Non-universalit, illgitimit et sur-
complexit des droits conomiques et
sociaux ? Des proccupations lgitimes
mais hypertrophies : regard sur la
jurisprudence canadienne et sud-africaine
David Robitaille*
Les tribunaux canadiens ont traditionnellement t
rticents imposer ltat des obligations financires sur
la base de droits conomiques et sociaux, proprement dit,
ou de droits qui pourraient comporter une dimension
positive, tels ceux dcoulant des articles 7 et 15 de la
Charte canadienne des droits et liberts, qui reconnaissent
respectivement toute personne les droits la scurit et
lgalit. Cette hsitation des instances judiciaires face
des droits positifs repose essentiellement sur deux
motifs : lillgitimit de lintervention judiciaire dans les
affaires conomiques de ltat ainsi que la sur-complexit
des droits conomiques et sociaux pour la mise en uvre et
la
judiciaire de
constitutionnalit des lois ne serait pas adapt. Or, la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle de lAfrique du
Sud tend dmontrer que ces doutes, justifis dans une
certaine mesure, ont cependant t hypertrophis. Ce texte,
sans ignorer les contextes historique et politique diffrents
du Canada et de lAfrique du Sud, entend ainsi dmontrer
quil serait possibleet non pas souhaitable, cette question
diffrente mritant dautres dveloppementspour les
tribunaux canadiens dintervenir de faon mesure pour
sanctionner les violations des droits conomiques et
sociaux au Canada.
sanction desquels
contrle
le
Canadian courts have traditionally been reluctant to
impose financial obligations on the State on the basis of
economic and social rights, or any rights that could import
positive obligations, such as those arising from articles 7
and 15 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms,
which respectively recognize the rights of all individuals to
security and equality. This hesitation by the courts to
recognize positive rights essentially rests on
two
rationales: the illegitimacy of judicial intervention in the
economic affairs of the State, and the over-complexity of
economic and social rights, rendering judicial control over
the constitutionality of laws ill-adapted to ensuring their
enforcement and regulation. Jurisprudence from
the
Constitutional Court of South Africa demonstrates however
that these doubts, though justifiable to a certain degree,
have nevertheless been exaggerated. While recognizing the
different historical and political contexts of Canada and
South Africa, this article aims to demonstrate the extent to
which it would be possiblenot desirable, as this is a
different question meriting further inquiryfor Canadian
courts to engage in measured judicial intervention to
sanction violations of economic and social rights in
Canada.
* Professeur adjoint, Facult de droit, Section de droit civil, Universit dOttawa. Une version
antrieure de ce texte a dabord fait lobjet dune prsentation au colloque Diversit, fdralisme et
droits fondamentaux, organis conjointement par la Section de droit civil de lUniversit dOttawa et
la Facult de droit de lUniversit de Barcelone, tenu Ottawa les 14 et 15 septembre 2007. Ce texte
rsume par ailleurs brivement certains sous-chapitres de ma thse de doctorat. Je remercie mon
directeur de thse, le professeur Sbastien Grammond, pour sa grande disponibilit et ses
commentaires toujours clairants. Mes remerciements vont galement aux valuateurs anonymes de
ce texte pour le temps quils ont consacr son valuation ainsi que pour leurs suggestions. Les
opinions qui sont ici exprimes nengagent toutefois que moi. Je reconnais enfin le soutien financier
du Conseil de recherches en sciences humaines du Canada dans le cadre des mes tudes doctorales.
David Robitaille 2008
Mode de rfrence : (2008) 53 R.D. McGill 243
To be cited as: (2008) 53 McGill L.J. 243
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
244
Introduction
245
249
253
254
257
260
263
I. Non-universalit, illgitimit et sur-complexit des droits
conomiques et sociaux
II. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle de
lAfrique du Sud : la recherche dun quilibre entre
la protection efficace des droits et la dfrence
ncessaire envers ltat
A. Larrt Grootboom : lobligation gnrale de raisonnabilit
quimposent les droits conomiques et sociaux
B. Larrt Treatment Action Campaign : la sanction
contraignante la violation des droits conomiques et
sociaux
C. La distinction essentielle entre llaboration et la gestion
des programmes sociaux par ltat et lvaluation de leur
raisonnabilit par les tribunaux
Conclusion
2008]
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
245
Introduction
De manire gnrale, la Charte canadienne des droits et liberts1 ne contient pas
de droits conomiques et sociaux, par exemple, le droit au logement, le droit un
niveau de vie suffisant ou le droit la sant. Dans la mesure o, tel que la dmontr
William Schabas, le Canada sest oppos linclusion de ce type de droits dans la
Dclaration universelle des droits de lhomme de 19482, il ne faut pas ncessairement
stonner quon ait dlibrment omis de les intgrer dans la Charte canadienne.
Malgr cette absence de droits conomiques et sociaux, certains universitaires,
juristes et dfenseurs des droits de la personne se sont nanmoins adresss aux
tribunaux afin de faire sanctionner, sur la base de droits et liberts dj reconnus dans
la Charte canadienne, certaines ingalits socioconomiques3. Les articles 7 et 15,
qui garantissent respectivement les droits la vie, la libert et la scurit et le droit
lgalit, ont ainsi t invoqus afin de faire constater et rparer des violations de
ces droits, notamment en matire de sant et de pauvret, et faire reconnatre,
indirectement, les droits la sant et un niveau de vie suffisant.
La Charte des droits et liberts de la personne4 du Qubec reconnat pour sa part,
en plus des droits civils et politiques classiques (expression, religion, galit, etc.),
certains droits conomiques et sociaux, tels le droit linstruction publique gratuite5
et le droit un niveau de vie dcent6. Par cette double reconnaissance de droits, la
Charte qubcoise vhicule ainsi une conception de la socit et de la justice qui
sapparente au libralisme galitaire7. Puisquelle ne reconnat pas de droits
conomiques et sociaux, la Charte canadienne, comme la fait remarquer Guy
Rocher, en proposerait quant elle une vision plutt librale8.
Au grand dam de plusieurs, cependant, les articles 7 et 15 de la Charte
canadienne et larticle 45 de la Charte qubcoise se sont ce jour avrs des outils
juridiques plus ou moins utiles lamlioration des conditions de vie matrielles des
1 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le Canada
(R.U.), 1982, c.11 [Charte canadienne].
(1998) 43 R.D. McGill 403.
2 William A. Schabas, Canada and the Adoption of the Universal Declaration of Human Rights
3 Ce phnomne, par lequel des droits inexistants sont reconnus par une interprtation large et
librale de droits existants, est appel la permabilit des droits dans Craig Scott, The
Interdependence and Permeability of Human Rights Norms : Towards a Partial Fusion of the
International Covenants on Human Rights (1989) 27 Osgoode Hall L.J. 769.
4 L.R.Q., c. C-12 [Charte qubcoise].
5 Ibid., art. 40.
6 Ibid., art. 45.
7 Voir David Robitaille, La Charte qubcoise des droits ou la conscration du libralisme
galitaire de John Rawls (2004) 34 R.G.D. 473.
8 Guy Rocher, Les fondements de la socit librale, les relations industrielles et les Chartes dans
Rodrigue Blouin et al., dir., Les Chartes des droits et les relations industrielles, Qubec, Presses de
lUniversit Laval, 1988, 1 la p. 13.
[Vol. 52
constitutionnelle ou quasi
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
246
citoyens les plus dmunis9. Les tribunaux se sont en effet montrs hsitants
intervenir dans des litiges dans le cadre desquels on leur demandait dvaluer la
conformit
constitutionnelle de programmes
gouvernementaux impliquant des dpenses budgtaires importantes et des choix
sociopolitiques effectus entre diffrents intrts en jeu.
La dcision la plus clbre en ce domaine est sans doute celle rendue par la Cour
suprme du Canada dans Gosselin c. Qubec (P.G.)10. La majorit conclut que les
9 Pour un rsum critique de la jurisprudence pertinente des tribunaux infrieurs et/ou de la Cour
suprme en matire socioconomique, voir notamment Pierre Bosset, Les droits conomiques et
sociaux, parents pauvres de la Charte ? dans Commission des droits de la personne et des droits de la
jeunesse, Aprs 25 ans : La Charte qubcoise des droits et liberts, vol. 2, Qubec, Direction de la
recherche et de la planification, 2003, 229 ; Pierre Bosset, Les droits conomiques et sociaux :
parents pauvres de la Charte qubcoise ? (1996) 75 R. du B. can. 583 ; Jamie Cameron, Positive
Obligations Under Sections 15 and 7 of the Charter : A Comment on Gosselin v. Qubec (2003) 20
Sup. Ct. L. Rev. (2e) 65 ; Angus Gibbon, Social Rights, Money Matters and Institutional Capacity
(2002-2003) 14 R.N.D.C. 353 ; Martha Jackman, Charter Equality at Twenty : Reflections of a
Card-carrying Member of the Court Party (2006-2007) 20 R.N.D.C. 115 [Jackman, Charter
Equality] ; Martha Jackman, The Last Line of Defence for [Which?] Citizens : Accountability,
Equality and the Right to Health in Chaoulli (2006) 44 Osgoode Hall L.J. 349 ; Martha Jackman,
Misdiagnosis or Cure ? Charter Review of the Health Care System dans Colleen M. Flood, dir.,
Just Medicare : Whats In, Whats Out, How We Decide, Toronto, University of Toronto Press, 2006,
58 ; Martha Jackman, Whats Wrong With Social and Economic Rights ? (1999-2000) 11 R.N.D.C.
235 [Jackman, Whats Wrong?] ; Martha Jackman, From National Standards to Justiciable Rights :
Enforcing International Social and Economic Guarantees through Charter of Rights Review (1999)
14 J.L. & Soc. Poly 69 [Jackman, National Standards] ; Martha Jackman, Poor Rights : Using the
Charter to Support Social Welfare Claims (1993) 19 Queens L.J. 65 [Jackman, Poor Rights] ;
Natasha Kim et Tina Piper, Gosselin v. Quebec : Back to the Poorhouse … , Commentaire de
Gosselin c. Qubec, (2003) 48 R.D. McGill 749 ; Dan Murdoch, Welfare Rights in a Modern State :
A Theoretical Approach to Gosselin v. Quebec (2002) 1 J.L. & Equality 25 ; Debra Parkes, Baby
Steps on the Way to a Grown-up Charter : Reflections on 20 Years of Social and Economic Rights
Claims (2003) 52 R.D. U.N.-B. 279 ; Bruce Porter, Judging Poverty : Using International Human
Rights Law to Refine the Scope of Charter Rights (2000) 15 J.L. & Soc. Poly 117 ; David
Robitaille, Les droits conomiques et sociaux dans les relations tat-particuliers aprs trente ans
dinterprtation : normes juridiques ou noncs juridiques symboliques ? (2006) numro thmatique
hors srie R. du B. 455 [Robitaille, Relations tat-particuliers] ; Hlne Tessier, Pauvret et droit
lgalit : galit de principe ou galit de fait ? dans Service de la formation permanente du Barreau
du Qubec, Dveloppements rcents en droit administratif (1998), Cowansville (Qc), Yvon Blais, 45 ;
David Wiseman, The Charter and Poverty : Beyond Injusticiability (2001) 51 U.T.L.J. 425
[Wiseman, Beyond Injusticiability] ; Margot Young, Section 7 and the Politics of Social Justice
(2005) 38 U.B.C. L. Rev. 539.
