McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET
LA TORTURE
Franois Larocque*
Pour nous
le
dmontrer,
jouissent de
Les cours ontariennes ont conclu que les
pays tortionnaires
limmunit
juridictionnelle au Canada puisque la Loi sur
limmunit des tats (LIE) ne permet pas
expressment les actions portant sur la torture.
Elles ont conclu que la LIE a vacu la common
law prexistante en matire dimmunit des
tats. Selon lauteur, cette conclusion est mal
fonde.
lauteur
commence par exposer lhistorique et lvolution
de la doctrine de limmunit des tats. Il nous
montre ensuite quil subsiste au Canada un
rgime de common law qui opre en parallle
la LIE et qui permet lmergence dexceptions
limmunit des tats qui sont reconnues par la
coutume internationale. Enfin, il nous propose
un cadre analytique pour permettre ltude et la
reconnaissance
nouvelles
exceptions limmunit des tats en common
law. Suivant cette dmarche, lauteur conclut
que la torture ne doit pas tre caractrise
dacte souverain. En effet, seuls les actes
souverains de ltat jouissent de limmunit
juridictionnelle en common law. Or, cette
dernire entend par acte souverain lacte
accompli dans lexercice lgitime du pouvoir
public, alors que lacte qui contrevient aux
normes impratives du droit international est
dsavou par la communaut internationale.
ventuelle
de
Ontario courts have concluded that states
with a record of torture benefit from jurisdic-
tional immunity in Canada because the State
Immunity Act (SIA) does not expressly protect
actions involving torture. Although the courts
concluded that the SIA replaced the pre-
existing common law related to state immunity,
the author believes this conclusion to be un-
founded.
To demonstrate this conclusion, the author
begins by explaining the history and evolution
of the doctrine of sovereign immunity. He then
argues that alongside the legislative regime of
the SIA, there remains in Canada a common
law regime that gives effect to emerging excep-
tions to sovereign immunity that are acknowl-
edged by international custom. Finally, he pro-
poses an analytical framework that will allow
consideration and recognition of new exceptions
to sovereign immunity within the common law
framework. The author concludes that torture
should not be characterized as a sovereign act;
indeed, only sovereign acts should enjoy juris-
dictional immunity in common law. While a
sovereign act is an act that arises in the exer-
cise of legitimate public power, acts like torture,
which contravene norms of international law,
are repudiated by the international community
and are thus illegitimate.
* Professeur adjoint, Facult de droit de lUniversit dOttawa, Section de common law.
B.A., LL.B., Ph.D.
Citation: (2010) 55 McGill L.J. 81 ~ Rfrence: (2010) 55 R.D. McGill 81
Franois Larocque 2010
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Introduction
I.
II.
Limmunit des tats en droit international et en droit canadien
La relation entre la LIE et la common law
A. Le principe de la stabilit du droit
B. Lconomie interne de la LIE
C. Labsence de conflit entre la LIE et la common law
D. La jurisprudence relative la LIE
E. Lintention du lgislateur telle que dmontre par la preuve
extrinsque
F. Limmunit des tats relve historiquement des cours
judiciaires
G. Limmunit des tats relve du droit international
III.
Limmunit des tats en common law
A. La dmarche analytique contextuelle de limmunit
restreinte en common law
1. La nature et lobjet de lacte
B. La torture ne jouit daucune immunit juridictionnelle
2. Les principes de droit international
3. Les considrations dordre public
en common law
1. La nature et lobjet des actes de torture
2. Les principes de droit international
3. Les considrations dordre public
Conclusion
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 83
Introduction
Les victimes de torture extraterritoriale qui ont tent de poursuivre
au civil les gouvernements de leurs tortionnaires devant les cours
judiciaires ontariennes ont toutes t dboutes de leurs actions. Dans
Saleh v. mirats arabes unis1, la cour a jug que la poursuite ne
prsentait aucun lien rel et substantiel avec lOntario, alors que dans
Bouzari v. Iran (Rpublique islamique d)2 et Arar v. Syrie (Rpublique
arabe)3, les cours ont plutt dcid que ctait la Loi sur limmunit des
tats4 qui faisait obstacle leur comptence. Les poursuites civiles
inities au Canada pour des actes de torture commis ltranger
soulvent indniablement une multitude de questions pineuses eu gard
la juridiction simpliciter des cours canadiennes, des questions qui
devront tt ou tard recevoir des rponses. Cependant, cet article porte
uniquement sur la problmatique de limmunit juridictionnelle dans le
contexte de ces poursuites pour torture extraterritoriale.
Dans Bouzari et Arar, les cours ontariennes ont conclu que les pays
tortionnaires jouissent de limmunit juridictionnelle au Canada puisque
la LIE ne permet pas expressment les actions portant sur la torture.
Autrement dit, lheure actuelle, la torture extraterritoriale est une
matire non justiciable au Canada, la LIE ayant pour effet dassurer
limmunit et limpunit des gouvernements qui se livrent cette pratique
odieuse et universellement rprouve. Le droit fondamental des victimes
de torture tre indemnises pour leur prjudice est ainsi bafou au nom
de la courtoisie internationale et du respect de la souverainet de ltat
tortionnaire5. Cette conjoncture juridique ne manque pas dtonner et de
dtonner avec les exceptions limmunit juridictionnelle numres dans
la LIE, dont notamment lexception pour les activits commerciales6.
1 (2003), 15 C.C.L.T. (3e) 231, 31 C.P.C. (5e) 329 (C.S. Ont.).
2 (2004), 71 O.R. (3e) 675, 243 D.L.R. (4e) 406 (C.A.) [Bouzari avec renvois aux O.R.],
confirmant [2002] O.T.C. 297 (C.S.).
3 (2005), 28 C.R. (6e) 187, 127 C.R.R. (2e) 252 [Arar avec renvois aux C.R.].
4 L.R.C. 1985, c. S-18 [LIE].
5 Voir Arar (supra note 3 au para. 21) o le juge Echlin affirme : The [State Immunity
Act] is one of the foundations of Canadas international relationships with other coun-
tries. Historically, foreign states have been granted immunity from proceedings in the
courts of other sovereign states. This has been based upon the principle that sovereign
states are seen to be equal and they ought not to interfere with the international affairs of
one another .
6 LIE, supra note 4, art. 5.
84 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Cette antinomie a pouss le professeur Harold Koh poser une
question simple et redoutable : [I]f contracts, why not torture? 7.
Comment se fait-il quun particulier puisse poursuivre en justice un tat
souverain pour de simples transgressions contractuelles mais non pour les
actes de torture quil commet ou autorise ? Comment expliquer la priorit
accorde aux recours commerciaux et la subsidiarit, voire labsence, des
recours civils pour les violations des normes les plus fondamentales de
lordre constitutionnel et international ? Cet tat du droit semble dautant
plus saugrenu au regard des fondements de limmunit restreinte en droit
international et de sa codification en droit canadien. Se peut-il vraiment,
comme lont conclu les cours ontariennes, que la torture demeurera non
justiciable tant et aussi longtemps que sa poursuite ne sera pas
expressment autorise par la LIE8 ? Finalement, par quel artifice de la
raison peut-on soutenir que la torture est un acte souverain digne
dimmunit pour les fins du contentieux civil alors que le droit pnal a
depuis longtemps rejet limmunit des tortionnaires et de leurs
suprieurs hirarchiques ?
Ces contradictions engendrent des consquences regrettables en droit
canadien. Leur effet cumulatif est de nier catgoriquement aux victimes
de torture extraterritoriale tout accs la justice puisque celles-ci nont
vraisemblablement aucune chance de lobtenir dans leur pays dorigine o
elles ont connu les supplices. Par consquent, il est vraisemblable que le
Canada se trouve en contravention de ses obligations internationales9.
7 Harold Hongju Koh, Transnational Public Law Litigation (1991) 100 Yale L.J. 2347
la p. 2365.
8 Voir par ex. Arar, supra note 3 au para. 28. Durant la rdaction de cet article, le
gouvernement canadien a introduit un projet de loi : P.L. C-35, Loi visant dcourager
le terrorisme et modifiant la Loi sur limmunit des tats, 2e sess., 40e Parl., 2009
(premire lecture le 2 juin 2009) [P.L. C-35]. Celui-ci tablit une cause daction
permettant aux victimes dactes de terrorisme de poursuivre les individus et les tats
responsables. Le P.L. C-35 modifie galement la LIE afin dempcher un tat tranger
dinvoquer limmunit juridictionnelle dans les poursuites civiles portant sur le
terrorisme. Le P.L. C-35 ne prvoit aucune exception pour dautres violations du droit
international, telles que la torture, les crimes de guerre, les crimes contre lhumanit et
le gnocide.
9 Ces problmes ont t souligns par dautres auteurs. Voir Craig Forcese, De-
immunizing Torture: Reconciling Human Rights and State Immunity (2007) 52 R.D.
McGill 127 ; Chile Eboe-Osuji, State Immunity, State Atrocities, and Civil Justice in
the Modern Era of International Law (2007) 45 A.C.D.I. 223 ; Maurice Copithorne,
If Commerce, Why Not Torture? An Examination of Further Limiting State Immu-
nity with Torture as a Case Study dans Oonagh E. Fitzgerald, dir., The Globalized
Rule of Law: Relationships between International and Domestic Law, Toronto, Irwin
Law, 2006, 603 ; Christopher Keith Hall, The Duty of States Parties to the Convention
against Torture to Provide Procedures Permitting Victims to Recover Reparations for
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 85
Cet article propose des solutions aux problmes susmentionns. Il sera
notamment avanc que la LIE a t adopte afin de clarifier et de
maintenir la thorie de limmunit restreinte en droit canadien et quelle
na pas vacu la common law canadienne en matire dimmunit des
tats. Il subsiste au Canada un rgime de common law en matire
dimmunit qui opre en parallle la LIE et qui donne effet aux
exceptions mergentes reconnues par la coutume internationale. Or, en
common law, seuls les actes souverains de ltat (acta jure imperii)
jouissent de limmunit juridictionnelle. Un acte souverain sentend dun
acte accompli dans lexercice lgitime du pouvoir public. Par dfinition, un
acte qui contrevient aux normes impratives du droit international (jus
cogens) tel que la torture est dsavou par la communaut internationale
et demeure irrmdiablement vici. Par consquent, en vertu du caractre
impratif de sa prohibition, la torture nest pas un acte souverain auquel
sapplique la doctrine de limmunit des tats.
Nous procderons en trois parties. La premire partie exposera
grands traits lhistorique et lvolution de la doctrine de limmunit des
tats en droit international et en droit canadien. La deuxime partie
dmontrera par une analyse des canons dinterprtation des lois que la
conclusion des cours ontariennes que la LIE a vacu la common law
prexistante en matire dimmunit des tats est mal
fonde.
Finalement, la troisime partie proposera un cadre analytique pour
permettre ltude et la reconnaissance ventuelle de nouvelles exceptions
en common law limmunit des tats. Il sagit dune dmarche tripartite
fonde sur le caractre de lacte reproch, les prescriptions du droit
international et les considrations dordre public. Suivant la dmarche
propose, nous concluons que la torture ne saurait tre caractrise dacte
souverain pour les fins de limmunit juridictionnelle.
I. Limmunit des tats en droit international et en droit canadien
Limmunit des tats est une doctrine issue du droit international
coutumier et du droit national qui rgit les comptences juridictionnelle et
dexcution des tribunaux nationaux dans le cadre de litiges impliquant
des tats
est
dite restreinte ou relative dans la mesure o les cours nationales
sabstiennent uniquement de trancher les litiges dans lesquels sont mis en
cause les actes souverains de ltat tranger10. En revanche, les actes non
trangers. Aujourdhui,
limmunit des tats
Torture Committed Abroad (2007) 18 E.J.I.L. 921 ; Lorna McGregor, State Immunity
and Jus Cogens (2006) 55 I.C.L.Q. 437 [McGregor, State Immunity ].
10 Voir Re Code canadien du travail, [1992] 2 R.C.S. 50 aux pp. 71-73, 91 D.L.R. (4e) 449
[Re Code canadien du travail] ; Carrato v. Etats-Unis dAmrique (1982), 40 O.R. (2e)
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souverains, tels que les transactions commerciales (acta jure gestionis),
sont entirement justiciables : ils ne jouissent daucune immunit
juridictionnelle en droit international ou en common law11.
Dans son incarnation originelle, la doctrine de limmunit tait
applique de manire quasi absolue par les cours de common law, qui
admettaient rarement quun tat souverain soit poursuivi devant elles12.
la fin du dix-neuvime sicle et au dbut du vingtime sicle, une
poque parfois caractrise comme lapoge de lentendement westphalien
du droit international13, lapplication rigide de limmunit des tats
dcoule inexorablement des attributs lmentaires de la souverainet,
dont notamment la dignit et lindpendance de ltat. Soutenue par
lineffable concept de la courtoisie internationale, limmunit absolue tait
revendique par lincantation daugustes maximes latines (telles que par
in parem imperium non habet)14 et religieusement accorde par les cours
anglaises15 et tats-uniennes16. Le Canada a aussi longtemps adhr au
paradigme de limmunit absolue. Dans Dessaulles, le juge Taschereau
formule la rgle applicable, telle quil la conoit en 1944, de la manire
suivante : Il ne fait pas de doute quun tat souverain ne peut tre
poursuivi devant les tribunaux trangers. Ce principe est fond sur
l’indpendance et la dignit des tats, et la courtoisie internationale l’a
toujours respect. La jurisprudence la aussi adopt comme tant la loi
domestique de tous les pays civiliss 17.
