Limpact de la culture sur le crdit, les
institutions de financement et
le droit de la faillite : quelques rflexions
sur le cas canadien
Jean-Luc Bilodeau*
Un
triple
clivage
la
caractrise
socit
canadienne : le partage du pouvoir de lgifrer entre le
niveau fdral et les provinces ; le bijuridisme, avec la
prsence dune province de droit civil, le Qubec,
parmi des provinces de common law ; et le bilinguisme.
En interagissant subtilement avec la culture et les
valeurs particulires du Qubec et des autres provinces,
ces caractristiques influencent les conceptions quont
les citoyens du crdit, des institutions de financement et
de la faillite. partir de donnes statistiques, lauteur
prsente un aperu de ses rflexions sur certaines
diffrences au sein du Canada quant aux habitudes de
crdit et au rle des institutions financires. Il estime
que
releves
sexpliquent non seulement par des motifs juridiques,
mais galement par des aspects historiques et culturels.
Ainsi, alors que les rgles juridiques applicables
aux banques et la faillite sappliquent uniformment
au Canada, les Qubcois adoptent des comportements
dpargne, de recours au crdit et dinsolvabilit
diffrents.
les
coopratives de crdit, dont le fonctionnement repose
sur des prceptes de solidarit et dont le mode de
contrle coopratif concide avec certaines valeurs
qubcoises. Les Qubcois connaissent galement un
nombre croissant de faillites, dont la source semble
rsider, comme dans le reste du Canada, dans des
transformations dmographiques et sociales mlangeant
droit, culture et valeurs.
les diffrences de comportement
Ils utilisent plus
frquemment
lending
institutions. He hypothesizes
Three cleavages characterize Canadian society: the
division of legislative power between the federal and
provincial levels; bijuralism, with the presence of a civil
law province, Quebec, among the common law
provinces; and bilingualism. In their subtle interactions
with the particular culture and values of Quebec and the
other provinces, these characteristics influence citizens
conceptions of credit,
institutions, and
bankruptcy. Using statistical data as a starting point, the
author presents his reflections upon certain differences
in Canada relating to credit patterns and the role of
lending
these
differences in behaviour can be explained not only by
legal motives, but equally historical and cultural factors.
Thus, while the regulations concerning banks and
bankruptcy apply uniformly across Canada,
the
Qubcois adopt distinct habits related to savings, the
use of credit, and insolvency. They make more frequent
use of credit unions, institutions that base their
operations on the precepts of solidarity and use a model
of cooperative control, which coincides with certain
provincial values. The Qubcois also experience a
growing number of bankruptcies, whose source seems
to lie, as in the rest of Canada, in demographic and
social transformations that mix the law, culture, and
values.
that
* Professeur adjoint, Facult de droit de lUniversit dOttawa, section droit civil. Ce texte a t
originalement produit comme rapport national des Journes louisianaises de lAssociation Henri
Capitant des amis de la culture juridique franaise, qui se sont tenues Bton-Rouge et la Nouvelle-
Orlans en mai 2008. Ce colloque avait pour thme le rapport entre la culture de la Louisiane et son
droit. Il sagissait donc de discuter des relations de cause effet entre la culture et le droit actuel de cet
tat amricain. La rencontre avait galement pour objectif dlargir le dbat et de comparer ces
relations, vraisemblablement subtiles, entre les diffrents pays participants en tenant compte des
lments culturels la base du droit de chacun de ces tats.
Jean-Luc Bilodeau 2009
Mode de rfrence : (2009) 54 R.D. McGill 295
To be cited as: (2009) 54 McGill L.J. 295
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
296
Introduction
I. Le droit du crdit et des institutions de financement
au Canada
II. Le droit de la faillite au Canada
Conclusion
[Vol. 54
297
298
309
316
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
297
la base darguments rationnels, en vitant
Introduction
Lobjectif du prsent article est de traiter du lien entre la culture et le droit dans le
contexte particulier du Canada. Plus prcisment, notre but est de faire part de nos
rflexions propos de lincidence de la culture sur le droit canadien sur deux aspects
spcifiques, savoir le droit du crdit et des institutions de financement, dune part, et
le droit de la faillite, dautre part.
Traiter du lien entre droit et culture est, sa face mme, un sujet trs vaste
pouvant tre abord dune grande diversit de perspectives. premire vue,
lincidence des caractristiques culturelles sur le crdit et le recours aux institutions
de financement apparat indirecte par rapport limpact des rgles de droit. La
question se pose ds lors de savoir si le droit est le reflet de la culture de la socit
dont il mane ou sil est lui-mme un facteur contribuant forger la culture de cette
socit. Une telle influence du droit sur la culture et les valeurs, tant individuelles que
collectives, existe-t-elle vraiment ? Ce dbat nest pas nouveau. Selon une conception
positiviste du droit, celui-ci doit tre dissoci de la culture. Le droit est alors tudi
sur
le dbat motif entourant
invitablement la dfinition des tenants et aboutissants de la culture propre aux
citoyens dun tat, dune nation ou dun territoire donn. linverse, le courant
pistmologique considre que le droit ne sert pas seulement mettre en place des
rgles et des principes neutres et que les frontires entre le droit, la morale et la
culture ne sont pas hermtiques1.
Le but premier du prsent article nest pas de prendre position dans ce dbat
opposant les positivistes et les tenants dune conception largie du droit. Dune part,
le thme choisi ne cadre pas avec une conception positiviste du droit, dans laquelle la
question de limpact de la culture sur les domaines de droit relatifs au crdit, aux
institutions de financement et la faillite ne se poserait pas. Dautre part, une
approche purement pistmologique exigerait que nous cherchions circonscrire les
relations complexes pouvant exister entre le droit et la culture. Or, les limites
matrielles qui nous sont imposes nous en empchent.
Nous sommes donc conscients du caractre en apparence irrductiblement
dualiste de notre reprsentation du droit et de la culture, dautant plus que nous
cherchons saisir les innombrables manifestations culturelles principalement laide
de donnes statistiques. Certes, la notion mme de culture est trop vaste pour se
rsumer quelques chiffres. Nanmoins, cette approche a lavantage de nous
permettre de prsenter de faon plus concise et structure les rsultats de nos
recherches et de nos rflexions. Cest pour cette raison que la notion de culture,
difficile dfinir avec prcision, doit ici tre entendue dune manire large,
1 Voir par ex. H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals (1958) 71 Harv. L.
Rev. 593 ; Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law A Reply to Professor Hart (1958) 71
Harv. L. Rev. 630.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
298
permettant ainsi un examen aussi approfondi que possible du sujet. En outre, si un tel
sujet intresse au premier chef les sociologues et les anthropologues, cest
videmment en tant que juriste, avec les outils propres au droit, que nous nous
sommes penchs sur ces questions. Toutefois, loin dtre un expos de droit positif, le
prsent texte se veut avant tout un bref compte rendu de nos rflexions sur le lien
entre les particularits culturelles et juridiques du Canada et le droit relatif au crdit,
aux institutions de financement et la faillite. Bien que ces questions puissent
apparatre intimement lies, ces deux thmes seront traits de faon distincte dans
chacune des deux sections composant le prsent article.
I. Le droit du crdit et des institutions de financement au Canada
Traiter de lincidence de la culture sur le fonctionnement du crdit et des
institutions de financement au Canada nous amne dabord considrer le triple
clivage caractrisant bien des gards lensemble de la socit canadienne et de son
corpus normatif.
Dune part, compte tenu de la rpartition constitutionnelle des comptences
lgislatives, les lois touchant le crdit et le fonctionnement des institutions financires
relvent la fois du Parlement fdral et des assembles lgislatives provinciales2.
Ainsi, si le lgislateur fdral a comptence en matire de banques3, les provinces, en
vertu de leur pouvoir dadopter des lois relatives la proprit et aux droits civils,
peuvent rgir les autres formes dinstitutions financires, notamment les compagnies
dassurance et les coopratives financires4.
Dautre part, au Canada, deux traditions juridiques coexistent en matire de droit
priv : le droit civil au Qubec et la common law dorigine britannique dans les autres
2 Le pouvoir de lgifrer en matire de banques appartient au Parlement fdral en vertu de larticle
91 de la Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, reproduite dans L.R.C. 1985, app.
