McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
KUWAIT AIRWAYS CORP. C. IRAK, 2010 CSC 40
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
Jean-Gabriel Castel*
Le litige en question avait pour origine linvasion et loccupation du
Kowet par lIrak en 1990. cette poque, lIrak avait ordonn le transfert
sa socit dtat de transport arien, Iraqi Airways Co. (IAC), des avions
et des pices de rechange appartenant la socit arienne Kuwait
Airways Corp. (KAC).
Aprs la guerre, KAC nayant rcupr quune partie de ses avions,
elle intenta en Angleterre deux premires actions contre IAC afin de se
faire indemniser pour lappropriation de ses avions et des pices de
rechange. Elle intenta plus tard deux autres actions pour fraude, fausses
preuves et parjure commises par IAC et lIrak dans les deux premires
actions. LIrak ntait pas partie ces quatre actions, faute de
signification conforme au droit anglais, mais, officieusement, avait aid
IAC se dfendre1.
En 2005, KAC obtint la condamnation dIAC des dommages-intrts
importants et au paiement des dpens2. Cette dernire ntant pas en
mesure de payer les dpens qui slevaient prs de quatre-vingt quatre
millions de dollars canadiens, KAC, aprs avoir t autorise en 2006
mettre en cause lIrak pour la seule question relative aux dpens, rclama
ceux-ci dans une demande porte devant la Haute Cour de Justice de
Londres. Dans sa dcision rendue le 16 juillet 2008, le juge Steel donna
* Professeur mrite Osgoode Hall Law School, Universit York. Le prsent texte est
bas sur une confrence donne Montral, le 27 janvier 2011, la Section qubcoise
de lAssociation du Barreau Canadien (Formation juridique permanente). Je tiens
exprimer ma reconnaissance au professeur Gerald Goldstein et Me Patrick Ferland
pour leurs commentaires judicieux dont jai amplement fait usage.
Jean-Gabriel Castel 2011
Citation: (2011) 56:3 McGill LJ 751 ~ Rfrence : (2011) 56 : 3 RD McGill 751
1 Kuwait Airways Corp v Iraqi Airways Co (1995), [1995] 1 WLR 1147 (HL (Eng)), [1995]
3 All ER 694 [KAC (HL (Eng))].
2 Kuwait Airways Corp v Iraqi Airways Co, [2005] EWHC 2524 (Comm). Dpens impays
dans les quatre actions.
752 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
satisfaction KAC et condamna lIrak les payer3. LIrak navait pas t
reprsent dans cette action, mais en avait t dument inform4.
Selon le juge Steel, dont lattention avait t attire au cours de cette
action par KAC sur la question de limmunit des tats, les actes
accomplis par lIrak pour dfendre IAC ne constituaient pas des actes de
souverainet, mais tombaient dans le cadre de lexception commerciale au
principe de limmunit de juridiction des tats en vertu de la lgislation
anglaise5. LIrak ne possdant aucun bien en Angleterre, mais deux
immeubles Montral et ayant pass une commande davions chez
Bombardier Arospatiale, avions qui devaient tre livrs son Ministre
des Transports, KAC
introduisit au Qubec une demande de
reconnaissance de la dcision rendue par le juge Steel. Elle obtint, le 27
aot 2008, deux brefs de saisie avant jugement, lun pour les immeubles
et lautre en mains tierces pour les avions6.
Devant les tribunaux qubcois, lIrak ayant soulev un moyen
dirrecevabilit fond sur limmunit de juridiction reconnue par la Loi sur
limmunit des tats canadienne7, KAC soutint, comme lavait dcid le
juge Steel, que lIrak ne bnficiait pas de cette immunit, car les actes
quil avait accomplis, en participant la dfense de IAC, constituaient des
activits commerciales pour lesquelles il nexistait pas dimmunit
souveraine, tant selon le droit canadien que selon le droit anglais.
La Cour suprieure8 rejeta la demande de reconnaissance, ce qui fut
confirm par la Cour dappel9. Par contre, la Cour suprme du Canada
accueillit le pourvoi10.
La principale question qui fait lobjet de ce commentaire est de savoir
si la Cour suprme a fait une erreur de qualification en ce qui concerne
linterprtation donner lexception commerciale.
Avant de passer lanalyse de cette exception, il est ncessaire de
clarifier quelques points.
3 Kuwait Airways Corp v Iraqi Airways Co, [2008] EWHC 2039 (TTC) (disponible sur
BAILII) [KAC (HCJ)].