Il existe de bonnes raisons de douter de la justesse de laffirmation du
juge Taschereau. En effet, la pratique internationale en matire
dimmunit de son poque ntait pas aussi uniforme quil le laisse
entendre. Premirement, les cours italiennes et belges ont reconnu le
459, 141 D.L.R. (3e) 456 (Ont. H.C.J.) ; Hazel Fox, The Law of State Immunity, Oxford,
Oxford University Press, 2002 aux pp. 257-58.
11 Il convient de rappeler que les normes de la coutume internationale, incluant celles
rgissant limmunit des tats, sont adoptes et incorpores la common law. Voir R. c.
Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292 aux para. 36-39, 280 D.L.R. (4e) 385 [Hape].
Voir gnralement Franois Larocque et Martin Kreuser, Lincorporation de la
coutume internationale en common law canadienne (2007) 45 A.C.D.I. 173.
12 Voir Schooner Exchange v. McFaddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116 la p. 124 (1812). Voir
aussi Fox, supra note 10 aux pp. 24-25.
13 Voir Martii Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of
International Law, 1870-1960, Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
14 Voir Schreiber c. Canada (P.G.), 2002 CSC 62, [2002] 3 R.C.S. 269 aux para. 13-14, 216
D.L.R. (4e) 513 [Schreiber].
15 Voir Parlement Belge (1980), 5 P.D. 197 la p. 207 (C.A.) ; Compania Naviera Vascon-
gado v. S.S. Cristina, [1938] A.C. 485 la p. 490, [1938] 1 All E.R. 719 (H.L.).
16 Voir Ex parte Republic of Peru, 318 U.S. 578 (1943) ; Fox, supra note 10 aux pp. 183-85.
17 Dessaulles c. Pologne (Rpublique de), [1944] R.C.S. 275 la p. 277, [1944] 4 D.L.R. 1.
leur comptence
les
juridictionnelle dans
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 87
principe de limmunit restreinte ds la fin du dix-neuvime sicle et
exercent depuis
litiges
commerciaux impliquant des tats trangers18. Deuximement, mme les
cours de common law, qui se sont longuement dit fidles au principe de
limmunit absolue, reconnaissent ventuellement quatre exceptions
fondes sur la souverainet territoriale de ltat du for19. Comme
lapplication de limmunit absolue ntait pas constante lpoque de la
dclaration du juge Taschereau, son statut de norme coutumire peut tre
mis en cause. cet gard, Hersch Lauterpacht est catgorique : [I]n so
far as the actual practice of states may be said to be evidence of customary
international law, there is no doubt that the principle of absolute immu-
nity forms no part of international custom 20.
Quoi quil en soit, la doctrine de limmunit restreinte a graduellement
gagn en importance dans la jurisprudence anglaise aprs la Seconde
Guerre mondiale grce, en partie, linfluence de Lord Denning21. Cest
lui qui reconnat finalement lapplication de limmunit restreinte en
common law anglaise en 197722, bien que le Comit judiciaire du Conseil
priv lait aussi reconnue quelques mois auparavant dans le cadre des
poursuites in rem en droit maritime23. En 1978, le Royaume-Uni codifie le
principe de limmunit restreinte dans la State Immunity Act 197824,
donnant ainsi suite ses obligations conventionnelles qui dcoulent de la
18 Voir Guttieres v. Elmilik, [1886] 1 Foro Italiano 913 ; Socit anonyme des Chemins de
fer ligeois-luxembourgeois c. tat nerlandais, [1903] 1 Pasicrisie belge 294. Toutes
deux sont traites dans Fox (supra note 10 aux pp. 119-20).
19 Thai-Europe Tapioca Service Ltd. v. Pakistan (Government, Ministry of Food and
Agriculture), [1975] 3 All E.R. 961 aux pp. 965-66, [1975] 1 W.L.R. 1485 (C.A.) [Thai-
Europe] ; Jaffe v. Miller (1993), 13 O.R. (3e) 745 la p. 752, 103 D.L.R. (4e) 315 ( A for-
eigner has no immunity in respect of (1) land situate in the host state, (2) trust funds or
moneys lodged for the payment of creditors, (3) debts incurred for service of its property
in the host state and (4) commercial transactions entered into with a trader in the host
state ).
20 H. Lauterpacht, The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States (1951)
28 Brit. Y.B. Intl L. 220 la p. 221.
21 En 1952, une formation du Comit judiciaire du Conseil priv, sur laquelle sigeait
Lord Denning, ntait pas convaincue que there has been finally established in Eng-
land […] any absolute rule : Sultan of Johore v. Abubakar Tunku Aris Bendahar,
[1952] A.C. 318 la p. 343, [1952] 1 All E.R. 1261 (H.L.). Plus tard, Lord Denning nie
expressment lexistence de limmunit absolue : Rahimtoola v. Nizam of Hyderabad
(1957), [1958] A.C. 379, [1957] 3 All E.R. 441 (H.L.) [Rahimtoola avec renvois aux A.C.].
Dans laffaire Thai-Europe (supra note 19), il reconnat lexception pour les activits
commerciales, mais juge quelle ne sapplique pas aux faits en lespce.
22 Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria, [1977] 2 W.L.R. 356, [1977] 1
All E.R. 881 (C.A.) [Trendtex avec renvois aux W.L.R.].
23 Voir Philippine Admiral (1975), [1977] A.C. 373, [1976] 2 W.L.R. 214.
24 (R.-U.), 1978, c. 33 [SIA].
88 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Convention europenne sur limmunit des Etats25. Aux tats-Unis,
limmunit restreinte simplante dfinitivement dans le droit national
avec la publication en 1952 de la fameuse Tate Letter26 et avec ladoption
de la Foreign Sovereign Immunity Act27 en 1976.
Pour leur part, les tribunaux canadiens continuent appliquer la
doctrine de limmunit absolue des tats jusqu la fin des annes 1960.
En 1968, la Cour suprieure et la Cour dappel du Qubec ( lpoque, la
Cour du banc de la Reine) sont les premires appliquer la doctrine de
limmunit restreinte au Canada dans laffaire Venne c. Congo28. En 1971,
bien quune majorit de la Cour suprme du Canada affirme la pertinence
continue de la doctrine de limmunit absolue, les juges Laskin et Hall, en
dissidence, sont davis que cette doctrine est dpasse 29. Nonobstant
lavis contraire de la majorit dans Venne, les tribunaux dinstance
infrieure du Qubec et de lOntario persistent reconnatre lexistence de
limmunit restreinte en common law canadienne, faisant une distinction
entre les actes souverains et les actes non souverains, concluant
limmunit de ceux-ci et la justiciabilit de ceux-l30. Soucieux de suivre
de bon pas les dveloppements lgislatifs aux tats-Unis et au Royaume-
Uni, et dsireux de clarifier lincertitude qui rgne dans la jurisprudence
canadienne quant lapplication de la doctrine de limmunit restreinte,
le Parlement adopte la LIE en 198231.
Si les cours suprieures qubcoise et ontarienne ont donc introduit la
doctrine de limmunit restreinte en droit canadien, la LIE pour sa part
vise clarifier et maintenir 32 lordre juridique antrieur. Elle nonce
la rgle gnrale de limmunit (article 3) et numre ensuite les
exceptions reconnues en 1982, dont la renonciation (article 4), les activits
25 16 mai 1972, S.T.E. 74.
26 Jack B. Tate, Changed Policy Concerning the Granting of Sovereign Immunity to
Foreign Governments (1952) 26 Dept St. Bull. 984.
27 28 U.S.C. 1330, 1602-11 (1976) [FSIA].
28 (1967), [1968] C.S. 523, [1968] R.P. 6, conf. par (1968), [1969] B.R. 818, 5 D.L.R. (3e) 128.
29 Congo (Rpublique dmocratique du) c. Venne, [1971] R.C.S. 997 la p. 1025, 22 D.L.R.
(3e) 669 [Venne], infirmant (1968), [1969] B.R. 818, 5 D.L.R. (3e) 128.
30 Voir Penthouse Studios c. Venezuela (Rpublique du) (1969), 8 D.L.R. (3e) 686 (C.A.
Qu.) ; Zodiak International Products c. Pologne (Rpublique populaire de), [1977] C.A.
366, 81 D.L.R. (3e) 656 (Qu.) [Zodiak] ; Smith v. Canadian Javelin Ltd. (1976), 12 O.R.
(2e) 244, 68 D.L.R. (3e) 428 (Ont. H.C.J.) ; Kahn v. Fredson Travel (No. 2) (1982), 36 O.R.
(2e) 17, 133 D.L.R. (3e) 632 (Ont. H.C.J.).
31 Voir Dbats de la Chambre des communes, vol. 10 (23 juin 1981) aux pp. 10902-903
(Ron Irwin) [Dbats de la Chambre des communes (23 juin 1981)] ; H.L. Molot et M.L.
Jewett, The State Immunity Act of Canada (1982) A.C.D.I. 79 la p. 122 ; Re Code
canadien du travail, supra note 10 la p. 73.
32 Ibid.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 89
commerciales (article 5), les dommages survenus au Canada (article 6),
certaines questions lies au droit maritime (article 7) et les biens situs
au Canada (article 8).
Comme lillustre ce bref survol historique, les dveloppements
nationaux en matire dimmunit au Canada, aux tats-Unis et au
Royaume-Uni ont surtout t occasionns par le travail des cours
judiciaires. Dans ces pays de tradition juridique anglo-saxonne, les
normes de la coutume internationale sont rputes faire partie intgrante
de la common law, ce qui implique ipso facto la ncessit de leur
reconnaissance et dfinition judiciaire pour dterminer les paramtres de
leur application en droit national33. Or, la conception des cours nationales
de ltat du droit coutumier varie considrablement dun pays lautre.
Par consquent, la doctrine de limmunit des tats na pas connu une
croissance cohrente et uniforme, comme la soulign Lord Denning en
1957 :
Search as you will among the accepted sources of international law
and you will search in vain for any set propositions. […] It is left to
each State to apply the principle in its own way, and each has ap-
plied it differently. Some have adopted a rule of absolute immunity
which, if carried to its logical extreme, is in danger of becoming an
instrument of injustice. Others have adopted a rule of immunity for
public acts but not for private acts, which has turned out to be a most
elusive test. All admit exceptions. There is no uniform practice. There
is no uniform rule34.
Ce manque duniformit en droit international se retrouve en droit
national par lentremise des lois britannique, tats-unienne et canadienne
qui codifient chacune la doctrine de limmunit restreinte de manire
diffrente. Dabord, la SIA du Royaume-Uni effectue la mise en uvre
partielle de la Convention europenne sur limmunit des Etats, un trait
qui demeure largement impopulaire au sein de la Communaut
europenne en raison de la complexit de son texte et dun protocole
additionnel contentieux35. Le rgime cr par la FSIA des tats-Unis,
pour sa part, est unique au monde dans la mesure o il nie expressment
limmunit juridictionnelle de certains tats dsigns qui commettent
certaines violations du droit international dont la torture36. Finalement, la
33 Voir Larocque et Kreuser, supra note 11 ; Hersch Lauterpacht, Is International Law
Part of the Law of England? dans Elihu Lauterpacht, dir., International Law, Being
the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Cambridge, Cambridge University Press,
1975, vol. 2, 537.
34 Rahimtoola, supra note 21 aux pp. 417-18.
35 Voir Fox, supra note 10 la p. 94.
36 En vertu de la FSIA (supra note 27, 1605(a)(7)), les tats trangers dsigns comme
state sponsor[s] of terrorism nont droit aucune immunit devant les cours fdrales
90 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
LIE canadienne est une expression mitoyenne des versions de limmunit
restreinte adoptes au Royaume-Uni et aux tats-Unis. Comme lont
signal les parlementaires lors des dbats sur la LIE, [l]e principe
lorigine de lensemble du projet de loi, est celui du compromis 37.
Effectivement, la LIE ne va pas aussi loin que la FSIA dans lnumration
des matires pour lesquelles limmunit est refuse ; la torture et le
terrorisme ne figurent pas parmi ses exceptions expresses38. De plus, la
LIE ne contient pas, contrairement la SIA britannique, un catalogue
dactivits commerciales ; elle fournit plutt, linstar de la FSIA, une
dfinition large de ce terme que les tribunaux ont la charge dtoffer au
cas par cas39.
Il convient galement de rappeler que le Canada fait partie dune
minorit de pays avoir suivi lexemple des tats-Unis en adoptant une
loi rgissant limmunit juridictionnelle des tats trangers. Alors que
certains pays de tradition juridique anglo-saxonne ont adopt des lois
semblables la FSIA40, dautres sen remettent uniquement la common
law pour dterminer les questions dimmunit tatique41. Or, il est
quelque peu ironique de constater que les pays de tradition civiliste, qui
prfrent normalement la codification lgislative la judge-made law,
administrent gnralement la doctrine de limmunit restreinte sans
laide de sources normatives crites42.
dans le cadre dactions portant sur la torture, le terrorisme, la prise dotages et le
meurtre extrajudiciaire intentes par des citoyens des tats-Unis. Au moment de la
rdaction de ce texte, Cuba, lIran, le Sudan et la Syrie taient des state sponsors of
terrorism au sens de la FSIA. Cette dsignation excutive est faite en vertu du Export
Administration Act of 1979 (50 U.S.C. 6(j), 2405(j) (1979)) et en vertu du Foreign
Assistance Act of 1961 (22 U.S.C. 620A, 2371 (1961)). Voir gnralement James
Cooper-Hill, The Law of Sovereign Immunity and Terrorism, New York, Oceana
Publications, 2006 ; Allison Taylor, Another Front in the War on Terrorism? Problems
with Recent Changes to the Foreign Sovereign Immunities Act (2003) 45 Ariz. L. Rev.