II, no 5. Les provinces peuvent promulguer des lois relatives aux institutions financires autres que les
banques en vertu de leur pouvoir de lgifrer en matire de proprit et droits civils prvu larticle
92 de cette mme loi.
3 Voir notamment Loi sur les banques, L.C. 1991, c. 46. Modifie et mise jour rgulirement, cette
loi fdrale fut adopte lorigine en 1871. Elle rgit lexercice des activits des banques au Canada
et donne le pouvoir au gouvernement fdral de rglementer le secteur bancaire. Par ailleurs,
directement ou par lentremise de filiales, les banques canadiennes ont t amenes offrir des
services de fiducies et effectuer des oprations de valeurs mobilires, domaines rgis par des lois
provinciales. Une telle volution a notamment t permise par le dcloisonnement des institutions
financires : avant 1991, le droit canadien tablissait une cloison tanche entre les activits des
banques, des socits dassurance, des maisons de courtage, des coopratives et des socits de
fiducie. La modification de la Loi sur les banques en 1991 a permis aux banques canadiennes doffrir
leurs clients de nouveaux produits, comme des assurances ou des services de courtage en valeurs
mobilires.
4 Voir par ex. Loi sur les assurances, L.R.Q. c. A-32 ; Loi sur les coopratives de services
financiers, L.R.Q. c. C-67.3.
299
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
provinces5. Dans la mesure o ces diffrentes manifestations du droit priv, de
comptence lgislative provinciale, ont une incidence sur laccs au crdit des
particuliers et des entreprises, le bijuridisme doit tre pris en compte au moment de
considrer lincidence du droit et de la culture sur le crdit et les institutions de
financement6.
Enfin, puisquil sagit de traiter de limpact de la culture sur le fonctionnement du
systme financier canadien, nous ne pouvons passer sous silence laspect linguistique
et le bagage culturel sous-jacent quil reprsente. Nonobstant les diffrences ou les
similarits du systme juridique en vigueur dans les diffrentes rgions du pays,
lhistoire et les particularits culturelles de chaque province ont pu contribuer forger
5 Au Qubec, si le Code civil demeure la loi fondamentale du droit priv, ce dernier est aussi
compos dune multitude de lois particulires. Il en va de mme dans les autres provinces o
llaboration jurisprudentielle des principes fondamentaux de common law doit tre apprcie la
lumire des rgles de droit priv caractre lgislatif ou rglementaire.
6 Plusieurs tudes ont dmontr lexistence dun lien entre la tradition juridique dun pays et la taille
relative de son march financier. Ainsi, selon le courant de recherche appartenant la thorie juridico-
financire (traduction de law and finance theory), les pays appartenant la tradition de common law
se caractrisent par la prsence de marchs boursiers importants. Le financement au moyen de
placements publics de valeurs mobilires y est le moyen privilgi de financement et un nombre lev
dinvestisseurs dtiennent les titres des diffrents metteurs. linverse, dans les pays appartenant la
tradition civiliste, le systme bancaire est comparativement plus dvelopp que le march des valeurs
mobilires et lendettement bancaire semble constituer la source privilgie de financement des
entreprises. Outre leur rle de bailleurs de fonds, les banques y sont aussi impliques dans la
gouvernance des entreprises quelles contribuent financer. Voir par ex. Asli Demirg-Kunt et Ross
Levine, Bank-Based and Market-Based Financial Systems: Cross-Country Comparison dans Asli
Demirg-Kunt et Ross Levine, dir., Financial Structure and Economic Growth: A Cross-Country
Comparison of Banks, Markets, and Development, Cambridge, Massachusetts Institute of Technology
Press, 2001, 81 ; Rafael La Porta et al., Legal Determinants of External Finance (1997) 52 J. Fin.
1131 ; Rafael La Porta et al., Law and Finance (1998) 106 J. Pol. Econ. 1113 ; Amir N. Licht,
International Diversity in Securities Regulation: Roadblocks on the Way to Convergence (1998) 20
Cardozo L. Rev. 227 ; Amir N. Licht, Chanan Goldschmidt et Shalom H. Schwartz, Culture, Law,
and Corporate Governance (2005) 25 Intl Rev. L. & Econ. 229. Au Canada, les entreprises
qubcoises cotes en bourse se distinguent des socits du reste du Canada par le fait que leurs
actions sont concentres entre les mains dun actionnaire dominant. De tels rsultats concordent avec
les hypothses de la thorie juridico-financire, qui dmontrent une plus grande concentration de
lactionnariat dans les pays de tradition civiliste. Voir Yves Bozec, Stphane Rousseau et Claude
Laurin, Lincidence de lenvironnement juridique sur la structure de proprit des socits
canadiennes cotes : la thorie juridico-financire revisite (30 mars 2006), en ligne : Chaire en droit
des affaires et du commerce international, Universit de Montral
unique du fait de son appartenance la tradition civiliste lintrieur dun pays o les autres provinces
sont de tradition de common law. Toutefois, outre ltude prcite, nous ne connaissons aucune autre
recherche cherchant dmontrer lincidence de cette particularit sur le fonctionnement et le rle des
banques et des institutions de crdit, notamment auprs des socits prives et des particuliers.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
300
la perception des citoyens du crdit et des institutions de financement et la manire
dont ces dernires fonctionnent7.
Au Qubec, malgr le dveloppement conomique considrable de la province, il
semble que les Qubcois prouvent une certaine rserve lgard de largent comme
manifestation tangible du succs. La cause de ce phnomne rsiderait dans
linconscient catholique dune partie importante de la population, pour qui il serait
difficile dadmettre quune personne puisse avoir de lambition et que son succs
personnel soit nanmoins profitable lensemble de la collectivit8.
Lindustrialisation du Qubec, amorce au dix-neuvime sicle, fut dabord
laffaire des anglophones de confession protestante. Comme ailleurs en Amrique du
Nord, la Seconde Guerre mondiale a contribu lessor dune classe moyenne
prospre. Cette poque a t particulirement bnfique lpanouissent conomique
des Qubcois francophones. En outre, le dveloppement du mouvement coopratif,
incarn au Qubec par le Mouvement Desjardins, a permis de canaliser les pargnes
et de gnraliser le recours aux assurances, facilitant ainsi grandement laccs la
proprit. Paralllement, partir des annes 1960, le dveloppement dune
bureaucratie tatique et un meilleur accs aux tudes suprieures ont aliment le
dveloppement conomique de la province et ont permis la population qubcoise
de senrichir.
Malgr ces progrs, la question de la perception de la richesse individuelle par les
Qubcois reste ouverte. Les rponses varieront selon les personnes consultes.
notre avis, les Qubcois nont peut-tre pas peur dtre riches, mais leurs valeurs
sociales les pousseraient entretenir un rapport diffrent largent. Collectivement,
ils demeureraient critiques quant aux moyens utiliss pour acqurir cette richesse. Par
ailleurs, laccroissement du rle de ltat dans lconomie qubcoise depuis les
quelque quarante dernires annes a mis en exergue limportance de la richesse
collective, peut-tre au dtriment de la richesse individuelle. Toutefois, la lumire
de certaines statistiques, nous pouvons nanmoins constater que les Qubcois se
distinguent des autres Canadiens quant leurs habitudes dpargne et de recours au
crdit et par consquent, quant leur propension devenir insolvables.
Bien quil soit difficile didentifier avec prcision les facteurs qui dterminent cet
tat de fait, les mcanismes de crdit varient de faon notable entre les diffrentes
7 Le caractre francophone du Qubec est un lment distinctif de sa culture et est enchss
larticle 1 de la Charte de la langue franaise, L.R.Q. c. C-11, qui fait du franais la langue officielle
du Qubec. La langue franaise constitue lun des principaux lments dune culture publique
commune ou dun cadre civique commun qui a permis dinstaurer jusquici une vie collective
raisonnablement harmonieuse. Voir Qubec, Commission de consultation sur les pratiques
daccommodement relies aux diffrences culturelles, Fonder lavenir : Le temps de la conciliation
par Grard Bouchard et Charles Taylor, Qubec, Commission de consultation sur les pratiques
daccommodement relies aux diffrences culturelles, 2008 la p. 109.
