Enlvements internationaux denfants
solutions internationales et
responsabilits tatiques
Aude Fiorini*
examine
Lauteure
lapplication
lefficience de
interne
dinstruments de coopration internationale ayant pour
but la coordination defforts administratifs nationaux
visant combattre un phnomne particulier. Plus
spcifiquement, elle examine
la
Convention de La Haye sur les aspects civils de
lenlvement international denfants et des ententes
rgionales ou bilatrales abritant des obligations de
combattre la soustraction transfrontalire denfants. La
Convention exige le retour immdiat de tout enfant
habituellement rsident dans un tat contractant et
dplac dans un autre tat contractant en violation dun
droit de garde, pour garantir la protection effective dans
les autres tats contractants du droit de garde et de
visite existant dans ltat de la rsidence habituelle des
enfants.
Bien quelle considre que le traitement pratique
de la soustraction transfrontalire denfants est encore
imparfait, lauteure conclut que la Convention est un
instrument
alimente
considrablement le dialogue international des droits
fondamentaux des enfants. Selon elle, quoique la
matire soit largement tributaire de la bonne volont
des individus touchs par lenlvement, les tats
doivent faire face leurs responsabilits en prenant les
mesures concrtes ncessaires pour atteindre
les
objectifs internationaux auxquels ils ont souscrit.
important
utile,
qui
et
aimed
instruments
international
The author examines the internal application of
cooperative
at
coordinating national administrative efforts to combat a
particular problem. More specifically, she considers the
effectiveness of the Hague Convention on the civil
aspects of international child abduction and the regional
or bilateral agreements that contain obligations to
combat the cross-border kidnapping of children. The
Convention requires the immediate return of any child
habitually resident in a contracting state removed to, or
retained in, another contracting state in violation of
custody arrangements. This guarantees the effective
protection of custody orders and visitation rights
existing in the childs state of habitual residence while
in other contracting states.
Though it is the authors opinion that the response
to cross-border abduction is still insufficient in practical
terms, the author concludes that the Convention is an
important and useful legal instrument that plays a major
part in the international discourse surrounding the
fundamental rights of children. While she admits that
the area largely depends on the goodwill of the
individuals involved in child abduction cases, the
author
their
responsibilities and take all the concrete steps necessary
to meet their international obligations.
states must
stresses
face
that
* Aude Fiorini, LL.M (Kln), DEA de Droit international priv et Droit du commerce international
(Paris I), ancienne Monitrice de lEnseignement Suprieur et Attache temporaire dEnseignement et
de Recherche lUniversit Paris I Panthon-Sorbonne (France), est aujourdhui Lecturer
lUniversit dAberdeen (UK).
Aude Fiorini 2006
Mode de reference : (2006) 51 R.D. McGill 279
To be cited as: (2006) 51 McGill L.J. 279
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
280
Introduction
I. Les rponses internationales
A. Limpossible remde miracle porte mondiale
1. Lopportunit dun nouvel instrument ?
2. Lirralisme dun recours une juridiction internationale
3. Les mrites et les limites de lactivit de la Confrence
de La Haye
B. Linsuffisance de lapport rgional
1. Exemples dinitiatives bilatrales
2. Aperu des principaux efforts rgionaux
II. Les rponses internes : analyse des obligations des tats
A. Obligations dcoulant directement de la Convention de La
Haye de 1980
B. Obligations dcoulant dautres dinstruments
1.
Instruments universels
a. Convention des Nations Unies relative aux droits
de lenfant
2.
b. Le Pacte international sur les droits civils et politiques
Instruments rgionaux de protection des droits
fondamentaux
a. La Convention amricaine relative aux droits de
lhomme du 22 novembre 1969
b. La Convention europenne de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales
du 4 novembre 1950
i. Excution des ordonnances de retour fondes
ii.
sur la Convention de La Haye de 1980
Inaptitude des tats organiser la remise des
enfants enlevs
Conclusion
2006]
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
281
Introduction
Lapplication des rgles poses par les conventions multilatrales de droit
international priv, quelles soient relatives la loi applicable, la comptence
juridictionnelle internationale ou la reconnaissance et lexcution des dcisions
trangres, ne pose gnralement pas davantage de difficults que celle des
dispositions internes de mme nature1. Il en va diffremment des instruments de
coopration entre autorits qui comportent, comme la Convention sur les aspects
civils de lenlvement international denfants2, un important volet administratif.
Ltude des moyens de rendre plus efficace le traitement des enlvements denfants
prvu par cette convention permet dillustrer la difficult de parvenir une mise en
uvre optimale des conventions de coopration entre autorits, sans toutefois
sinscrire entirement dans la problmatique plus large de la sanction du droit
international.
La soustraction internationale denfants peut prendre des visages varis3. Elle
consiste au fond altrer unilatralement les relations entre un enfant et une personne
disposant dun droit sur celui-ci en lemmenant ou le maintenant ltranger. Si les
auteurs de lenlvement nexploitent pas toujours dessein la discontinuit des ordres
juridiques, il convient dobserver que lexistence de frontires lgales et, parfois,
culturelles, rend le traitement de ces affaires particulirement ardu.