533. Le P.L. C-35 (supra note 8) sinspire du modle de la FSIA dans la mesure o il
propose de nier limmunit une liste dtats qui, selon le ministre des Affaires
trangres, soutiennent le terrorisme.
37 Dbats de la Chambre des communes (23 juin 1981), supra note 31 la p. 10904 (Ray
Hnatyshyn).
38 Voir toutefois P.L. C-35, supra note 8.
39 Voir Dbats de la Chambre des communes (23 juin 1981), supra note 31 la p. 10904
(Ray Hnatyshyn). Voir aussi Kuwait Airways Corp. c. Iraq (Rpublique d), 2009 QCCA
728, [2009] R.J.Q. 992 au para. 68 [Kuwait Airways].
40 Par ex. lAustralie, le Canada, la Malaisie, le Pakistan et le Royaume-Uni.
41 Par ex. le Kenya, lIrlande, la Nouvelle-Zlande, le Nigeria et le Zimbabwe.
42 Voir Fox, supra note 10 la p. 118 ; Isabelle Pingel-Lenuzza, Les immunits des tats
en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1997.
suprieures)
du
impratives
(hirarchiquement
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 91
Cest donc dans ce contexte que survient le dbat actuel sur
linteraction de la doctrine de limmunit des tats, laquelle est rpute
promouvoir la courtoisie et les bonnes relations intertatiques43, et les
normes
droit
international voues la protection des droits de la personne, dont la
prohibition de la torture. En labsence dune disposition lgislative claire
et prcise, il faut procder une analyse contextuelle de la LIE, de la
common law et des normes mergeant de la coutume internationale pour
dterminer si la torture est un acte souverain en droit canadien.
Lorsquelle a t saisie de cette question, la Cour dappel de lOntario a
conclu que la LIE codifiait exhaustivement les rgles applicables en
matire dimmunit et que les poursuites civiles contre un tat tranger
pour la torture taient irrecevables en droit canadien44. La prochaine
partie de cet article avancera donc respectueusement, par lentremise
dune analyse des canons dinterprtation des lois, de la jurisprudence et
de la preuve extrinsque, que la Cour dappel de lOntario a manqu de
nuance en concluant que la LIE a vacu la common law prexistante en
matire dimmunit des tats.
II. La relation entre la LIE et la common law
Dans Bouzari, lamicus curiae Canadian Lawyers for International
Human Rights (CLAIHR) avance largument selon lequel la LIE opre en
parallle la common law et que celle-ci demeure ouverte la
reconnaissance de nouvelles exceptions dcoulant de
la coutume
internationale45. La Cour dappel de lOntario rejette sommairement cet
argument :
In my view, the wording of the SIA must be taken as a complete
answer to this argument. Section 3(1) could not be clearer. […]
The plain and ordinary meaning of these words is that they codify
the law of sovereign immunity. […]
Thus the appellant is left with the exceptions in the Act, and, as I
have indicated, none of the three he advances applies to this case46.
43 La Cour europenne des droits de lhomme estime que loctroi de limmunit
souveraine un Etat dans une procdure civile poursuit le but lgitime dobserver le
droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre Etats
grce au respect de la souverainet dun autre Etat : Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC],
no 35763/97, [2001] XI C.E.D.H. 117 la p. 138, 34 E.H.R.R. 273 [Al-Adsani].
44 Bouzari, supra note 2 aux para. 56-59.
45 Lauteur a travaill comme avocat pour lamicus curiae CLAIHR dans laffaire Bouzari.
46 Bouzari, supra note 2 aux para. 57-59.
92 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
En caractrisant la LIE de code exhaustif, la cour exclut ipso facto
lopration parallle de la common law et nie la possibilit ventuelle de
reconnatre en droit canadien de nouvelles exceptions dveloppes et
reconnues par la coutume internationale. notre avis, et avec grand
respect pour les minents juges de la Cour dappel de lOntario, cette
interprtation de la LIE est errone et ne devrait pas tre entrine par
les cours des autres provinces canadiennes47.
Avec gard, nous estimons que la Cour dappel de lOntario na pas
appliqu les bons principes hermneutiques pour interprter la LIE. Il ne
fait aucun doute que la LIE est une codification des normes qui,
jusqualors, relevaient de la coutume ou de la jurisprudence. L nest pas
la question. Lenjeu est plutt de savoir si la LIE est vritablement une
codification exhaustive, cest–dire un texte de loi qui rgit compltement
la question de limmunit juridictionnelle, lexclusion de lopration
interstitielle de la common law et de la coutume internationale. notre
avis, malgr son libell restrictif, la LIE nest pas un code exhaustif. Il
subsiste au Canada un rgime de common law qui opre en parallle la
loi fdrale, que les cours canadiennes peuvent continuer dvelopper
comme elles lont fait par le pass. Cette conclusion se fonde sur sept
considrations distinctes : le principe de la stabilit du droit ; lconomie
interne de la LIE ; labsence de conflit entre la LIE et la common law ; la
jurisprudence relative la LIE ; lintention du lgislateur, tel que
dmontr par
judiciaire
historique de limmunit des tats ; et lvolution continue de la coutume
internationale.
Toutes ces considrations, qui seront apprcies ci-dessous, dcoulent
de la juste application du principe moderne dinterprtation des lois. La
Cour suprme du Canada a maintes reprises priviligi la mthode
moderne dinterprtation lgislative propose par Driedger 48 selon
laquelle [a]ujourdhui, il ny a quun seul principe ou solution : il faut lire
les termes dune loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire
47 Il convient de souligner que les dcisions de la Cour dappel de lOntario nont aucune
porte contraignante lextrieur de cette province, quoiquelles possdent juste titre
une certaine valeur persuasive. Non plus ne faut-il voir le rejet par la Cour suprme du
Canada de la demande dautorisation de pourvoi dans laffaire Bouzari comme un
acquiescement ou une confirmation de la dcision de la Cour dappel de lOntario. Voir
la mise en garde des juges LeBel et Binnie : Banque canadienne de lOuest c.
Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3 au para. 88, 281 D.L.R. (4e) 125.
la preuve extrinsque
;
ladministration
48 Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559 au para.
26, 212 D.L.R. (4e) 1. Voir aussi Re Rizzo & Rizzo Shoes Ltd., [1998] 1 R.C.S. 27 au para.
21, 154 D.L.R. (4e) 193 [Rizzo] ; Ruth Sullivan, Sullivan and Driedger on the
Construction of Statutes, 4e d., Markham (Ont.), Butterworths, 2002 la p. 1 ; Pierre-
Andr Ct, Interprtation des lois, 3e d., Montral, Thmis, 1999 la p. 364.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 93
et grammatical qui sharmonise avec lesprit de la loi, lobjet de la loi et
lintention du lgislateur [traduction de la Cour]49. Ainsi, la LIE, comme
toute loi, doit sinterprter de manire holistique, en partant du libell,
certes, mais en tenant compte galement de son contexte gnral et de
lintention du lgislateur. Or, le contexte de la LIE et lintention du
lgislateur, comme il le sera dmontr ci-dessous, attachent tous deux une
grande importance lopration continue de la common law dans le
domaine des immunits juridictionnelles. Les interprtations indment
restrictives ou littrales, comme celle de la Cour dappel de lOntario dans
Bouzari, sont donc mal fondes et doivent tre vites.
A. Le principe de la stabilit du droit
Pour assurer la stabilit du droit, il est reconnu que le lgislateur na
pas lintention de modifier le droit existant ni de scarter des principes,
politiques ou pratiques tablis 50. Effectivement, la Cour suprme du
Canada reconnat depuis longtemps que lorsque le lgislateur intervient
dans un domaine pralablement rgi par la common law, il est prsum
ne pas s’carter du droit existant without expressing its intentions to do
so with irresistible clearness 51.
Ainsi, le lgislateur ontarien na laiss planer aucun doute quant
leffet de la Loi sur la responsabilit des occupants lgard de la common
law. Larticle 2 de ladite loi se lit comme suit : Sous rserve de larticle 9,
la prsente loi remplace […] les rgles de common law qui dterminent le
soin quil doit prendre lgard des dangers qui menacent les personnes
qui entrent dans les lieux […] [nos italiques]52.
Le lgislateur fdral est tout aussi clair lorsquil souhaite exclure
lapplication de la common law. Par exemple, larticle 6.1 de la Loi sur
lextradition se lit comme suit : Par drogation toute autre loi ou rgle
de droit, quiconque fait lobjet dune demande de remise […] ne peut
bnficier de limmunit qui existe en vertu du droit statutaire ou de la
common law relativement larrestation ou lextradition prvues par la
49 Elmer A. Driedger, Construction of Statutes, 2e d., Toronto, Butterworths, 1983 la p.
87, tel que cit dans Rizzo, supra note 48 au para. 21.
50 Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O.,
section locale 324, 2003 CSC 42, [2003] 2 R.C.S. 157 au para. 39, 230 D.L.R. (4e) 257.
51 Goodyear Tire & Rubber Co. of Canada Ltd. v. T. Eaton Co. Ltd., [1956] R.C.S. 610 la
p. 614, 4 D.L.R. (2e) 1 [Goodyear Tire]. Voir aussi Slaight Communications c. Davidson,
[1989] 1 R.C.S. 1038 la p. 1077, 59 D.L.R. (4e) 416 ; Ct, supra note 48 la p. 637 ;
Sullivan, supra note 48 la p. 341.
52 Loi sur la responsabilit des occupants, L.R.O. 1990, c. O.2, art. 2.
94 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
prsente loi [nos italiques]53. En plus dillustrer la capacit et la pratique
courante du lgislateur de prciser la relation normative dune loi
lgard de la common law prexistante, larticle 6.1 de la Loi sur
lextradition dmontre clairement que certaines questions affrentes aux
immunits juridictionnelles, dont limmunit diplomatique et tatique,
continuent tre rgies par la common law.
Le Code criminel illustre aussi fidlement la dmarche habituelle du
lgislateur fdral pour limiter lapplication de la common law. Depuis
son origine en 1892, le projet de codification du droit pnal canadien
semploie runir et remplacer dans un texte lgislatif clair lensemble
des infractions criminelles, dont un grand nombre taient pralablement
reconnues en common law54. Pour liminer tout doute quil sagit dune
codification exhaustive excluant lopration de la common law, le
lgislateur adopte en 1953 larticle 9 dont leffet est dcarter sans
quivoque tous les crimes reconnus en common law : Nonobstant toute
autre disposition de la prsente loi ou de quelque autre loi, nul ne peut
tre dclar coupable ou absous en vertu de larticle 730 des infractions
suivantes : a) une infraction en common law 55.
Larticle 9 du Code criminel exclut with irresistible clearness
lapplication des infractions reconnues en common law56. Le libell de la
LIE, pour sa part, nexclut pas explicitement lopration continue de la
common law en matire dimmunit. De fait, hormis les premiers mots de
larticle 3, rien dans la LIE nindique une intention du Parlement
dvacuer la common law.
B. Lconomie interne de la LIE
Le libell mme de la LIE suggre quelle ne constitue pas un code
complet qui rglemente exhaustivement la question de limmunit des
tats en droit canadien. Par exemple, la LIE prvoit expressment quelle
ne modifie en rien les rgles de procdure civile ordinaires57 et quelle ne
sapplique pas aux poursuites pnales ni celles qui y sont assimiles 58.
53 Loi sur lextradition, L.C. 1999, c. 18, art. 6.1.
54 Dbats de la Chambre des communes, 1 (12 avril 1892) la p. 1312 (John Thompson).
Voir aussi Alan W. Mewett, The Criminal Law, 1867-1967 (1967) 45 R. du B. can.
726 la p. 727.
55 Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 9. Voir aussi ibid., art. 8(3).
56 Goodyear Tire, supra note 51 la p. 614.
57 LIE, supra note 4, art. 17.
58 Ibid., art. 18.
lemportent
sur
les
internationales
internationaux62. Finalement,
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 95
Ces questions continuent tre rgies par le droit provincial59 et, dans le
cas des poursuites pnales, par une myriade de sources juridiques dont la
common law, la lgislation fdrale60, la coutume internationale61 et les
traits
la LIE prvoit sa propre
inapplicabilit en cas de conflit avec certaines lois fdrales : Les
dispositions de la Loi sur lextradition, de la Loi sur les forces trangres
prsentes au Canada et de la Loi sur les missions trangres et les
dispositions
organisations
incompatibles de la prsente loi 63. Manifestement, la LIE ntablit pas
un rgime exhaustif, mais plutt un rgime suppltif qui sajoute aux
normes lgislatives et jurisprudentielles existantes.
cet gard, la loi canadienne ressemble la SIA du Royaume-Uni.