8 Voir par ex. Martin Bisaillon, Les Qubcois ont-ils peur de la richesse ? (28 avril 2006), en
ligne : Cano
301
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
rgions et provinces composant le Canada. Des centaines dentreprises diffrentes
offrent sur le march divers produits et services financiers varis : banques, socits
de fiducie, coopratives de crdit et caisses populaires, compagnies dassurance,
fonds communs de placement et fonds de pension, courtiers en valeurs mobilires,
socits de crdit et de prts hypothcaires. Toutes ces entreprises rivalisent pour
offrir aux Canadiens une vaste gamme de moyens de financement et de vhicules
dinvestissement9.
En ce qui concerne plus particulirement le secteur bancaire, selon les statistiques
de 2001, le Canada compte treize banques nationales, cest–dire des banques
constitues au Canada et dont le sige social est au Canada10. ce nombre sajoutent
trente-quatre filiales de banques trangres et onze succursales de banques trangres
actives au Canada. Ensemble, ces institutions grent des actifs dont la valeur slve
environ 1,6 billions de dollars. Ce montant reprsente approximativement 70 pour
cent du total des actifs dtenus par le secteur des services financiers canadien. elles
seules, les six plus grandes banques canadiennes possdent plus de 90 pour cent des
actifs du secteur bancaire11.
Les banques canadiennes exploitent un vaste rseau de plus de huit mille
succursales et prs de dix-huit mille guichets automatiques rpartis dans toutes les
rgions du Canada. Tel quillustr par le graphique 1, cette rpartition nest toutefois
pas uniforme dun ocan lautre. Ainsi, cest au Qubec, en Alberta et en Colombie-
Britannique que la concentration des succursales bancaires est la moins leve. Dans
ces provinces, les banques font face une importante concurrence de la part des
coopratives de crdit, dont, au Qubec, les caisses populaires du Mouvement
Desjardins.
9 Cette concurrence est dautant plus grande que ces institutions ont des activits mixtes. Par
exemple, les banques sont non seulement en concurrence entre elles, mais aussi avec dautres
institutions financires dans diffrents secteurs financiers, tels que les assurances, les fiducies et le
courtage en valeurs mobilires.
10 Canada, Ministre des Finances Canada, Le secteur des services financiers canadien : les
banques du Canada (aot 2001), en ligne : Ministre des Finances Canada
11 Ibid. Ces six banques sont la Banque Royale, la Banque Scotia, la Banque de Montral, la
Banque CIBC, la Banque TD Canada Trust et la Banque Nationale.
302
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
Graphique 1 : Nombre de succursales bancaires par dix mille habitants (2006)12
Le financement octroy par les coopratives de crdit, notamment les caisses
populaires, varie beaucoup dune province lautre, le Qubec arrivant en tte des
provinces canadiennes dans les prts consentis aux entreprises par ces institutions
financires. En effet, tel quillustr par les graphiques 2 et 3, cest au Qubec que les
coopratives financires octroient le plus de financement par emprunt auprs du plus
grand nombre de clients.
Graphique 2 : Financement par emprunt octroy par les coopratives de crdit et les caisses
populaires auprs dentreprises au Canada (au 31 dcembre 2005) selon la
rpartition gographique et le montant autoris au client13
12 Association des banquiers canadiens, La rfrence bancaire au Canada (2009), en ligne :
13 Statistique Canada, Enqute auprs des fournisseurs de services de financement aux entreprises
(4 dcembre 2006), en ligne : Statistique Canada
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
303
Graphique 3 : Nombre dentreprises ayant emprunt auprs des coopratives de crdit et
des caisses populaires au Canada (au 31 dcembre 2005)14
En gnral, les petites et moyennes entreprises (PME) canadiennes se tournent
vers des sources informelles de financement (prts et pargnes personnels) afin de
dmarrer leur entreprise ou de financer leurs activits courantes. Il vient nanmoins
un temps o les entreprises doivent avoir recours des sources de financement
externes. Sur ce point, le Qubec fait figure de socit distincte par rapport aux
autres provinces. Les coopratives de crdit, dont la prsence est suprieure au
Qubec, y jouent un rle beaucoup plus important dans le financement des PME
quailleurs au Canada. Les statistiques les plus rcentes que nous avons pu trouver
ce sujet remontent 2004. Cette anne-l, 22 pour cent des PME qubcoises,
reprsentant environ 22 pour cent des PME canadiennes, ont demand un
financement externe sous une forme quelconque et 18 pour cent de ces entreprises
ont eu recours un prt commercial auprs dune institution financire.
Seulement 49 pour cent de ces demandes de prts commerciaux ont t adresses
des banques, comparativement 63 pour cent lchelle nationale, et 39 pour cent
des caisses populaires. Au contraire, dans la province voisine de lOntario, les PME
se tournent en grande majorit vers les banques afin dobtenir un financement par
emprunt. En effet, ces institutions financires ont t privilgies par 84 pour cent des
demandeurs de crdit, ce qui est de loin suprieur la moyenne nationale de 63 pour
cent15.
14 Ibid.
15 Industrie Canada, Profils de financement des petites entreprises : les petites et moyennes
entreprises du Qubec par Allan Riding et Barbara Orser, Ottawa, Industrie Canada, 2007 [Riding et
Orser, Qubec] ; Industrie Canada, Profils de financement des petites entreprises : les petites et
moyennes entreprises de lOntario par Allan Riding et Barbara Orser, Ottawa, Industrie Canada, 2007.
304
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
Banque charte
Cooprative de crdit (ou
caisse populaire)
Socit d’tat ou institution
gouvernementale
Autres fournisseurs de
crdit
Qubec
Ontario
Canada (Moyenne nationale)
Graphique 4 : Fournisseurs de services de financement sollicits par les PME (2004)16
Non seulement limportance relative des banques et des coopratives de crdit
comme source de financement des entreprises varie beaucoup dune rgion lautre,
mais les moyens employs par les entreprises pour obtenir du financement auprs de
ces institutions de crdit nest pas le mme partout au pays. Au Qubec, en 2004,
21 pour cent des PME qubcoises ont eu recours un financement par crdit, ce qui
est infrieur la moyenne nationale de 34 pour cent et bien en de de la situation
observe en Ontario, o 63 pour cent des entreprises ont eu recours un tel mode de
financement pour lacquisition dactifs.
Certes, le nombre dentreprises, tout comme la population, varie beaucoup dune
province canadienne lautre, lOntario et le Qubec tant plus populeuses que les
autres provinces ou territoires canadiens17. Il est donc normal que le nombre de clients
16 Statistique Canada, supra note 13.
17 Malgr limportance de sa population, le Qubec nest pas la province canadienne comptant le
plus grand nombre dentreprises. De plus, la plupart des entreprises qui sy trouvent sont des PME. Ce
nest pas non plus la province o le plus dentreprise sont cres. En effet, le taux de formation
dentreprises y est infrieur la moyenne canadienne, avec 62,5 tablissements par millier dhabitants,
par rapport 71,5 tablissements par millier dhabitants pour lensemble du pays. Voir Riding et
Orser, Qubec, supra note 15 la p. 2.
Les PME sont gnralement des exploitations commerciales but lucratif. Toutefois, malgr leur
prdominance, le rle des entreprises but non lucratif et des organismes publics dans le
fonctionnement de lconomie nest pas ngligeable, notamment au Qubec. Pour avoir une ide plus
305
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
des coopratives de crdit et le montant des prts quelles accordent varient beaucoup
gographiquement. Ces donnes illustrent nanmoins limportance particulire que
prsentent les coopratives dans lconomie qubcoise.
Les variations dans limportance relative des banques et des coopratives
financires travers le Canada semblent correspondre au clivage linguistique dcrit
prcdemment. Toutefois, bien que le Qubec se distingue des autres provinces ce
niveau, le facteur linguistique ne nous semble pas pouvoir expliquer lui seul cet tat
de fait18. De mme, la thorie juridico-financire claire peut-tre les variations
interprovinciales en cette matire sur la base du clivage entre droit civil et common
law19. Il nest pas certain, nanmoins, que la tradition juridique dune province puisse
dterminer la prvalence dune forme dinstitution financire par rapport une autre.
premire vue, les coopratives financires apparaissent tout aussi avantageuses
que les banques quand vient le temps de choisir une institution financire comme
source de financement ou institution de dpt. En effet, elles offrent aux pargnants
les mmes taux dintrt que les banques, ceux-ci tant en large partie conditionns
par des facteurs macroconomiques. De mme, sil existe des diffrences entre le
droit civil et la common law en matire de srets, banques et coopratives sont
toutes fins pratiques sur un mme pied dgalit lorsquil sagit dobtenir une garantie
de la part dun dbiteur situ dans une juridiction donne20. Au Qubec, par exemple,
le Code civil ne fait pas de distinction quant au statut juridique dun crancier qui
un dbiteur accorde une hypothque sur un immeuble.