10 2002 CSC 84, [2002] 4 R.C.S. 429, 221 D.L.R. (4e) 257 [Gosselin (C.S.C.)]. Parmi les arrts
critiqus, voir aussi Masse v. Ontario (Ministry of Community & Social Services) (1996), 634 D.L.R.
(4e) 20, 89 O.A.C. 81, 40 Admin. L.R. (2e) 87 (Div. gn. Ont.) [Masse avec renvois aux D.L.R.],
autorisation de pourvoi la C.A. refuse, M17794 (30 avril 1996), autorisation de pourvoi la C.S.C.
refuse, 25462 (4 septembre 1996). Dans cette affaire, un tribunal de premire instance ontarien a
rejet la prtention selon laquelle les art. 7 et 15 de la Charte canadienne obligent ltat offrir des
prestations sociales minimales. Voir aussi Terre-Neuve (Conseil du Trsor) c. Newfoundland and
247
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
prestations daide sociale nettement plus basses prvues pour les personnes ges de
moins de trente ans ne constituaient pas une atteinte au droit la scurit puisque
la scurit conomique nest pas protge par larticle 711 ni au droit lgalit
garanti par larticle 15 de la Charte canadienne. Quant la partie de la plainte fonde
sur la Charte qubcoise, la majorit de la Cour jugea que les prestations drisoires
prvues par la loi ne portaient pas atteinte larticle 45, qui reconnat un droit
symbolique ou moral un niveau de vie dcent12. Face cette interprtation
restrictive, la diffrence de philosophie voque ci-dessus entre la Charte qubcoise
et la Charte canadienne, caractrise par la protection que la premire accorde aux
droits conomiques et sociaux mais qui sont exclus de la seconde, devient ainsi plus
thorique que relle.
Malgr leur rticence, les magistrats ne sont pas ncessairement opposs par
principe aux droits conomiques et sociaux13 mais semblent plutt dsesprment
chercher une approche leur permettant dagir de faon prudente et lgitime. Une
analyse de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud pourrait
tre rvlatrice et permettrait peut-tre de rpondre de faon satisfaisante cet
appel des tribunaux canadiens. La pertinence de ce recours lAfrique du Sud tient
Labrador Association of Public and Private Employees, 2004 CSC 66, [2004] 3 R.C.S. 381, 244
D.L.R. (4e) 294 ; Auton (Tutrice linstance) c. Colombie-Britannique (P.G.), 2004 CSC 78, [2004] 3
R.C.S. 657, 245 D.L.R. (4e) 1 ; Hodge c. Canada (Ministre du Dveloppement des ressources
humaines), 2004 CSC 65, [2004] 3 R.C.S. 357, 244 D.L.R. (4e) 257 ; Granovsky c. Canada (Ministre
de lEmploi et de lImmigration), 2000 CSC 28, [2000] 1 R.C.S. 703, 186 D.L.R. (4e) 1 ; Re
Fernandes et Director of Social Services (Winnipeg Central) (1992), 93 D.L.R. (4e) 402, 78 Man. R.
(2e) 172, 7 Admin. L.R. (2e) 153 (C.A.) [Fernandes] ; Re Clark et Peterborough Utilities Commission
(1995), 24 O.R. (3e) 7 (Div. gn.) [Clark] ; Conrad v. Halifax (County of) (1993), 124 N.S.R. (2e) 251
(S.C.(T.D.)) [Conrad], conf. par (1994), 130 N.S.R. (2e) 305, autorisation de pourvoi la C.S.C.
refuse, 24191 (6 juin 1994) ; Gosselin c. Qubec (P.G.), [1992] R.J.Q. 1647 (C.S.) [Gosselin (C.S.)].
Bien entendu, tel que not dans Jackman, Charter Equality, ibid. aux pp. 118-19, les art. 7 et 15 ont
connu certains succs jurisprudentiels. Ainsi, dans Nouveau-Brunswick (Ministre de la Sant et des
Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46, 177 D.L.R. (4e) 124, la Cour suprme a jug,
sur la base de lart. 7, que ltat avait lobligation de fournir une aide juridique aux parents denfants
qui faisaient lobjet de procdures en matire de garde. Mentionnons galement Eldridge c. Colombie-
Britannique (P.G.), [1997] 3 R.C.S. 624, 151 D.L.R. (4e) 577 [Eldrige], dans lequel la Cour suprme a
jug discriminatoire et injustifi le refus dun hpital de payer des services dinterprtes gestuels pour
des patients malentendants.
11 Voir Gosselin (C.S.C.), ibid. au para. 81, juge en chef McLachlin. Voir aussi Clark, ibid. ; Conrad,
ibid. ; Fernandes, ibid.
12 Charte qubcoise, supra note 4, art. 45 : Toute personne dans le besoin a droit, pour elle et sa
famille, des mesures dassistance financire et des mesures sociales, prvues par la loi, susceptibles
de lui assurer un niveau de vie dcent . Pour une critique de larrt Gosselin concernant
linterprtation de lart. 45, voir Robitaille, Relations tat-particuliers, supra note 9.
13 Voir Gosselin (C.S.C.), supra note 10 au para. 82, juge en chef McLachlin. Voir gnralement les
motifs de la juge Deschamps dans Chaoulli c. Qubec (P.G.), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791, 254
D.L.R. (4e) 577 [Chaoulli]. Selon notre interprtation, la Cour a reconnu que, dans certaines
circonstances, lart. 7 impose une obligation positive daccs des soins de sant de qualit dans des
dlais raisonnables (ibid.). Voir la discussion plus approfondie de cet arrt aux pp. 264-65, ci-dessous.
[Vol. 52
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
248
dabord au fait que ce pays, comme lont fait le Canada en 1982 et le Qubec en
1975, sest engag en 1996 sur la voie du constitutionnalisme moderne post-
Seconde Guerre mondiale, faisant de la primaut du droit et du respect des droits et
liberts de la personne les assises de la dmocratie14. Ensuite, il importe de souligner
que la Charte canadienne et les arrts de la Cour suprme du Canada subsquents
son adoption ont jou un rle significatif dans ladoption et linterprtation de la
Constitution of the Republic of South Africa 199615. On ne saurait non plus ignorer,
comme le soulignent Craig Scott et Philip Alston, le dialogue transnational auquel
participent les juges de diffrents systmes juridiques, que ce soit, par exemple, par le
biais de colloques scientifiques, de visites intertribunaux ou darrts quils rendent16.
Lutilisation de lAfrique du Sud comme systme tmoin est non seulement
pertinente, mais galement originale. Selon certains17, la Constitution sud-africaine
serait en effet lune des premires lois supralgislatives au monde noublions pas
la Charte qubcoise reconnatre, en plus des droits et liberts traditionnels
(expression, religion, etc.), certains droits conomiques et sociaux, notamment les
droits au logement18, des soins de sant19, la scurit sociale20 et lducation21. La
Constitution sud-africaine prvoit en outre que ltat, sous rserve de contraintes
excessives lies une insuffisance de ressources financires22, doit prendre des
mesures, entre autres lgislatives, afin de donner effet ces droits dans un dlai
raisonnable compte tenu des circonstances23. Notons galement que les droits
conomiques et sociaux, au mme titre que les droits civils et politiques, y bnficient
14 Voir Lorraine E. Weinrib, Constitutionalism in the Age of Rights A Prolegomenon (2004)
121 S.A.L.J. 278 aux pp. 278-80, 283-87. Voir aussi Franois Fournier et Michel Coutu, Le Qubec
et le monde 1975-2000 : mutations et enjeux dans Commission des droits de la personne et des droits
de la jeunesse, supra note 9, 1 aux pp. 48-49.
15 No 108 de 1996, en ligne :
[Constitution sud-africaine]. Voir aussi Weinrib, ibid. la p. 284.
16 Craig Scott et Philip Alston, Adjudicating Constitutional Priorities in a Transnational Context : A
Comment on Soobramoneys Legacy and Grootbooms Promise (2000) 16 S.A.J.H.R. 206 aux pp.
211-14.
17 Voir David Bilchitz, Giving Socio-economic Rights Teeth : The Minimum Core and its
Importance, Commentaire de Government of the Republic of South Africa v. Grootboom, (2002) 119
S.A.L.J. 484 la p. 501 [Bilchitz, Minimum Core] ; Kevin Iles, Limiting Socio-economic Rights :
Beyond the Internal Limitations Clauses (2004) 20 S.A.J.H.R. 448 la p. 449.
18 Constitution sud-africaine, supra note 15, art. 26(1) : Everyone has the right to have access to
adequate housing.
19 Ibid., art. 27(1) : Everyone has the right to have access to (a) health care services, including
reproductive health care ; (b) sufficient food and water; and (c) social security, including, if they are
unable to support themselves and their dependants, appropriate social assistance.
20 Ibid.
21 Ibid., art. 29.
22 Ibid., art. 26(2), 27(2). Ces paragraphes noncent tous deux que [t]he state must take reasonable
legislative and other measures, within its available resources, to achieve the progressive realisation of
this right (these rights dans le cas de lart. 27(2)).
23 Ibid., art. 7(2), 7(3), 26(2), 27(2).
249
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
dun statut constitutionnel et prioritaire par rapport la lgislation ordinaire24. Enfin,
bien quil existe de nombreuses tudes sur
la problmatique des droits
socioconomiques tant en Afrique du Sud quau Canada, trs peu dauteurs se sont
intresss aux deux systmes la fois.
La jurisprudence sud-africaine et le droit compar serviront donc nourrir une
rflexion critique portant sur une problmatique canadienne, soit la justiciabilit,
linterprtation et la sanction des droits conomiques et sociaux dans le contexte de la
Charte canadienne et de la Charte qubcoise. Pour ce faire, nous rappellerons
dabord les principaux arguments philosophiques invoqus lencontre de ces droits.
Nous observerons par la mme occasion que les tribunaux canadiens, de manire
gnrale, se les ont appropris pour justifier leur hsitation constater et/ou
sanctionner la violation des articles 7 et 15 de la Charte canadienne, ainsi que de
larticle 45 de la Charte qubcoise. Nous constaterons ensuite, la lumire de la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud, qui a dvelopp une
approche innovatrice25 et clairante sur le sens et la porte des droits conomiques et
sociaux26, que les difficults quils soulvent ne sont pas ncessairement insolubles.