4 Ibid au para 15.
5 State Immunity Act 1978 (R-U), c 33, art 3(1)(a), 3(3)(c) [SIA].
6 En vertu des art 733, 735, 738 Cpc.
7 LRC 1985, c S-18, art 2, 3, 5 [LI].
8 Kuwait Airways Corp c Irak, 2008 QCCS 4560, [2008] RJQ 2421 [KAC (CS Qc)].
9 Kuwait Airways Corp c Irak, 2009 QCCA 728, [2009] RJQ 992 [KAC (CA Qc)].
10 Kuwait Airways Corp c Irak, 2010 CSC 40, [2010] 2 RCS 571 [KAC (CSC)].
COMMENT: KUWAIT AIRWAYS CORP. C. IRAK 753
En premier lieu, les tribunaux qubcois avaient-ils affaire une
question dimmunit de juridiction ou bien dimmunit dexcution,
puisque le but de la demande de reconnaissance reposait sur lexcution
de la dcision de 2008 sur les biens de lIrak au Qubec, biens qui
faisaient lobjet des saisies avant jugement ? A priori, on penserait
excution, mais aussi juridiction, car dans nimporte quelle procdure, il
faut dabord se demander si le tribunal (ici qubcois) est comptent.
Dans son mmoire pour la Cour suprme, KAC avait soutenu que
lIrak ne pouvait pas invoquer limmunit de juridiction lors de la
demande de reconnaissance au Qubec de la dcision du juge Steel, au
motif quil avait dj statu sur cette question. Ce nest quau stade de
lexcution de cette dcision sur les biens appartenant lIrak que la
question de limmunit pouvait se poser, et il sagirait alors uniquement
de limmunit dexcution11.
En effet, en vertu de larticle 3158 CcQ, les tribunaux qubcois ne
pouvaient procder lexamen au fond de cette dcision, ce qui
comprenait la dcision du juge Steel sur la question dimmunit de
juridiction. Nous sommes en dsaccord. Quil sagisse dune question de
reconnaissance ou dexcution dune dcision trangre, dans les deux cas,
ltat tranger poursuivi peut invoquer son immunit, soit de juridiction,
soit dexcution, une fois la dcision reconnue par les tribunaux du
Qubec. La question de limmunit de juridiction ce stade de la
reconnaissance na aucun lien avec larticle 3158 CcQ car il sagit dune
question de procdure prliminaire la demande de reconnaissance
judiciaire proprement dite. Cest ce qua reconnu la Cour suprme, car la
demande de reconnaissance constitue une demande en justice qui donne
ouverture un dbat contradictoire rgi par les rgles gnrales de la
procdure civile, comme le prvoient les articles 785 et 786 du Code de
procdure civile 12. Par consquent, la demande de reconnaissance
judiciaire demeure une instance au sujet de laquelle limmunit de
juridiction reconnue par la loi canadienne sur limmunit des tats
sapplique.
Les actions intentes par KAC contre IAC ayant dbut en janvier
1991, soit avant lentre en vigueur du nouveau Code civil du Qubec en
1994, il fallait dterminer quel code sappliquait : lancien ou le nouveau ?
la lumire de larticle 170 de la Loi sur lapplication de la rforme du
11 Voir LI, supra note 7, art 12(1)(b). Voir aussi Appellant Factum, 20 novembre 2009,
dossier no 33145 au para 26 et s.
12 KAC (CSC), supra note 10 au para 20.
754 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Code civil13, la Cour suprme appliqua le nouveau code, car il sagissait
dune demande de reconnaissance dune dcision rendue en 2008.
Cependant, la Cour suprme tint compte du fait que la dcision de
2008 tait base sur des dcisions antrieures condamnant les actes
frauduleux commis par lIrak dans des procdures entames en 2000 et
2003, aprs la promulgation du Code civil du Qubec. Cela ntait pas
ncessaire, car comme la dit cette Cour : [C]e nest pas au dbut des
[procdures] quil faut remonter pour tablir la date pertinente quant au
droit applicable 14.
La Cour suprme aurait pu sen tenir la lettre de larticle 170, qui
carte lapplication des dispositions du nouveau code aux dcisions dj
rendues et aux instances en cours avant sa promulgation. Peu importe
que les actes de lIrak aient eu lieu avant ou aprs la promulgation du
Code civil du Qubec en 1994. Seule comptait la date du jugement dont
KAC se prvalait pour saisir les biens de lIrak au Qubec, cest–dire la
dcision intervenue en 2008. Cest logique puisquil ne sagit pas de juger
directement des faits, mais de savoir ce quon va faire de la dcision
trangre. Il est peu probable qu lavenir il y ait encore beaucoup de
litiges portant sur la reconnaissance de dcisions trangres soulevant la
question de la date pertinente quant au droit applicable.
Sur la question de savoir si la LI canadienne fait partie du droit
qubcois, la Cour suprme fut davis que larticle 3076 CcQ comprend
non seulement les dispositions du Code civil du Qubec se rapportant au
droit international priv, ce qui comprend la reconnaissance et lexcution
des dcisions trangres, mais aussi les rgles de droit en vigueur au
Qubec dont lapplication simpose en raison de leur but particulier . Par
consquent, la LI ainsi que le droit international public font partie du
droit applicable au Qubec. Mme si larticle 3076 CcQ est trs large dans
sa formulation, on peut soutenir quil ne couvre que les conflits de lois.