Du fait de la mise en cause de plusieurs systmes de droit, les moyens unilatraux
et non concerts traditionnellement utiliss afin de lutter contre ce phnomne, quils
soient de nature prventive4, rpressive5 ou conflictualiste6, se sont rvls inaptes
1 Une fois que sont rsolues les questions de lentre en vigueur, du caractre autoexcutoire et
dune ventuelle condition de rciprocit, ainsi que la difficult de linterprtation uniforme de
linstrument international dans les tats contractants.
2 Convention sur les aspects civils de lenlvement international denfants, 25 octobre 1980, R.T.
Can. 1983 no 35 (entre en vigueur : 1er dcembre 1983), en ligne : HccH
3 Lenlvement est souvent le fait dun des parents de lenfant. Quoique lattention se soit largement
porte, lorigine, sur lenlvement paternel, on constate aujourdhui que les mres, mme dtentrices
de la garde physique de lenfant, sont de plus en plus frquemment auteures des enlvements. Ces
derniers peuvent avoir lieu, avant, pendant ou aprs la sparation du couple parental. Lenlvement
peut galement tre le fait de grands-parents. Voir par ex. en France Cass. civ. 1re, 7 juin 1995, D.
1996.Jur.393 (note Massip), de mres de substitution : voir la dcision anglaise W. and B. v. H. (Child
Abduction: Surrogacy), [2002] 1 FLR 1008, en ligne : INCADAT
allemande 2 BvR 1206/98, Bundesverfassungsgericht, 29 octobre 1998, rsum disponible en ligne :
Das Bundesverfassungsgericht
4 Voir Louis Chatin, Comment prvenir les dplacements ou les rtentions illicites denfants
ltranger : Larrt de la Cour de cassation du 3 fvrier 1982, Gaz. Pal. 1982. 1ersem. Doctr. 342 aux
pp. 343-44 ; Hugues Fulchiron, dir., Conflit familial, dplacements denfants et coopration judiciaire
internationale en Europe, Lyon, Centre de droit de la famille, Universit Jean Moulin Lyon III, 2003
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
282
rsoudre ces situations. Ainsi, les tats dsireux damliorer la protection de la
scurit des enfants dans les relations transfrontalires se sont naturellement engags
dans la voie de la coopration internationale7. Ce mouvement est dsormais soutenu
aux pp. 431 et s. [Fulchiron, Rapport]. Voir aussi Confrence de La Haye de droit international priv
(HccH), Document de rfrence Projet de La Haye sur les mesures prventives (a.d.), en ligne :
HccH
dun troisime volet du guide de bonnes pratiques, consacr aux mesures prventives. Voir Confrence
de La Haye de droit international priv (HccH), Guide de bonnes pratiques en vertu de la Convention
de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants :
Troisime partie-Mesures prventives, La Haye, Family Law (Jordan), 2005, en ligne : HccH
Les mesures prventives sorganisent principalement autour de deux axes. Il sagit soit de limiter
dans lespace lexercice du droit de visite accord au parent non gardien (localisation du droit de visite
au domicile du parent gardien ou dun tiers, interdiction de sortie du territoire de lenfant, etc.), soit
dexiger des garanties judiciaires ou administratives (exequatur pralable de la dcision relative la
garde, remise du passeport, dpt de garantie, etc.). Toutefois, ces dmarches prtoriennes sont
rendues dlicates du fait de la difficult dtablir la matrialit du risque denlvement et sont souvent
menes au dtriment des droits fondamentaux de lenfant ou du parent non-gardien. Voir M.L. Chatin,
Les conflits relatifs la garde des enfants et au droit de visite en droit international priv
(Communication) (1981-82) Travaux du Comit franais de droit international priv 107 [Chatin,
Conflits].
5 Chatin, Conflits, ibid. Linefficacit du traitement rpressif de lenlvement international est lie
la rticence des autorits policires intervenir dans les conflits dordre principalement familial. Voir
Adair Dyer, International Child Abduction by Parents (1980) 168:3 Rec. des Cours 231 la p. 247
[Dyer, Parents]. Mme en cas dintroduction dune instance au pnal, il convient de constater que le
parent-rapteur dispose de dfenses dans bien des tats. De plus, lextradition du parent est souvent
difficile et, surtout, la condamnation du parent rapteur ne garantit en aucun cas le retour de lenfant.
6 Lenlvement international est souvent motiv par lespoir dobtenir une dcision judiciaire
favorable au parent-rapteur qui, en dplaant lenfant, affecte non seulement le for de dcision, mais
sans doute galement la loi applicable. Voir Paul R. Beaumont et Peter E. McEleavy, The Hague
Convention on International Child Abduction, Oxford, Oxford University Press, 1999 aux pp. 17-18
[Beaumont et McEleavy, Hague Convention].