Toutefois, les coopratives de crdit se distinguent des banques par le fait que
leurs oprations reposent sur des prceptes de solidarit entre des membres qui
partagent certains intrts communs21. Elles ont galement un mode de formation et
prcise du profil de fonctionnement du crdit et des institutions de financement au Canada, il serait
ncessaire de considrer les modes de financement de ces organisations, ce qui dpasse lobjet du
prsent rapport.
18 Sil nous semble invitable de tenir compte du clivage linguistique, nous sommes conscients que
le fait franais au Canada dpasse les limites territoriales du Qubec. Par consquent, il nexiste pas
ncessairement de relation directe et linaire entre limportance relative des banques et des autres
institutions financires travers le pays et le profil linguistique de la population sur un territoire donn
lintrieur du Canada.
19 La recherche effectue dans le cadre de la thorie juridico-financire a permis dtablir lexistence
dun lien entre lappartenance dun tat une tradition juridique et le dveloppement des marchs
financiers dans cet tat. Voir supra note 6. Toutefois, la lumire de la doctrine disponible, la thorie
juridico-financire ne permet pas dexpliquer limportance relative des banques et des autres formes
dinstitutions financires de dpt et de crdit tellese les coopratives financires. Ainsi, le fait que le
droit qubcois tire ses origines du droit civil ne permet pas ncessairement dexpliquer pourquoi les
coopratives financires semblent tenir le haut du pav par rapport aux banques au sein de la province.
20 ce sujet, voir par ex. Aline Grenon, La protection du consommateur et les srets mobilires
au Qubec et en Ontario : solutions distinctes ? (2001) 80 R. du B. can. 917.
21 Branko Mati et Hrvoje Serdarui, Models of Including Financially Inactive Population Into the
Financial System (2008) 4 Interdisciplinary Management Research 296, en ligne : Social Science
Research Network
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
306
surtout une structure organisationnelle et un mode de gouvernance diffrents. Bien
que tant les coopratives de crdit que les banques soient des personnes morales22,
seules les banques sont en mesure dmettre un nombre illimit dactions leurs
actionnaires et ceux-ci exercent alors les droits de vote affrents en fonction du
nombre dactions dtenues23. loppos, les coopratives de crdit sont des
institutions financires dtenues et contrles par leurs membres et non pas par des
actionnaires. En principe, elles ne peuvent mettre dactions et leur principal objectif
est de fournir leurs membres des services de dpt et de prt. Chaque client doit en
devenir socitaire, cest–dire, en quelque sorte, propritaire24. Chaque socitaire a
un droit de vote quil peut exercer peu importe le montant de ses dpts ou la valeur
du capital social quil dtient. En outre, la proprit et la gouvernance de ces
institutions reposent sur des principes de coopration.
Ne pouvant dtenir une position de contrle, chaque membre dune cooprative
financire est donc limit dans sa capacit influencer le fonctionnement de la
cooprative dont il est membre. De plus, contrairement aux actions mises par les
banques, les parts des coopratives financires ne sont pas transiges sur le march
secondaire, cest–dire la bourse. Or, en permettant lachat et la vente des actions,
la bourse constitue un mcanisme par lequel les actionnaires sont en mesure de
dterminer le prix des actions la lumire de leur apprciation des performances de
lmetteur (en loccurrence la banque) et de la qualit de son mcanisme de
gouvernance. En labsence dun tel mcanisme de fixation de prix et malgr
limportance de la dmocratie au sein des coopratives financires, celles-ci font
parfois face des problmes dagence entre leur direction et leurs membres25. Ces
rgies par la Loi sur les coopratives de services financiers, supra note 4. En vertu de larticle 1 de
cette loi, une cooprative de services financiers se dfinit comme une personne morale regroupant
des personnes qui ont des besoins conomiques communs et qui, en vue de les satisfaire, sassocient
pour former une institution de dpts et de services financiers.
22 Loi sur les banques, supra note 3, art. 15 : La banque a, sous rserve des autres dispositions de la
prsente loi, la capacit dune personne physique ; Loi sur les coopratives de services financiers,
ibid., art. 1.
23 La Loi sur les banques, ibid., art. 372 et s., limite la capacit des actionnaires dune banque de
[Vol. 54
dtenir un intrt substantiel dans une catgorie quelconque dactions mises par cette dernire.
24 Loi sur les coopratives de services financiers, supra note 4, art. 4. En vertu de larticle 5 de cette
loi, [u]ne cooprative de services financiers a pour mission : 1 de recevoir de ses membres des
dpts en vue de les faire fructifier. Seuls les membres dune cooprative peuvent y dtenir un
compte et y faire des dpts. Toutefois, le droit de vote de chaque membre ne dpend pas de
limportance de ces derniers. Dans le cas dune banque, au contraire, un actionnaire nest pas
ncessairement un dposant et vice versa. Outre les droits que lui accorde la Loi sur les banques,
supra note 3, un dposant ne dtient aucun contrle sur la banque dans laquelle il effectue un dpt
dargent. En revanche, en tant quactionnaire, le contrle que peut exercer une personne sur le
fonctionnement dune banque par lexercice de son droit de vote ne se limite pas une voix et sera
plutt fonction du nombre dactions dtenues par cette personne, donc du montant investi pour
acqurir ses actions.
25 Martin Desrochers et Klaus P. Fisher, Theory and Test on the Corporate Governance of Financial
Cooperative Systems: Mergers vs. Networks, Cahier de recherche/Working Paper 03-34, Centre
307
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
problmes sont toutefois limits grce lorganisation des coopratives en rseau, qui
leur permet de fonctionner efficacement, alors mme quelles sont gnralement trop
petites prises isolment pour tre en mesure de faire concurrence aux banques26.
notre avis, les raisons pouvant expliquer le clivage entre le Qubec et le reste
du Canada dans le rle des banques et des coopratives de crdit comme source de
financement27 et dans leur rle dinstitutions de dpt28 ne sont pas exclusivement
dordre juridique ; elles sont aussi dordre historique et culturel. En effet, les banques
sont prsentes partout au Canada et sont rgies par la mme loi, quelque soit le lieu
dtablissement de leur sige social ou de leurs succursales. De mme, les
coopratives de crdit existent galement ailleurs quau Qubec. Dans la mesure o
banques et coopratives financires offrent des produits et services similaires, ces
institutions financires peuvent se concurrencer afin dattirer de nouveaux clients. Or,
malgr cette concurrence, il semble que les coopratives financires (et au premier
chef, le Mouvement Desjardins) aient tabli et maintenu leur prdominance au
interuniversitaire sur le risque, les politiques conomiques et lemploi (septembre 2003), en ligne :
Centre interuniversitaire sur le risque, les politiques conomiques et lemploi
non, ne sont pas diffrentes des autres personnes morales dans la mesure o il est susceptible dexister
des conflits entre les objectifs de lentreprise et des actionnaires (ou des membres) et les objectifs
personnels des dirigeants.
26 Ibid. Les coopratives financires se rapprochent des banques canadiennes, qui se distinguent des
banques aux tats-Unis, dont le droit a limit lexpansion territoriale et la taille. Au Canada, au
contraire, le droit a favoris ltablissement des banques dun ocan lautre, ce qui leur a permis de
se dvelopper au point datteindre une taille optimale. Les coopratives financires, grce leur
appartenance un rseau, ont galement pu se dvelopper et se maintenir, bien qu une chelle
rduite et sur un territoire plus petit. Sur les diffrences de philosophie entre le droit amricain et
canadien en matire de rglementation de lindustrie bancaire, voir par ex. Christopher Nicholls, The
Characteristics of Canadas Capital Markets and the Illustrative Case of Canadas Legislative
Regulatory Response to Sarbanes-Oxley dans Canada Steps Up, Maintaining a Competitive Capital
Market in Canada, vol. 4, Toronto, Task Force to Modernize Securities Legislation in Canada, 2006,
127.