I. Non-universalit, illgitimit et sur-complexit des droits
conomiques et sociaux
La stratgie la plus souvent dploye pour dnier aux droits conomiques et
sociaux le caractre de droits juridiques fondamentaux consiste les opposer aux
droits civils et politiques, qui seraient les seuls vrais droits. Ainsi, on met plus
spcifiquement en doute leur universalit, leur lgitimit morale et juridique, ainsi
que la comptence des tribunaux en dterminer le sens et en sanctionner les
violations.
Alors que le droit la vie, le droit la libert dexpression et les autres droits et
liberts traditionnels seraient intrinsques la nature humaine et nexigeraient aucune
24 Ibid., art. 8(1).
25 Voir Cass R. Sunstein, Social and Economic Rights ? Lessons from South Africa (2000-2001)
11 Const. Forum Const. 123. Voir aussi Eric C. Christiansen, Adjudicating Non-justiciable Rights :
Socio-economic Rights and the South African Constitutional Court (2007) 38 Colum. H.R.L. Rev.
321.
26 Voir notamment Lisa Forman, Claiming Equity and Justice in Health : The Role of the South
African Right to Health in Ensuring Access to HIV / AIDS Treatment dans Flood, supra note 9, 80
aux pp. 80-81, 87-90, 95-98 ; Sandra Liebenberg, South Africas Evolving Jurisprudence on Socio-
economic Rights : An Effective Tool in Challenging Poverty ?, en ligne : (2002) 6 Law, Democracy
and Development 1 la p. 21
Evolving
Jurisprudence] ; Sandra Liebenberg, The Right to Social Assistance : The Implications of
Grootboom for Policy Reform in South Africa (2001) 17 S.A.J.H.R. 232 la p. 256 [Liebenberg,
Implications of Grootboom].
[Liebenberg,
[Vol. 52
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
250
justification particulire de la part de lindividu27, il en irait autrement en ce qui
concerne les droits conomiques et sociaux. Ceux-ci nexisteraient pas concrtement
ltat originel et ne seraient pas universels, puisque seuls les individus mritants
pourraient en bnficier28. Tel que le note Martha Jackman, cest dailleurs cette
conception qui ressort de la jurisprudence canadienne, alors que la pauvret semble
tre considre comme un problme qui rsulte de la faute ou des mauvais choix de
vie de lindividu qui la subit29. Cest ce quillustre, selon nous, le passage suivant des
motifs du juge Reeves de la Cour suprieure dans larrt Gosselin :
lgard de la personne normale, ltat nintervient quindirectement dans le
jeu et linteraction des causes intrinsques de pauvret. Il le fait par des
programmes incitatifs. Son rle est suppltif et persuasif mais non coercitif.
Ltat ne peut substituer sa volont ou ses habilets celles de lindividu.
Celui-ci reste le matre des causes intrinsques de son tat de pauvret. […] Les
tudes dmontrent que la majorit des pauvres le sont pour des raisons
intrinsques. Il sagit de personnes sous-scolarises ou psychologiquement
vulnrables, ou chez qui lthique du travail nest gure favorise30.
Ntant pas inhrents la nature humaine, les droits conomiques et sociaux sont
ainsi considrs comme des droits positifs dont la mise en uvre ncessite une
intervention de ltat31. Pour que toute personne ait un niveau de vie dcent, il
importe en effet, par exemple, que le lgislateur adopte une loi sur laide sociale
prvoyant des prestations mensuelles au bnfice des personnes dans le besoin.
loppos, puisquils appartiennent en propre toute personne, les droits civils et
politiques ne ncessiteraient, sauf exceptions, aucune intervention de ce genre32. Ces
27 Voir Marc Bossuyt, La distinction juridique entre les droits civils et politiques et les droits
conomiques, sociaux et culturels (1975) 8 Revue des droits de lhomme 783 aux pp. 790-91, 802-
03 ; Maurice Cranston, Human Rights : A Reply to Professor Raphael dans David D. Raphael, dir.,
Political Theory and the Rights of Man, Bloomington (Ind.), Indiana University Press, 1967, 95 la p.
99 [Cranston, Reply] ; Peter Schneider, Social Rights and the Concept of Human Rights dans
Raphael, ibid., 81 aux pp. 92-93.
28 Voir Bossuyt, ibid. la p. 793 ; Cranston, Reply, ibid. aux pp. 98-100.
29 Voir Jackman, Charter Equality, supra note 9 aux pp. 122, 124-25 ; Martha Jackman,
Sommes-nous dignes ? Lgalit et larrt Gosselin (2005) 17 R.F.D. 161 la p. 172 [Jackman,
Sommes-nous dignes ?] ; Martha Jackman, Constitutionnal Contact with the Disparities in the
World : Poverty as a Prohibited Ground of Discrimination Under the Canadian Charter and Human
Rights Law (1994) 2 R. tudes const. 76 aux pp. 90-92 ; Jackman, Poor Rights, supra note 9 la p.
85 ; Kim et Piper, supra note 9 aux pp. 777-78.
30 Gosselin (C.S.), supra note 10 la p. 1676.
31 Gosselin (C.S.C.), supra note 10 aux para. 89, 92, juge en chef McLachlin, 301, juge Bastarache,
421, juge LeBel. Voir aussi Bossuyt, supra note 27 aux pp. 791-92.
32 Voir Congrgation des tmoins de Jhovah de St-Jrme-Lafontaine c. Lafontaine (Village de),
2004 CSC 48, [2004] 2 R.C.S. 650, 241 D.L.R. (4e) 83, aux para. 76-77, juge LeBel, dissident ;
Dunmore c. Ontario (P.G.), 2001 CSC 94, [2001] 3 R.C.S. 1016, 207 D.L.R. (4e) 193 aux para 19-21,
juge Bastarache ; Delisle c. Canada (Sous-P.G.), [1999] 2 R.C.S. 989 aux para. 7, juge LHeureux-
Dub, 33, juge Bastarache, 176 D.L.R. (4e) 513 ; Henri Brun et Guy Tremblay, Droit constitutionnel,
4e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2002 la p. 879.
251
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
droits nexigeraient donc de la part de ltat quune obligation dabstention, cest–
dire celle de ne pas en empcher le libre exercice individuel33.
cette intervention lgislative et gouvernementale que ncessite la mise en
uvre effective des droits conomiques et sociaux, il faut ajouter que ceux-ci
impliquent pour ltat la dpense, parfois importante, de fonds publics34. Considrant
la pression que cela exercerait sur les ressources tatiques, on considre ainsi
illusoire, voire trompeur, de promettre aux citoyens, sous la forme de droits
fondamentaux, la satisfaction de besoins dont la matrialisation pour tous serait
pratiquement impossible35. Puisque ltat nest pas responsable de toutes les
ingalits socioconomiques36 et quil est souverain sur les questions budgtaires, il
serait illgitime, au nom de la sparation des pouvoirs, que des juges non lus fassent
de la politique en dictant au gouvernement comment dpenser son argent37.
On soutient par ailleurs que le contenu obligationnel38 des droits conomiques
et sociaux est trop variable ou incertain pour quils soient formuls et garantis dans
des instruments juridiques constitutionnels reconnaissant des droits universels39. Le
droit au logement, par exemple, implique-t-il que ltat doive construire des
habitations loyers modiques ou quil doive subventionne directement les personnes
dans le besoin afin quelles puissent elles-mmes se trouver un toit ? Aussi, quelles
doivent tre la qualit et les caractristiques de limmeuble qui fait lobjet du droit
individuel ? Voil le genre de questions spcifiques auxquelles la fonction judiciaire
33 Pour une remise en question de cette catgorisation des droits civils et politiques et des droits
conomiques et sociaux, voir par ex. Robitaille, Relations tat-particuliers, supra note 9 aux pp.
483-86.
34 Voir Bossuyt, supra note 27 aux pp. 790-93 ; Gosselin c. Qubec (P.G.), [1999] R.J.Q. 1033 la p.
1047 (C.A.), juge Baudouin [Gosselin (C.A.)] ; Masse, supra note 10 aux para. 42-43, juge
ODriscoll, 56, juge OBrien ; Gosselin (C.S.), supra note 10 la p. 1669 ; Brun et Tremblay, supra
note 32 aux pp. 878-79, 913.
35 Voir Bossuyt, ibid. aux pp. 792-93 ; Maurice Cranston, Human Rights, Real and Supposed dans
Raphael, supra note 27, 43 la p. 50 [Cranston, Real and Supposed] ; Cranston, Reply, supra
note 27 la p. 96.
36 Voir lanalyse jurisprudentielle dans Jackman, Charter Equality, supra note 9 aux pp. 122-24 ;
Jackman, National Standards, supra note 9 la p. 81.
37 Voir Masse, supra note 10 aux para. 43, juge ODriscoll, 58, juge OBrien ; Clark, supra note 10
au para. 28 ; Conrad, supra note 10 aux para. 93, 95 ; Gosselin (C.S.), supra note 10 aux pp. 1669-70 ;
Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e d., Scarborough (Ont.), Thomson Carswell, 2007
la p. 47.8. Cest galement le constat que font dautres auteurs la lumire de la jurisprudence
canadienne. Voir Gibbon, supra note 9 la p. 380 ; Jackman, Charter Equality, ibid. aux pp. 122-23
; Jackman, Whats Wrong?, supra note 9 la p. 239 ; Jackman, National Standards, ibid. ;
Jackman, Poor Rights, supra note 9 la p. 87 ; David Matas, No More: The Battle Against Human
Rights Violations, Toronto, Dundurn Press, 1994 aux pp. 148-60 ; Parkes, supra note 9 aux pp. 284-
87 ; Porter, supra note 9 aux pp. 144, 147.
38 Nous empruntons cette expression au juge LeBel dans Gosselin (C.S.C.), supra note 10 au para.
39 Voir Bossuyt, supra note 27 la p. 806 ; Brun et Tremblay, supra note 32 la p. 913 ; Cranston,
Reply, supra note 27 la p. 96.
429.
[Vol. 52
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
252
ne serait pas ncessairement bien place pour rpondre. Les tribunaux estiment ainsi
gnralement que la branche politique de ltat, par son expertise sociale et
conomique, est mieux mme dvaluer les besoins de la population et dvelopper
les programmes qui y rpondent40.