Le parent victime a, en dehors de tout accord international, le choix entre deux alternatives. Il
peut, dune part, sadresser aux autorits du pays de refuge. Dans ce cas, la difficult de plaider dans
un ordre juridique tranger sajoute le risque de partialit de la juridiction saisie. Dautre part, il peut
saisir les juridictions de son propre pays, mais se heurtera sans doute des difficults dexcution :
voir Encyclopdie juridique Dalloz : rpertoire de droit international, 6e d., Mineur, par Yves
Lequette, au no 130. Sur les faiblesses de lapplication du droit international priv commun
lexemple du droit franais, voir Bertrand Ancel, La raction du droit international priv franais
lenlvement international denfant, Aspectos civiles de la sustraccion internacional de menores :
Jornadas de derecho internacional privado, Tolde, 26 au 27 fvrier 1990. Sur les solutions apportes
au problme dans les systmes de common law, voir John M. Eekelaar, International Child
Abduction by Parents (1982) 32 U.T.L.J. 281 [Eekelaar, International Child Abduction].
7 Le problme de lenlvement international denfants avait t examin lors de llaboration de la
Convention de La Haye de 1961 concernant la comptence des autorits et la loi applicable en
matire de protection des mineurs, mais sans tre expressment rsolu. Voir Adair Dyer, Rapport sur
lenlvement international dun enfant par un de ses parents (kidnapping lgal) dans Confrence de
La Haye de droit international priv (HccH), Actes et documents de la XIVe session, t. 3, La Haye,
Bureau permanent, 1982, 12.
283
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
par la Convention relative aux droits de lenfant8, qui consacre lobligation des tats
dagir et de cooprer en la matire9. Parmi les accords intertatiques contracts, la
Convention de La Haye de 1980, le seul instrument vocation mondiale en la
matire10, connat un vif succs. Linstrument a mis en place un mcanisme simple
mais original11 ax sur le retour immdiat de tout enfant habituellement rsident dans
un tat contractant et dplac vers ou retenu dans un autre tat contractant en
violation dun droit de garde12. Il sagit, en rtablissant le statu quo ante, de garantir
la protection effective dans les autres tats contractants du droit de garde et de visite
existant dans ltat de la rsidence habituelle des enfants. On vise ainsi dcourager
les enlvements en privant le dplacement dun tat lautre de tout effet pratique ou
juridique.
La Convention de La Haye de 1980 se distingue dun grand nombre dautres
traits de droit international priv en ce quelle na pas pour objet dunifier les rgles
de conflit de lois ni de poser des rgles de conflit de juridiction applicables la
matire. Au contraire, elle consiste principalement en un instrument de coopration
entre autorits en vue du retour immdiat de lenfant dans son tat de rsidence
habituelle. Cette nature particulire de la Convention explique en partie le grand
succs quelle connat. Vingt-deux ans aprs son entre en vigueur entre le Canada13,
8 20 novembre 1989, 1577 R.T.N.U. 3, R.T. Can. 1992 no 3, en ligne : Haut-Commissariat des
Nations Unies aux droits de lhomme
New York].
9 Ibid., art. 11: 1. Les tats parties prennent des mesures pour lutter contre les dplacements et les
non-retours illicites denfants ltranger. 2. A cette fin, les tats parties favorisent la conclusion
daccords bilatraux ou multilatraux ou ladhsion aux accords existants.
Le Comit des Droits de lenfant incite les tats qui ne sont pas encore parties la Convention
de La Haye la ratifier ou y adhrer (Doc. off. Comit des droits de lenfant NU, 34e sess., Doc.
NU CRC/C/15/Add.215 (2003) au para. 29).
Sur le choix de la place accorde la question de lenlvement international denfants lors de la
ngociation de la Convention de New York, voir Sharon Detrick, A Commentary on the United Nations
Convention on the Rights of the Child, The Hague, Martinus Nijhoff, 1999 aux pp. 203-212.
10 Sur le continent europen, on peut citer la Convention europenne sur la reconnaissance et
lexcution des dcisions en matire de garde des enfants et le rtablissement de la garde des enfants,
20 mai 1980, S.T.E. 105 [Convention de Luxembourg], qui a t adopte sous lgide du Conseil de
lEurope la mme anne que la Convention de La Haye de 1980. Son application est peu frquente.
Pour une tude compare des mcanismes des deux conventions, voir Eekelaar, International Child
Abduction, supra note 6. Sur le continent amricain, voir Inter-American Convention on the
International Return of Children, 15 juillet 1989, O.A.S.T.S. no 70, en ligne : Organization of
American States
11 Les autres voies explores semblaient impraticables ou inefficaces (Beaumont et McEleavy,
Hague Convention, supra note 5 aux pp. 16 et s.).
12 Pour une prsentation de la Convention dans le contexte dune analyse de ses consquences sur
les lois canadiennes, voir Keith B. Farquhar, The Hague Convention on International Child
Abduction Comes to Canada (1983) 4 Can. J. Fam. L. 5.