Comme la expliqu Lord Hope dans Lampen-Wolfe, [t]he immunity
which is accorded by English law to foreign states in civil proceedings is
the subject of two separate regimes. The first is that laid down by Pt I of
the State Immunity Act 1978 […]. The second regime is that under the
common law. It applies to all cases that fall outside the scope of Pt I of the
1978 Act 64. Cette caractrisation de la SIA par la House of Lords infirme
les propos de la Cour dappel britannique qui, en 1996, avait caractris la
SIA de comprehensive code 65. Au Royaume-Uni comme au Canada, il
subsiste une common law qui opre en de et au-del du libell des lois
en matire dimmunit juridictionnelle.
59 Bien que la LIE tablisse une procdure pour la signification dun tat tranger (ibid.,
art. 9), lart. 17 prcise que la LIE ne porte atteinte aux rgles de procdure civile,
notamment en ce qui a trait la signification dun acte introductif dinstance. Pour
lOntario, voir Rgles de Procdure Civile, R.R.O. 1990, Reg. 194, art. 17.05 (les
modalits de signification dun acte introductif dinstance un tat tranger).
60 Voir par ex. Loi sur lextradition, supra note 53 ; Loi sur les missions trangres et les
organisations internationales, L.C. 1991, c. 41.
61 Voir par ex. Re R. and Palacios (1984), 45 O.R. (2e) 269, 7 D.L.R. (4e) 112 (la Cour
dappel de lOntario traite de limmunit pnale reconnue en droit coutumier lgard
des agents consulaires et diplomatiques).
62 Voir par ex. Statut de Rome de la Cour pnale internationale, 17 juillet 1998, 2187
R.T.N.U. 3, art. 28 ; Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, 18 avril 1961,
500 R.T.U.N. 95, art. 31, 40-43.
63 LIE, supra note 4, art. 16. Voir Ct, supra note 48 aux pp. 433-34.
64 Holland v. Lampen-Wolfe, [2000] 3 All E.R. 833 la p. 835, [2000] 1 W.L.R. 1573
[Lampen-Wolfe]. Larticle 16(2) prvoit la non-application de la SIA dans le cas de litiges
portant sur les forces armes trangres. Dans Lampen-Wolfe, une poursuite en
diffamation contre un officier tats-unien, la SIA ne trouvait aucune application en
vertu du para. 16(2). Par consquent, la question dimmunit a t rsolue en vertu de
la common law.
65 Al-Adsani v. Government of Kuwait (1996), 107 I.L.R. 536 la p. 542 (C.A. R.-U.).
96 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
C. Labsence de conflit entre la LIE et la common law
Lorsquaucun conflit nexiste entre une loi et la common law, les deux
sources de droit sont rputes pouvoir coexister. Dans de telles
circonstances, la common law et cette loi peuvent mme voluer en
parallle, comme la not la Cour suprme du Canada :
On estime dordinaire que la common law sapplique toujours. Selon
certaines thories, cest un processus de dcouverte, selon dautres,
un processus dvolution. Quelle que soit la classification que lui
attribue la jurisprudence, il faudrait quune loi qui prtend
incorporer les principes de la common law emploie les termes les
plus clairs et les plus prcis pour quon puisse dire quelle cristallise
la common law la date de son adoption. […] Quand on peut dire
dune loi quelle remplace la common law, la rgle dinterprtation
qui simpose est celle qui permet le maintien de la rgle de la
common law, lorsque cela est possible sans droger la loi. Par
analogie, si linterprtation adopte tient compte des effets futurs de
la common law, on permettrait celle-ci de crer des moyens de
dfense compatibles avec les dispositions du Code66.
Suivant ces principes, il convient dinterprter la LIE de sorte
prserver lexistence parallle de la doctrine de limmunit restreinte en
common law. Une telle interprtation est conforme lesprit de la LIE et
lintention du lgislateur. La Cour suprme du Canada a dj not que
la LIE vise clarifier et maintenir la thorie de limmunit restreinte,
plutt qu en modifier la substance [nos italiques]67. De la mme
manire, dans un autre domaine, la Cour a reconnu lapplication continue
de la fiducie par interprtation en common law aprs ladoption de la Loi
sur le droit de la famille68, une loi ayant galement lapparence dun code
exhaustif. Selon la Cour, la prservation de la common law tait
souhaitable dans la mesure o son opration ntait pas expressment
exclue par la loi, quil nexistait aucune incompatibilit entre elle et la loi,
et quelle offrait mme la possibilit dtayer le rgime lgislatif69.
D. La jurisprudence relative la LIE
Hormis la Cour dappel de lOntario, aucune cour canadienne na
qualifi la LIE de codification exhaustive du droit de limmunit des
66 Amato c. R., [1982] 2 R.C.S. 418 la p. 443, 140 D.L.R. (3e) 405, juge en chef Laskin, et
juges Estey, McIntyre et Lamer en dissidence (la majorit na pas contest ces
principes). Voir Sullivan, supra note 48 la p. 348.
67 Re Code canadien du travail, supra note 10 la p. 73.
68 L.R.O. 1990, c. F.3.
69 Voir Rawluk c. Rawluk, [1990] 1 R.C.S. 70 aux pp. 89-98, 65 D.L.R. (4e) 161. Voir aussi
Ct, supra note 48 la p. 638 ; Sullivan, supra note 48 la p. 439.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 97
tats, quoiquaucune autre cour nait t directement saisie de cette
question. Cela tant dit, un survol de la jurisprudence canadienne rvle
un certain nombre de propos selon lesquels le droit de limmunit na pas
t fig par la LIE et le principe de limmunit restreinte continue
exister en common law.
Tel que mentionn prcdemment, selon la Cour suprme du Canada,
la LIE vise clarifier et maintenir la thorie de l’immunit restreinte,
plutt qu en modifier la substance [nos italiques]70. Plus rcemment, la
Cour a not la nature volutive des immunits juridictionnelles en
soulignant le nombre croissant dexceptions nouvelles 71. Les cours
infrieures ont qualifi la LIE de codification partielle des principes de
common law. Par exemple, la Cour dappel du Qubec estime quen
adoptant la LIE en 1982, le Canada, linstar de plusieurs pays,
codifiait en partie la common law relative limmunit restreinte [nos
italiques]72. Dans la mme veine, la Cour suprieure de justice de
lOntario affirme que [w]hile the Act is, in part, a codification of historic
principles, it is also a clear statement by Parliament that sovereign immu-
nity now has important limitations 73. La Cour suprme de la Colombie-
Britannique a quant elle aussi eu recours la common law prexistante
pour prciser la porte de limmunit accorde par la LIE74.
E. Lintention du lgislateur telle que dmontre par la preuve extrinsque
Il est tabli que les cours judiciaires peuvent prendre connaissance
doffice des dbats parlementaires75. Il est galement reconnu que ces
dbats peuvent jouer un certain rle dans llucidation de lobjet dun
projet lgislatif, ainsi que dans linterprtation dune loi. Dans R. c.
Morgentaler, la Cour suprme du Canada prcise qu [] la condition que
le tribunal noublie pas que la fiabilit et le poids des dbats
70 Re Code canadien du travail, supra note 10 la p. 73.
71 Schreiber, supra note 14 au para. 17.
72 Iraq (Rpublique d) c. Export Development Corporation, [2003] R.J.Q. 2416 au para. 9
(C.A.).
73 tats-Unis v. Friedland (1998), 40 O.R. (3e) 747 la p. 762, 21 C.P.C. (4e) 89. Voir aussi
Walker v. Bank of New York (1994), 16 O.R. (3e) 504 aux pp. 509-10, 111 D.L.R. (4e) 186
(C.A.).
74 Lovell v. New Zealand Tourism Board, [1992] B.C.J. No. 2751 la p. 3 (C. supr.) (QL).
75 Voir par ex. R. c. Find, 2001 CSC 32, [2001] 1 R.C.S. 863 au para. 48, 199 D.L.R. (4e)
193 ; Terre-Neuve (Conseil du Trsor) c. N.A.P.E., 2004 CSC 66, [2004] 3 R.C.S. 381 au
para. 56, 244 D.L.R. (4e) 294.
98 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
parlementaires sont limits, il devrait les admettre comme tant
pertinents quant au contexte et quant lobjet du texte lgislatif 76.
Les dbats parlementaires relatifs la LIE (le projet de loi S-19) sont
pertinents notre discussion sur le caractre non exhaustif de cette
codification77. Ils nous clairent sur la raison dtre de la LIE, le contexte
historique de son adoption et son contenu substantif. Ainsi, les propos de
Ron Irwin, secrtaire parlementaire du ministre de la Justice, expliquent
la raison dtre du projet de loi. Ayant dcrit lvolution historique de la
doctrine de limmunit des tats et son dveloppement jurisprudentiel, il
prcise que cest laccroissement et lubiquit des activits commerciales
[qui] exigent une loi claire et juste pour tous dans ce domaine [notre
traduction]78. La LIE a donc pour objet principal de codifier lexception
commerciale qui avait t reconnue dans dautres pays, dont les tats-
Unis et le Royaume-Uni. Tel est du moins lavis de lhonorable Ray
Hnatyshyn qui affirme : Ayant examin le bill […] je pense quil
sattaque essentiellement au problme dtablir et de codifier les cas o les
citoyens canadiens ont le droit dintenter des poursuites contre des tats
trangers ou des organismes dtats trangers qui se livrent des
activits commerciales 79.
Lobjet de la LIE est donc de clarifier ltat du droit canadien lgard
de limmunit restreinte en gnral et de lexception commerciale en
particulier. Rappelons que les cours du Qubec ont insist sur lexistence
de lexception commerciale en common law80, mme aprs que la majorit
de la Cour suprme du Canada ait ni son application dans Venne81. Cette
situation avait provoqu normment de confusion dans lesprit du
public et des tribunaux 82 et la LIE est venue mettre fin aux incohrences
en nonant le droit applicable de manire claire et concise. Mais cela ne
76 R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463 la p. 484, 107 D.L.R. (4e) 537. Voir aussi Rizzo,
supra note 48 au para. 35 ; Ct, supra note 48 aux pp. 521-55 ; Sullivan, supra note 48
aux pp. 490-95.
77 La premire lecture du P.L. S-19 a lieu au Snat le 20 janvier 1981. Le P.L. S-19 fait
lobjet dtudes approfondies par le Comit du Snat sur les affaires juridiques et
constitutionnelles les 19 et 26 mars, le 9 avril et le 21 mai 1981, et par le Comit de la
Chambre de communes sur la justice et les affaires juridiques les 2 et 4 fvrier 1982. La
LIE reoit la sanction royale le 3 juin 1982 et rentre en vigueur le 15 juillet 1982. Voir
Proclamation, Gaz. C. 1982. I. 5842.
78 Dbats de la Chambre des communes (23 juin 1981), supra note 31 la p. 10902 (Ron
Irwin).
79 Ibid. la p. 10904 (Ray Hnatyshyn).
80 Voir par ex. Zodiak, supra note 30.
81 Supra note 29.
82 Dbats de la Chambre des communes (23 juin 1981), supra note 31 la p. 10902 (Ron
Irwin).
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 99
signifie pas pour autant que la LIE avait pour objet de codifier
exhaustivement le droit de limmunit des tats. Au contraire, certains
propos tenus lors des dbats parlementaires indiquent plutt lintention
du lgislateur de prserver la common law et de permettre son opration
en parallle la LIE. Par exemple, en appuyant la dcision de ne pas
fournir une dfinition
activit
commerciale , lhonorable Ray Hnatyshyn affirme quil comprend […]
fort bien que lon reprenne la tradition de la justice propre la common
law. La meilleure faon de rgler cette question, cest probablement de
laisser les tribunaux se pencher sur chaque cas, afin de dire sil y a ou non
matire procs [notre traduction]83. Irwin note galement que la LIE
laisse la discrtion des tribunaux la dfinition des termes de la loi et
de leur porte juridique84. Manifestement, le lgislateur fdral avait
lintention de rserver la common law un rle parallle, intgralement
li lopration de la LIE.
trop dtaille de
lexpression
F. Limmunit des tats relve historiquement des cours judiciaires
Le domaine du droit en cause est galement pertinent85. En tant que
loi traitant dun domaine historiquement administr par les cours
judiciaires, cest–dire le domaine des immunits juridictionnelles, la LIE
est rpute permettre aux juges, en leur qualit de gardiens de la common
law, de continuer administrer le droit des immunits tatiques de sorte
quil continue de reflter lvolution des besoins et des valeurs de notre
socit , incluant lengagement constitutionnel du Canada de protger les
droits de la personne et la primaut du droit86.
De fait, comme la not la Cour suprme du Canada, il est de
jurisprudence constante que les tribunaux peuvent continuer de
modifier et dlargir les rgles de common law introduites par voie
lgislative 87. Dans Porto Seguro, la Cour a prcis que [l]es tribunaux
peuvent modifier les rgles de common law lorsque cela est ncessaire
pour rendre justice et respecter lquit en harmonisant le droit avec les
changements sociaux, moraux et conomiques qui se produisent dans la
83 Ibid. la p. 10905 (Ray Hnatyshyn). Lhonorable Ray Hnatyshyn reconnat que le
projet de loi S-19 contribue pour beaucoup codifier la loi actuelle [notre traduction].