27 Les statistiques fournies ci-dessus se rapportent aux moyens de financement utiliss par les
entreprises, en particulier les PME. Nous ne pouvons rapporter de statistiques similaires concernant le
rle respectif des banques et des coopratives de crdit dans loffre de crdit aux particuliers.
Signalons toutefois que les caisses populaires et les coopratives de crdit figurent au deuxime rang
des plus importantes sources de prts hypothcaires lhabitation au Canada aprs les banques. Voir
Statistique Canada, Les coopratives de crdit (24 juin 2004), en ligne : Statistique Canada
28 Si les coopratives de crdit jouent un rle prdominant comme bailleurs de fonds aux
commerants et aux particuliers, elles sont aussi fortement prsentes en matire de dpt. dfaut de
pouvoir fournir des statistiques interprovinciales ce sujet, au Qubec seulement, plus de 70 pour cent
de la population est membre dune caisse populaire ou dune cooprative de crdit. De plus, ces
socits dominent le march dans la province quant la valeur des dpts, avec environ 40 pour cent
de lactif des institutions de dpt. Bien que chaque pargnant puisse dposer des fonds dans plusieurs
institutions financires, cela illustre bien limportance des coopratives dans la province. Voir Canada,
Ministre des Finances Canada, Les caisses populaires et les coopratives de crdit du Canada
(mars 2003), en ligne : Ministre des Finances Canada
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
308
Qubec, tout comme les banques se sont imposes comme principaux bailleurs de
fonds et institutions de dpt dans les autres provinces. Cet tat de fait parat dcouler
des caractristiques propres aux coopratives financires, lesquelles semblent mieux
correspondre aux caractristiques gographiques du Qubec et aux besoins et valeurs
de sa population.
Ainsi, les caisses populaires et autres coopratives de crdit desservent certaines
rgions, notamment de petites villes, o la caisse populaire locale ou la cooprative
de crdit est souvent la seule institution financire du voisinage. Au-del de la
similarit des produits et services offerts, il se pourrait par ailleurs que les principes
de coopration la base du mouvement coopratif soient au diapason avec les valeurs
sociales considres comme reprsentatives de la socit qubcoise29. Quoi quil en
soit, au Qubec, la formation du Mouvement Desjardins au dbut du vingtime sicle
a permis doffrir des services financiers une population non seulement francophone,
mais aussi, lpoque, essentiellement rurale. La prsence locale de ces coopratives
rpondait un besoin que les banques navaient pas su combler. Une fois les caisses
populaires bien tablies partout sur le territoire de la province, il a certainement t
difficile pour les banques dtablir des succursales ayant la mme proximit avec la
clientle locale.
Toutefois, rien ntant immuable, le mouvement coopratif, au Qubec comme
ailleurs, nest pas labri des avatars de la consolidation organisationnelle et de la
centralisation dcisionnelle30. Si de tels objectifs peuvent se justifier par des motifs
conomiques defficience, ils risquent nanmoins de miner lavantage de proximit
dont pouvaient jouir traditionnellement les succursales locales de ces institutions
financires. De plus, lavenir dira si les valeurs de solidarit qui sous-tendent le
mouvement coopratif sauront rsister aux changements de mentalit et
lindividualisme croissant de la socit qubcoise31.
29 Le Mouvement Desjardins nonce dailleurs que [l]es valeurs fondamentales des coopratives
sont la prise en charge et la responsabilit personnelles et mutuelles, la dmocratie, lgalit, lquit
et la solidarit. Les membres des coopratives adhrent une thique fonde sur lhonntet, la
transparence,
laltruisme. Voir Desjardins, Quest-ce quune
ligne : Desjardins
la responsabilit sociale et
30 La prsidente du Mouvement Desjardins, Monique Leroux, en appelait rcemment une plus
grande dcentralisation du processus dcisionnel au sein de cette institution financire. Un tel
processus constituerait un renversement des tentatives de ringnierie auxquelles ce mouvement
coopratif qubcois sest livr au cours des dernires annes. Cette rorganisation a culmin en 2001
par la cration dune fdration unique, qui a remplac les dix fdrations rgionales des caisses
populaires et la fdration provinciale des caisses dconomie Desjardins.
31 ce sujet, voir par ex. Gilles Lipovetsky, Mtamorphoses de la culture librale : thique,
mdias, entreprise, Montral, Liber, 2002 aux pp. 23-27. Selon lauteur, si lindividualisme nest pas
nouveau, son influence sintensifie nanmoins dans la socit depuis quelques annes.
309
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
II. Le droit de la faillite au Canada
Le droit canadien de la faillite tire son origine du droit anglais o,
traditionnellement, la personne insolvable tait considre comme un criminel32. Dans
ce contexte, lintrt des cranciers tait secondaire ; le lgislateur cherchait avant
tout sanctionner ltat dinsolvabilit qui tait, ds lors, considr comme une
infraction, sinon criminelle, du moins quasi criminelle. bien des gards, en effet,
linsolvabilit tait traite de la mme manire que la fraude.
Au fil du temps, sous linfluence vraisemblable de divers intrts conomiques et
sociaux, la faillite est devenue un moyen par lequel il est possible pour une personne
qui nest plus en mesure de faire face ses obligations de remdier la
dsorganisation des droits civils qui rsultent de son insolvabilit (que celle-ci soit
volontaire ou force). Il est peu peu devenu normal quune personne ait des dettes.
De plus, il est dsormais accept que des circonstances souvent indpendantes,
notamment une perte demploi ou une crise conomique, puissent entraner
linsolvabilit. Du point de vue des gens daffaires, un droit de la faillite trop svre,
loin de favoriser le commerce, constitue par ailleurs un frein lconomie de march.
Paralllement, les consommateurs, souvent bombards de publicit et enivrs par leur
dsir de consommer, ont vu lavantage de profiter des facilits de crdit. Un nombre
croissant dindividus se sont donc trouvs dans une situation o linsolvabilit tait
possible, voire mme facile. Finalement, puisque linsolvabilit est ainsi devenue
prvisible, les pertes en dcoulant sont devenues des risques inhrents la pratique
commerciale. Grce aux politiques de majoration de prix et au jeu des dductions
fiscales, les commerants arrivent maintenant faire assumer ces pertes au public en
gnral.
Cest ainsi quentre 1968 et 2006, le nombre de faillites au Canada a augment en
moyenne de 8,6 pour cent par anne33. Cette tendance la hausse est par ailleurs
illustre par le graphique 5 ci-dessous.
32 Paul-mile Bilodeau, Prcis de la faillite et de linsolvabilit, 2e d., Brossard (Qc), CCH, 2004
33 Canada, Bureau du surintendant des faillites Canada, Un survol des statistiques sur linsolvabilit
au Canada jusqu 2006, Ottawa, Industrie Canada, 2007 la p. 19.
la p. 13.
310
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
Graphique 5 : Tendance des faillites de consommateurs34
LOntario et le Qubec connaissent le plus grand nombre de cas de faillite,
notamment en raison de la taille de leur population et du nombre dentreprises qui y
oprent. Nanmoins, pour lanne 2006, le nombre de faillites a diminu dans toutes
les rgions du Canada, lexception du Qubec o il a augment de 6 pour cent35.
Les fluctuations cycliques du nombre de faillites sont tributaires des mouvements
de lconomie et dune interaction complexe de facteurs. Nanmoins, ces quelques
donnes illustrent selon nous que la faillite, mme sil sagit dun tat juridique
pouvant encore tre qualifi danormal malgr sa plus grande frquence, ne fait
plus lobjet du mme stigmate social que par le pass36. Selon certaines sources, cette
absence dopprobre social explique en partie cette tendance gnrale la hausse des
cas de faillite37. Il est intressant de se pencher brivement sur les facteurs qui
pourraient expliquer la place peu enviable du Qubec ce chapitre, tout en vitant
davoir recours largumentaire traditionnel bas sur le jugement moral suivant
lequel les personnes en faillite sont ncessairement irresponsables et malhonntes38.
34 Canada, Bureau de la consommation du Canada, Rapport sur les tendances en consommation :
Document de recherche dIndustrie Canada, Ottawa, Industrie Canada, 2005 la p. 157.