13 Lintrt du Canada la soustraction internationale denfants stait largement manifest en
amont de ltape de ratification. Lexpert du Canada, M. Bradbrooke Smith, avait dj suggr que la
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
284
le Portugal et la France le 1er dcembre 1983, la Convention lie aujourdhui soixante-
quinze tats rpartis sur cinq continents. Force est toutefois de constater quil nest
pas ais de relever le dfi dune application cohrente et harmonieuse dun instrument
vieillissant14 dans des systmes juridiques nombreux et issus de traditions diverses15.
Le systme mis en place La Haye, lheure des bilans, fait lobjet dun certain
nombre de critiques16. On dnonce dabord la limitation du champ dapplication de la
Convention aux enfants de moins de seize ans17, lexistence dexceptions au principe
du retour immdiat des enfants enlevs18, le recours une notion encore obscure de
rsidence habituelle19, la dfinition incomplte du droit de garde20, la protection
question du kidnapping lgal soit incluse lordre du jour, au cours de la Commission spciale sur
les affaires diverses de janvier 1976.
14 Lge de la Convention se fait sentir diffrents gards. Le profil des parents rapteurs a chang ;
alors que les rdacteurs envisageaient principalement le problme de lenlvement par un parent (le
plus souvent le pre) nayant pas de droit de garde en application de la loi de la rsidence habituelle de
lenfant, les statistiques rcentes montrent que les mres (gnralement dtentrices de la garde et de la
rsidence des enfants) ont dsormais deux fois plus de chance denlever leurs enfants. Voir Peter
McEleavy, Past and Future : The Hague Child Abduction Convention at the Crossroads dans
Hugues Fulchiron, dir., Les enlvements denfants travers les frontires : actes du colloque organis
par le Centre de droit de la famille (Lyon 20 et 21 novembre 2003), Bruxelles, Bruylant, 2004, 99 aux
pp. 100-01 [McEleavy, Crossroads]. Par ailleurs, le traitement limit du droit de visite, dont la
protection effective tait pourtant un des objets de la Convention, savre aujourdhui insuffisant. Voir
Bureau permanent de la Confrence de La Haye de droit international priv (HccH), Rapport et
conclusions de la Commission spciale concernant la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur
les aspects civils de lenlvement international denfants (27 septembre 1 octobre 2002) (mars
2003) la p. 32, en ligne : HccH
Commission spciale].
15 Sur la difficult dapplication de la Convention dans les tats islamistes, voir par ex. Caroline
Gosselain, Enlvement denfants et droit de visite transfrontire : conventions bilatrales et tats de
tradition islamique, Rapport de recherche (Doc. prl. No 7) (aot 2002), en ligne : HCCH
de 2002 reprsente dans HccH, Commission spciale, ibid. aux pp. 37-38.
16 On vise par exemple les difficults lies la forme conventionnelle de linstrument. Il a t
suggr que le fondement conventionnel de la protection internationale soit insuffisant, et que la
construction du droit sous la forme de rglements communautaires, laquelle prsente dindniables
vertus doive lui tre prfre, en dpit de la cration dun millefeuille institutionnel que cela
implique (Sylvain Grataloup, Linterprtation de la Convention EDH la lumire de la Convention
de La Haye du 25 octobre 1980 sur lenlvement international denfants [2002] Droit de la famille
11).
17 Tierry Gar, Rflexions sur lefficacit de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative
aux aspects civils de lenlvement international denfants dans Mlanges Christian Mouly, t. 1, Paris,
Litec, 1998, 299 la p. 302 [Gar, Efficacit].
18 Ibid. la p. 307.
19 McEleavy, Crossroads, supra note 14 la p. 102 et s.
20 Sur les dangers dune application trop stricte de lart. 13 de la Convention de La Haye de 1980,
supra note 2, voir Jude Reddaway et Heather Keating, Child abduction : would protecting vulnerable
children drive a coach and four through the principles of the Hague Convention? (1997) 5 Intl J.
Child. Rts. 77 la p. 87 et s. Sur les dangers dune application trop librale de larticle 13, voir Gar,
Efficacit, supra note 17 la p. 305.
285
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
insuffisante du droit de visite21, lapplication contestable de la Convention au
dtriment de parents investis de la garde physique des enfants en cause22 et le manque
duniformit dans
linterprtation de certains concepts conventionnels sus-
mentionns23. Dautres critiques ont galement vis la contrarit de la Convention
la Convention de New York24, linsuffisante dissmination dinformations relatives la
Convention25 et la formation imparfaite des individus chargs de la mettre en uvre26,
la possible inertie des autorits centrales dont la mise en uvre de la Convention
dpend pourtant dans une large mesure27, la longueur28 et le cot29 de la procdure
dans certains tats contractants, labsence, dans nombre de cas, de mesures
prparatoires au retour30, et linexcution des dcisions ordonnant le retour de
lenfant31.
Si lidentification des difficults affectant la matire est relativement aise,
lorigine de celles-ci nest pas lobjet premier de lattention des commentateurs.