En raison de ces proccupations de lgitimit et de comptence, les tribunaux
canadiens ont gnralement t rticents accorder une protection constitutionnelle
la dimension conomique des droits la scurit et lgalit reconnus aux articles 7
et 15 de la Charte canadienne41. En effet, que ce soit ltape consistant vrifier sil
y a eu atteinte au droit constitutionnel invoqu, celle de la justification de cette
violation par ltat ou celle de la dtermination de la sanction approprie, les
tribunaux canadiens, sauf exceptions, font gnralement obstacle ce genre de
revendications42. Il en va de mme en ce qui concerne larticle 45 de la Charte
qubcoise, alors que la majorit de la Cour a concd son caractre justiciable43,
cest–dire la possibilit pour les individus de saisir un tribunal, tout en refusant
cependant dautoriser des sanctions qui vont au-del du jugement dclaratoire44. Or,
dans la mesure o la Cour estime dans larrt Gosselin que larticle 45 impose une
obligation sujette la discrtion de ltat45 autrement dit une obligation
symbolique ou morale46 , nous avons en vain cherch un fondement juridique
srieux sur lequel pourrait reposer la plainte dun justiciable qui trouve insuffisantes
les prestations sociales dont il bnficie.
Ajoutons enfin, en ce qui concerne le droit lgalit consacr dans la Charte
canadienne, que lexigence de dmontrer quune situation discriminatoire engendre
non seulement un prjudice mais porte galement atteinte la dignit humaine
essentielle complique la tche du demandeur47, diminue ses chances de succs et, par
40 Voir Clark, supra note 10 au para. 28 ; Conrad, supra note 10 aux para. 93, 95 ; Patrice Garant,
Vie, libert, scurit et justice fondamentale dans Grald-A. Beaudoin et Errol Mendes, dir., Charte
canadienne des droits et liberts, 4e d., Markham (Ont.), LexisNexis Butterworths, 2005, 457 la p.
491. Pour un rsum de la jurisprudence canadienne sur ce point, voir notamment Gibbon, supra note
9 aux pp. 381-82 ; Jackman, Whats Wrong?, supra note 9 la p. 239 ; Jackman, National
Standards, supra note 9 la p. 81 ; Jackman, Poor Rights, supra note 9 la p. 86 ; Parkes, supra
note 9 aux pp. 288-91 ; Porter, supra note 9 aux pp. 144, 147 ; David Wiseman, Competence
Concerns in Charter Adjudication : Countering the Anti-Poverty Incompetence Argument (2006) 51
R.D. McGill 503 [Wiseman, Competence Concerns].
41 Voir Gibbon, ibid. la p. 363 ; Porter, ibid. la p. 144 ; Wiseman, Competence Concerns, ibid.
42 Voir Gibbon, ibid. aux pp. 382-83 ; Parkes, supra note 9 aux pp. 288-91 ; Porter, ibid. aux pp.
147, 156 ; Wiseman, Competence Concerns, ibid. aux pp. 510 et s. ; Wiseman, Beyond
Injusticiability, supra note 9.
43 Voir Gosselin (C.S.C.), supra note 10 au para. 96, juge en chef McLachlin.
44 Voir ibid. aux para. 95-96, juge en chef McLachlin.
45 Ibid. aux para. 88-93, juge en chef McLachlin, 420-21, juge LeBel.
46 Ibid. aux para. 96, juge en chef McLachlin, 305, juge Bastarache, 396, juge Arbour.
47 Voir notamment Michelle Boivin, Le besoin urgent dun nouveau cadre conceptuel en matire
de droits lgalit (2004) 45 C. de D. 327 ; Christopher D. Bredt et Adam M. Dodek, Breaking the
Laws Grip on Equality : A New Paradigm for Section 15 (2003) 20 Sup. Ct. L. Rev. (2e) 33 ;
253
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
le fait mme, est susceptible de constituer un obstacle la reconnaissance indirecte
des droits conomiques et sociaux48. Cest dailleurs dans un contexte litigieux dans
lequel on demandait un plus grand effort financier ltat, soit dans larrt Law c.
Canada (Ministre de lEmploi et de lImmigration)49, que le critre de latteinte la
dignit a fait son entre officielle le jugement tait unanime dans le cadre
danalyse de larticle 1550. Il en ft de mme au Qubec alors que la Cour dappel du
Qubec fit une place dcisive la dignit comme critre de discrimination en vertu de
larticle 10 de la Charte qubcoise dans larrt Qubec (P.G.) c. Lambert51, alors que
le plaignant rclamait laccs galitaire des bnfices conomiques.
II. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle de lAfrique du
Sud : la recherche dun quilibre entre la protection efficace
des droits et la dfrence ncessaire envers ltat
Malgr la prsence de droits conomiques et sociaux dans la Constitution sud-
africaine, la Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud, pour des motifs similaires
ceux invoqus par les tribunaux canadiens, en fit une interprtation restrictive52 dans
la premire dcision sur la question rendue en 1997, Soobramoney v. Minister of
Health (KwaZulu-Natal)53. Dans cette affaire, un homme souffrant de problmes
Jackman, Sommes-nous dignes ?, supra note 29 ; Debra M. McAllister, Section 15 The
Unpredictability of the Law Test (2003-2004) 15 R.N.D.C. 35 ; Daniel Proulx, Les droits lgalit
revus et corrigs par la Cour suprme du Canada dans larrt Law : un pas en avant ou un pas en
arrire ? (2001) 61 R. du B. 185 ; David Robitaille, Vous tes victime de discrimination et vous
souhaitez en faire la preuve ? Bonne chance ! (2002) 62 R. du B. 319 aux pp. 331-36 ; Bruce Ryder,
Cidalia C. Faria et Emily Lawrence, Whats Law Good For? An Empirical Overview of Charter
Equality Decisions (2004) 24 Sup. Ct. L. Rev. (2e) 103.
48 Voir Gibbon, supra note 9 aux pp. 375-76 ; Jackman, Sommes-nous dignes ?, ibid. aux pp. 173-
75.
49 [1999] 1 R.C.S. 497, 170 D.L.R (4e) 1.
50 Pour des analyses critiques rcentes sur la conception constitutionnelle de lgalit dans la Charte
canadienne, voir Sheila McIntyre et Sanda Rodgers, dir., Diminishing Returns : Inequality and the
Canadian Charter of Rights and Freedoms, Markham (Ont.), LexisNexis Butterworths, 2006.
51 [2002] R.J.Q. 599 au para. 79 (C.A.) [Lambert], autorisation de pourvoi la C.S.C. refuse,
29227 (17 avril 2003). Il faut souligner que, deux ans auparavant, le test de latteinte la dignit avait
fait une perce dans la jurisprudence de la Cour dappel (Johnson c. Commission scolaire Lester B.
Pearson/Lester B. Pearson School Board, [2000] R.J.Q. 1961 aux para. 36-48 (C.A.)). Il est toutefois
permis de considrer que larrt Lambert, o la Cour dappel du Qubec fixe de manire plus affirme
et prcise le cadre danalyse de lart. 10, constitue la dcision dans laquelle le mariage entre le droit
lgalit reconnu dans la Charte qubcoise et la notion de dignit a t clbr.
52 Voir Liebenberg, Evolving Jurisprudence, supra note 26 la p. 7 ; Marius Pieterse,
Possibilities and Pitfalls in the Domestic Enforcement of Social Rights : Contemplating the South
African Experience (2004) 26 Hum. Rts. Q. 882 la p. 901 ; Scott et Alston, supra note 16 aux pp.
235 et s.
53 [1998] 1 S. Afr. L.R. 765 (S. Afr. Const. Ct.) [Soobramoney]. Tous les arrts de la Cour
constitutionnelle auxquels nous ferons rfrence dans ce texte sont disponibles en ligne par le moteur
[Vol. 52
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
254
cardiaques et dune insuffisance rnale irrversible sadressa la cour afin quelle
oblige un hpital, sur la base du droit des soins de sant reconnu larticle 27 de la
Constitution sud-africaine, lui prodiguer des traitements quon lui avait refuss en
raison de lquipement limit et vtuste dont disposait linstitution, ainsi que des
nombreux autres patients soigner54. La cour rejeta cette demande au motif,
principalement, que la mise en uvre des droits conomiques et sociaux dpend des
ressources limites dont dispose ltat, qui finance les hpitaux, et quil appartient
celui-ci, et non aux tribunaux, de faire des choix sociopolitiques complexes55:
These choices involve difficult decisions to be taken at the political level in
fixing the health budget, and at the functional level in deciding upon the
priorities to be met. A court will be slow to interfere with rational decisions
taken in good faith by the political organs and medical authorities whose
responsibility it is to deal with such matters56.
En soumettant les politiques lgislatives un test justificatif peu rigoureux de
rationalit et de bonne foi, la cour laissa ainsi au lgislateur la discrtion de fixer lui-
mme le contenu et les limites des droits conomiques et sociaux.
A. Larrt Grootboom : lobligation gnrale de
quimposent les droits conomiques et sociaux
raisonnabilit
Le raisonnement restrictif propos dans larrt Soobramoney constitue cependant
une exception et ce dernier nest plus considr comme un jugement de principe57.
Trois ans plus tard, la cour adopta en effet une approche innovatrice des droits
conomiques et sociaux dans Government of the Republic of South Africa v.
Grootboom58 et confirma par la mme occasion quils ne sont pas aussi complexes et
illgitimes que ce quen pensent gnralement leurs dtracteurs.
Dans cette affaire, Irene Grootboom et dautres plaignants contestaient, sur la
base de larticle 26 de la Constitution sud-africaine qui protge le droit un logement
dcent, la constitutionnalit dun programme gouvernemental qui ne prvoyait
aucune mesure particulire pour les besoins urgents de personnes sans-abri et qui
visait plutt des objectifs moyen et long termes. Plutt que de reprendre la mme
rhtorique quen 1998, la cour adopta cette fois une conception moins rigide de la
sparation des pouvoirs, comme elle lavait dailleurs auparavant exig dans ce
passage important dun arrt antrieur qui semblait avoir t ignor dans larrt
Soobramoney :
de recherche du site de
lAfrique du Sud :
la Cour constitutionnelle de
54 Ibid. aux para. 1-5.
55 Ibid. aux para. 10-11, 19-20, 22-36.
56 Ibid. au para. 29.
57 Voir Liebenberg, Evolving Jurisprudence, supra note 26 la p. 8 ; Scott et Alston, supra note
16 aux pp. 208, 243, 268.
58 [2001] 1 S. Afr. L.R. 46 (S. Afr. Const. Ct.) [Grootboom].
2008]
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
255
It is true that the inclusion of socio-economic rights may result in Courts
making orders which have direct implications for budgetary matters. However,
even when a court enforces civil and political rights such as equality, freedom
of speech and the right to a fair trial, the order it makes will often have such
implications. A court may require the provision of legal aid, or the extension of
State benefits to a class of people who formerly were not beneficiaries of such
benefits. In our view, it cannot be said that by including socio-economic rights
within a bill of rights, a task is conferred upon the Courts so different from that
ordinarily conferred upon them by a bill of rights that it results in a breach of
the separation of powers59.
