [T]his statement is obiter dictum, as the ICJ
was not required to determine the immunity applicable before an international criminal
tribunal : Williams et Sherif, supra note 147 la p 75.
158 The Prosecutor v Charles Ghankay Taylor, SCSL-2003-01-I, Decision on immunity from
jurisdiction (31 mai 2004) (Tribunal spcial pour la Sierra Leone, Chambre dappel), en
ligne : TSSL
159 En ce qui concerne le TSSL, la rsolution 1315 du Conseil de scurit demande au
Secrtaire gnral des Nations Unies de ngocier un accord avec le Gouvernement
sierra-lonais en vue de crer un tribunal spcial indpendant : Rs CS 1315, Doc off
CS NU, 55e sess, 4186e sance, Doc NU S/Res1315 (2000) la p 2.
160 Taylor, supra note 158 aux para 37-42.
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 667
vertu du Chapitre VII ou en vertu du Statut de Rome161. Par consquent, il
ny avait pas lieu, comme la fait la chambre, de confirmer les dispositions
du statut du TSSL cartant la dfense dimmunit lencontre dun
gouvernant dont ltat ntait pas partie laccord instituant le
tribunal162.
La Chambre dappel du TSSL a rejet dun trait cet argument,
estimant de faon discutable que [t]he Agreement between the United
Nations and Sierra Leone is [] an agreement between all members of the
United Nations and Sierra Leone 163. Cet argument comporte toutefois un
vice fondamental. La Chambre dappel du TSSL tire la conclusion de
lirrecevabilit de la qualit officielle de chef dtat du seul caractre
international du Tribunal. Larrt de la CIJ faisant rfrence, titre non
exhaustif, au TPIR/TPIY et la CPI, en utilisant ladverbe certaines
donne penser que le caractre international nest pas un critre
suffisant164. La
internationale en question doit tre
comptente.
cet gard, bien que le TSSL possde les chefs de comptence
ncessaires pour exercer ses fonctions lgard de ressortissants
trangers auteurs de crimes en Sierra Leone, le problme juridique
fondamental est celui de savoir si, sans la participation du Libria, le
gouvernement sierra lonais et lONU peuvent conclure un accord
international cartant les immunits dun chef dtat tiers. La Chambre
dappel en rpondant par laffirmative a dlibrment fait abstraction de
la personnalit juridique propre des Nations Unies165. Le rejet de
limmunit de Charles Taylor tait donc dpourvu de bases juridiques
161 Il faut noter ce sujet que dans la phase de mise en uvre du TSSL, son prsident et le
Secrtaire gnral ont sollicit sans succs que le Conseil de scurit place linstitution
sous le Chapitre VII de la Charte. Voir Rapport du Secrtaire gnral sur ltablissement
dun Tribunal spcial pour la Sierra Leone, Doc off CS NU, 55e sess, Doc NU S/2000/915
au para 10 ; Sarah M H Nouwen, The Special Court for Sierra Leone and the
Immunity of Taylor: The Arrest Warrant Case Continued (2005) 18 : 3 Leiden J Intl L
645 aux pp 648-49.
juridiction
162 Voir Taylor, supra note 158 au para 53 : [T]he official position of the Applicant as an
incumbent Head of State at the time when these criminal proceedings were initiated
against him is not a bar to his prosecution by the Special Court for Sierra Leone .
163 Ibid au para 38.
164 William A Schabas, The Special Tribunal for Lebanon: Is a Tribunal of an Interna-
tional Character Equivalent to an International Criminal Court? (2008) 21 : 2
Leiden J Intl L 513.
165 Nouwen, supra note 161 la p 657. Voir aussi Dapo Akande, International Law Im-
munities and the International Criminal Court (2004) 98 : 3 Am J Intl L 407 la p
417 : It makes little difference whether the foreign states seek to exercise this judicial ju-
risdiction unilaterally or through some collective body that the state concerned has not
consented to .
668 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
solides. Le TSSL naurait en ralit pas pu trouver de meilleur argument
que le critre imprcis selon lequel la CIJ, en employant lexpression
certaines juridictions pnales internationales , faisait rfrence aux
juridictions cres avec limplication de la communaut internationale166.
Dune part, il ntait pas possible de prtendre le consentement du
Libria ce que Charles Taylor soit remis la justice pnale
internationale alors quil tait encore dans lexercice de ses fonctions.