35 Supra note 33 la p. 23.
36 Bilodeau, supra note 32 la p. 13.
37 Voir par ex. Judge Edith H. Jones et Todd J. Zywicki, Its Time for Means-Testing [1999]
B.Y.U.L. Rev. 177 ; Todd J. Zywicki, An Economic Analysis of the Consumer Bankruptcy Crisis
(2005) 99 Nw. U.L. Rev. 1463.
38 De tels arguments auraient t invoqus par des politiciens amricains afin de justifier des
modifications la lgislation amricaine visant rendre moins accessible la procdure de faillite et
rendre plus lourdes les obligations incombant aux dbiteurs cherchant tre librs de leurs dettes.
311
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
Les donnes ci-dessus semblent indiquer que les fluctuations pancanadiennes du
nombre de faillites correspondent au clivage linguistique du pays39. Toutes choses
tant gales par ailleurs, nous doutons toutefois que le seul caractre francophone du
Qubec puisse jouer un rle dterminant dans la propension quont les Qubcois
sendetter et devenir insolvables. Un tel classement par province des cas de faillites
est une manire pratique de percevoir ltat de la situation du Canada en matire de
faillite, mais il ne permet pas de prciser en quoi les caractristiques culturelles du
Qubec, au-del de la question linguistique, sont des facteurs dterminants de
lendettement et de linsolvabilit de sa population. Considrant les variations
interprovinciales dans les modes de fonctionnement du crdit et des institutions de
financement au Canada40, il nest pas surprenant de constater que les mcanismes
lgaux touchant la faillite ne soient pas partout utiliss de la mme manire, mme si
le droit de la faillite est en principe unifi.
En effet, le pouvoir de lgifrer en matire de faillite et dinsolvabilit relve du
Parlement fdral et la loi fdrale sur la faillite et linsolvabilit41 sapplique donc, en
principe, avec la mme force et de la mme manire dans chacune des provinces
canadiennes. Linteraction, au Qubec, du droit fdral de la faillite avec le droit civil
ne peut faire en sorte, notre avis, dtablir des rapports si diffrents entre dbiteurs
et cranciers que les mnages qubcois soient plus enclins faire faillite que les
mnages habitant les juridictions de common law42.
Par dfinition, la faillite et linsolvabilit sont intiment lies lendettement et
la pauvret. Or, des facteurs structurels et culturels influenant la fois loffre et la
demande de crdit43 permettent galement dexpliquer la tendance des mnages et des
Voir par ex. Jean Braucher, Increasing Uniformity in Consumer Bankruptcy: Means Testing as a
Distraction and the National Bankruptcy Review Commissions Proposals as a Starting Point (1998)
6 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 1.
39 Voir supra note 7 et texte correspondant.
40 Voir supra note 2, 6 et texte correspondant.
41 Loi sur la faillite et linsolvabilit, L.R.C. 1985, c. B-3.
42 La relation entre le droit civil et le droit de la faillite entrane surtout des problmes
dinterprtation, lesquels ont t en partie rgls par ladoption de la Loi dharmonisation no 1 du droit
fdral avec le droit civil, L.C. 2001, c. 4. Si certains subsistent, ils sont peu susceptibles de
transformer de faon radicale les rapports entre cranciers et dbiteurs, au point o les premiers
disposeraient de moins de recours contre les seconds dans un dossier de faillite se droulant au
Qubec. propos des problmes dinterprtation soulevs par la Loi sur la faillite et linsolvabilit,
ibid., voir par ex. Groupe du bijuridisme et des services dappui la rdaction, Direction des services
lgislatifs, Ministre de la Justice Canada, Prsentation des propositions dharmonisation de la Loi
sur la faillite et linsolvabilit avec le droit civil qubcois (2003) 37 R.J.T. 19 ; Canada, Ministre
de la Justice Canada, Lharmonisation de la lgislation fdrale en matire de faillite et
dinsolvabilit avec le droit civil de la province de Qubec : quelques problmatiques par Alain
Vauclair et Martin-Franois Parent dans Lharmonisation de la lgislation fdrale avec le droit civil
de la province de Qubec et le bijuridisme canadien, Ottawa, Ministre de la Justice Canada, 2003.
43 Cette relation nest pas ncessairement linaire et directe dans la mesure o, par exemple, des
changements dans le comportement des mnages en matire de crdit prcdent parfois les
changements lgislatifs et structurels visant ces mmes comportements. Voir Jason J. Kilborn, The
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
312
entreprises au surendettement et par consquent, linsolvabilit et la faillite44. Un
des facteurs structurels considr comme ayant une influence sur loffre de crdit est
la drgulation des taux dintrt. Il est cit dans la littrature pour tenter dexpliquer
les fluctuations dans le niveau dendettement aux tats-Unis, o la drgulation
progressive de lindustrie du crdit la consommation a modifi la fois la culture
entrepreneuriale des institutions financires et les habitudes de consommation des
individus45. Nanmoins, cette explication ne peut tre aisment transpose au Canada,
puisque les institutions financires sont rglementes et structures diffremment46.
De plus, les taux dintrt ny ont pas fait lobjet dune mme libralisation et
demeurent fortement rglements47.
Les pertes demploi et les cots des soins de sant peuvent galement constituer
des facteurs structurels susceptibles davoir une influence sur la demande de crdit.
Des problmes personnels, tels que la perte dun emploi, la maladie ou le dcs dun
proche, peuvent affecter la capacit financire des individus. Le niveau de recours au
Innovative German Approach to Consumer Debt Relief: Revolutionary Changes in German Law, and
Surprising Lessons for the United States (2004) 24 Nw. J. Intl L. & Bus. 257. Kilborn fait remarquer
que la croissance du niveau de surendettement de la population allemande a prcd les modifications
lgislatives visant faciliter la libration des dbiteurs insolvables au moyen de la procdure de
faillite. Ces modifications lgislatives ne seraient donc pas totalement responsables de laccroissement
de lendettement et du nombre de faillites personnelles.
44 Des facteurs psychologiques peuvent aussi expliquer la tendance des individus au surendettement.
Des biais cognitifs peuvent les amener sous-estimer leur niveau rel dendettement et les
consquences qui sy rattachent. Selon certains auteurs, dans la mesure o ces biais cognitifs
individuels ne peuvent tre corrigs individuellement et collectivement, ils pourraient constituer une
caractristique culturelle dune population. Voir Jason J. Kilborn, Behavioral Economics,
Overindebtedness & Comparative Consumer Bankruptcy: Searching for Causes and Evaluating
Solutions (2005) 22 Bankr. Dev. J. 13. Lauteur suggre que le droit de la faillite est gnralement
mal adapt pour contrer les biais cognitifs entranant un niveau excessif dendettement.
45 Jean Braucher, Theories of Overindebtedness: Interaction of Structure and Culture (2006) 7
Theor. Inq. L. 323 [Braucher, Theories]. Selon Braucher, la drgulation des taux dintrt aux
tats-Unis a permis aux institutions de crdit de se concurrencer en offrant des prts des taux
avantageux des couches souvent dfavorises de la population attires par des techniques de
marketing sophistiques. Cette faon de faire devient rentable ds lors que les cranciers sont en
mesure dobtenir le remboursement de leurs crances laide de moyens de plus en plus agressifs de
reprise de possession, par exemple dans le cas de ventes crdit.
46 Nicholls, supra note 26. Aux tats-Unis, il existe un phnomne de recours aux subprimes, cest-
-dire aux prts hypothcaires o le montant dpasse souvent la valeur de limmeuble donn en
garantie. Au Canada, en revanche, les tablissements de crdit, du moins ceux relevant du pouvoir
lgislatif fdral, ne peuvent accorder des prts hypothcaires si le montant du prt dpasse 80 pour
cent de la valeur de la proprit ou si la mise de fonds est infrieure 20 pour cent du prix dachat,
moins que ce prt ne fasse lobjet dune assurance prt hypothcaire. Voir Socit canadienne
dhypothques et de logement, Qui a besoin dune assurance prt hypothcaire ? (2009), en ligne :
Socit canadienne dhypothques et de logement
47 Voir par ex. Rglement sur le cot demprunt (banques) D.O.R.S./2001-101. Les techniques de
recouvrement utilises par les cranciers sont aussi fort rglementes au Canada et en particulier au
Qubec. Voir par ex. Loi sur le recouvrement de certaines crances, L.R.Q. c. R-2.2.