Ainsi, on peut discuter du sens de lexpression but particulier . Lide
tait clairement dintgrer la mthode de Francescakis15, mais on na pas
13 LQ 1992, ch 57, art 170.
14 KAC (CSC), supra note 10 au para 10.
15 Ph Francescakis, Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate et leurs
rapports avec les rgles de conflits de lois (1966) 55 RCDIP 1 la p 18. Lart 1 du
Projet de code civil sur le champ dapplication des lois tait plus clair, car il nonait que
le droit international priv comprend non seulement les rgles qui sont contenues dans
le Code civil du Qubec et le Code de procdure civile, mais aussi toutes celles qui
pourraient ltre dans les lois provinciales ou fdrales, y compris les dispositions des
traits internationaux incorpores dans ces lois (Office de Rvision du Code civil,
Comit du droit international priv, Rapport sur le droit international priv, vol 32,
COMMENT: KUWAIT AIRWAYS CORP. C. IRAK 755
reproduit le critre de protection des intrts fondamentaux de ltat au
sens large. Comment le droit international priv qubcois serait-il sous
rserve dune loi fdrale qui a prsance sans quil soit ncessaire de
lcrire ? La Cour suprme semble patiner sur cette question, soit quelle
nonce une vidence, soit quelle affirme une proposition quelque peu
rrone.
Quoiquil en soit, il nous semble fort discutable de considrer cette loi
fdrale comme faisant partie de la catgorie des lois dapplication
ncessaire, qui ont pour but dcarter la mthode conflictuelle et les rgles
de conflit du Qubec16. Comme cela a dj t dit ci-dessus, il sagit plutt
dune loi qui se rapporte la procdure et dont lapplication est souleve
in limine litis afin de savoir si, dans certains cas, un tat tranger peut
tre poursuivi au Qubec. Cette loi ainsi que les rgles de droit
international priv oprent dans des domaines diffrents. Du point de vue
du droit constitutionnel, comme la remarqu la Cour suprme17, il ny a
pas de violation du partage des comptences puisquil sagit dune
question de droit international public qui est soumise la comptence
fdrale dans le domaine des affaires trangres18. La LI sapplique au
Qubec, car lordre juridique du Qubec comprend une source fdrale.
Cest une loi de comptence exclusive qui rgit la procdure devant les
tribunaux canadiens19.
Examinons maintenant la nature et le but des actes reprochs lIrak
par le juge Steel dans sa dcision de 200820, qui fait lobjet de la demande
de reconnaissance au Qubec.
Comme point de dpart, il est clair que les quatre procs intents par
KAC IAC sont de nature commerciale, puisque il sagissait, comme nous
venons de le voir, pour KAC dobtenir des dommages-intrts pour
lappropriation et lusage de ses avions par IAC. Devant les tribunaux
anglais, IAC navait pu invoquer avec succs son immunit de juridiction
Montral, aucune maison ddition, 1975 la p 10). Le lgislateur a rejet ce texte en
faveur de celui de lart 3076 CcQ.
16 Sur lart 3076 CcQ qui traite des rgles dapplication ncessaire (galement appeles
rgles de police, dapplication immdiate, impratives, dordre public international), voir
Grald Goldstein et Ethel Groffier, Droit international priv, t 1, Cowansville (Qc), Yvon
Blais, 1998 aux para 47-52.
17 KAC (CSC), supra note 10 au para 12.
18 Voir Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, art 91, reproduite dans LRC
1985, ann II, n 5, ainsi que la prrogative royale. Pour la comptence lgislative
exclusive des provinces, voir art 92(13), (14).
19 Voir Grald Goldstein, De lexception dordre public aux rgles dapplication ncessaires,
Montral, Thmis, 1996 aux para 294-99.
20 KAC (HCJ), supra note 3 aux para 7-15.
756 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
en tant que socit dtat ni soutenir que ctait lIrak qui tait
responsable, car elle avait agi selon ses ordres.
Afin de condamner lIrak payer les dpens rsultant de ces procs, le
juge Steel avait en premier lieu constat que lIrak avait t la seule
source des fonds destins la dfense dIAC, car cette dernire ne
possdait aucun argent liquide lui appartenant.
Deuximement, ctait lIrak qui, ds le dbut, avait supervis et dirig
lensemble des moyens de dfense prsents par IAC dans ses litiges avec
KAC. En fait, la conduite des litiges ltranger relevait du bureau
juridique du Ministre de la Justice de lIrak.
Enfin, llment le plus significatif retenu par le juge Steel avait t la
fourniture aux tribunaux anglais de faux documents et de faux
tmoignages de la part de lIrak afin dexonrer IAC de toute
responsabilit. LIrak avait aussi menti au sujet de la destruction ou
disposition des pices dtaches. Sils avaient t couronns de succs, ces
mensonges et faux tmoignages qui avaient pour but la dfense dIAC ne
pouvaient, en fin de compte, que bnficier lIrak, propritaire dIAC.