84 Ibid. la p. 10902.
85 Voir aussi Ct, supra note 48 la p. 638 ; Sullivan, supra note 48 la p. 341.
86 R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654 la p. 678, 131 N.R. 161 [Salituro].
87 Porto Seguro Companhia De Seguros Gerais c. Belcan S.A., [1997] 3 R.C.S. 1278 au
para. 24, 153 D.L.R. (4e) 577 [Porto Seguro].
100 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
socit 88. Ainsi, en labsence dindication claire du lgislateur, il convient
dinterprter la LIE de manire permettre aux cours, comme par le
pass, de reconnatre les dveloppements du droit de limmunit des
tats.
G. Limmunit des tats relve du droit international
Le droit de limmunit des tats est en partie une question de droit
international et, plus spcifiquement, de droit international coutumier89.
Bien que certaines conventions internationales traitent de la question,
elles ne jouissent pas dun appui gnralis90. La common law canadienne
reflte pour sa part
les dveloppements coutumiers en matire
dimmunit. Or, si la Cour dappel de lOntario a raison de qualifier la LIE
de code exhaustif, lapplication en droit canadien des dveloppements de
la coutume internationale est effectivement illgale dans le domaine de
limmunit des tats. Une telle interprtation de la LIE entrane
plusieurs consquences srieuses.
Premirement, la caractrisation de la Cour dappel de lOntario fige le
droit canadien son tat de 1982. Deuximement, une LIE exhaustive a
pour effet dimpermabiliser
canadien aux nouveaux
dveloppements du droit coutumier, ce qui pourrait potentiellement
placer le Canada en contravention de ses obligations internationales.
Troisimement, la common law canadienne contribue llaboration
constante du droit international coutumier puisque ce dernier est
automatiquement adopt en droit interne. Les dcisions des cours
judiciaires canadiennes font partie de la pratique tatique qui mne
ventuellement la formation de nouvelles normes coutumires91. Si la
88 Ibid. au para. 26. Voir aussi Succession Ordon c. Grail, [1998] 3 R.C.S. 437 au para. 71,
166 D.L.R. (4e) 193 [Succession Ordon] ; Salituro, supra note 86 la p. 666 ; Office des
services lenfant et la famille de Winnipeg (rgion du Nord-Ouest) c. G. (D.F.), [1997]
3 R.C.S. 925, 152 D.L.R. (4e) 193 ; Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John
Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210 aux pp. 1261-68, 153 D.L.R. (4e) 385 [Bow
Valley].
le droit
89 Schreiber, supra note 14 au para. 13.
90 Voir par ex. Convention europenne sur limmunit des Etats, supra note 25 (ratifie par
huit pays : Allemagne, Autriche, Belgique, Chypre, Luxembourg, Pays-Bas, Royaume-
Uni et Suisse). Voir aussi Convention des Nations Unies sur les immunits
juridictionnelles des tats et de leurs biens, Rs. AG 59/38, Doc. off. NU, 59e sess., Doc.
NU A/RES/59/38 (2 dcembre 2004) [Convention sur les immunits juridictionnelles]
(ratifie par sept pays : Autriche, Iran, Liban, Norvge, Portugal, Roumanie et Sude)
(non en vigueur).
91 Voir notamment la conclusion, ci-dessous, pour la discussion sur le rle de la Cour de
cassation italienne dans le dveloppement contemporain du droit international
coutumier en matire dimmunit juridictionnelle.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 101
LIE est interprte de manire empcher les dveloppements judiciaires
en matire dimmunit, cela reviendrait dire que le Parlement aurait
effectivement exclu le Canada du procd et du dialogue international par
lequel le droit international coutumier est labor. notre avis, de telles
consquences exigent un niveau de prcision langagire que le lgislateur
na tout simplement pas employ en rdigeant la LIE.
Par ailleurs, le droit de limmunit des tats ressemble au droit
maritime en ce quils relvent tous deux de la coutume internationale et
ont tous deux t dvelopps par la common law avant dtre incorpors
dans des textes lgislatifs92. En raison de ces similarits, il convient de
traiter le droit de limmunit des tats de manire semblable au droit
maritime. Dans Succession Ordon, la Cour suprme du Canada a nonc
les principes et […] thmes fondamentaux relati[fs] aux sources et au
contenu du droit maritime canadien , ainsi que les considrations
rgissant son administration93. Spcifiquement, la Cour a not que les
sources du droit maritime sont la fois lgislatives et non lgislatives,
nationales et internationales, de common law et civilistes 94. Par
consquent, la lumire de ses multiples origines normatives, il peut
tre avantageux […] de prendre en considration les expriences dautres
pays 95 dans le traitement de questions de droit maritime. Finalement,
malgr sa codification lgislative, le droit maritime nest ni statique ni
fig. Les principes gnraux formuls par notre Cour relativement la
rforme du droit par les tribunaux sappliquent la rforme du droit
maritime canadien, permettant ainsi lvolution du droit lorsque les
critres applicables sont respects 96.
Il nous semble que ces principes sappliquent mutatis mutandis au
droit de limmunit des tats. Les cours canadiennes devraient pouvoir
continuer dvelopper le droit de limmunit des tats eu gard aux
valeurs que
la communaut
internationale. Par consquent, il convient de privilgier une lecture de la
la socit canadienne partage avec
92 Le droit maritime canadien a t hrit de la common law anglaise et est dsormais
partiellement codifi : Loi sur la marine marchande du Canada, L.R.C. 1985, c. S-9.
93 Succession Ordon, supra note 88 au para. 71 (ces principes sont tirs de la
jurisprudence maritime de la Cour suprme du Canada). Voir ITO-International
Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics, [1986] 1 R.C.S. 752, 28 D.L.R. (4e) 641 ;
Q.N.S. Paper c. Chartwell Shipping Ltd., [1989] 2 R.C.S. 683, 62 D.L.R. (4e) 36 ;
Whitbread c. Walley, [1990] 3 R.C.S. 1273, 77 D.L.R. (4e) 25 ; Monk Corp. c. Island
Fertilizers Ltd., [1991] 1 R.C.S. 779, 80 D.L.R. (4e) 58 ; Bow Valley, supra note 88 ; Porto
Seguro, supra note 87.
94 Succession Ordon, supra note 88 au para. 75.
95 Ibid. au para. 71.
96 Ibid.
102 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
LIE qui prserve la comptence inhrente des cours canadiennes
reconnatre les dveloppements du droit international en matire
dimmunit et qui se conforme la prsomption que le lgislateur
nentend pas lgifrer en contravention au droit international97.
Les principes susmentionns taient la thse que la LIE na pas
vacu la common law et quelle continue rgir les situations qui
outrepassent la porte textuelle de la loi. Incontestablement, la LIE
sapplique aux circonstances qui sont expressment cibles par son libell.
Cependant, suivant une interprtation contextuelle de la LIE, il est
possible de conclure quelle nempche en rien la reconnaissance en
common law dexceptions mergeant du droit international coutumier, et
quelle ne limite aucunement la comptence inhrente des cours
suprieures laborer de nouvelles exceptions compatibles avec lesprit et
la lettre du droit canadien et international. Il convient de garder lesprit
les propos de Lord Denning dans Trendtex o il a reconnu pour la
premire fois que la doctrine de limmunit restreinte opre en common
law anglaise :
Each country delimits for itself the bounds of sovereign immunity.
Each creates for itself the exceptions from it. It is, I think, for the
courts of this country to define the rule as best they can, seeking
guidance from the decisions of the courts of other countries, from the
jurists who have studied the problem, from treaties and conventions
and, above all, defining the rule in terms which are consonant with
justice rather than adverse to it98.
Dans la troisime partie de cet article, nous proposons une dmarche
analytique contextuelle pour dterminer lapplication en common law de
limmunit juridictionnelle des tats des types dactes tatiques
spcifiques.
III. Limmunit des tats en common law
En common law, seuls les actes souverains de ltat jouissent de
limmunit juridictionnelle : cest l llment central de la doctrine de
limmunit restreinte. Autrement dit,
le critre dterminant de
limmunit restreinte en common law est de savoir si the act is of its own
character a governmental act 99. Ce critre a t reconnu non seulement
par la House of Lords, mais aussi par la Cour suprme du Canada100 et
97 Voir Daniels c. White, [1968] R.C.S. 517 la p. 541, 64 W.W.R. 385.
98 Trendtex, supra note 22 la p. 364.
99 I Congreso del Partido, [1983] 1 A.C. 244 la p. 269, [1981] 3 W.L.R. 328 (H.L.) [I
Congreso], confirmant (1977), [1978]1 All E.R. 697.
100 Voir Re Code canadien du travail, supra note 10 aux pp. 73, 76.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 103
par plusieures cours canadiennes dont, rcemment, la Cour dappel du
Qubec, qui a prcis qu il y a lieu doprer une distinction entre les
actes politiques ou souverains […] et les actes de nature prive […],
limmunit de juridiction ne sappliquant qu la premire catgorie 101.
Or, dans leurs motifs concourants dans lAffaire du mandat darrt, les
juges Higgins, Kooijmans et Buergenthal de la Cour internationale de
justice ont not que la catgorie des acta jure imperii nest […] pas
grave dans la pierre et quelle est sujette une interprtation en
volution permanente qui varie avec le temps pour reflter lvolution des
priorits de la socit 102.
Dans cette dernire section du texte, une dmarche analytique sera
dabord propose afin de distinguer
les actes souverains dignes
dimmunit des actes pour lesquels aucune immunit ne devrait tre
reconnue. Ensuite, en appliquant la dmarche analytique propose, il sera
avanc que la torture ne saurait tre un acte souverain aux fins de
limmunit restreinte en common law.
A. La dmarche analytique contextuelle de limmunit restreinte en common
law
En common law, le caractre souverain ou non souverain dun acte
tatique est dtermin en fonction de trois facteurs : la nature et lobjet de
lacte tatique ; les principes applicables du droit international ; et les
considrations dordre public.
1. La nature et lobjet de lacte
Par dfinition, [l]es acta jure imperii sont des actes ou des activits
qui relvent de l’exercice de la puissance souveraine ; ce sont par
excellence des actes propres un gouvernement 103. Lanalyse de la
nature et de lobjet de lacte tatique litigieux est llment central de la
dmarche contextuelle en common law. Quoique la LIE dfinisse une
activit commerciale uniquement en fonction de la nature de lactivit,
la Cour suprme du Canada dans Re Code canadien du travail tait davis
101 Kuwait Airways, supra note 39 au para. 64. Voir aussi Lab Chrysotile c. Rasheed Bank
(2002), [2003] R.J.Q. 553 au para. 28 (C.S.).
102 Mandat darrt du 11 avril 2000 (Rpublique dmocratique du Congo c. Belgique),
[2002] C.I.J. rec. 3 aux pp. 84-85 [Affaire du mandat darrt].
103 J.-Maurice Arbour et Genevive Parent, Droit international public, 5e d., Cowansville
(Qc.), Yvon Blais, 2006 la p. 333.
104 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
quil convient galement de tenir compte de son objet, conformment la
dmarche contextuelle en common law104.
2. Les principes de droit international
Cette dmarche exige galement que la cour tienne compte des
principes pertinents du droit
international, puisquen dfinitive,
limmunit des tats demeure une doctrine troitement
lie au
dveloppement continu du droit international. Comme la soulign Lord
Wilberforce dans I Congreso, [i]f the determination of the character of the
relevant act has to be made by municipal courts, they should do so, so far
as possible, in conformity with accepted international standards. For this
purpose we are entitled to consider judgments of foreign courts of author-
ity, and writings of reputed publicists 105.
3. Les considrations dordre public
Finalement, en valuant le caractre jure imperii dun acte tatique
contest, les cours canadiennes devraient tenir compte des considrations
dordre public et des valeurs des socits canadienne et internationale. La
Cour dappel de la Nouvelle-Zlande (qui administre limmunit tatique
exclusivement sur la base de la common law, nayant pas adopt de loi
semblable la LIE) a soulign limportance particulire du rle de lordre
public dans les litiges o lacte tatique contest contrevient la fois au
droit national et au droit international. La House of Lords reconnat
galement depuis longtemps que limmunit des tats en common law est
fonde entre autres sur des broad considerations of public policy 106.
Par consquent, en common law, pour dcider si un acte tatique peut
tre caractris comme un acte souverain digne dimmunit, il convient
dvaluer lacte contest la lumire du contexte gnral du litige, cest–
dire en tenant compte de la nature et de lobjet de lacte en question, des
principes de droit international pertinents et des considrations dordre
public. Si lacte contest nest pas un actus jure imperii, il ne peut jouir
dimmunit.
104 Re Code canadien du travail, supra note 10 la p. 76.
105 I Congreso, supra note 99 la p. 265.
106 Controller and Auditor-General v. Sir Ronald Davison, [1996] 2 N.Z.L.R. 278 aux pp.
305-306, juge Richardson (C.A.) [Controller & Auditor-General] ; Rahimtoola, supra
note 21 la p. 404, Lord Reid.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 105
B. La torture ne jouit daucune immunit juridictionnelle en common law
Cette dernire sous-section avance, suivant la dmarche contextuelle
dcrite ci-dessus, que les actes de torture ne sauraient constituer des acta
jure imperii dignes dimmunit en common law.