Dans ce contexte, la cour estima que le droit au logement, de mme que tous les
droits conomiques et sociaux, obligent le gouvernement prendre des mesures
concrtes et mettre sur pied des programmes sociaux raisonnables60. Plutt que de
tenter de dterminer le contenu exact et dtaill du droit au logement ou de son
noyau dur, cest–dire la base minimale que ltat doit ncessairement fournir, la
cour dveloppa plutt un test gnral de raisonnabilit, plus svre quune simple
exigence de rationalit61, auquel doivent satisfaire les mesures sociales tatiques. Un
programme sera conforme ce critre sil est suffisamment flexible et quil permet de
faire un quilibre entre les besoins urgents des plus dfavoriss et la ralisation
progressive, moyen et long termes, dobjectifs sociaux moins pressants62. Il ne
serait donc pas obligatoire daccorder la priorit la satisfaction des besoins
immdiats des plus pauvres63, contrairement ce quexigerait le concept de noyau
dur (ou minimum core content) des droits conomiques et sociaux. Selon cette
notion, ltat serait oblig de faire tous les efforts ncessaires afin dassurer dabord
les besoins humains essentiels64, sauf en cas de contrainte financire excessive65.
59 Voir Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In re Certification of the Constitution
of the Republic of South Africa, [1996] 4 S. Afr. L.R. 744 (S. Afr. Const. Ct.) au para. 77. Dans larrt
Soobramoney, supra note 53, le juge Chaskalson ne fait aucunement mention de ce passage pourtant
important de larrt.
60 Grootboom, supra note 58 aux para. 21, 24, 38-42, 93. Voir aussi Minister of Health v. Treatment
Action Campaign, [2002] 5 S. Afr. L.R. 721 (S. Afr. Const. Ct.) aux para. 36, 38 [Treatment Action
Campaign].
61 Voir contra Forman, supra note 26 la p. 88. Lauteure semble en effet considrer que lexigence
de rationalit et de bonne foi sapparente au critre de raisonnabilit. Dans Khosa v. The Minister of
Social Development, [2004] 6 S. Afr. L.R. 505 au para. 67 (S. Afr. Const. Ct.) [Khosa], la Cour
constitutionnelle estima cependant que le critre de raisonnabilit est plus exigeant que celui de
rationalit.
62 Grootboom, supra note 58 au para. 43.
63 Ibid. aux para. 43, 45.
64 Voir CES NU, Commission des droits de lHomme, The Limburg Principles on the
Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 43e sess.,
Doc. NU E/CN.4/1987/17 (1987) [Mimo.], art. 71, reproduit dans (1987) 9 H. Rts. Q. 122, art. 25 ;
Erika De Wet, Recent Developments Concerning the Draft Optional Protocol to the International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (1997) 13 S.A.J.H.R. 514 la p. 521 ; Centre
pour les droits de lhomme des Nations Unies, Fiche dinformation n16 : Le Comit des droits
conomiques, sociaux et culturels, Genve, Centre pour les droits de lhomme des Nations Unies,
[Vol. 52
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
256
Ainsi, par exemple, le noyau dur du droit au logement viserait notamment assurer
la protection dun espace de vie dune grandeur suffisante, donnant accs leau
potable, llectricit et des installations sanitaires, le tout un cot correspondant
une fraction raisonnable du revenu de ses occupants66. Lintgration dune telle
approche dans la jurisprudence sud-africaine aurait donc ncessit que la cour
hirarchise les besoins et dtermine lesquels devraient imprativement tre assurs les
premiers. Il sagit dune tche que le plus haut tribunal refusa dentreprendre, laissant
plutt ltat une marge de manuvre politique importante, en lui imposant tout de
mme lobligation de justifier la raisonnabilit des programmes sociaux lorsquils
sont contests par des justiciables.
Cela dit, sil nest pas ncessaire dassurer la satisfaction des besoins immdiats
des plus dmunis, la cour estima nanmoins que ltat doit en tenir compte. Le
tribunal tait ainsi davis que la Constitution sud-africaine a pour but dassurer la
valeur gale de la libert et de la dignit de tous par la protection de droits visant la
satisfaction des besoins essentiels la vie67. Dans ce contexte, il sensuit que des
mesures intentionnellement rgressives68 ou un programme ne visant que latteinte
dobjectifs futurs, en omettant de considrer les besoins immdiats des plus
dfavoriss, ne seraient pas raisonnables69. Bien entendu, la cour nignora pas le fait
que la mise en uvre des droits conomiques et sociaux ncessite des ressources
financires et reconnut que linsuffisance budgtaire constitue un facteur important
permettant de justifier, selon le cas, des manquements cette obligation70.
1996 la p. 11 ; Robert E. Robertson, Measuring State Compliance with the Obligation to Devote
the Maximum Available Resources to Realizing Economic, Social, and Cultural Rights (1994) 16
Hum. Rts. Q. 693 aux pp. 701-02.
65 Voir Observation gnrale 3, La nature des obligations des tats parties, art. 10 dans Comit des
droits conomiques, sociaux et culturels, Report on the Fifth Session, Doc. off. CES NU, 1991, supp.
no 3, Doc. NU E/1991/23 [Observation gnrale 3].
66 Voir Observation gnrale 4, Le droit un logement suffisant, art. 8 dans Comit des droits
conomiques, sociaux et culturels, Report on the Sixth Session, Doc. off. CES NU, 1992, supp. no 3,
Doc. NU E/1992/23.
67 Grootboom, supra note 58 au para. 44.
68 Ibid. au para. 45, alors que la Cour constitutionnelle cite avec approbation un passage de
Observation gnrale 3, dans lequel on souligne le caractre suspect de toute mesure
intentionnellement rgressive (supra note 65). Voir Liebenberg, Evolving Jurisprudence, supra note
26 la p. 20.
69 Grootboom, ibid. au para. 44.
70 Voir Constitution sud-africaine, supra note 15 aux art. 26(2), 27(2) ; Grootboom, ibid. aux para.
45-46. Bien que lart. 36(1) de la Constitution sud-africaine constitue la clause gnrale de limitation
des droits et liberts, il semble que la Cour procde plutt gnralement lanalyse du caractre
justifi dune violation des droits conomiques et sociaux en vertu des art. 26(2) et 27(2). En effet,
dans la mesure o les critres de raisonnabilit valuer selon lart. 36 et les art. 26(2) et 27(2) sont
similaires, tout se passe comme si le premier avait t intgr dans les seconds. Voir Khosa, supra note
61 aux para. 83, 107 ; Iles, supra note 17 aux pp. 462-63 ; Sandra Liebenberg, The Value of Human
Dignity in Interpreting Socio-economic Rights (2005) 21 S.A.J.H.R. 1 la p. 27 ; Marius Pieterse,
Towards a Useful Role for Section 36 of the Constitution in Social Rights Cases ? Commentaire de
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
Contrairement ce qui prvaut au Canada, le contenu et la porte des droits
conomiques et sociaux en Afrique du Sud ne dpendent donc pas uniquement de la
discrtion politique de ltat, puisque la cour a reconnu le pouvoir des tribunaux de
sassurer du caractre appropri ou raisonnable des programmes sociaux et, comme
nous le constaterons maintenant, de sanctionner juridiquement et de manire
contraignante les violations de cette obligation.
257
B. Larrt Treatment Action Campaign : la sanction contraignante
la violation des droits conomiques et sociaux
Les tribunaux sud-africains disposent dune grande discrtion pour sanctionner la
violation des droits conomiques et sociaux71. La Constitution sud-africaine leur
reconnat en effet le pouvoir de rendre toute ordonnance quils estiment juste et
raisonnable72, ce que permet par ailleurs nos tribunaux larticle 24(1) de la Charte
canadienne73. Le jugement dclaratoire fait videmment partie des remdes
possibles74, mais contrairement la prtention du procureur de ltat dans Treatment
Action Campaign75, la sanction de la violation des droits conomiques et sociaux ne
se limite pas une telle constatation symbolique. Au nom de la suprmatie de la
Constitution sud-africaine et de la rule of law76, les tribunaux, dans les cas
appropris et lorsque ncessaire, peuvent ainsi rendre des ordonnances juridiquement
obligatoires (mandatory relief), similaires aux injonctions structurelles en droit
amricain77, et ainsi ordonner ltat de prendre des mesures pour donner effet aux
Southern Metropolitain Local Council, Commentaire de Residents of Bon Vista Mansions v. Southern
Metropolitan Local Council, (2003) 120 S.A.L.J. 41 la p. 43. Nanmoins, la Cour na pas tranch
dfinitivement la question (Khosa, ibid. au para. 84). Il existe en effet un dbat ce sujet dans la
jurisprudence et la doctrine sud-africaine quil nest pas ncessaire de rgler ici.
71 Voir Treatment Action Campaign, supra note 60 aux para. 101-02. Voir galement Marius
Pieterse, Coming to Terms with Judicial Enforcement of Socio-economic Rights (2004) 20
S.A.J.H.R. 383 la p. 411 [Pieterse, Judicial Enforcement].
72 Constitution sud-africaine, supra note 15, art. 172(1).
73 Supra note 1, art. 24(1). Cet article nonce que [t]oute personne, victime de violation ou de
ngation des droits ou liberts qui lui sont garantis par la prsente charte, peut sadresser un tribunal
comptent pour obtenir la rparation que le tribunal estime convenable et juste eu gard aux
circonstances.
74 Voir Constitution sud-africaine, supra note 15, art. 172(1)(a) ; Grootboom, supra note 58 aux
para. 96, 99.
75 Supra note 60 au para. 96.
76 Ibid. au para. 103.
77 Larrt gnralement associ linjonction structurelle en droit amricain est Brown v. Board of
Education II, 349 U.S. 294 (1955), dans lequel la Cour suprme des tats-Unis a jug discriminatoire
la sgrgation entre les Noirs et les Blancs dans les coles amricaines et a reconnu de larges pouvoirs
de sanction aux tribunaux afin de vrifier la mise en uvre par ltat des droits quil a omis dassurer.
Pour un rsum de cette question, voir Ghislain Otis, La Charte et la modification des programmes
gouvernementaux : lexemple de linjonction structurelle en droit amricain (1991) 36 R.D. McGill
1348 [Otis, Injonction structurelle].
[Vol. 52
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
258
droits conomiques et sociaux78. Ils disposent aussi du pouvoir de prononcer des
ordonnances de rendre compte, lesquelles permettent de superviser ou vrifier,
toutefois sans grer79, la ralisation par ltat de ses engagements constitutionnels80.