Par consquent, il tait normal que lIrak ait payer les dpens auxquels
IAC avait t condamne.
La question la plus importante pose aux tribunaux qubcois et la
Cour suprme tait de savoir si les actes et manuvres de lIrak
tombaient dans le cadre de lexception commerciale. Devaient-ils tenir
compte de ce qui avait t dcid ce sujet par les tribunaux anglais ou
fallait-il repartir zro et examiner nouveau les faits la lumire des
critres de la loi canadienne sur limmunit des tats ? En effet, selon
cette loi, ces actes et manuvres doivent se rapporter des activits
commerciales de lIrak en tant qutat . Dans son article 2, l activit
commerciale est dfinie comme suit : Toute poursuite normale dune
activit ainsi que tout acte isol qui revtent un caractre commercial de
par leur nature 21.
La Cour suprieure rejeta la demande de reconnaissance au motif
quelle ne se sentait pas lie par linterprtation donne par le juge
anglais des actes accomplis par lIrak, car ce juge avait appliqu la loi
anglaise sur limmunit des tats. Seule la loi canadienne tait
pertinente. La qualification des actes accomplis par lIrak devait se faire
selon les dispositions de cette loi. Ainsi, en se basant sur larrt de la Cour
suprme du Canada dans Re Code Canadien du travail22, qui avait
examin la porte de lexception commerciale, la Cour suprieure analysa
21 LI, supra note 7, art 2.
22 [1992] 2 RCS 50, 91 DLR (4e) 449.
COMMENT: KUWAIT AIRWAYS CORP. C. IRAK 757
la nature des actes en question et leur but dans le contexte global du litige
entre KAC et IAC. Si ces actes revtaient un caractre commercial, il
fallait ensuite dterminer si les procdures entreprises portaient sur ces
actes dune manire principale et non accessoire. Cette analyse lui permit
de conclure que la participation de lIrak la dfense dIAC ne constituait
pas une activit commerciale au sens de la loi canadienne. Les actes de
lIrak ne pouvaient tre considrs comme la poursuite normale dune
activit commerciale, pas plus quils ne revtaient un caractre
commercial de par leur nature 23. Il sagissait, avant tout, dune
intervention tatique qui ne pouvait donner lieu une poursuite contre
lIrak au Canada. Intervenir pour soutenir la dfense de la compagnie
arienne nationale de lIraq relve de lautorit tatique 24.
En appel, la Cour dappel du Qubec rejeta le pourvoi contre le
jugement de la Cour suprieure. Dans une dcision trs labore et bien
motive, elle raffirma que le droit anglais ne rgissait pas la comptence
des tribunaux qubcois lgard de lIrak, car les critres de distinction
entre les actes de puissance publique et ceux qui revtent un caractre
commercial varient dun tat un autre. Ainsi, [l]a dfinition
canadienne de la notion dactivit commerciale est libelle de manire
gnrale et laisse aux tribunaux le soin de dterminer si un acte donn
revt ou non un caractre commercial 25, ce qui ntait pas le cas pour le
SIA de lAngleterre qui, aprs avoir donn une liste exhaustive des actes
commerciaux, contient une clause gnrale permettant de considrer
toute autre transaction, acte ou activit qui ne relve pas de lexercice de
la puissance publique comme tant de nature commerciale. Pour que
lexception commerciale sapplique au Canada, lacte doit revtir un
caractre commercial de par sa nature ; il ne suffit pas daffirmer quil ne
constitue pas un acte jure imperii 26.
Aprs avoir analys la mthode suivie par la Cour suprme du Canada
dans larrt Re Code canadien du travail27, savoir que cest la nature
dun acte et non son objet qui constitue le critre dominant aux fins de sa
qualification, la Cour dappel dcida que pour dterminer si lexception
commerciale prvue par la loi canadienne tait applicable, il fallait :
[A]nalyser les actes poss par cet tat ltranger, de mme que les
procdures qui y ont t entreprises. Ce faisant, le juge saisi de la
question doit toutefois faire preuve dune grande dfrence lgard
23 LI, supra note 7, art 2, 5.
24 KAC (CS Qc), supra note 8 au para 54.
25 KAC (CA Qc), supra note 9 au para 68.
26 Ibid.
27 Supra note 22.
758 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
des conclusions de fait du juge tranger, qui a en principe une
meilleure connaissance du dossier et a eu loccasion dentendre la
preuve28.
Et la Cour dappel de conclure que la participation active de lIrak dans un
litige impliquant sa socit dtat ne pouvait tre assimile un acte de
nature commerciale au sens du droit canadien.
La Cour suprme du Canada na pas suivi ce raisonnement. Aprs
avoir reconnu que la dcision anglaise navait pas la force de la chose
juge au Qubec et quen vertu de larticle 3158 CcQ, lautorit qubcoise
saisie de la demande de reconnaissance dune dcision trangre ne peut
en reprendre ltude du fond et recommencer lanalyse des faits, elle a
nanmoins tenu compte des constatations de fait du juge Steel pour
dcider si lexception de commercialit sappliquait lIrak29.