1. La nature et lobjet des actes de torture
linfliction
La torture, telle que dfinie en droit international et canadien,
sentend de
intentionnelle de supplices corporels ou
psychologiques par des fonctionnaires tatiques ou avec lassentiment de
ceux-ci par malice ou dans le dessein de tirer de la victime une
information, de la punir, de lintimider ou de la contraindre. Cette
dfinition fait galement partie du droit international coutumier107. Ainsi
dfinie, la torture est un dlit que seul ltat ou ses fonctionnaires
peuvent commettre. Autrement dit, la torture est une forme dabus du
pouvoir public. Cependant, le fait que les actes de torture soient commis
par des fonctionnaires tatiques (par exemple des geliers ou des
policiers) dans un difice gouvernemental (par exemple une prison) nen
fait pas pour autant des acta jure imperii pour les fins de limmunit. Les
lments constitutifs de la prohibition de la torture identifient plutt les
limites dsormais imposes par le droit international et canadien sur le
monopole de la violence lgitime 108 de ltat.
2. Les principes de droit international
Il est reconnu que linterdiction de la torture a atteint le statut de
norme imprative du droit international109. [U]ne norme imprative du
droit international gnral est une norme accepte et reconnue par la
communaut internationale des Etats dans son ensemble en tant que
norme laquelle aucune drogation nest permise [nos italiques]110. Les
normes impratives du droit international sont lexpression juridique de
107 Voir Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou
dgradants, 10 dcembre 1984, 1465 R.T.N.U. 85, art. 1 (entre en vigueur : 26 juin
1987) [Convention contre la torture] ; Code criminel, supra note 55, art. 269.1 ; A. v.
Secretary of State for the Home Department, [2005] UKHL 71, [2006] 2 A.C. 221 au
para. 33, [2005] 3 W.L.R. 1249 [A. v. Secretary of State] ; Le procureur c. Anto
Furundija, IT-95-17/1-T, jugement (10 dcembre 1998) aux para. 147-55 (Tribunal
pnal
instance)
[Furundija] ; P. Kooijmans, Torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains
ou dgradants : rapport, Doc. off. CESNU, 1986, Doc. NU E/CN.4/1986/15 au para. 3.
lex-Yougoslavie, Chambre de premire
international pour
108 Voir gnralement Max Weber, Le savant et le politique, Paris, Plon, 1959.
109 A. v. Secretary of State, supra note 107 au para. 33 ; Bouzari, supra note 2 au para. 87.
110 Convention de Vienne sur le droit des traits, 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 331, art. 53.
106 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
lordre public international ; elles enchssent les intrts, les droits et les
obligations de chaque tat lgard de la communaut des nations.
Rcemment, le juge ad hoc Dugard de la Cour internationale de justice a
dfini les normes impratives de la manire suivante :
Norms of jus cogens are a blend of principle and policy. On the one
hand, they affirm the high principles of international law, which rec-
ognize the most important rights of the international ordersuch as
the right to be free from aggression, genocide, torture and slavery and
the right to self-determination; while, on the other hand, they give le-
gal form to the most fundamental policies or goals of the interna-
tional communitythe prohibitions on aggression, genocide, torture
and slavery and the advancement of self-determination. This ex-
plains why they enjoy a hierarchical superiority to other norms in the
international legal order. The fact that norms of jus cogens advance
both principle and policy means that they must inevitably play a
dominant role in the process of judicial choice111.
Les actes qui contreviennent aux normes impratives du droit
international sont dsavous par la communaut internationale et sont,
par consquent, illgitimes en droit. Leffet juridique du caractre jus
cogens de la prohibition de la torture a t dcrit par la Chambre de
premire instance du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie :
lchelon
elle
intertatique,
Clairement, la valeur de jus cogens de linterdiction de la torture
rend compte de lide que celle-ci est dsormais lune des normes les
plus fondamentales de la communaut internationale. […]
Le fait que la torture est prohibe par une norme imprative du
droit international a dautres effets aux chelons intertatique et
individuel.
sert priver
internationalement de lgitimit tout acte lgislatif, administratif ou
judiciaire autorisant la torture. Il serait absurde daffirmer dune
part que, vu la valeur de jus cogens de linterdiction de la torture, les
traits ou rgles coutumires prvoyant la torture sont nuls et non
avenus ab initio et de laisser faire, dautre part, les tats qui, par
exemple, prennent des mesures nationales autorisant ou tolrant la
pratique de la torture ou amnistiant les tortionnaires. Si pareille
situation devait se prsenter, les mesures nationales violant le
principe gnral et toute disposition conventionnelle pertinente
auraient les effets juridiques voqus ci-dessus et ne seraient, au
surplus, pas reconnues par la communaut internationale. Les
111 Activits armes sur le territoire du Congo (nouvelle requte : 2002) (Rpublique
dmocratique du Congo c. Rwanda), [2006] C.I.J. rec. 5 la p. 89. Voir aussi Barcelona
Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), [1970] C.I.J. rec. 3
aux para. 33-34 ; Alexander Orakhelashvili, State Immunity and International Public
Order Revisited
(2006) 49 German Yearbook of International Law 327
[Orakhelashvili, Revisited ] ; Alexander Orakhelashvili, State Immunity and
International Public Order (2002) 45 German Yearbook of International Law 227
[Orakhelashvili, Public Order ].
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 107
victimes potentielles pourraient, si elles en ont la capacit juridique,
engager une action devant une instance judiciaire nationale ou
internationale comptente afin dobtenir que la mesure nationale
soit dclare contraire au droit international ; elles pourraient encore
engager une action en rparation auprs dune juridiction trangre
qui serait invite de la sorte, notamment, ne tenir aucun compte de
la valeur juridique de lacte national autorisant la torture [nos
italiques]112.
Les normes impratives du droit international nont pas uniquement
pour effet dinterdire certains actes rpugnants lordre public, tels que la
torture. Elles tablissent aussi lobligation concomitante des tats de
cooprer pour mettre fin la violation dune norme imprative et de ne
pas reconnatre comme licite une situation cre par ladite violation113.
Par exemple, dans Kuwait Airways v. Iraqi Airways (Nos. 4 and 5), les
cours anglaises ont refus de reconnatre certains actes tatiques qui
contrevenaient manifestement aux normes fondamentales du droit
international114. La non-reconnaissance de telles violations constitue selon
Lord Bingham a proper response to the requirements of international
law 115.
Lobligation de ne pas reconnatre comme licite une situation cre par
une violation dune norme imprative du droit international est une
obligation dabstention. Comme le souligne le professeur Crawford dans
ses commentaires sur
la
responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite116, cette
obligation not only refers to the formal recognition of these situations, but
also prohibits acts which would imply such recognition 117. De ce point de
le paragraphe 41(5) des Articles sur
112 Furundija, supra note 107 aux para. 154-55.
113 Voir Responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite, Rs. AG 162, Doc. off.
AG NU, 56e sess., supp. n 10, Doc. NU A/RES/56/83, art. 41(1)-41(2).
114 Kuwait Airways v. Iraqi Airways (Nos. 4 and 5), [2002] UKHL 19, [2002] 2 A.C. 883,
[2002] 3 All E.R. 209. Lord Nicholls affirme : [T]he courts of this country must have a
residual power […] to disregard a provision in the foreign law when to do otherwise
would affront basic principles of justice and fairness which the courts seek to apply in
the administration of justice in this country. Gross infringements of human rights are
one instance, and an important instance, of such a provision (ibid. au para. 18). Voir
aussi les propos analogues de Lord Steyn (ibid. au para. 114) et Lord Hope (ibid. au
para. 149), prcisant que les cours nationales doivent se garder dentriner les
violations graves du droit international public.
115 A. v. Secretary of State, supra note 107 au para. 34.
116 Voir Rapport de la Commission du droit international, Doc. off. AG NU, 56e sess., supp.
no 10, Doc. NU A/56/10 (2001).
117 James Crawford, The International Law Commissions Articles on State Responsibility:
Introduction, Text and Commentaries, Cambridge, Cambridge University Press, 2002
la p. 250.
inchang
108 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
vue, la caractrisation judiciaire de la torture commise par un tat
tranger comme un actus jure imperii pourrait tre perue comme une
reconnaissance implicite de cette violation du jus cogens.
Il pourrait tre avanc que tout acte tatique est par dfaut un actus
jure imperii et que ce concept nexiste que par opposition aux actes de
nature commerciale. Toutefois, quelles que soient ses origines et sa raison
dtre initiale, il est reconnu que la catgorie dacta jure imperii peut
voluer en fonction des valeurs et priorits de la socit118. Or, les priorits
et les valeurs de la socit internationale sont dsormais exprimes par
une hirarchie des normes qui reconnat le caractre impratif de la
prohibition de la torture. Le concept dacta jure imperii ne peut tre
demeur
face cette volution structurelle du droit
international.
Il semble ainsi que le caractre impratif de la prohibition de la
torture en droit international influence directement la qualification de ce
dlit tatique pour les fins de limmunit juridictionnelle. Il fut certes une
poque o la torture tait pratique sous lapparence de la lgalit, les
torture warrants de la Chambre toile en tant un triste exemple, mais
cette poque est aujourdhui rvolue119. Au vingtime sicle, les tats
gaux et souverains, les hritiers de la paix de Westphalie qui ne se
doivent que ce quils se concdent, ont dcid dinterdire dfinitivement la
torture afin dassurer leur scurit mutuelle et celle de leurs citoyens. Ce
faisant, ils se sont entendus pour lever la prohibition de la torture au
rang des normes qui dirigent dsormais le devenir du droit international.
En acceptant de restreindre ainsi leur souverainet, les tats ont
catgoriquement exclu la torture de la panoplie de pratiques quils
peuvent adopter, gagnant ipso facto en protection collective ce quils ont
perdu en prrogative individuelle120. Autrement dit, la force normative de
lancienne discrtion de torturer a t irrvocablement alloue
linterdiction absolue de cette pratique odieuse. Ainsi, chaque fois que
lordre est donn de supplicier un tre humain, il ne sagit jamais dun
exercice lgitime du pouvoir tatique, mais seulement dun flatus vocis,
bruit de la voix sans intrt. Le statut de la prohibition de la torture en
118 Affaire du mandat darrt, supra note 102 aux pp. 84-85.
119 Voir David Hope, Torture (2004) 53 I.C.L.Q. 807 aux pp. 810-11 ; John H. Langbein,
Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancien Rgime, Chicago,
University of Chicago Press, 1977 ; A. Lawrence Lowell, The Judicial Use of Torture
(1897) 11 Harv. L. Rev. 220 aux pp. 233, 290-300.
120 Ou pour reprendre un des thmes centraux du contrat social rousseauiste : Enfin
chacun se donnant tous ne se donne personne, et comme il ny a pas un associ sur
lequel on nacquire le mme droit quon lui cde sur soi, on gagne lquivalent de tout
ce qu’on perd, et plus de force pour conserver ce qu’on a . Voir Jean-Jacques Rousseau,
Du contrat social, Paris, Flammarion, 2001 la p. 57.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 109
tant que jus cogens a pour effet de dlgitimer la torture en droit
international, lexcluant de la catgorie des acta jure imperii121.
Par consquent, la torture nest jamais un acte souverain et donc
jamais digne dimmunit. Le fait que les actes de torture soient commis
par des fonctionnaires tatiques ne leur confre pas pour autant le statut
dacta jure imperii. Au contraire, cest prcisment la torture officielle
qui est prohibe en droit international, cest–dire la torture commise
par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant
titre officiel ou son instigation ou avec son consentement exprs ou
tacite 122. Comme la soulign Lord Mance dans Jones v. Saudi Arabia
(C.A.),
the requirement that the pain or suffering be inflicted by a public of-
ficial does no more in my view than identify the author and the pub-
lic context in which the author must be acting. It does not lend to the
acts of torture themselves any official or governmental character or
nature, or mean that it can in any way be regarded as an official
function to inflict, or that an official can be regarded as representing
the state in inflicting, such pain or suffering. Still less does it suggest
that the official inflicting such pain or suffering can be afforded the
cloak of state immunity123.
Dans la mme veine, Lord Browne-Wilkinson a reconnu dans laffaire
Pinochet No. 3 que la torture ntait pas une fonction lgitime de lautorit
publique. Il crit : I believe there to be strong ground for saying that the
implementation of torture as defined by the Torture Convention cannot be
a state function 124. Plus loin, il conclut : How can it be for international
law purposes an official function to do something which international law
itself prohibits and criminalises? 125.
Dans lAffaire du mandat darrt, les juges Higgins, Kooijmans et
Buergenthal ont galement not quon
affirme maintenant de plus en plus en doctrine […] que les crimes
internationaux graves ne peuvent tre considrs comme des actes
121 Dans la taxonomie des actions tatiques, il convient de distinguer dsormais les acta
contra jus cogens et les acta jure gestionis ou privatorum qui sont justiciables, et les acta
jure imperii qui ne le sont pas. Voir la conclusion, ci-dessous.
122 Convention contre la torture, supra note 107, art. 1.
123 Jones v. Saudi Arabia, [2004] EWCA Civ 1394, [2007] 1 All E.R. 113 au para. 71, [2005]
2 W.L.R. 808, Lord Mance [Jones (C.A.)] ; Jones v. Saudi Arabia, [2006] UKHL 26,
[2007] 1 A.C. 270 aux para. 82-83, [2006] 2 W.L.R. 1424, Lord Hoffman [Jones (H.L.)].