Cela nest pas banal puisque lordonnance juridiquement obligatoire assortie dun
pouvoir de supervision permet la Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud de
conserver la mainmise sur un dossier lorsque ltat omet de se conformer une
dcision rendue81. Certains la considrent ainsi gnralement comme une sanction
plus efficace que le jugement dclaratoire82, en particulier dans le contexte o ltat
tarde prendre des mesures afin de faciliter laccs des droits socioconomiques
dont la mise en uvre dpend de laction politique83. Aussi, contrairement
linjonction, il nest pas certain que le jugement dclaratoire lie formellement son
destinataire sur le plan juridique puisquil constituerait plutt un outil de pression
politique, ltat ayant le devoir moral de se conformer la Constitution sud-
africaine84. Les Sud-Africains, plutt que davoir intenter de nouvelles poursuites,
sont donc en mesure de sadresser directement aux tribunaux en cas de non-respect
dune ordonnance dagir assortie dune obligation de rendre compte. Ce genre de
78 Treatment Action Campaign, supra note 60 aux para. 104-07, 113, 129. Voir galement Pieterse,
Judicial Enforcement, supra note 71 la p. 413.
79 Voir Le nouveau Petit Robert, 2008, s.v. superviser (Contrler (un travail effectu par
dautres), sans entrer dans les dtails [nos italiques]), vrifier (Examiner la valeur de (qqch.), par
une confrontation avec les faits ou par un contrle de la cohrence interne [nos italiques]), grer
(Administrer (les intrts, les affaires dun autre) [nos italiques].
80 Treatment Action Campaign, supra note 60 aux para. 104, 107, 113, 129.
81 Voir Kameshni Pillay, Implementing Grootboom : Implications for the Enforcement of Socio-
economic Rights, en ligne : (2002) 6 Law, Democracy and Development 4 la p. 16
Aurora (Ont.), Canada Law Books, 2006 aux para. 12-30, 13-620.
82 Voir Jacques Frmont, Les tribunaux et la Charte : le pouvoir dordonner la dpense de fonds
publics en matires sociales et conomiques (1991) 36 R.D. McGill 1323 la p. 1335 ; Ghislain Otis,
La rparation pcuniaire pour la mise en uvre tardive ou dfectueuse des droits linguistiques
scolaires des minorits francophones dans Sylvie Lger, dir., De violations rparations :
symposium national sur la rparation constitutionnelle (selon les articles 23 et 24 de la Charte
canadienne des droits et liberts), Ottawa, Centre canadien des droits linguistiques, 1997, 87 la p. 99
[Otis, Rparation pcuniaire] ; Otis, Injonction structurelle, supra note 77 la p. 1353 ; Mia
Swart, Left Out in the Cold ? Crafting Constitutional Remedies for the Poorest of the Poor (2005)
21 S.A.J.H.R. 215 aux pp. 226-28 ; Murray Wesson, Grootboom and Beyond : Reassessing the
Socio-economic Jurisprudence of the South African Constitutional Court (2004) 20 S.A.J.H.R. 284
la p. 306.
83 Voir Roach, supra note 81 aux para. 12-100, 12-475, 12-477, 12-478, 12-56012-630. Voir aussi
Mark Power et Andr Bran, The Enforcement of Language Rights dans Michel Bastarache, dir.,
Language Rights in Canada, 2e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2004, 527 la p. 561.
84 Dans le contexte canadien, cest en effet ce que lon peut comprendre des motifs dissidents du
juge Iacobucci (auxquels souscrivent les juges Arbour et LeBel) dans Little Sisters Book and Art
Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120, 193 D.L.R. (4e)
193 au para. 271.
259
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
sanctions pourrait alors favoriser ou forcer un dialogue dynamique entre le
gouvernement et les tribunaux, ce que le jugement dclaratoire ne permet pas
ncessairement daccomplir, le tribunal, une fois la dcision symbolique rendue, tant
dessaisi du litige85.
Ainsi, sur la base de cette nouvelle approche fonde sur un critre gnral de
raisonnabilit, la cour procda, dans larrt Grootboom, lanalyse du caractre
appropri de la stratgie et des mesures mises en place par ltat afin de raliser le
droit daccs un logement dcent86. Or, le programme gouvernemental ne visait
essentiellement que des objectifs moyen et long termes87, cest–dire la
construction de rsidences permanentes88, et omettait daccorder une attention
particulire aux grandes difficults auxquelles faisaient face les plaignants et
lurgence de rpondre leurs besoins89. Bien que ces mesures poursuivissent un but
louable, la cour conclut nanmoins leur draisonnabilit puisque, en ne prvoyant
rien pour les personnes les plus vulnrables, elles ne satisfaisaient pas aux exigences
de la Constitution sud-africaine90. Dans le cadre dun jugement dclaratoire, la cour
constata ainsi ce manquement constitutionnel mais exigea galement, quoique peut-
tre symboliquement, que ltat prenne des mesures afin de corriger la situation91.
Aussi, la cour accepta linvitation de la Commission sud-africaine des droits de la
personne de superviser ce processus et ventuellement, si ncessaire, de faire rapport
des progrs ou des rats constats92.
Enfin, cest cette mme approche qui permit la Cour, dans larrt Treatment
Action Campaign, de conclure labsence de raisonnabilit dune politique par
laquelle ltat refusait de fournir un mdicament et en limitait de faon importante
laccessibilit dans le secteur public, alors quil tait susceptible de prvenir la
transmission du VIH des mres leurs enfants93. Or, la preuve rvlait que le remde
tait offert gratuitement par le fabricant, quil avait t prouv et que son utilisation
permettait de prolonger la vie de personnes incapables de se le procurer elles-mmes
dans le secteur priv, faute davoir les moyens financiers ncessaires94. Dans ce
contexte, la cour estima que les efforts entrepris par ltat pour raliser le droit
daccs des services de sant navaient pas t adquatement dploys.
Contrairement la sanction prononce dans larrt Grootboom, la cour rendit cette
fois une sanction juridiquement contraignante en ordonnant ltat de corriger les
85 Voir Pieterse, Judicial Enforcement, supra note 71 la p. 414.
86 Grootboom, supra note 58 aux para. 47-69.
87 Ibid. au para. 64.
88 Ibid. au para. 51.
89 Ibid. aux para. 52, 63-64.
90 Ibid. aux para. 64-66.
91 Ibid. aux para. 96, 99.
92 Ibid. au para. 97.
93 Treatment Action Campaign, supra note 60 aux para. 2-4.
94 Ibid. aux para. 17, 19, 57, 70, 92-95, 135.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
260
lacunes du programme en question95, ce qui constitue encore aujourdhui un apport
jurisprudentiel majeur en ce qui concerne la justiciabilit et la sanctionnabilit des
droits conomiques et sociaux96.
[Vol. 52
C. La distinction essentielle entre llaboration et la gestion des
leur
lvaluation de
ltat et
programmes sociaux par
raisonnabilit par les tribunaux
Plutt que de simplement refuser la justiciabilit des droits conomiques et
sociaux ou dtre exagrment dfrente envers ltat, la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle de lAfrique du Sud dmontre selon nous que les violations de ces
droits peuvent faire lobjet dune intervention judiciaire mesure. Bien que certains
auteurs soient toujours insatisfaits des dveloppements rsums ci-dessus et aient
critiqus la cour pour avoir omis de dterminer plus spcifiquement le contenu ou le
noyau dur du droit au logement dans larrt Grootboom97, lhsitation de cette
dernire sexplique en partie, notre avis, par sa comprhension des rles respectifs
du lgislateur et des tribunaux. Le plus haut tribunal constitutionnel estima en effet
que llaboration dans les moindres dtails des programmes sociaux ainsi que le
choix des moyens spcifiques pour leur mise en uvre revient, avec raison, au
gouvernement98. Ainsi, entre la dfinition de lobligation gnrale quimposent les
droits conomiques et sociaux garantis et
le
dveloppement et la gestion des mesures pour assurer la mise en uvre de ces droits,
il y a un pas que la cour refusa de franchir. En effet, plus le contenu ou le noyau
dur du droit est prcis, moins ltat dispose corrlativement de marge de manuvre
dans sa ralisation effective par des politiques socioconomiques. La cour fit donc
limportante distinction entre, dune part, la planification, llaboration et lexcution
des programmes sociaux, qui relvent des fonctions lgislatives et administratives, et,
dautre part, la vrification du caractre raisonnable de ces mesures eu gard aux
circonstances, tche pour laquelle la machine judiciaire est dj bien rode, en
judiciaire dans
lingrence
95 Ibid. au para. 135.
96 Voir Jonathan Klaaren, A Remedial Interpretation of the Treatment Action Campaign Decision,
Commentaire de Minister of Health v. Treatment Action Campaign, (2003) 19 S.A.J.H.R. 455 la p.
461.
97 Voir David Bilchitz, Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core : Laying the
Foundations for Future Socio-economic Rights Jurisprudence (2003) 19 S.A.J.H.R. 1 [Bilchitz,
Reasonable Approach] ; Bilchitz, Minimum Core, supra note 17 ; Iles, supra note 17 la p. 454 ;
Dennis M. Davis, Adjudicating the Socio-economic Rights in the South African Constitution :
Towards Deference Lite (2006) 22 S.A.J.H.R. 301 la p. 311 ; Liebenberg, Evolving
Jurisprudence, supra note 26 aux pp. 15-19.
98 Grootboom, supra note 58 au para. 41. Voir aussi Treatment Action Campaign, supra note 60 aux
para. 37-38 ; Liebenberg, Evolving Jurisprudence, ibid. la p. 16 ; Liebenberg, Implications of
Grootboom, supra note 26 la p. 250 ; Etienne Mureinik, Beyond a Charter of Luxuries :
Economic Rights in the Constitution (1992) 8 S.A.J.H.R. 464 aux pp. 471-472 ; Wesson, supra note
82 aux pp. 294-95.
261
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
particulier grce limposante jurisprudence dans le contexte des droits civils et
politiques.
En distinguant la mise en uvre ou la matrialisation politique des droits
conomiques et sociaux de leur raisonnabilit constitutionnelle, la cour confirma par
ailleurs, selon nous, que ces droits sont tout aussi universels que les droits civils et
politiques. Comme nous lavons constat la lumire des arrts Grootboom et
Treatment Action Campaign, la cour considra que la Constitution sud-africaine
oblige ltat prendre des mesures raisonnables qui tiennent compte des besoins
urgents ou essentiels des personnes les plus dmunies afin de donner effet, le plus
rapidement possible, aux droits conomiques et sociaux garantis99 : the goal of the
Constitution is that the basic needs of all in our society be effectively met and the
requirement of progressive realisation means that the State must take steps to achieve
this goal [nos souligns]100. Consciente que les besoins individuels et le caractre
adquat des mesures destines y rpondre varient selon des facteurs gographiques,
conomiques, climatiques et sociaux, la cour confirma par ailleurs, dans Jaftha v.