313
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
crdit ou lendettement dpend alors du niveau de protection sociale dont ces
derniers jouissent. En matire de scurit sociale, le Canada, la diffrence des tats-
Unis, offre ses chmeurs un rgime dassurance-emploi48. De plus, les cots des
soins de sant y sont en grande partie assums par ltat49. Le systme canadien de
scurit sociale connat toutefois certaines faiblesses que le recours au crdit permet
de contrer50. Il convient donc den tenir compte lors de lanalyse des facteurs ayant
une incidence sur lendettement et linsolvabilit51. La seule comparaison des rapports
juridiques qui stablissent entre dbiteurs et cranciers en vertu du droit de la faillite
en vigueur sur un territoire donn ne permet pas ncessairement de cerner lincidence
de ces autres facteurs sociaux et mcanismes juridiques sur lendettement et
linsolvabilit.
En plus de la distinction entre le Canada et les tats-Unis quant aux facteurs
structurels et culturels ayant une incidence sur la faillite et linsolvabilit, les
pratiques des consommateurs canadiens ont aussi volu au fil du temps. Par
exemple, des phnomnes, tels que le vieillissement de la population, les
changements dans les murs personnelles et familiales et la composition ethnique de
48 Voir par ex. Richard V. Burkhauser et al., How Exits from the Labor Force or Death Impact
Household Incomes: A Four Country Comparison of Public and Private Income Support, Working
Paper WP 2002-33, Retirement Research Center, University of Michigan (juillet 2002), en ligne :
au chmage au Canada voient une plus grande partie de leurs revenus tre maintenue par des
programmes publics de maintien du revenu que les personnes au statut personnel comparable (ge,
sexe, situation familiale) rsidant aux tats-Unis. En outre, les gnreux programmes sociaux
canadiens favoriseraient un retour plus rapide sur le march du travail.
49 Au Canada, il existe un partage des rles et des responsabilits entre le gouvernement fdral et
les administrations provinciales et territoriales dans lorganisation du systme de soins de sant. En
vertu de la Loi canadienne sur la sant, L.R.C. 1985, c. C-6, le rle du gouvernement fdral est
dtablir et dappliquer des principes nationaux pour le systme de soins de sant. Lart. 10 de la loi
exige que tous les rsidents de chaque province aient accs lassurance-sant publique et aux
services assurs selon des modalits uniformes. De plus, en vertu de lart. 8, le rgime provincial
dassurance-sant doit tre gr par une autorit publique sans but lucratif nomme ou dsigne par le
gouvernement de chaque province canadienne. En principe, selon lart. 12, aucun obstacle, direct ou
indirect, tel que la facturation des services reus aux personnes bnficiant du rgime public de soins
de sant, ne doit limiter laccs de ces derniers de tels services. Sur le partage constitutionnel des
comptences lgislatives en matire de sant, voir par ex. Commission sur lavenir des soins de sant
au Canada, La sant et le partage des comptences au Canada, tude no 2 par Andr Bran, Ottawa,
Gouvernement du Canada, 2002. Sur les enjeux politiques et financiers du principe duniversalit des
soins de sant au Canada, voir par ex. Bibliothque du Parlement, La Loi canadienne sur la sant :
aperu et options par Odette Madore, Ottawa, Bibliothque du Parlement (2005), en ligne :
Bibliothque du Parlement
50 Par exemple, malgr le caractre public et universel des soins de sant au Canada, les mnages
doivent payer pour les services qui ne sont pas couverts par le rgime public dassurance maladie, tels
que les produits mdicaux et pharmaceutiques prescrits et les services dentaires. Or, le cot de ces
produits et services a tendance augmenter au Canada, tant en valeur absolue quen pourcentage des
dpenses totales des mnages. Voir Bureau de la consommation, supra note 34 la p. 206.
51 Braucher, Theories, supra note 45.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
314
la population, ont fait en sorte que les Canadiens en gnral (et les Qubcois en
particulier) ont chang leurs habitudes en matire de consommation et de crdit.
Celles-ci, tout comme leur situation financire, sont par ailleurs susceptibles de
changer tout au long de leur vie. Ainsi, le vieillissement de la gnration dite du
baby-boom et le nombre croissant de dparts la retraite ont ncessairement une
incidence sur les habitudes de consommation et de recours au crdit52.
De mme, la structure, la taille et les habitudes dachat des mnages canadiens
ont connu dimportants changements au cours des deux dernires dcennies. De plus
en plus de mnages se composent aujourdhui de personnes vivant seules (y compris
les personnes ges dont le conjoint est dcd), de jeunes couples sans enfant, de
parents dont les enfants sont partis et de personnes divorces53. Si limportance
relative de ce dernier groupe rsulte de linstabilit croissante des relations conjugales
actuelles54, le nombre croissant de personnes vivant seules fait en sorte que ces
personnes doivent relever des dfis particuliers en matire de consommation et de
crdit la consommation. Ces personnes doivent en effet se dbrouiller avec un seul
revenu et elles ne peuvent profiter des conomies dchelle qui dcoulent de la vie
deux ou en famille55.
Par ailleurs, puisque les taux de natalit ne cessent de diminuer, cest
limmigration qui contribue principalement
la croissance dmographique
canadienne56. Outre leurs besoins de consommation possiblement diffrents, les
immigrants, par dfinition, viennent de milieux culturels varis et diffrents de la
majorit des citoyens canadiens, en plus de sinstaller majoritairement en rgion
mtropolitaine57. En tenant compte de possibles barrires linguistiques, nous pouvons
souponner quil puisse tre difficile pour les immigrants de sy retrouver sur le
march canadien et de bien saisir leurs droits en tant que consommateurs si de telles
informations ne leur sont pas facilement accessibles58.
52 Voir Bureau de la consommation (supra note 34 aux pp. 89-92) pour une discussion sur
laccroissement du nombre de consommateurs gs et les caractristiques socioconomiques influenant
leur vulnrabilit face la fraude marchande.
53 Ibid. la p. 93.
54 Voir par ex. Statistique Canada, La diversification de la vie conjugale au Canada (Enqute sociale
gnrale Cycle 15), Ottawa, Ministre de lIndustrie, 2002, pour un portrait de linstabilit
croissante des unions conjugales.
55 Bureau de la consommation, supra note 34 la p. 95.
56 Ibid. la p. 98.
57 Voir Statistique Canada, Portrait ethnoculturel du Canada : une mosaque en volution
(Recensement de 2001 : srie Analyses), Ottawa, Ministre de lIndustrie, 2003, relativement
ltalement gographique de la population canadienne et linfluence du caractre urbain ou rural sur
les habitudes de consommation et de crdit.
58 Par exemple, [q]uelque 16 pour cent des immigrants non europens dclarent mal comprendre
leurs droits en tant que consommateurs […], soit deux fois la moyenne nationale. Voir Bureau de la
consommation (supra note 34 la p. 100).
315
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
Outre ces facteurs structurels permettant de dcrire le comportement des
Canadiens en matire de consommation, leur niveau dendettement a galement
volu. Si la proportion de Canadiens endetts est demeure sensiblement la mme
entre 1984 et 1999, la valeur moyenne de lendettement a plus que doubl59. De plus,
si lendettement hypothcaire demeure la principale forme dendettement et celle qui
a le plus contribu son augmentation60, le recours aux marges de crdit
personnelles61 et lendettement sur carte de crdit sest accru62. De plus, les
consommateurs canadiens utilisent de plus en plus dautres services financiers
durgence, tels que la conversion de chques en espces et les prts court terme
remboursables le jour de la paie63.
Cet largissement de la gamme des moyens de crdit la consommation entrane
une concurrence accrue sur le march des services financiers. Si les institutions de
crdit dsirent gnralement faire affaire avec des clients dont la cote de crdit est
bonne, lutilisation de donnes pointues sur le comportement des individus en matire
de finances personnelles et de crdit permet ces institutions doffrir leurs services
des clients prsentant de plus grands risques de crdit. Du point de vue des
consommateurs, la souplesse financire supplmentaire que leur procure cet accs
facile une large gamme de sources de crdit peut tre apprcie lors de temps
difficiles sur le plan personnel ou professionnel64. Or, elle implique aussi un risque
daccumuler plus de dettes et de rendre difficile la gestion des finances personnelles.