Cette approche ne va pas lencontre de larticle 3158 CcQ, car le juge
qubcois nest pas oblig de se baser sur ces faits pour arriver sa
dcision. En effet, les critres de reconnaissance dune dcision trangre
ne visent pas dcider si un tat tranger peut tre poursuivi au Qubec.
Afin de tenir compte des lments de fait qui se sont produits ltranger,
il nest pas ncessaire davoir recours larticle 3158 CcQ, car la dcision
trangre na pas encore t reconnue au Qubec. Il vaut mieux avoir
recours larticle 2822 CcQ qui dclare quune dcision qui mane
apparemment dun officier public tranger comptent fait preuve,
lgard de tous, de son contenu , ce qui permet au juge qubcois
daccepter la vracit des nonciations qu[elle] contient quant aux faits
qui y sont relats 30 avant de procder lexamen des conditions de
reconnaissance de la dcision trangre. Ainsi, une dcision trangre
peut avoir un effet de fait et une force probante qui ne dpendent pas
des conditions defficacit internationale des jugements ni de leur
contrle par les tribunaux 31.
Ceci nous amne examiner si les constatations de fait du juge Steel
taient pertinentes pour appliquer lIrak lexception de commercialit.
La Cour suprme, aprs avoir tudi le sens de larticle 3(1)(a) du SIA
anglais32, qui tablit lexception de commercialit, ainsi que la dfinition
trs large du terme commercial transaction larticle 3(3) de cette loi,
se livra la mme opration au sujet de larticle 1605(a)(2) du Foreign
28 KAC (CA Qc), supra note 9 au para 75.
29 KAC (CSC), supra note 10 au para 34.
30 Goldstein et Groffier, supra note 16 au para 155.
31 Ibid.
32 Supra note 5.
COMMENT: KUWAIT AIRWAYS CORP. C. IRAK 759
Sovereign Immunities Act of 1976 amricain, qui dicte aussi une
exception de commercialit et en donne la dfinition larticle 1603(d)33.
Une tude de la jurisprudence anglaise et amricaine incita la Cour
adopter une interprtation restreinte de larticle 3 de la loi canadienne qui
limite limmunit de juridiction aux actes de souverainet proprement
dits. Ainsi :
[L]a qualification des actes pour lapplication de limmunit de
juridiction dpend, dans les droits amricain et anglais, dune
analyse oriente vers leur nature. Il ne suffit donc pas de se
demander si lacte vis manait dune dcision de ltat, et sil a t
accompli dans le but de protger un intrt tatique ou datteindre
un objectif de politique publique. Sil en tait ainsi, tous les actes
dun tat, ou mme dun organisme quil contrle, seraient assimils
des actes de souverainet. Ce rsultat nierait le caractre restreint
de
international public
contemporain et viderait de leur contenu les exceptions visant les
actes de gestion prive, comme lexception de commercialit34.
juridiction en droit
limmunit de
Ce nest pas lobjectif poursuivi par ltat en accomplissant lacte qui
compte, mais plutt de savoir si lacte pourrait tre accompli par un
simple citoyen35.
La Cour suprme estima que cette mthode danalyse avait t
reconnue par le juge La Forest dans larrt Re Code canadien du travail36
et que lexception de commercialit canadienne exige un examen de
lensemble du contexte, ce qui inclut non seulement la nature de lacte
pos, mais aussi son objet 37. Lanalyse contextuelle doit tre axe sur la
nature et le caractre de lactivit en question 38, cest–dire la nature
des actes viss par laction de KAC contre lIrak devant les tribunaux
anglais, dans lensemble de leur contexte, qui comprend lobjet des actes
accomplis 39. La qualification est fonctionnelle.
Lapplication de ces principes par la Cour suprme lui permit de tenir
compte des conclusions de fait du juge Steel, savoir que lIrak, seule
propritaire dIAC, avait contrl et financ la dfense de celle-ci dans
lespoir de protger ses intrts dans un litige commercial entre KAC et
33 Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, Pub L No 94-583, 90 Stat 2891 aux pp 2892-
93 (codifi tel que modifi dans plusieurs sections du 28 USC).
34 KAC (CSC), supra note 10 au para 30.
35 Voir KAC (HL (Eng)), supra note 1 la p 1157 ; Saudi Arabia v Nelson, 507 US (S Ct)
349 (1993) aux pp 359-60.
36 Re Code canadien du travail, supra note 22.
37 KAC (CSC), supra note 10 au para 31.
38 Re Code canadien du travail, supra note 22 aux pp 73-74.
39 KAC (CSC), supra note 10 au para 33.
760 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
IAC portant sur la rtention et la mise en service des avions par IAC. De
ce point de vue, il est certain quaucun lien nexistait plus entre ce litige
commercial et lacte souverain que constituait la saisie initiale des avions.