Schoeman101, que le droit au logement et possiblement, par induction, tous les
droits socioconomiques reconnus dans la Constitution sud-africaine protge
certains lments qui sont invariables102 et donc universels. La cour sembla ainsi
fonder luniversalit des droits conomiques et sociaux sur le caractre commun
toute personne de certains besoins humains de base, tels le logement (Grootboom) ou
la sant (Treatment Action Campaign)103. Lhsitation claire du tribunal dfinir le
contenu minimal des droits conomiques et sociaux, dans les deux arrts prcits,
semble donc samenuiser quelque peu. Bien entendu, il est improbable que la cour
accepte un jour de dlimiter trs prcisment le noyau dur de ces droits, ce qui ne
99 Voir supra notes 58-70 ; Davis, supra note 97 la p. 319 ; Pierre De Vos, Grootboom, The Right
of Access to Housing and Substantive Equality as Contextual Fairness (2001) 17 S.A.J.H.R. 258 la
p. 273 ; Liebenberg, Implications of Grootboom, ibid. aux pp. 251, 253, 257 ; Wesson, ibid. la p.
293.
100 Voir Grootboom, supra note 58 au para. 45.
101 [2005] 2 S. Afr. L.R. 140 (S. Afr. Const. Ct.) [Jaftha].
102 Ibid. au para. 24. La Cour ne spcifie cependant pas quels sont ces composantes invariables.
103 Il est intressant de noter quAbraham Maslow, considr comme le pre du mouvement
humaniste en psychologie et dont les travaux lesquels seraient dailleurs toujours valables
aujourdhui ont t critiqus mais aussi encenss, a soutenu que les tres humains ont certains
besoins essentiels en commun, notamment la subsistance et la scurit physique et psychologique.
Voir Abraham Maslow, Laccomplissement de soi : de la motivation la plnitude, trad. par Emily
Borgeaud, Paris, Eyrolles, 2004 ; Abraham Maslow, Motivation and Personality, New York, Harper &
Row, 1970. Voir galement Bem P. Allen, Personality Theories: Development, Growth, and Diversity,
5e d., Boston, Pearson Education, 2006 aux pp. 221-44 ; Michael Daniels, Shadow, Self, Spirit:
Essays in Transpersonal Psychology, Exeter (R.-U.), Imprint Academic, 2005 aux pp. 115-29 ; Frank
G. Goble, The Third Force: The Psychology of Abraham Maslow, New York, Grossman,
1970 ; Edward Hoffman, The Right to Be Human: A Biography of Abraham Maslow, Los Angeles,
Jeremy P. Tarcher, 1988 ; Xavier O. Monasterio, To Be Human: An Introductory Experiment in
Philosophy, New York, Paulist Press, 1985 aux pp. 149-85 ; Duane P. Schultz et Sydney Ellen
Schultz, Theories of Personality, 8e d., Belmont (Cal.), Thomson, 2005 aux pp. 307-31.
[Vol. 52
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
262
lempcherait pas, comme tend le dmontrer larrt Jaftha, dtre un peu plus
prcise quant aux obligations quils imposent ltat.
Cest donc sur la base de la notion de besoins essentiels quil faudrait fonder
luniversalit des droits conomiques et sociaux. Ainsi, puisque toute personne a
faim, a soif et a besoin dun toit, aussi modeste soit-il, et que nul nest labri du
dnuement, les droits qui visent protger ces besoins seraient donc universels et
intrinsques la nature humaine, comme le sont les droits civils et politiques. Selon
nous, le besoin de sexprimer nest pas ncessairement plus inhrent la personne
que celui de se maintenir en vie en salimentant. Dans cette perspective, lindividu
ncessiteux naurait donc pas justifier le mrite de son droit conomique
fondamental, puisquil serait universel, mais devrait plutt, ce qui est tout fait
justifi, dmontrer que sa situation le rend admissible aux programmes mis en place.
Il serait en effet incongru daccorder des bnfices, prlevs mme les impts des
autres citoyens, des personnes qui disposent de moyens financiers amplement
suffisants. Enfin, en rponse Maurice Cranston et aux autres auteurs qui soulvent
limpossibilit de satisfaire aux droits sociaux de tous104, on peut avancer lide que la
ralisation de droits couvrant uniquement les besoins essentiels ne relverait pas
ncessairement de lutopie, quoique des tudes plus approfondies en science
conomique seraient ncessaires pour le dmontrer.
Ainsi, comme lavance Henry Shue, les moyens de mise en uvre des droits
conomiques et sociaux nont pas tre universels105, puisque luniversalit de ces
droits reposerait plutt, comme nous venons de le soulever, sur les besoins de base
quils cherchent garantir. Voil une distinction importante que ne font pas
ncessairement les critiques des droits conomiques et sociaux lorsquils refusent de
les assujettir au contrle judiciaire de constitutionnalit pour le motif quil revient au
lgislateur de les mettre en uvre, comme en tmoigne malheureusement ce passage
dun rput ouvrage canadien de droit constitutionnel : un droit lducation, un
environnement sain ou la sant par exemple postule […] un vouloir politique qui
sexprime laide de mesures normatives et financires qui ne peuvent tre le fait des
tribunaux [nos italiques]106. Il est vident que les tribunaux ne sont pas linstitution
approprie pour laborer et concrtiser des programmes sociaux. Il leur serait
cependant possible, dans le cadre dune approche modre, den valuer la
conformit constitutionnelle. Il sagit l de deux tapes bien distinctes dans la
poursuite dune meilleure justice sociale et qui font appel des rles tout aussi
diffrents. Cest ce qua compris la Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud en
104 Voir Bossuyt, supra note 27 aux pp. 792-93 ; Cranston, Real and Supposed, supra note 35 la
p. 50 ; Cranston, Reply, supra note 27 la p. 96.
105 Henry Shue, Basic Rights : Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, Princeton (N.J.),
Princeton University Press, 1980 la p. 17. Voir aussi Raymond Plant, Needs, Agency, and Welfare
Rights dans J. Donald Moon, dir., Responsibility, Rights, and Welfare: The Theory of the Welfare
State, Boulder (Colo.), Westview Press, 1988, 55 la p. 66.
106 Voir Brun et Tremblay, supra note 32 la p. 879.
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
laborant le standard gnral de raisonnabilit auquel doivent satisfaire les
programmes sociaux tatiques et en permettant aux
tribunaux dordonner
juridiquement ltat de sy conformer, tout en laissant toutefois ce dernier la
flexibilit dont il a ncessairement besoin dans le choix des moyens les plus
appropris pour y parvenir et dans la gestion des finances publiques.
263
Conclusion
Pour conclure, il convient de sinterroger brivement sur les raisons susceptibles
dexpliquer le dveloppement de cette approche par la Cour constitutionnelle de
lAfrique du Sud. Il faut noter cet gard que la dmarche constitutionnelle sud-
africaine ft prcde par un rgime politique et social discriminatoire et attentatoire
la dignit humaine des Noirs, connu sous le nom dApartheid. Ladoption de la
Constitution sud-africaine, et en particulier des droits conomiques et sociaux,
reprsentait ainsi une promesse de changements profonds que les juges du plus haut
tribunal nont pas ignore107. Au Canada, on peut faire un certain parallle avec
larticle 23 de la Charte canadienne, dont ladoption constitue un moment fort de
lhistoire constitutionnelle108. Or, le fait que ce droit fondamental linstruction dans
la langue de la minorit francophone ou anglophone soit un droit de crance109
ncessitant la dpense de fonds publics na pas empch la majorit de la Cour
suprme du Canada de reconnatre aux tribunaux, dans Doucet-Boudreau c. Nouvelle-
cosse (Ministre de lducation)110, un large pouvoir de sanction afin de remdier
sa violation, notamment en imposant des ordonnances juridiquement obligatoires et
en enjoignant le gouvernement de rendre compte des succs ou des rats des
correctifs apports111. Bien entendu, les Sud-Africains ont vcu et vivent toujours
dans des conditions de pauvret qui sont loin de reprsenter le quotidien de la
majorit des Canadiens. Le parallle tabli entre larticle 23 de la Charte canadienne
107 Voir Grootboom, supra note 58 au para. 1 ; Edwin Cameron, Rights, Constitutionalism and The
Rule of Law (1997) S.A.L.J. 504 aux pp. 504-505 ; Karl E. Klare, Legal Culture and
Transformative Constitutionalism (1998) 14 S.A.J.H.R. 146 la p. 171 ; Pius Langa, The
Separation of Powers in the South African Constitution (2006) 22 S.A.J.H.R. 2 la p. 4 ; Pius Langa,
The Vision of the Constitution (2003) S.A.L.J. 670 aux pp. 670-672 ; Weinrib, supra note 14 aux
pp. 279, 284.
108 Voir Claude Ryan, Limpact de la Charte canadienne des droits et liberts sur les droits
linguistiques au Qubec (2003) numro spcial hors srie R. du B. 545 aux pp. 547, 549-50, 569.
Pour un bref historique du dveloppement des droits linguistiques au Canada, voir Michel Bastarache,
Introduction dans Bastarache, supra note 83, 1 aux pp. 20-23.
109 Voir Andr Bran, Laction en dommages et la violation des droits linguistiques (1990) 21
R.G.D. 473 la p. 474.
110 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, 232 D.L.R. (4e) 577.
111 Ibid. aux para. 24-29, 55. Pour de plus amples dveloppements sur la sanction de la violation des
droits linguistiques, voir notamment Debra M. McAllister, Doucet-Boudreau and the Development
of Effective Section 24(1) Remedies : Confrontation or Cooperation? (2004-2005) 16 R.N.D.C. 153 ;
Otis, Rparation pcuniaire, supra note 82 ; Power et Bran, supra note 83.
la
[Vol. 52
tribunal sinspirer de
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
264
et la Constitution sud-africaine visait toutefois illustrer que les tribunaux canadiens
exercent dj un certain contrle constitutionnel des actions ou omissions de ltat
sur la base dun droit positif reconnu larticle 23 de la Charte canadienne et que,
consquemment, les difficults que posent ce mme type de droit dans le contexte des
articles 7 et 15 ne sont pas forcment insurmontables.