Lensemble des problmes semble tre presque automatiquement mis sur le compte
de la Convention de La Haye de 1980 elle-mme. Le raisonnement est simple :
puisque les tats ont choisi de lutter contre les enlvements par la voie de la
coopration internationale, les difficults rencontres ne peuvent tre que le rsultat
21 Le caractre insatisfaisant et insuffisamment dtaill de lart. 21 de la Convention de La Haye de
1980, supra note 2, a t reconnu par la Commission spciale sur les affaires gnrales et la politique
de la Confrence de La Haye de droit international priv, qui a, en mai 2000, charg le Bureau
permanent de prparer un rapport dmontrant sil est souhaitable et potentiellement utile dtablir un
Protocole la Convention qui devrait rgler […] lexercice efficace du droit […] de visite entre lenfant
et ses parentsayant ou non la gardedans le cadre des enlvements internationaux et des
mouvements parentaux, et comme une alternative des demandes de retour (Confrence de La Haye
de droit international priv (HccH), Conclusions de la Commission spciale de mai 2000 (Doc. Prl.
No 10) (juin 2000), en ligne : HccH
22 Merle H. Weiner, Navigating the Road Between Uniformity and Progress : The Need for
Purposive Analysis of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction
(2000) 33 Colum. H.R.L. Rev. 275.
23 McEleavy, Crossroads, supra note 14 aux pp. 102 et s. ; Franois Boulanger, Les rapports
juridiques entre parents et enfants : perspectives comparatistes et internationales, Paris, Economica,
1998 au para. 264 et s. ; Sylvain Grataloup, Lenfant et sa famille dans les normes europennes, Paris,
Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1998 au para. 764.
24 Voir Rhona Schuz, The Hague Child Abduction Convention and Childrens Rights (2002) 12
Transnatl L. & Contemp. Probs. 393 ; Fulchiron, Rapport, supra note 4 au para. 8.
25 Fulchiron, Rapport, ibid. au para. 2.
26 Ibid. aux paras. 1, 3.
27 Gar, Efficacit, supra note 17 la p. 311.
28 Voir Bureau permanent de la Confrence de La Haye de droit international priv (HccH),
Conclusions et Recommandations de la Quatrime runion de la Commission spciale sur le
fonctionnement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
lenlvement international denfants (22-28 mars 2001) (avril 2001) aux pp. 5, 9, en ligne : HccH
29 Fulchiron, Rapport, supra note 4 au para. 10.
30 Ibid. au para. 6.
31 Ibid. au para. 9.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
286
de faiblesses de linstrument utilis. Ainsi, une magistrate du Bureau de lentraide
judiciaire en matire civile et commerciale du Ministre franais de la Justice
concluait-elle il y a quelques annes un article consacr la Convention en ces
termes : [la Convention de La Haye 1980] est trs certainement perfectible en de
nombreux points tels que les moyens dinvestigations des tats membres quant
la localisation des enfants dplacs, la dure et le cot des procdures ou encore
lexcution effective des dcisions rendues32. Il nest pas contestable que, sur les
points cits, des progrs restent accomplir, mais il parat difficile dadmettre que
cest essentiellement le mcanisme conventionnel qui devrait tre perfectionn afin
de rpondre ces faiblesses. Au premier chef, ce sont bien les autorits tatiques qui
sont responsables de la localisation des enfants, du cot de la procdure, ainsi que de
lexcution des dcisions rendues sur le fondement de la Convention. De fait, si lon
excepte lexclusion des mineurs de seize dix-huit ans du champ dapplication de la
Convention33 et, dans une certaine mesure, les rares critiques lies au mcanisme
conventionnel lui-mme34, il faut reconnatre que tous les problmes recenss relvent
davantage de la mise en pratique de linstrument par les tats contractants que de sa
substance elle-mme.
traitement des enlvements
transfrontires denfants ? Aucun remde miracle de nature internationale ou
rgionale quon ajouterait ou substituerait la Convention de La Haye de 1980
nexiste encore (I). Ds lors, et puisquune trs grande partie des problmes est
imputable aux tats35, il ne peut appartenir qu ces derniers de trouver en eux-mmes
les clefs de la gurison. Or, amliorer la gestion des cas de soustraction internationale
denfants nest pas pour les tats contractants de lordre de la facult. Leur rle ne
saurait spuiser avec la ratification dinstruments internationaux ; ils sont, plus
dun titre, dbiteurs dobligations diverses en la matire (II).
Comment, dans ces conditions, parfaire
le
32 Agns Bodard-Hermant, La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
lenlvement international denfants, Gaz. Pal. 2000. 1ersem. Doctr.194 la p. 197.
33 Le fait que la Convention de La Haye de 1980 ne sapplique quaux enfants de moins de 16 ans,
alors que la Convention de New York (et les autres conventions de La Haye) protgent mme les 16
18 ans, ne doit pas apparatre contradictoire ni problmatique. Les rdacteurs de la Convention de La
Haye de 1980 ont estim quune personne de plus de 16 ans a une volont propre qui pourra
difficilement tre ignore soit par ses parents, soit par une autorit judiciaire ou administrative. Voir
Elisa Prez-Vera, Rapport explicatif de Mlle Elisa Prez-Vera dans Confrence de La Haye de droit
international priv, Actes et documents de la Quatorzime session, t. 3, La Haye, Bureau permanent de
la Confrence, 1982, 426 au para. 77. Cette position est renforce par lexception ouverte par lart. 13
al. 2 de la Convention de La Haye de 1980, supra note 2.