Cest sur cette analyse du contexte, axe sur lexamen de lactivit elle-
mme, que limmunit de juridiction reconnue par la loi canadienne sur
limmunit des tats ne pouvait tre invoque par lIrak.
la qualification adopte par la Cour suprme, nous prfrons celle de
la Cour dappel qui nous semble plus conforme au libell des articles 2,
3(1) et 5 de la LI. Il nous semble que la participation active de lIrak en
tant quautorit tatique la dfense dIAC dans le litige principal
caractre commercial qui opposait KAC IAC, et o il ntait pas
impliqu directement en tant que partie dfenderesse, ne constituait pas
la poursuite normale dune activit ou dun acte caractre commercial
qui aurait pu soustraire lIrak limmunit de juridiction dont il jouissait
en vertu de larticle 3(1)40.
Si la dcision de la Cour suprme tait tendue des litiges
ordinaires, il se pourrait que toute personne qui, non officiellement,
finance, conseille ou mme contrle un plaideur dmuni pourrait tre
tenu responsable des dpens, et pourquoi pas, du montant des dommages-
intrts, si le plaideur assist nobtenait pas gain de cause. De mme, un
avocat agissant pro bono ou en vertu dun accord dhonoraires
conditionnels, est-il tenu de payer les dpens si son client perd son
procs ? La question peut aussi se poser dans le cas dun recours collectif
en labsence dun fonds daide.
La question prliminaire du statut de lIrak ayant t rgle par la
dcision de la Cour suprme, quelle va tre la suite donner cette
demande de reconnaissance de la dcision anglaise ?
Si lon consulte les articles 3155-3168 CcQ, qui traitent de la
reconnaissance, de
la
comptence des autorits trangres, plusieurs moyens de dfense
peuvent tre soulevs par lIrak pour faire chec la demande de KAC.
40 titre comparatif, voir Convention europenne sur limmunit des tats, 16 mai 1972,
STE 74, art 7(1), 20(3)(a), 21. Voir aussi, Convention des Nations Unies sur limmunit
juridictionnelle des tats et de leurs biens, Rs AG 59/38, Doc off AG NU, 59e sess, supp
n 49, Doc NU A/59/49 (2004), art 2(1)(c) (emploi du terme transaction commerciale ),
2(2) (dtermination de la nature du contrat ou de la transaction nature du contrat et
but si les parties en conviennent ou si dans la pratique de ltat du for, ce but est
pertinent pour dterminer la nature non commerciale du contrat ou de la transaction),
10 (procdures dans lesquelles les tats ne peuvent pas invoquer limmunit)
[Convention des Nations Unies]. Ce dernier article souligne que pour que lexception de
commercialit puisse trouver sappliquer, il doit y avoir un lien entre la juridiction
saisie et lactivit commerciale en question, ce qui ne sera gnralement pas le cas en
matire de reconnaissance de dcisions trangres.
lexcution des dcisions trangres et de
COMMENT: KUWAIT AIRWAYS CORP. C. IRAK 761
En premier lieu se pose la question de savoir si le tribunal anglais
tait comptent pour rendre sa dcision. En effet, cette dernire avait t
rendue par dfaut. Cest donc larticle 3156 CcQ qui sapplique. Lacte
introductif dinstance avait-il t rgulirement signifi la partie
dfaillante selon le droit anglais ?
Deuximement, si tel tait le cas, et considrant que lIrak navait pas
particip au droulement du procs, il pourrait contester la comptence du
tribunal anglais en se basant sur les articles 3134, 3155(1), 3164 et
3168(1), (2) CcQ41. On peut se demander pourquoi, en 1991, KAC avait
intent son action contre IAC en Angleterre. Il devrait y avoir un
rattachement. Ce ntait pas le cas, car la Chambre des Lords a reconnu
labsence de tout rattachement avec lAngleterre, malgr la prsence dun
bureau dIAC Londres42. Mais videmment, si lIrak na fait que financer
et diriger la dfense dIAC officieusement, il y a un problme considrer
cet tat comme partie au procs. On peut envisager les articles 3164 et
3168 CcQ puisque lIrak a t mis en cause. Ce serait probablement la
seule base de comptence indirecte. Il y a de grandes chances pour que
larticle 3164 CcQ (rattachement important) suffise ne pas considrer le
tribunal anglais comptent, moins que KAC ninvoque lalina 6 de
larticle 3168 CcQ au motif que lIrak avait implicitement reconnu la
comptence de ce tribunal43, ou encore larticle 3136 CcQ, car il avait t
impossible pour KAC dintenter une action en Irak. Enfin, larticle 3168(3)
CcQ pourrait aussi servir tablir la comptence du tribunal anglais, car
les actes commis par lIrak en Angleterre pour soutenir IAC constituaient
une faute ou un fait dommageable prjudiciable KAC.
En admettant que, malgr tout, la dcision soit reconnue au Qubec,
se poserait alors la question de son excution sur les biens appartenant
lIrak qui font lobjet des deux brefs de saisie avant jugement.