Si la Cour constitutionnelle de lAfrique du Sud sappuie rgulirement sur les
arrts de la Cour suprme du Canada, nous invitons trs respectueusement notre plus
haut
jurisprudence sud-africaine en matire
socioconomique. Nulle part dans larrt Gosselin ne trouve-t-on une rfrence
larrt Grootboom, pourtant rendu deux ans plus tt. Le jour nest cependant peut-tre
pas si loin o la Cour acceptera de donner une porte plus large aux articles 7 et 15 de
la Charte canadienne ou larticle 45 de la Charte qubcoise112. Dans larrt
Gosselin, la juge en chef McLachlin laissa ainsi la porte entrouverte une ventuelle
protection de la scurit conomique en vertu de larticle 7 : Il est possible quon
juge un jour que lart. 7 a pour effet de crer des obligations positives113. Cette porte
a par la suite t pousse davantage dans larrt Chaoulli, alors que la majorit de la
Cour jugea attentatoire la scurit humaine linterdiction lgislative de souscrire
des assurances-sant prives dans un contexte o le rgime public de soins de sant
qubcois paraissait connatre des difficults sur le plan de laccessibilit114. Selon
notre interprtation de ce jugement controvers et sans que nous ne nous
prononcions ici sur la justesse du raisonnement de la Cour , le droit la sant et
limportance de la sant comme besoin essentiel pourraient avoir jou, en tant que
valeurs surdterminantes115, un rle important dans les motifs de la juge
112 Il faut ici reconnatre que lart. 52 de la Charte qubcoise, supra note 4, naccorde pas
expressment un statut suprieur aux droits conomiques et sociaux par rapport la lgislation
ordinaire. notre avis, cela ne constitue pas ncessairement un obstacle insurmontable la
reconnaissance de la quasi-constitutionnalit de ces droits. En effet, la Cour dappel du Qubec a dj
accol cette caractristique lart. 48 de la Charte qubcoise, lequel est pourtant exclu de lart. 52
(voir Valle c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2005 QCCA 316,
[2005] R.J.Q. 961 aux para. 26 et s., juge Thibault ; Coutu c. Qubec (Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse), [1998] J.Q. no 2779 aux para. 11-42 (C.A.) (QL)). Aussi, tel que
rappel dans Michel Coutu et Pierre Bosset, La dynamique juridique de la Charte dans Commission
des droits de la personne et des droits de la jeunesse, supra note 9, 247 aux pp. 267 et s., la Cour
suprme a dj reconnu la quasi-constitutionnalit de lois sur les droits de la personne qui ne
comportaient aucune disposition leur accordant prsance sur les lois ordinaires. Le caractre
fondamental des droits et liberts que protgent ces lois, incluant la Charte qubcoise, devrait suffire
la reconnaissance de leur statut particulier dans lordre juridique. Enfin, lart. 49 de la Charte
qubcoise, qui reconnat le droit fondamental une rparation (voir Ghislain Otis, Le spectre dune
marginalisation des voies de recours dcoulant de la Charte qubcoise (1991) 51 R. du B. 561 la p.
574), nexclut pas demble les art. 39 48.
113 Gosselin (C.S.C.), supra note 10 au para. 82, juge en chef McLachlin.
114 Chaoulli, supra note 13. Bien entendu, tous ne sentendent pas sur le fait de savoir si le systme
de sant public connaissait rellement les rats voqus dans la saga Chaoulli.
115 propos de la surdtermination de la jurisprudence par les valeurs dominantes de la socit,
voir Andre Lajoie, Quand les minorits font la loi, Paris, Presses Universitaires de France, 2002 ;
265
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
Deschamps116. Bien entendu, cet arrt laisse beaucoup despace linterprtation. En
effet, la Cour a-t-elle reconnu le droit dacheter des assurances-sant prives ou a-t-
elle plutt, par une interprtation large et librale de larticle 7, reconnu un droit
socioconomique des soins de sant de qualit dans des dlais raisonnables ? Bien
que cette question soit loin dtre rsolue, il semble que cette dernire interprtation
devrait prvaloir pour linstant, puisquune majorit compose de six juges de la Cour
a rcemment affirm, dans Health Services and Support Facilities Subsector
Bargaining Association v. Colombie-Britannique117, que larrt Chaoulli imposait
ltat lobligation constitutionnelle de fournir des soins de sant publics de qualit
raisonnable dans un dlai raisonnable, du moins dans certaines circonstances118.
Une ouverture aux droits conomiques et sociaux semble ainsi se crer
progressivement dans la jurisprudence rcente de la Cour suprme du Canada.
Comme le souligne David Wiseman, la structure de la Charte canadienne permettrait
dailleurs aux tribunaux de jouer un rle plus important dans les litiges
socioconomiques sans empiter sur celui du lgislateur119. Plutt que daffirmer
linjusticiabilit des droits conomiques et sociaux avant mme le dbut de lanalyse,
comme ils le font parfois, les magistrats pourraient en effet considrer linsuffisance
des ressources comme un critre permettant de justifier, selon le cas, une violation du
droit dans le contexte de larticle 1120 ou des sanctions contraignantes mais permettant
au lgislateur de dterminer les moyens les plus appropris pour se conformer la
Charte canadienne121. Ce faisant, et en sinspirant de la jurisprudence sud-africaine,
les tribunaux canadiens deviendraient un lieu dchanges et dexplications122 avec
le gouvernement, dans le cadre duquel ce dernier aurait justifier, dans lventualit
dune contestation par un justiciable, la raisonnabilit des mesures quil met sur pied.
Les articles 7 et 15 de la Charte canadienne agiraient ainsi comme des leviers123
sur les politiques publiques, sans pour autant freiner ou paralyser laction lgislative.
Enfin, si le gouvernement tait vraiment insatisfait dune dcision judiciaire fonde
sur les articles 7 ou 15 en matire socioconomique, il lui resterait la possibilit
Andre Lajoie, Jugements de valeurs, Paris, Presses Universitaires de France, 1997 ; Grard Timsit,
Les noms de la loi, Paris, Presses Universitaires de France, 1991.
116 Limportance de la sant et de la vie est palpable tout au long des motifs de la juge, mais
particulirement au dbut : En ce dbut de 21e sicle, la sant est une proccupation constante
(Chaoulli, supra note 13 au para. 2).
117 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391, 283 D.L.R. (4e) 40.
118 Ibid. au para. 144.
119 Wiseman, Beyond Injusticiability, supra note 9 aux pp. 449-454.
120 Ibid. aux pp. 449-52. Ce fut notamment le cas dans M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, 171 D.L.R. (4e)
577 ; Eldridge, supra note 10 ; Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, 124 D.L.R. (4e) 609 ; Irwin Toy
Ltd. c. Qubec (P.G.), [1989] 1 R.C.S. 927, 58 D.L.R. (4e) 577.
121 Wiseman, Beyond Injusticiability, ibid. aux pp. 452-53.
122 Voir Nathalie Des Rosiers, Frein, moteur et levier : le droit lgalit, les droits conomiques et
sociaux et le dveloppement des politiques publiques au Canada dans McIntyre et Rodgers, supra
note 50, 213 la p. 223.
123 Voir ibid. aux pp. 225-26.
[Vol. 52
la pauvret et
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
266
davoir recours la disposition de drogation prvue larticle 33. Comme laffirmait
Peter W. Hogg lors dun rcent colloque124, cet article, malgr la rticence
gouvernementale actuelle lutiliser, fait partie de la structure de la Charte
canadienne et le Parlement ou les lgislatures pourraient toujours y avoir recours afin
de prserver leur souverainet. Il est un peu injuste daccuser les tribunaux
dactivisme judiciaire alors que le lgislateur dispose du pouvoir final de dcision sur
les articles 7 et 15 mais hsite assumer cette importante responsabilit.
Bien entendu, la voie juridique est loin dtre la seule, voire mme la plus
importante, voie suivre pour que
les autres problmes
socioconomiques diminuent de faon tangible. Comme le dmontre la situation sud-
africaine, une interprtation judiciaire moins restrictive des droits conomiques et
sociaux nest pas la rponse tous les maux, puisque les arrts de la Cour
constitutionnelle de lAfrique du Sud ont eu des rsultats concrets mitigs125. Ainsi,
bien quinnovatrice, la jurisprudence sud-africaine nest pas exempte de tout
reproche. On critique notamment le manque de prcision quant au contenu minimal
obligatoire des droits conomiques et sociaux126 et la gnralit de lobligation de
raisonnabilit, quoique, comme nous lavons observ, cela peut se justifier par le
souci de la cour de ne pas outrepasser ses fonctions127. On souligne galement le
manque de clart des ordonnances rendues dans les arrts Grootboom et Treatment
Action Campaign, ainsi que, dans le dernier cas, labsence dimposition dune limite
de temps ltat pour se conformer linjonction rendue128. Selon certains, ces
manquements auraient occasionn le retard, si ce nest lomission, mettre sur pied
les mesures rparatrices appropries129.
La voie politique demeure donc celle quil faut privilgier pour lutter contre les
ingalits socioconomiques, mais lorsque la volont des lus fait manifestement
124 Peter W. Hogg, Constitutional Dialogue Under a Bill of Rights, 6th Annual Charter
Conference : The Charter at 25, Association du Barreau de lOntario, Toronto, 28 septembre 2007
[communication non publie].
125 Voir Bilchitz, Reasonable Approach, supra note 97 la p. 25 ; Davis, supra note 97 aux pp.
313-14 ; Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitutionalism, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2004 aux pp. 131, 158, 219 ;
Pieterse, Judicial Enforcement, supra note 71 la p. 415 ; Pillay, supra note 81 aux pp. 10-13 ;
Swart, supra note 82 aux pp. 215-16, 224 ; Wesson, supra note 82 la p. 306.
126 Voir Bilchitz, Reasonable Approach, ibid. ; Bilchitz, Minimum Core, supra note 17 ; Iles,
supra note 17 la p. 454 ; Davis, ibid. la p. 311 ; Liebenberg, Evolving Jurisprudence, supra note
26 aux pp. 15-19.
127 Voir la partie II.C, ci-dessus, pour lanalyse de cette question.
128 Voir Bilchitz, Reasonable Approach, supra note 97 aux pp. 23-25 ; Bilchitz, Minimum
Core, supra note 17 aux pp. 500-01 ; Davis, supra note 97 aux pp. 313-14 ; Pieterse, Judicial
Enforcement, supra note 71 la p. 415 ; Pillay, supra note 81 aux pp. 8, 16 ; Swart, supra note 82
aux pp. 220-221, 225-26, 240 (cette auteure estime au surplus que, dans les cas appropris, les
tribunaux devraient accorder des dommages-intrts).
129 Voir Bilchitz, Reasonable Approach, ibid. la p. 25 ; Pillay, ibid. aux pp. 10-13 ; Swart, ibid.
aux pp. 215-16, 224 ; Wesson, supra note 82 la p. 306.
267
D. ROBITAILLE DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX
2008]
dfaut, il importe que les tribunaux soient aux aguets en contrlant les actions ou
omissions du gouvernement et du lgislateur et jouent ainsi lun des rles qui leur est
imparti dans une dmocratie constitutionnelle, cest–dire veiller au respect et la
mise en uvre adquate par ltat des droits fondamentaux, notamment ceux des
individus les plus vulnrables130. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle de
lAfrique du Sud dmontre cet gard que les droits conomiques et sociaux
universels nexigent pas un interventionnisme judiciaire abusif et ne sont pas aussi
complexes que les proccupations canadiennes lgitimes mais hypertrophies le
laissent croire. Enfin, en exigeant que ltat justifie la raisonnabilit des programmes
quil met sur pied, les tribunaux canadiens largiraient la porte du dialogue quils
entretiennent avec le lgislateur depuis 1982 eu gard aux droits civils et politiques,
en incluant, dans cette importante discussion, la voix des personnes les plus
dfavorises sur le plan conomique.
130 Cest aussi lopinion exprime dans Jackman, Charter Equality, supra note 9 aux pp. 118,
125.