Lacceptation du Libria est venue longtemps aprs son inculpation, cest-
-dire aprs la violation de son droit limmunit. Dautre part, il tait
possible denvisager une motivation fonde sur la nature de crimes de jus
cogens imputs Charles Taylor. Mais l encore, un cueil se hissait de
nouveau. En agissant de la sorte, le TSSL aurait attribu une forme de
comptence universelle au TSSL, ce qui serait de toute faon inacceptable
sans le consentement du Libria en vertu de laffaire Yerodia. La
Chambre dappel a reconnu trs vite cette difficult en dcidant que la
nature du tribunal est le critre fondamental permettant de dterminer si
limmunit est applicable ou non un gouvernant en exercice pour crimes
internationaux167. Mais en plus de la nature, il aurait fallu soit (i) la
participation du Libria laccord crant le TSSL, soit (ii) une cration ou
une attribution de pouvoirs dorgane subsidiaire du Conseil de scurit ou
(iii) attendre la cessation des fonctions de chef dtat avant son
inculpation.
Ainsi quon peut le voir, la mise en uvre du principe de
lirrecevabilit de la qualit officielle se heurte des questions juridiques
importantes, en plus dautres considrations politiques. Le cas du TSSL et
de Charles Taylor nous informe par ailleurs des difficults que connatra
la CPI si elle dcidait dinculper les gouvernants en exercice dtats tiers.
Mme la comptence universelle telle quon lenvisageait Rome ne serait
pas suffisante. Il faudrait alors ncessairement un renvoi du Conseil de
scurit en vertu du Chapitre VII168. Dans le cas Bashir, prsident en
exercice du Soudan inculp en 2008169, la conformit au droit international
166 La Chambre dappel a dduit limplication de la communaut internationale des
recommandations du Conseil de scurit prises dans lexercice de ses fonctions de
maintien de la paix en vertu de larticle 24. Le problme demeure cependant de savoir
comment quantifier limplication de la Communaut internationale. Voir Nouwen,
supra note 161 la p 657.
167 Taylor, supra 158 au para 49.
168 Nouwen, supra note 161 la p 656.
169 Situation in Darfur, Sudan, The Prosecutor v Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-
02/05-01/09, Decision on the Prosecutions Application for a Warrant of Arrest against
Omar Hassan Ahmad Al Bashir (4 mars 2009) (Cour pnale internationale, Situation
au Darfour, Chambre prliminaire I), en ligne : Hague Justice Portal
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 669
dun mandat darrt dlivr contre un chef dtat en exercice dun pays
qui nest pas partie au Statut de Rome ne devrait pas se poser170.
Conclusion
Ltat du droit sur la responsabilit pnale des gouvernants en
exercice pour crimes internationaux demeure fortement politis. Les
seules volutions en la matire sont celles que le droit international public
concde dune part et rcupre dautre part. La politisation se trouve la
fois dans le refus de la possibilit de mettre en cause la responsabilit
pnale devant un tribunal tranger et dans lacceptation du contraire
devant un tribunal pnal international comptent.
Cet tat des choses traduit
le dilemme entre deux valeurs
fondamentales : la souverainet, garante de la stabilit des relations
internationales, et la lutte contre limpunit des crimes qui touchent la
communaut internationale dans son ensemble. Le compromis actuel, qui
permet quun gouvernant en exercice soit poursuivi devant une juridiction
pnale internationale, est dune porte relative.
Lespoir de pouvoir engager des poursuites pnales devant un prtoire
international est en effet terni en raison de lincertitude du rsultat
promis par le texte qui carte la dfense fonde sur la qualit officielle.
Par consquent, trs peu de gouvernants en exercice ont fait lobjet de
poursuites devant les juridictions pnales internationales. Quand bien
mme celles-ci ont, en toute indpendance, mis un mandat darrt contre
un gouvernant en exercice, lexcution de ce mandat doit gnralement
attendre la cessation des fonctions officielles. Dans les meilleures
circonstances, linstar des cas de Slobodan Milosevic et de Charles
Taylor, un environnement politique international favorable peut faciliter
les choses171. Dans des contextes plus tendus, comme au Darfour, les
170 La Chambre prliminaire I dans la dcision sur le mandat darrt contre le Prsident
Bashir dclare : [T]he Chamber considers that the current position of Omar Al Bashir
as Head of a state which is not a party to the Statute, has no effect on the Courts juris-
diction over the present case : ibid au para 41. Voir aussi Williams et Sherif, supra note
147 aux pp 71-92.