34 Ces critiques sont les suivantes : (1) lapplication de la Convention au dtriment de parents
investis de la garde physique des enfants ; et (2) contrarit de la Convention de La Haye de 1980 la
Convention de New York.
35 La Convention de La Haye de 1980 connaissant une application dcentralise, les autorits
tatiques, appeles jouer un rle majeur, ont lentire responsabilit de sa mise en uvre.
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
I. Les rponses internationales
287
A. Limpossible remde miracle porte mondiale
Un bref examen des solutions susceptibles dtre apportes lchelle
internationale rvle qu lheure actuelle, la panace est hors datteinte, en dpit des
efforts non ngligeables dploys par la Confrence de La Haye de droit international
priv.
1. Lopportunit dun nouvel instrument ?
lenfant, renforcer
les dispositions relatives
Il nest pas douteux que la cration dun nouvel instrument vocation mondiale
soit susceptible de rpondre certaines critiques. Sans altrer le cur du mcanisme
mis en place par la Convention de La Haye de 1980, qui nest pas lui-mme contest,
une nouvelle convention ou un protocole additionnel pourrait prciser les dfinitions
des concepts dont linterprtation prsente des difficults, et diminuer le risque de
contrarit la Convention de New York. Le nouvel instrument pourrait galement
organiser un rgime spcifique en cas denlvement par le parent investi de la garde
physique de
la coopration
administrative, expliciter davantage les obligations des pouvoirs publics en la
matire, et complter les dispositions relatives au fonctionnement pratique de la
Convention.
Toutefois, les tats, avant de sengager dans la voie de nouvelles ngociations
inter-gouvernementales, doivent tre convaincus que la somme des avantages de
llaboration dun nouvel instrument dpasserait celle des inconvnients. cet gard,
il convient de se rappeler que, quels que soient les mrites dune nouvelle convention,
la simple introduction dun instrument additionnel au niveau international naide pas
directement les plaideurs potentiels. Les processus de ratification ou dadhsion
peuvent tre longs, et bon nombre des soixante-quinze tats parties la Convention
de La Haye de 1980 pourraient se montrer rticents lide dadhrer un nouvel
instrument. En outre, une convention de coopration administrative pourrait, comme
la Convention de La Haye de 1980, prvoir que les adhsions produisent un effet
limit.36 De la sorte, la matire de lenlvement international se trouverait rgie par
une srie encore plus longue dinstruments bilatraux, rgionaux, et internationaux
dont larticulation rciproque pourrait savrer difficile. De tels inconvnients ne sont
36 La Convention na deffet quentre l[]tat adhrant et les []tats contractants qui auront dclar
accepter cette adhsion. Une telle dclaration [doit] galement tre faite par tout []tat membre [de la
Confrence de La Haye de droit international priv] ratifiant, acceptant ou approuvant la Convention
ultrieurement ladhsion (Convention de La Haye de 1980, supra note 2, art. 38).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
288
toutefois pas ncessairement dterminants lorsque le besoin dune nouvelle
convention se fait imprieusement sentir37.
En dpit des faiblesses recenses plus haut, il semble que la ncessit mme
dune nouvelle convention nest pas ressentie. De fait, la dernire Commission
spciale de suivi de la Convention de La Haye de 1980 a conclu que de manire
gnrale, la Convention continue bien fonctionner dans lintrt des enfants et
quelle rpond largement aux besoins pour lesquels elle a t labore38. Certes, la
prparation dun protocole additionnel la Convention na pas t totalement exclue,
mais seulement sur un point particulier. Selon la Commission spciale de 2002, la
Confrence de La Haye de droit international priv pourrait lavenir reconsidrer
lopportunit de travailler sur un protocole additionnel relatif au droit de visite/droit
dentretenir un contact transfrontire39. Toutefois, la Confrence ne sengagera dans la
voie de larticulation dun nouveau protocole que si les autres mesures envisages ne
permettent pas damliorer significativement la situation en la matire40.