Contra Alexander Orakhelashvili, State Immunity and Hierarchy of Norms: Why the
House of Lords Got It Wrong (2007) 18 E.J.I.L. 955 [Orakhelashvili, Hierarchy ].
124 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex parte Pinochet (No. 3),
[2000] 1 A.C. 147 la p. 203, [1999] 2 All E.R. 97 [Pinochet No. 3].
125 Ibid. la p. 205.
110 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
officiels parce quils ne correspondent ni des fonctions tatiques
normales ni des fonctions qu’un Etat seul (par opposition un
individu) peut exercer. […] Cette opinion est mise en vidence par la
prise de conscience accrue du fait que les mobiles lis lEtat ne
constituent pas le critre appropri pour dterminer ce qui constitue
des actes publics de lEtat. La mme opinion trouve en outre
progressivement son expression dans la pratique des Etats, comme
lattestent des dcisions et avis judiciaires [nos italiques]126.
fonde sur
En dfinitive, la supriorit hirarchique des normes impratives
relativement aux normes ordinaires du droit international devrait suffire
elle seule pour conclure que la torture nest pas un actus jure imperii
aux fins de limmunit juridictionnelle.
Une variante de ce raisonnement
la supriorit
hirarchique des normes impratives a dabord t applique par les cours
grecques dans laffaire du village de Distomo. Dans le cadre dune
poursuite civile contre lAllemagne lgard datrocits commises durant
la Seconde Guerre mondiale Distomo en Grce, la cour de premire
instance a conclu que lAllemagne avait tacitement renonc son
immunit juridictionnelle en commettant des actes contraires au jus
cogens127. Cette doctrine de la renonciation tacite (implied waiver), qui
avait pourtant t rejete par les cours tats-uniennes128, a t entrine
en 2000 par la Cour suprme hellnique, laquelle a caractris les
violations du jus cogens comme un abus de pouvoir souverain129. Cette
dernire dcision a finalement t infirme par la Cour suprme
spciale130 de la Grce au motif, selon six des onze juges, que le droit
126 Affaire du mandat darrt, supra note 102 la p. 88.
127 Voir Ilias Bantekas, Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany. Case No.
137/1997. Court of First Instance of Leivadia, Greece, October 30, 1997 (1998) 92
A.J.I.L. 765.
128 Voir Princz v. Federal Republic of Germany, 26 F.3d 1166 (D.C. Cir. 1994), 307 U.S.
App. D.C. 102. Voir notamment Adam C. Belsky, Mark Merva et Naomi Roht-Arriaza,
Implied Waiver Under the FSIA: A Proposed Exception to Immunity for Violations of
Peremptory Norms of International Law (1989) 77 Cal. L. Rev. 365 ; Maria Gavouneli
et Ilias Bantekas, Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany. Case No.
11/2000. Areios Pagos (Hellenic Supreme Court), May 4, 2000 (2001) 95 A.J.I.L. 198.
129 Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany (2000), no 11/2000 (Hellenic
Supreme Court) [Distomo].
130 La Cour suprme spciale (Special Highest Court) est constitue de manire ponctuelle
en vertu de larticle 100 de la Constitution grecque pour rsoudre, entre autres, les
questions affrentes lapplication des rgles gnrales du droit international. Voir The
of Greece
en
Constitution
of Greece,
ligne :
The
Constitution
impratives sur
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 111
international ne reconnaissait toujours pas en 2002 une exception
limmunit des tats fonde sur la violation de normes impratives131.
La Cour de cassation italienne sest galement prononce sur leffet
juridique des violations de normes
limmunit
juridictionnelle des tats dans Ferrini132, Milde133, Mantelli134 et douze
autres poursuites civiles135 contre lAllemagne lgard de violations
graves du droit international commises durant la Seconde Guerre
mondiale. Selon la plus haute instance judiciaire de lItalie, limmunit
des tats responsables de violations de normes impratives obstructs
rather than protects such values, the protection of which is rather to be
considered […] essential for the entire international community, so that in
the most serious cases it should justify mandatory forms of response.
Moreover, there can be no doubt that this antinomy must be resolved by
giving precedence to the higher-ranking norms 136. En nonant ce
principe, et en le ritrant dans seize dcisions subsquentes, la Cour de
cassation
sciemment au
dveloppement dune nouvelle exception coutumire limmunit des
tats, une exception quelle caractrise dans laffaire Mantelli comme
tant dj immanente lordre juridique international137. LAllemagne
conteste cette jurisprudence et a depuis intent une poursuite contre
lItalie devant la Cour internationale de justice138.
italienne affirme
vouloir
contribuer
131 Margellos v. Federal Republic of Germany, no 6/2002, I.L.D.C. 87 (GR 2002), 1 AED 11
(Special Supreme Court).
132 Ferrini v. Germany, no 5044/4, (2004) (Cass. Italie) [Ferrini].
133 No 1072/2008, 21 octobre 2008, (2009) 92 R.D.I. 618 [Milde]. Voir Annalisa Ciampi,
The Italian Court of Cassation Asserts Civil Jurisdiction over Germany in a Criminal
Case Relating to the Second World War: The Civitella Case (2009) 7 Journal of
International Criminal Justice 597.
134 Germany v. Mantelli (2008), no 14201/2008 I.L.D.C. 1037 (IT 2008). I.L.D.C. 19 (IT
2004) [Mantelli].
135 Les conclusions des affaires Ferrini et Mantelli ont t appliques dans douze autres
affaires le 29 mai 2008 : No. 14201/2008, No. 14202/2008, No. 14203/2008, No.
14204/2008, No. 14205/2008, No. 14206/2008, No. 14207/2008, No. 14208/2008, No.
14209/2008, No. 14210/2008, No. 14211/2008 et No. 14212/2008. De plus, la Cour de
cassation italienne a ritr ses conclusions, en obiter cette fois-ci, quil existe une
exception mergente la doctrine de limmunit restreinte fonde sur la supriorit
hirarchique des normes impratives dans les affaires Borri v. Argentina, No. 11225,
I.L.D.C. 296 (IT 2005). Voir aussi Lozano v. Italy, No. 31171/2008, I.L.D.C. 1085 (IT
2008).
136 Ferrini, supra note 132 au para. 9.1.
137 Mantelli, supra note 134 au para. 11.
138 Voir Cour internationale de justice, Communiqu de presse no 2008/44, LAllemagne
introduit une instance contre lItalie pour non-respect de son immunit de juridiction en
du
droit
applicable
en matire
langle de
les affaires grecques et
Il convient de noter que
112 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
italiennes
susmentionnes ont galement t abordes sous
la
souverainet territoriale de ltat du for et de lexception limmunit
juridictionnelle qui en dcoule. Effectivement, en droit international,
comme en droit canadien, il nexiste aucune immunit dans le cadre dune
poursuite ayant trait la rparation d’un prjudice corporel ou matriel
rsultant dun fait survenu sur le territoire de lEtat du for 139. Bien
quelles aient fait allusion cette exception140, en dfinitive, les cours
grecques et italiennes ont dout de sa pertinence en raison du fait que les
actes reprochs relevaient dactivits militaires141. Cest ainsi que la
rinterprtation
dimmunit
juridictionnelle dans des cas de violation de normes impratives du droit
international (en loccurrence, celles prohibant les crimes de guerre et les
crimes contre lhumanit) sest avre opportune. notre avis, la
prohibition de la torture, en tant que norme du jus cogens, devrait
permettre une analyse semblable.
Avant Ferrini et sa progniture
les cours
europenne et anglaises avaient reconnu le caractre impratif et la
supriorit hirarchique de la prohibition de la torture, mais ny avaient
accord aucun effet juridique lgard de limmunit juridictionnelle, une
norme hirarchiquement infrieure, justifiant ce rsultat antinomique par
la distinction mal fonde entre les instances pnales et civiles142. Selon
Lord Bingham,
jurisprudentielle,
[a] state is not criminally responsible in international or English law,
and therefore cannot be directly impleaded in criminal proceedings.
[…] It is, however, clear that a civil action against individual tortur-
ers based on acts of official torture does indirectly implead the state
since their acts are attributable to it. […] [T]he distinction between
criminal proceedings (which were the subject of universal jurisdiction
under the Torture Convention) and civil proceedings (which were not)
tant quEtat souverain (23 dcembre 2008), en ligne : Cour internationale de justice
139 Convention europenne sur limmunit des Etats, supra note 25, art. 11. Voir aussi LIE,
supra note 4, art. 6 ; Convention sur les immunits juridictionnelles, supra note 90, art.
12.
140 Voir Ferrini, supra note 132 aux para. 8-8.1.
141 Voir Convention europenne sur limmunit des Etats, supra note 25, art. 31 : Aucune
disposition de la prsente Convention ne porte atteinte aux immunits ou privilges
dont un Etat contractant jouit en ce qui concerne tout acte ou omission de ses forces
armes ou en relation avec celles-ci, lorsquelles se trouvent sur le territoire d’un autre
Etat contractant .
142 Voir Al-Adsani, supra note 43 au para. 61 ; Jones (H.L.), supra note 123 au para. 24
(Lord Bingham) ; Bouzari, supra note 2 aux para. 86-88.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 113
was fundamental to that decision. This is not a distinction which can
be wished away143.
La Cour dappel de lOntario dans Bouzari a aussi fond sa dcision sur
une distinction entre les poursuites pnales et civiles144. Par ailleurs, les
jugements des cours europenne, anglaises et ontariennes ont t
durement critiqus pour ce fait145.
En plus de la distinction formaliste entre poursuites pnales et civiles,
les cours oprent parfois une distinction entre le caractre procdural de
limmunit juridictionnelle et la nature substantive du jus cogens afin
dillustrer limpossibilit thorique de leur interaction. Par exemple, dans
Al-Adsani, la majorit avance qu [i]l faut considrer loctroi de
limmunit non pas comme un temprament un droit matriel, mais
comme un obstacle procdural la comptence des cours et tribunaux
nationaux pour statuer sur ce droit 146. Dans la mme veine, Lord
Hoffman affirme dans Jones :
State immunity is a procedural rule going to the jurisdiction of a na-
tional court. It does not go to substantive law; it does not contradict a
prohibition contained in a jus cogens norm but merely diverts any
breach of it to a different method of settlement. Arguably then, there
is no substantive content in the procedural plea of State immunity
upon which a jus cogens mandate can bite147.
Avec gard, cet argument est problmatique pour plusieurs raisons.
Premirement, il nexiste vraisemblablement pas de different method of
settlement pour la victime de torture qui est dcde de ses blessures
(comme Zhara Kazemi) ou qui ne peut pas retourner au pays o elle a
connu les supplices (comme Houshang Bouzari, Ronald Jones ou Maher
Arar). Mme lorsquil existe des rgimes de compensation pour les
victimes de violations des droits de la personne, ceux-ci demeurent
frquemment inaccessibles certains requrants. En effet, comme le
souligne Lorna McGregor, les poursuites contre lAllemagne dans les
affaires Princz, Distomo, Ferrini, Mantelli et dautres ont toutes t
introduites par des individus qui had attempted to adjudicate their dis-
pute in Germany but were refused access to the courts because they did not
fall within the precise terms of national legislation on compensation for
143 Jones (H.L.), supra note 123 aux para. 31-32. Voir aussi les propos analogues de Lord
Hoffman (ibid. au para. 89).
144 Bouzari, supra note 2 au para. 3.
145 Voir Orakhelashvili, Revisited , supra note 111 ; Orakhelashvili, Public Order ,
supra note 111 ; Hall, supra note 9 ; McGregor, State Immunity , supra note 9.
146 Al-Adsani, supra note 43 la p. 137 ; Jones (H.L.), supra note 123 au para. 44, citant
Fox, supra note 10 la p. 525.
147 Fox, supra note 10 la p. 523 ; Jones (H.L.), supra note 123 au para. 24.
114 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
crimes committed during World War II 148. Leur exprience dmontre que
la reconnaissance de limmunit na pas pour effet de rediriger la plainte
vers dautres mcanismes de redressement mais quelle entrane plutt
inexorablement limpunit des parties responsables et la frustration du
droit fondamental des victimes la rparation juste et quitable149.
Deuximement, la prtendue distinction entre la substance et la
procdure est mal fonde. Comme le note Alexander Orakhelashvili, in-
ternational law knows of no straightforward distinction between substan-
tive and procedural norms. All international norms derive from the
agreement of states or acceptance by the international community as a
whole, and there are neither established criteria nor a recognized agency to
split them into such categories 150. Soit une norme est jus cogens, soit elle
ne lest pas. Ds que la communaut internationale reconnat le caractre
impratif dune norme, comme elle la fait pour la prohibition de la
torture, toutes les autres normes internationales doivent tre interprtes
de manire cohrente avec cette dsignation. Sous rserve de directives
explicitement contraires du Parlement, les cours nationales vitent les
antinomies en donnant plein effet au caractre impratif des normes
quelles appliquent dans lordre juridique national, peu importe la nature
substantive ou procdurale de cet effet. Comme la not le juge LeBel,
[l]a souverainet du Parlement permet au lgislateur de contrevenir au
droit international, mais seulement expressment. Si la drogation nest
pas expresse, le tribunal peut alors tenir compte des rgles prohibitives
du droit international coutumier pour interprter le droit canadien et
laborer la common law 151. Autrement dit, cest tout le droit canadien qui
est susceptible dtre interprt ou labor conformment aux normes
prohibitives du droit international, et non pas uniquement les rgles
substantives.