171 noter qu lexception de Charles Taylor, les gouvernants traduits devant les
instances internationales nont gnralement pas insist sur leur qualit officielle au
moment des faits. Le premier ministre du gouvernement intrimaire rwandais au
moment du gnocide qui a plaid coupable devant le TPIR ne fit aucune allusion sa
qualit officielle : Le Procureur c Jean Kambanda, ICTR-97-23-S, Jugement portant
condamnation (4 septembre 1998) (Tribunal pnal international pour le Rwanda,
Chambre de premire instance I), en ligne : TPIR
Milosevic, la question fut voque dans une requte prliminaire par les amici curi de
laccus sans que ce dernier nen fasse un point de procdure essentiel : Michael P
670 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
chances de succs sont particulirement minimes. De cet tat de chose,
nous avanons trois propositions.
Dabord, abordons la comptence universelle. Ce principe confre un
tat le pouvoir dtendre sa comptence juridictionnelle toute personne
prsume responsable de la commission de crimes internationaux, bien
que ceux-ci ne se soient pas produits sur son territoire ou lgard de ses
ressortissants172. Lesprit de cette rgle est la solidarit de tous les tats
dans la rpression des infractions qui touchent aux valeurs de la
communaut internationale dans son ensemble173. Il ne sagit pas de la
protection des intrts individuels dun tat, comme lillustre le fait que la
comptence nest pas rattache la territorialit de linfraction ou la
nationalit des victimes. Ltat qui exerce la comptence universelle,
limage dune juridiction pnale internationale, le fait pour le compte dun
groupe dtats et non son titre seul174. Pour cette raison, lirrecevabilit
de limmunit de juridiction pnale devant les tribunaux pnaux
internationaux doit aussi sappliquer lorsquun tat exerce la comptence
universelle en vertu dune convention spcifique175.
le rle des
juridictions pnales
internationales au dtriment de la comptence universelle, dans la
mesure o ces deux techniques visent le mme but, mais o la seconde est
source de controverses176, connat une limite importante. Elle est louable
pour la mise en uvre de la responsabilit pnale des gouvernants en
exercice, mais
tribunaux
internationaux ces seules personnes est susceptible de favoriser
limpunit des auteurs de rang secondaire.
Deuximement,
lobligation
internationale que les tats contractent afin de prvenir et de rprimer
La proposition de renforcer
est ncessaire de
renforcer
la
limitation de
la comptence des
il
Scharf, Slobodan Miloevic et William Schabas, Slobodan Milosevic on Trial : A
Companion, New York, Continuum, 2002 la p 105.
172 Gabriel Bottini, Universal Jurisdiction After the Creation of the International Crimi-
nal Court (2003-2004) 36 : 2-3 NYU Intl L & Pol 510 ; Theodor Meron, International
Criminalization of Internal Atrocities (1995) 89 : 3 AJIL 554 la p 570.
173 M Cherif Bassiouni, Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Per-
spectives and Contemporary Practice (2001) 42 : 1 Va J Intl L 81 la p 88.
174 Joyner, supra note 74 la p 165.
175 La doctrine considre que la CIJ a manqu loccasion de transposer ces rgles,
labores dans le cadre de la rpression internationale des crimes internationaux, au
niveau de la rpression nationale : Milano, supra note 46 la p 1064.
176 Voir Bottini, supra note 172 la p 514 : Some of the most important objections that
have been raised against universal jurisdiction, such as possible bias, due process viola-
tions, or intervention in the internal affairs of other states, are not present or have com-
pletely different dimensions in cases involving international jurisdiction .
IMMUNIT DE LACTE DE FONCTION ET RESPONSABILIT PNALE 671
les crimes internationaux. En effet, alors que linterdiction de commettre
ces crimes est rige en norme coutumire et imprative de droit
international177, lobligation de poursuivre prvue dans de nombreuses
conventions ne lest pas. Il en est de mme de lobligation corollaire de
coopration cette fin. La plupart des tats prfre excuter ces
obligations leur discrtion. Leffectivit de la rpression exige quil soit
reconnu ces obligations un caractre erga omnes. Telle est la position
des auteurs tel Bassiouni pour qui obligatio erga omnes pertains to the
legal implications arising out of a certain crimes characterization as jus
cogens 178. On peut partager avec lui lopinion selon laquelle la
reconnaissance dune norme imprative implique un devoir et non une
facult, car autrement le jus cogens ne serait pas une norme imprative
de droit international179. Mme si les dcisions prononces par la CIJ ne
concernent pas toutes des crimes internationaux au sens strict, plusieurs
dentre elles tablissent que lobligation erga omnes est une consquence
rsultant dune norme de jus cogens180. Toutefois, la CIJ est alle
lencontre des auteurs qui soutiennent que le caractre erga omnes de
lobligation confre la comptence181 en dcidant que les obligations en
matire des droits de lhomme, bien que erga omnes, naccordent pas aux
tats la comptence pour protger les victimes de leurs violations sans
gard leur nationalit182.