Mme dans le cadre rgional, lexprience rcente montre que les tats
europens parties la Convention de La Haye de 1980 se sont montrs trs partags
sur
intra-
communautaires41. Enfin, il est permis de douter que llaboration dun nouvel
instrument permette de rsoudre absolument tous les problmes. Ainsi, la nouvelle
convention ferait, elle aussi, lobjet dune application dcentralise. Elle ne serait pas
davantage que la Convention de La Haye de 1980 labri dinterprtations nationales
divergentes et devrait, comme elle, sarticuler avec des dispositions internes parfois
la question de crer un rgime spcial pour
[Vol. 51
les enlvements
37 Cela a t notamment le cas du domaine de lobligation alimentaire : la Commission spciale
davril 1999 sur le fonctionnement des conventions de La Haye relatives aux obligations alimentaires
et de la Convention sur le recouvrement des aliments ltranger (20 juin 1956, 268 R.T.N.U. 3),
aprs avoir examin le fonctionnement pratique de ces Conventions et tenu compte
dautres instruments et arrangements rgionaux et bilatraux, […] constatant le besoin
de moderniser et damliorer le systme international de recouvrement des aliments
pour enfants et pour dautres personnes charge, [a] recommand[] que la Confrence
de La Haye [de droit international priv] entame des travaux en vue de ltablissement
dun nouvel instrument mondial (Confrence de La Haye de droit international priv
[HccH], Rapport et Conclusions de la Commission spciale sur les obligations
alimentaires davril 1999 (Doc. prl. No 1) (mars 2000) au para. 46, en ligne : HccH
38 HccH, Quatrime runion, supra note 28 la p. 14.
39 HccH, Commission spciale, supra note 14 la p. 34.
40 Parmi ces mesures se trouvent la ratification de la Convention sur la protection des enfants et la
coopration en matire dadoption internationale, 29 mai 1993, R.T. Can. 1997 no 12, concernant la
comptence, la loi applicable, la reconnaissance, lexcution et la coopration en matire de
responsabilit parentale et de mesure de protection des enfants, et la formulation dun guide de bonnes
pratiques (ou de recommandations) sur le droit de visite (voir ibid.).
41 Voir Peter McEleavy, The New Child Abduction Regime in the European Union : Symbiotic
Relationship or Forced Partnership? (2005) 1 Journal of Private International Law 5 [McEleavy,
European Union].
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
inadaptes la matire. On touche ici une faiblesse majeure des Conventions de La
Haye par rapport aux lois nationales : labsence dAutorit centrale veillant
lefficacit et la cohrence de leur mise en uvre et de leur application dans une
grande diversit dtats contractants.
289
2. Lirralisme dun recours une juridiction internationale
Bon nombre des difficults affectant la Convention de La Haye de 1980
pourraient nanmoins tre rsolues si sa mise en uvre tait confie une juridiction
proprement internationale. Idalement, une telle solution aurait lavantage dliminer
tout reproche de partialit ladresse du juge saisi42, de minimiser les problmes
dinterprtation, de combler certaines lacunes et de permettre, au terme dune
procdure adquate et adapte la matire (procdure que lon imagine donc rapide,
peu coteuse, et efficace), une application uniforme et harmonieuse de la Convention
de La Haye de 1980. Si cette proposition est encore formule par certains auteurs43, il
convient de rappeler quelle a t presque unanimement rejete par les tats et
organisations qui ont particip llaboration de la Convention44. Sur le continent
europen, le projet de Convention relative un tribunal international en matire de
garde denfants, labor en 1976 par le comit dexperts du Conseil de lEurope,
navait reu en son temps quun soutien trs limit45. Il faut reconnatre que
ltablissement dun tribunal international charg dappliquer la Convention de La
Haye de 1980, quoique de nature rsoudre certains des problmes cits, en
entranerait beaucoup dautres. En particulier, on se heurterait la difficult de dfinir
42 Le risque de partialit affecte lensemble du droit international priv commun et
conventionnel. Il est peut-tre cependant plus manifeste dans un domaine aussi sensible que
lenlvement denfant. Cest gnralement dans lespoir dobtenir des autorits du pays de refuge le
droit de garde sur lenfant que le parent rapteur a enlev celui-ci. Cet espoir est fond sur le fait que le
juge (dont la comptence a t artificiellement tablie) va appliquer la loi du for, mais aussi quil aura
tendance considrer que lintrt du mineur est dtre lev sur le territoire du for par un parent
souvent ressortissant de ce pays. En organisant une action de remise de lenfant, la Convention de La
Haye de 1980 a pour objectif dempcher que la garde soit dtermine dans de telles conditions.
Toutefois, le juge de ltat de refuge, saisi de la demande de retour, ne sera pas ncessairement labri
de ce rflexe nationaliste souvent dplor par la doctrine. Voir par ex., en France, Aix-en-Provence, 23
mars 1989, Rev. crit. dr. int. priv 1990.II.535 (note Yves Lequette). Dans le mme ordre dides, on
dnonce le danger de limprialisme culturel, particulirement lev en matire denlvement
international, et qui sinsinue souvent dans le traitement des dplacements et non-retours illicites par le
truchement de lart. 13 de la Convention de La Haye de 1980, supra note 2. Voir Linda Silberman et
Karin Wolfe, The Importance of Private International Law for Family Issues in an Era of
Globalization : Two Case Studies International Child Abduction and Same-Sex Unions (2003) 32
Hofstra L. Rev. 233 ; Marie-Christine Meyzeaud-Garaud, Enlvement international denfants : les
considrations nationalistes prendraient-elles le pas sur lesprit de la Convention de La Haye ?