LIrak pourrait alors invoquer larticle 12(1) de la LI44 qui dclare
que les biens de ltat tranger situs au Canada sont insaisissables et
ne peuvent, dans le cadre dune action relle, faire lobjet de saisie,
rtention, mise sous squestre ou confiscation sauf si les biens sont
41 LIrak pourrait peut-tre aussi utiliser lart 3155(3) CcQ (violation des principes
essentiels de la procdure) ou encore lart 3155(5) (incompatibilit avec lordre public tel
quil est entendu dans les relations internationales), car lart 477 Cpc dclare que seule
la partie qui succombe supporte les dpens , mais cest douteux.
42 Kuwait Airways Corp v Iraqi Airways Co, [2002] UKHL 19 aux para 10-12, [2002] 2 AC
883.
43 KAC (HCJ), supra note 3 aux para 3-4.
44 LI, supra note 7, art 12(1).
762 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
utiliss ou destins tre utiliss dans le cadre dune activit
commerciale 45. Par contre,
les biens des organismes des tats trangers sont saisissables et
peuvent, dans le cadre dune action relle, faire lobjet de saisie,
rtention, mise sous squestre et confiscation en excution du
jugement dun tribunal dans toute instance o les dispositions de la
prsente loi ne reconnaissent pas limmunit de juridiction ces
organismes46,
sauf si ces biens sont utiliss ou destins tre utiliss dans le cadre
dune activit militaire ou sont placs sous la responsabilit dune
autorit militaire ou dun organisme de dfense 47.
Il sera donc ncessaire de dterminer quelles sont la nature et la
destination des biens appartenant lIrak qui font lobjet des saisies. Les
immeubles Montral sont-ils utiliss ou destins tre utiliss dans le
cadre dune activit commerciale ou, au contraire, sont-ils affects aux
fonctions dautorit de lIrak dans cette ville ?
En ce qui concerne les avions commands par le Ministre des
Transports de lIrak Bombardier, sont-ils destins tre utiliss des
fins militaires ou gouvernementales, ou encore par IAC dans le cadre
dune activit commerciale ?
Dans son mmoire pour la Cour suprme48, lIrak avait soutenu que,
mme sil ne bnficiait pas de limmunit de juridiction, la Cour devrait
nanmoins casser les saisies avant jugement en date du 28 aot 2008 car
limmunit dexcution empche toute saisie avant jugement.
La Cour suprme na pas tenu compte de cet argument, probablement
parce que lIrak ne lavait pas soulev devant les tribunaux infrieurs. Il
tait donc irrecevable ce stade de la procdure, car en fait il sagissait
dune attaque collatrale contre les saisies avant jugement plutt que
contre la demande de reconnaissance et dexcution du jugement anglais
qui faisait lobjet du pourvoi la Cour suprme49. Il nous semble clair que
45 Ibid, art 12(1)(b).
46 Ibid, art 12(2).
47 Ibid, art 12(3). Dans ce cas, il faut agir par voie diplomatique pour obtenir rparation.
48 Factum of the Respondent, 21 janvier 2010, dossier no 33145 aux para 100-110 ;
Mmoire de lappelante en rponse au Mmoire de lintime, 4 fvrier 2010, dossier
33145.
49 Il est intressant de noter que la version anglaise de lart 12(1) de la LI (supra note 7)
utilise les mots immune from attachment and execution , tandis que la version
franaise nutilise quun seul mot, insaisissables , qui couvre la fois les notions
d attachment et d execution . Largument de lIrak selon lequel il existe une
distinction entre attachment et execution en ce qui concerne lapplication de
COMMENT: KUWAIT AIRWAYS CORP. C. IRAK 763
limmunit dexcution peut tre invoque dans le cas de saisie avant ou
aprs jugement50.
Le 14 janvier 2010, la Cour suprieure du Qubec, en appel, rejeta une
requte de cassation de saisie-arrt avant jugement et dirrecevabilit de
la mise en cause de lIrak pour cause dimmunit relative aux biens saisis
au Qubec en 200851. Aux fins de la saisie, la Cour suprieure distingua
lintervention de lIrak dans la dfense dIAC, qui pouvait constituer un
acte tatique, de la situation o lIrak est interpell en sa qualit
dacqureur de biens qui, selon les documents fournis par KAC et
Bombardier, y compris le contrat de vente, taient des avions de ligne
destins tre lous par lIrak IAC pour le transport des personnes et
marchandises. Cest pourquoi la Cour suprieure en vint la conclusion
quil sagissait clairement dune activit commerciale, au sens donn
cette expression par la LIE canadienne. Dans son contexte, cette
transaction ne touchait pas quoi que ce soit qui relevait de la
souverainet de lIrak, qui ne pouvait donc pas rclamer une quelconque
immunit. Cette dcision rgle temporairement la question des avions,
mais pas celle des immeubles. Cependant, dans le cas o la dcision
anglaise de 2008 ne serait pas reconnue pour dfaut de comptence, il
nous semble que KAC se verrait dans limpossibilit de saisir les biens de
lIrak et quainsi, les saisies devront tre annules moins de prouver
quIAC est le vritable propritaire des avions, quoique leur saisie par
KAC dpendrait aussi de la reconnaissance au Qubec de la dcision
trangre en sa faveur. Il faudra alors que KAC intente une nouvelle
action au Qubec contre IAC.