177 Cette affirmation est moins certaine en ce qui concerne les crimes de guerre. Toutefois,
une partie importante de la doctrine pense que les crimes de guerre font partie des
normes impratives de droit international. Pour Bassiouni, les nombreux statuts de
tribunaux internationaux qui incorporent ces crimes sont la preuve de son caractre de
norme imprative. Bassiouni, International Crimes , supra note 151 la p 68 ;
Joyner, supra note 74 la p 168.
178 Bassiouni, International Crimes , supra note 151 la p 63.
179 Ibid la p 65. Parmi les obligations erga omnes dcoulant du caractre de norme
imprative des crimes internationaux, Bassiouni nonce lobligation de poursuivre ou
dextrader,
large
(indpendamment du lieu de la commission, du statut des auteurs, des victimes ou du
contexte de paix ou de guerre) et par-dessus tout lobligation de ne pas accorder
limpunit leurs auteurs. Ibid aux pp 65-66.
comptence universelle
la plus
limprescriptibilit,
la
180 Voir Rserves la convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide :
Avis consultatif, [1951] CIJ rec 15 ; Affaires du Sud-Ouest Africain (thiopie c Afrique
du Sud, Libria c Afrique du Sud), [1962] CIJ rec 319 ; Affaire de la Barcelona Traction,
Light and Power co Ltd, (Belgique c Espagne), [1970] CIJ rec 3 la p 48 [Barcelona
Traction].
181 Rosalyn Higgins, The General International Law of Terrorism dans Rosalyn Higgins
et Maurice Flory, dir, Terrorism and International Law, London, Routledge, 1997, 13
la p 24.
182 Barcelona Traction, supra note 180 la p 47. Voir aussi Congo, supra note 98 aux para
69-70.
672 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Naturellement, comme il reviendrait des autorits lgitimes183 de
prendre une dcision cet effet, une critique peut tre formule lendroit
des dboires du principe de comptence universelle : la pratique des tats
en la matire nest pas encore dense et constante et leur sentiment dtre
li par une rgle nest pas suffisamment form et tabli.
La troisime et dernire proposition offre une piste de contournement.
Elle suppose un engagement politique
la communaut
internationale et, plus prcisment, du Conseil de scurit des Nations
Unies. Comme les tats-Unis ont pu le faire, brandissant des menaces
srieuses pour obtenir la remise de Slobodan Milosevic ou de Charles
Taylor, le Conseil de scurit des Nations Unies doit pouvoir tablir quun
dfaut de cooprer avec la rpression de crimes internationaux constitue
une menace la paix et la scurit internationale pouvant justifier la
prise de mesures politico-diplomatiques ou militaires lgard dun tat
membre de lONU. Une telle dcision serait dautant plus cohrente que le
Conseil a tabli par sa pratique constante que les violations massives de
droits de lhomme constituent des menaces la paix et la scurit
internationale184. Le refus de cooprer la rpression de tels actes
constituerait aussi, plus forte raison, une telle menace.
fort de
183 Il sagit de la question du pouvoir normatif dautant plus important considrer en
loccurrence que cette opration de dtection de la coutume est habituellement mene,
soit par des organes chargs par les tats de la codification, soit par le juge
international dans le cadre de la juridictio : Maurice Kamto, Quand la coutume sort
du bois … dans Paul Tavernier et Jean-Marie Henckaerts, dir, Droit international
humanitaire coutumier : enjeux et dfis contemporains, Bruxelles, Bruylant, 2006, 11
la p 12.
184 Le Conseil de scurit fait constamment rfrence la formule suivante pour justifier
son recours aux mesures du Chapitre VII (Charte, supra note 15) : le fait de prendre
dlibrment pour cible des civils et dautres personnes protges et de commettre des
violations systmatiques, flagrantes et gnralises du droit international humanitaire
et des droits de lhomme en priode de conflit arm peut constituer une menace contre
la paix et la scurit internationales . Voir Aurlio Viotti, In Search of Symbiosis: The
Security Council in the Humanitarian Domain (2007) 89 : 865 Intl Rev Red Cross 131
aux pp 144-45.