Il existe dailleurs une corrlation entre la facilit croissante daccs au crdit, pour
emprunter des montants toujours plus importants, et les faillites de consommateurs65.
De plus, ces sources de crdit court terme et non garanties, bien que faciles daccs
en apparence, prsentent nanmoins des conditions dobtention gnralement plus
59 Ibid. la p. 143.
60 Ibid. la p. 147. Une distinction est gnralement tablie dans les statistiques relatives au crdit et
lendettement entre les dettes garanties (par ex. les prts hypothcaires) et les dettes non garanties
(par ex. les cartes de crdit).
61 Depuis une dizaine dannes, les consommateurs canadiens utilisent de manire croissante des
marges de crdit personnelles. De plus, les soldes de ces marges de crdit augmentent davantage que
celles des autres formes de crdit (ibid. la p. 152).
62 Au cours des deux dernires dcennies, le nombre de cartes de crdit a quintupl, passant de 10,8
millions dunits en 1980 quelque 50 millions en 2003. De plus, en dix ans, le crdit moyen par carte
de crdit a doubl, passant de 796 $ en 1992 1553 $ en 2002. Ibid. la p. 153.
63 dfaut de donnes sur limportance du crdit obtenu par lentremise de ce genre de services,
des statistiques quant au nombre dtablissements offrant ce type de services au Canada indiquent que
ce mode de financement connat une popularit croissante. Ainsi, Money Mart, un des plus importants
fournisseurs de services de conversion de chques en espces, est pass de cent succursales en 1994
prs de trois cents en 2003 (ibid. la p. 156).
64 Par exemple, les cartes de crdit servent souvent de prteur de dernier recours en cas de
difficults financires (ibid. la p. 154).
65 Ibid. la p. 159.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
316
onreuses. Elles sont surtout soumises des taux dintrt levs66. Nous pouvons
donc nous demander si les consommateurs qui choisissent davoir recours ces
formes de crdit sont renseigns sur lexistence de solutions possiblement plus
avantageuses pour la gestion de leurs dettes courantes67.
Par ailleurs, les citoyens canadiens sont de plus en plus instruits, ce qui devrait se
traduire par des comportements de consommation plus
rationnels68. Les
consommateurs canadiens ne disposent pas toujours pour autant de toutes les
comptences ncessaires pour prendre des dcisions de consommation et de crdit
claires. Dans la mesure o les politiques de protection des consommateurs,
notamment dans le secteur des services financiers, reposent en grande partie sur le
principe de divulgation, il est ncessaire que les consommateurs aient accs ces
informations et puissent les dcoder. Les initiatives lgislatives et rglementaires
visant encadrer les pratiques commerciales en matire de crdit peuvent avoir un
impact sur les habitudes (et donc la culture) des consommateurs en ces matires. Tout
changement dans les habitudes de consommation et de crdit devrait aussi reposer sur
des bases structurelles solides prenant la forme, par exemple, de programmes
ducatifs en matire de consommation sadressant aux enfants, ds leur jeune ge69.
Dans un contexte de libre march et face la publicit intensive laquelle sont
soumis les consommateurs, de tels changements culturels risquent toutefois de
prendre plusieurs annes avant de prendre forme70.
Conclusion
Force est dadmettre que le tableau que nous avons dress ci-dessus, grand
renfort de statistiques, est essentiellement statique. Or, tant le droit que la socit
voluent constamment. En introduction, nous nous demandions si un systme
66 Les prts sur salaire et les services de conversion de chques en espces, notamment, constituent
gnralement les faons demprunter les plus onreuses pour les consommateurs. Ainsi, un prt sur
salaire peut tre assorti dun taux dintrt de 390 pour cent 650 pour cent (ibid. la p. 156).
67 Peu de consommateurs connaissent le taux dintrt quils sont tenus de payer sur leurs cartes de
crdit. Ils ignorent des donnes essentielles concernant le mode de calcul de ces intrts, la dure des
ventuels dlais de grce ou le montant des droits annuels quils doivent payer pour avoir le droit
dutiliser ces cartes (ibid. la p. 155).
68 Ibid. la p. 108 ; Statistique Canada, Lducation au Canada : viser plus haut (Recensement de
2001 : srie Analyses), Ottawa, Ministre de lIndustrie, 2003 la p. 10.
69 Braucher, Theories, supra note 45.
70 Nous pouvons tracer un parallle entre, dune part, les campagnes dinformation et dducation en
matire de consommation et, dautre part, la publicit contre lusage du tabac. Le succs des publicits
visant la rduction du tabagisme peut en effet sexpliquer par le fait que la population comprend bien
leffet direct du tabagisme sur la sant. En revanche, les dangers lis la surconsommation ou un
usage inappropri des moyens de crdit ne semblent pas affecter aussi directement les personnes
envers qui ces messages sont dirigs. Par consquent, de telles campagnes dinformation narrivent
pas ncessairement changer aussi efficacement les habitudes des consommateurs (ibid. aux pp. 4,
14).
317
2009] J.-L. BILODEAU CRDIT, INSTITUTIONS DE FINANCEMENT ET FAILLITE
juridique est le reflet de la culture de la socit dont il mane ou si au contraire le
droit est lui-mme un facteur contribuant forger la culture de cette socit. Dans la
mesure o une telle relation entre le droit, la culture et les valeurs individuelles et
collectives existe, une telle influence nous apparat subtile. Pourtant, si cette influence
se distille lentement, elle est nanmoins relle et aboutit des rsultats tangibles et
durables. Sinon, comment expliquer des diffrences aussi marques entre le Qubec
et les autres rgions canadiennes, alors que les lments du corpus juridique de ces
territoires se rapportant aux institutions de crdit et la faillite sont toutes fins
pratiques identiques ?
En soulignant les diffrences pouvant exister entre le Qubec et les autres
provinces canadiennes quant aux habitudes de crdit et au rle respectif des
diffrentes institutions de crdit, nous navons pas cherch tablir une relation de
cause effet entre ltat du droit en ces matires et les diffrences culturelles
perceptibles entre les diffrentes rgions du Canada. Du reste, de telles diffrences,
bien que relles, sont difficilement quantifiables. ce sujet, le recours des donnes
statistiques constitue nanmoins, selon nous, un moyen dapprhender plus
facilement une ralit sous-jacente difficilement saisissable pour le juriste positiviste.
Une telle difficult nous apparat particulirement aigu dans un contexte de droit
compar, o le droit doit se rattacher un territoire, alors mme que la culture est
essentiellement dterritorialise71. Le triple clivage voqu, entre le niveau fdral
et provincial, entre le droit civil et la common law et entre les rgions canadiennes
prdominance anglaise et celles prdominance franaise, nous semble donc
appropri pour aborder les diffrences juridiques et culturelles caractrisant le
Canada.
Nous sommes conscients que la culture transcende les frontires gopolitiques.
Malgr ses avantages pratiques indniables, le recours des donnes statistiques,
elles-mmes fortement lies un territoire, permet difficilement de saisir les subtilits
culturelles dune population occupant un territoire aussi vaste que celui du Canada.
Une piste de recherche intressante envisager serait de dpasser le carcan impos
par ce triple clivage et de considrer la manire dont les institutions de crdit peuvent
tre appeles jouer un rle diffrent dans une mme province, par exemple au
Qubec, travers ses diffrentes rgions. De mme, il serait opportun de considrer
les diffrences dans lapplication des rgles relatives la faillite et linsolvabilit en
fonction de variables socioculturelles plus fines, telles que le sexe ou le statut social.
Si des recherches prliminaires laissent penser quil y a eu un changement dattitude
dans la socit canadienne par rapport la faillite, dautres tudes seront ncessaires
afin de cerner limpact dun certain nombre de variables sur linsolvabilit, telles que
lexpansion du crdit la consommation et la dissolution des units familiales la
suite dun divorce ou dune sparation. Pour le moment, de telles recherches
dpassent largement le cadre du prsent rapport, sans compter quelles donneront lieu
71 Esin rc, The Enigma of Comparative Law: Variations on a Theme for the Twenty-First
Century, Leiden (The Netherlands), Martinus Nijhoff, 2004 la p. 131.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
318
leurs propres difficults mthodologiques, dues notamment la raret de donnes
empiriques.
[Vol. 54