La conclusion qui simpose est que ce litige, qui dure depuis plus de
vingt ans, est encore loin dtre rsolu. Il nest dfinitivement pas juste
que lIrak sen tire sans rien rembourser. Mais bien sr, le droit naboutit
pas toujours la justice, surtout, peut-tre, dans des situations
internationales o la politique domine souvent le droit.
Du point de vue de linterprtation de lexception de commercialit, la
leon tirer de larrt de la Cour suprme du Canada, qui est valable
aussi bien au Qubec que dans les autres provinces du Canada, est que
juge saisi dune demande de
pour appliquer cette exception, le
reconnaissance dune dcision trangre semble tre
les
li par
limmunit dexcution applicable la saisie avant jugement est spcieux, car il lui
aurait t facile dinvoquer limmunit dexcution au dbut de la procdure pour
obtenir les brefs de saisie.
50 Voir Convention des Nations Unies, supra note 40, art 18, 19(c). Les mesures de
contrainte antrieurement et postrieurement un jugement, en principe, interdisent
toute saisie avant ou aprs jugement.
51 Kuwait Airways Corp c Iraqi Airways, 2010 QCCS 53, [2010] JQ no 104.
764 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
constatations de fait du tribunal tranger pour dterminer sil sagit dune
activit commerciale et, ce faisant, ne viole ni larticle 3158 CcQ ni la rgle
identique qui prvaut dans les provinces rgies par la common law52. ce
stade de la procdure, la dcision trangre devrait tre simplement
considre comme un fait, car limmunit de juridiction du dfendeur est
une question prliminaire de procdure qui na rien voir avec la question
de savoir si la dcision peut tre reconnue et excute au Qubec en vertu
des articles 3155-3168 CcQ et des articles 785-786 Cpc du Qubec. Il ne
faut pas mlanger les genres53 !
Certains tribunaux trangers considrent quune demande de
reconnaissance et dexcution dune dcision trangre ne porte pas sur
lactivit qui a donn lieu cette dcision, mais sur la dcision elle-mme,
si bien que lexception de commercialit ne peut trouver sappliquer54.
52 Janet Walker et Jean-Gabriel Castel, Castel & Walker : Canadian Conflict of Laws, vol
1, 6e d, Markham (Ont), LexisNexis (mise jour 2010) au para 14.1.
53 On peut aussi se poser la question de savoir si la qualification devrait tre diffrente
quand il sagit de comptence directe au Qubec pour faire condamner un tat tranger.
En dautres termes, devrait-on sparer labsence de juridiction base sur limmunit des
tats de celle dcoulant des art 3148, 3164 et s CcQ ?
54 Voir NML Capital Ltd v Argentina, [2009] EWHC 110 (Comm), [2009] 2 WLR 1332 au
para 14 : The commercial transactions exception [] does not apply because the claim
is brought on the New York judgment, and not on the transaction on which the judgment
was obtained ; en appel : [2010] EWCA Civ 41, [2010] 3 WLR 874 au para 92 :
[] each of the exceptions set out in sections 2 to 11 [of the UK State Immunity
Act 1978] requires the claimant to demonstrate that the activities of the state
giving rise to the proceedings in the UK courts have some connection with the
UK [even in the case of section 3(1)(a)] or else the state concerned has submit-
ted to the jurisdiction of the UK courts.
Voir aussi Svenska Petroleum Exploitation AB v Lithuania (no 2), [2005] EWHC 2437
(Comm), [2006] 1 All ER 731 au para 50 ; en appel : [2006] EWCA Civ 1529, [2007] 2
WLR 876 ; AIC Ltd v Nigeria, [2003] EWHC 1357 (QB) aux para 18, 19, 24-28, 34, 41
(disponible sur BAILII) ; FG Hemisphere Associates v Democratic Republic of Congo,
CACV 373/2008 & CACV 43/2009 (CA Hong Kong) aux para 173-177, 216. La Cour
internationale de Justice a t saisie dun litige entre lAllemagne et lItalie portant sur
une question similaire. LAllemagne a demand la CIJ de dclarer que lItalie a viol
limmunit de juridiction en reconnaissant et en rendant excutoire des dcisions en
Italie rendues lencontre de lAllemagne par les tribunaux grecs (voir Cour
internationale de justice, communiqu 2008/44, LAllemagne introduit une instance
contre lItalie pour non-respect de son immunit de juridiction en tant qutat
souverain (23 dcembre 2008), en ligne : Espace Presse de la Cour internationale de
justice