Troisimement, le droit pnal international dmontre lincongruit de
la prtention selon laquelle les immunits (en tant que normes
procdurales) ne sont pas touches par le jus cogens (en tant que normes
substantives). Effectivement, [i]f a substantive peremptory norm can-
not prevail over procedural immunities, then Pinochet would not have
been decided the way it was. And it was decided not just on the basis of the
148 Lorna McGregor, Torture and State Immunity: Deflecting Impunity, Distorting
Sovereignty (2007) 18 E.J.I.L. 903 aux pp. 906-907.
149 Voir Principes fondamentaux et directives concernant le droit un recours et
rparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de
lhomme et de violations graves du droit international humanitaire, Rs. AG 71(a), Doc.
off. AG NU, 60e sess., Doc. NU A/RES/60/147 (2006).
150 Orakhelashvili, Hierarchy , supra note 123 la p. 968.
151 Hape, supra note 10 au para. 39.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 115
Torture Convention, but also on the alternative, and independent, basis of
jus cogens with regard to conflicting
the consequential effect of
immunities 152. En dfinitive, il est difficile de dmontrer comment la
torture peut tre un acte souverain digne dimmunit pour les fins du
contentieux civil alors que le droit pnal a depuis longtemps rejet
limmunit des tortionnaires et de leurs suprieurs hirarchiques.
Les oppositions factices entre la procdure et la substance ou entre les
instances civiles et pnales font fi de leffet directeur du jus cogens en
droit international. Pour reprendre les propos des juges dissidents dans
Al-Adsani, ces distinctions
ne saccorde[nt] pas la finalit mme des rgles de jus cogens. Ce
nest pas la nature de la procdure, mais la valeur de norme
imprative de la rgle et son interaction avec une rgle de rang
infrieur qui dterminent les effets dune rgle de jus cogens sur une
autre rgle du droit international. Rgle de jus cogens, la prohibition
de la torture sapplique sur le plan international, car celui-ci prive de
tous ses effets juridiques la rgle sur limmunit des Etats trangers,
peu importe le caractre pnal ou civil de la procdure interne.
Lobstacle la comptence est cart par linteraction mme des
rgles internationales en jeu [quelles soient procdurales ou
substantives], et le juge national ne peut accueillir une exception
dimmunit souleve par lEtat dfendeur parce quil y voit un
lment lempchant daborder le fond et dexaminer la demande du
requrant pour les dommages quil aurait subis [nos italiques]153.
Le raisonnement des juges dissidents a t entrin par la jurisprudence
italienne154 et par les recommandations au Canada du Comit contre la
torture qui a fermement critiqu la dcision de la Cour dappel de
lOntario dans laffaire Bouzari. Ayant pris connaissance de cette affaire,
le Comit contre la torture sest dit proccup par [L]absence [au
Canada] de mesures effectives dindemnisation au civil des victimes de
torture dans toutes les affaires [nos italiques] et a recommand que le
Canada revoie sa position concernant l’article 14 de la Convention en
vue d’assurer lindemnisation par la juridiction civile de toutes les victimes
de torture [nos italiques]155.
152 Orakhelashvili, Hierarchy , supra note 123 la p. 969.
153 Al-Adsani, supra note 43 la p. 152 (opinion dissidente conjointe des juges Rozakis et
Caflisch, laquelle se sont rallis les juges Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Vaji ;
les juges Ferrari Bravo and Loucaides ont galement rejet la distinction pour des
motifs analogues).
154 Ferrini, supra note 132 au para. 9.1.
155 Conclusions et recommandations du Comit contre la torture : Canada, Doc. off. Comit
contre la torture, 31e sess., Doc. NU CAT/C/CR/34/CAN (2005) aux para. 4(g), 5(f).
116 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
linstar de la Cour de cassation italienne et des huit juges formant la
dissidence dans Al-Adsani, nous estimons en dfinitive que tout conflit
normatif entre la prohibition imprative de la torture et la doctrine de
limmunit juridictionnelle doit tre rsolu en faveur de la protection des
intrts fondamentaux de la communaut internationale.
3. Les considrations dordre public
Suivant lexemple de la Nouvelle-Zlande, il convient aussi de tenir
compte des considrations dordre public et des valeurs que le Canada
partage avec la communaut internationale. Dans le cadre dune enqute
publique no-zlandaise lgard dune affaire dvitement fiscal, des
fonctionnaires des les Cook ont refus de tmoigner et de produire la
documentation exige par lenquteur. Bien que lacte tatique contest en
lespce, lmission de certificats dimpt, soit prima facie un acte
souverain, la cour a conclu que des considrations dordre public
militaient en faveur du dni dimmunit, crant ipso facto une nouvelle
exception la doctrine de limmunit restreinte en common law no-
zlandaise. Le juge Richardson a dfini lexception fonde sur lordre
public de la manire suivante : Where the conduct of the foreign state is
in question, refusal of a claim to sovereign immunity could be justified
only where the impugned activity, if established, breaches a fundamental
principle of justice or some deep-rooted tradition of the forum state 156.
Pour sa part, le juge Cooke a dcid que lmission des certificats
dimpt reprsentait plutt une activit commerciale qui, en common law,
ne jouit daucune immunit. Il a cependant reconnu la pertinence des
considrations dordre public eu gard aux questions dimmunit
juridictionnelle :
Faced with a serious issue of illegality or iniquity, a Court cannot fall
back on a bland answer that this sort of thing is beyond its scope. […]
A warning seems appropriate that older doctrines such as sovereign
immunity, privilege against self-incrimination and the like, will not
necessarily be apt when dealing with this sophisticated modern phe-
nomenon [tax havens]. The public policy or interest of the country of
the forum may properly require a different approach and in my view
does so in this instance157.
Bien que le juge Cooke ait pris soin de limiter la porte de la nouvelle
exception fonde sur lordre public aux questions dvitement fiscal, il a
expressment reconnu que : the law may gradually but steadily develop,
perhaps first excepting from sovereign immunity atrocities or the use of
156 Controller & Auditor-General, supra note 106 la p. 305, juge Richardson.
157 Ibid. la p. 287, juge Cooke.
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 117
weapons of mass destruction, perhaps ultimately going on to except acts of
war not authorised by the United Nations 158.
Les juges Richardson et Cooke taient tous deux davis que la nouvelle
exception fonde sur lordre public dcoulait des valeurs sociales et lgales
du for. De plus, ils taient daccord quaucun tat ne peut lgitimement
prtendre jouir de la discrtion souveraine de commettre des violations
des principes fondamentaux de lordre public international et national.
cet gard, la cour a renvoy laffaire Letelier v. Republic of Chile dans
laquelle il est affirm : Whatever policy options may exist for a foreign
country, it has no discretion to perpetrate conduct […] that is clearly con-
trary to the precepts of humanity as recognized in both national and inter-
national law 159.
Le droit de chacun ne pas tre sujet la torture et lobligation
concomitante des tats de ne pas commettre, acquiescer ou reconnatre
comme licites des actes de torture sont enchsss dans lordre juridique
canadien. Le Canada est partie la Convention contre la torture et la
prohibition coutumire de la torture fait partie intgrante de sa common
law. La prohibition de la torture est donc lune des valeurs dordre public
fondamentales des socits canadienne et
internationale160. Par
consquent, en vertu du droit et de lordre public canadien et
international, les actes de torture ne sauraient tre qualifis dactes
souverains dignes dimmunit.
Lordre public tolre mal les dnis de justice. Or, le maintien de
limmunit juridictionnelle lgard de la torture ajoute au prjudice de la
victime une violence concomitante inflige la rule of public policy
which has first claim on the loyalty of the law: that wrongs should be
remedied 161.
Conclusion
En Ontario, les tentatives de poursuite au civil des tats tortionnaires
trangers ont chou en raison dune interprtation restrictive de la LIE
qui fait fi du contexte global de cette loi et des canons dinterprtation
rgissant linteraction des textes lgislatifs et de la common law. Les
autres juridictions canadiennes devraient se garder dentriner une telle
158 Ibid. la p. 290, juge Cooke.
159 Letelier v. Chile (Republic of), 488 F. Supp. 665 la p. 673 (D.D.C. 1980).
160 Voir Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), 2002 CSC 1,
[2002] 1 R.C.S. 3 aux pp. 32-45, 208 D.L.R. (4e) 1.
161 X (Minors) v. Bedforshire County Council, [1995] 2 A.C. 633 la p. 663, [1995] 3 W.L.R.
152 (H.L.).
118 (2010) 55 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
approche quand il leur incombera dinterprter la LIE dans des contextes
semblables162.
Cet article soutient la thse quil subsiste en droit canadien une
common law rgissant la question de limmunit tatique qui outrepasse
le cadre de la LIE. Or, en vertu du principe de limmunit restreinte en
common law, seuls les actes souverains
jouissent de limmunit
juridictionnelle. Le caractre souverain des actes gouvernementaux
sapprcie la lumire de leur nature et de leur objet ; des principes de
droit international ; et des considrations dordre public. Soumise cette
dmarche analytique, la torture ne saurait tre caractrise dacte
souverain digne dimmunit en droit, dans la mesure o elle contrevient
aux normes impratives du droit international. Une exception en common
law pour les actes de torture sinscrit de faon cohrente dans la doctrine
volutive de limmunit restreinte et reflte lengagement du Canada de
lutter contre limpunit des tortionnaires.
Le dveloppement propos dans cet article nest pas rvolutionnaire. Il
semble mme avoir t anticip par la Cour suprme du Canada dans
Schreiber lorsquelle a rejet la position de lintervenante (les tats-Unis),
selon laquelle lexception prvue larticle 6 de la LIE (les dommages
survenus au Canada) tait fonde sur la classification jure imperii ou jure
gestionis de lacte prjudiciable. Au nom de la Cour, le juge LeBel a not
le nombre croissant dexceptions nouvelles 163 de limmunit restreinte,
soulignant limportance de cette doctrine volutive dans lordre juridique
contemporain. Sagissant de la porte de larticle 6 de la LIE, le prtendu
caractre souverain de lacte prjudiciable doit en dfinitive sincliner
devant des considrations suprieures, dont notamment le fait quil y ait
un prjudice et que les cours soient comptentes pour en assurer le
redressement. Citant une varit de sources internationales, le juge LeBel
fait siens les propos du professeur Sucharitkul : Que les activits de
ltat tranger ayant entran un prjudice corporel ou matriel relvent
des acta jure imperii ou des acta jure gestionis, il reste que des victimes
innocentes ont subi ce prjudice 164. Or, linterprtation propose par les
tats-Unis aurait pour effet de menotter indment la capacit des cours
162 La LIE fera nouveau lobjet dun dbat judiciaire la Cour suprieure du Qubec dans
le contexte de la poursuite civile contre lIran relativement la torture et la mort de
Zhara Kazemi. Voir Succession Kazemi c. Iran (Rpublique islamique d), Montral, No.
500-17-031760-062 (C.S.).
163 Schreiber, supra note 14 au para. 17.
164 S. Sucharitkul, Cinquime rapport sur les immunits juridictionnelles des tats et de
leurs biens, Doc. off. N.U. 35e sess., Doc. NU A/CN.4/363 Corr. 1 (1983) au para. 69, tel
que cit dans Schreiber, supra note 14 au para. 36.
fondamentaux 165. En
LA LOI SUR LIMMUNIT DES TATS CANADIENNE ET LA TORTURE 119
nationales venir en aide aux victimes qui ont subi un prjudice corporel
sur le territoire du for.
La Cour semble ensuite avoir contempl leffet potentiel de la position
tats-unienne sur la possibilit pour les tribunaux nationaux de prendre
connaissance de litiges relatifs aux prjudices extraterritoriaux dcoulant
des pires violations des droits
faisant
expressment rfrence laffaire Pinochet No. 3, une demande
dextradition notamment pour des actes de torture commis ltranger, le
juge LeBel note ce qui suit : Vu lvolution rcente du droit humanitaire
international qui tend la possibilit de redressement dans les cas de
crimes internationaux, […] un tel rsultat mettrait en pril, du moins au
Canada, un progrs potentiellement important en matire de protection
des droits de la personne [nos italiques]166. Il semble donc que la Cour
anticipe le dveloppement progressif de la doctrine de limmunit des
tats de manire favoriser plutt que de restreindre la protection des
droits de
la personne, notamment en cas des pires violations
extraterritoriales des normes fondamentales du droit international.
En labsence dune disposition spcifique dans la LIE, les cours
suprieures ont la comptence en common law de dclarer que les actes de
torture ne constituent plus des acta jure imperii. Une telle conclusion
permettrait dactualiser leffet juridique de linterdiction imprative de la
torture en droit canadien. Ce faisant, nos cours entrineraient le principe
de la hirarchie normative reconnu dans maintes instances par la Cour de
cassation de
lItalie depuis Ferrini et donneraient suite aux
recommandations du Comit contre la torture lgard des obligations
internationales du Canada de mettre fin limpunit des tortionnaires167.
La communaut internationale et les survivants de torture attendent un
tel dveloppement.
165 Ibid. au para. 37.
166 Ibid. au para. 37.
167 Ferrini, supra note 132.