(2002) 6 Personnes et Famille 20 la p. 21.
43 Voir par ex. Gar, Efficacit, supra note 17 la p. 302, qui se demande toutefois si cette
proposition ne relve pas de lutopie.
44 Beaumont et McEleavy, Hague Convention, supra note 6 la p. 18.
45 Dyer, Parents, supra note 5 la p. 251.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
290
dune manire neutre la composition dun tel tribunal et de saccorder sur les
pouvoirs de cette juridiction, dont ltablissement et le fonctionnement seraient par
ailleurs fort coteux. Mme si lon admettait que la Convention de La Haye de 1980
puisse tre applique par cette juridiction internationale46, le nombre denlvements
internationaux, et donc de saisines, est ce jour tel que des retards considrables ne
pourraient qutre dplors dans le traitement des demandes, alors que la rapidit est
pourtant un objectif essentiel de la Convention. Une fois la dcision rendue, le
problme de son excution dans les tats contractants concerns se poserait. Cette
difficult serait exacerbe par la charge motionnelle inhrente ce domaine47. Il est
nanmoins curieux que, la faveur de compromis politiques, ce dernier obstacle nait
pas t considr comme srieux dans le cadre du nouveau systme mis en place en
Europe par le Rglement 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la
comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale
et en matire de responsabilit parentale abrogeant le rglement (CE) no
1347/200048.
Il serait nanmoins envisageable de confier une juridiction internationale la
responsabilit de linterprtation uniforme de la Convention de La Haye de 1980 tout
en laissant aux tribunaux internes des tats contractants le soin de la mettre en uvre.
Cette suggestion est dj lobjet dun consensus international dpassant le domaine
de la Convention. En vertu du Protocole pour reconnatre la Cour permanente de
Justice internationale la comptence dinterprter les conventions de La Haye de
droit international priv49, la Cour permanente de Justice internationale (et dsormais
la Cour internationale de Justice) a t dclare comptente pour rsoudre les litiges
relatifs linterprtation des conventions de La Haye de droit international priv. En
matire denlvement, lusage de ce protocole pourrait avoir le potentiel de rsoudre
un certain nombre des difficults auxquelles fait face la Convention de La Haye de
1980. Par la prcision du sens et du contenu des exceptions de larticle 13, de la
protection du droit de visite prvue larticle 21 ou des mesures prendre par les
autorits tatiques (prvues aux articles 2, 7, 9, 10 et 11), cest toute la mise en uvre
pratique, et par l leffectivit de la Convention, qui pourrait sen trouver amliore.
Devant les avantages dune interprtation uniforme des concepts conventionnels,
il pourrait tre tonnant de constater que le Protocole de 1931 na jamais t invoqu
en matire denlvement international denfants. En ralit, le Protocole na t utilis
quune fois, dans lAffaire relative lapplication de la Convention de 1902 pour
46 Une des raisons invoques pour rejeter lide de crer une juridiction internationale pouvant
intervenir en matire denlvement tait quil serait difficile pour les tats de saccorder sur les
principes juridiques applicables par un tel tribunal.
47 Sur lensemble, voir Voir Dyer, Parents, supra note 5 aux pp. 243-44.
48 CE, [2003] J.O. L. 338/1, en ligne : Eur-Lex
[Rglement Bruxelles II bis]. Le rglement ne contient pas de dispositions relatives lexcution.
49 27 mars 1931, 167 R.T.S.N. 342 (entre en vigueur : 12 avril 1936) [Protocole de 1931].
291
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
rgler la tutelle des mineurs (Pays-Bas c. Sude)50 en 1958 au sujet de linterprtation
de la Convention pour rgler la tutelle des mineurs de 190251. Le peu de succs de cet
instrument sexplique pourtant aisment. Dune part, dans la mesure o les
conventions de La Haye sont relatives des droits et obligations privs, lesquels sont
dabord mis en uvre par les parties elles-mmes, les tats nen sont pas premire
vue les dbiteurs et cranciers immdiats. Dautre part, la juridiction internationale ne
peut tre saisie que par les tats, qui sont gnralement peu proccups par le
rglement de litiges familiaux internationaux auxquels ils ne sont souvent pas
directement parties. Lexistence dune divergence dinterprtation doit crer une
difficult suffisamment srieuse pour, de simple litige familial assorti dun lment
dextranit, se muer en un vritable litige intertatique : selon les termes mmes du
Protocole de 1931, ce sont bien les diffrend[s] entre [tats contractants du
protocole] concernant linterprtation des conventions labores par la Confrence de
La Haye de [d]roit international priv qui sont soumis la juridiction de la Cour
internationale de Justice52. Sauf lorsque la rsolution de problmes rcurrents
dinterprtation soulevs loccasion de litiges privs concide avec un intrt
tatique fort53, il faut sattendre ce que celui-ci rpugne, pour des raisons politiques,
saisir la Cour dans les conditions prvues par le Protocole de 193154.
lentreprise de
communautarisation du droit international de la famille ne permettra pas davantage
convient dobserver qu
europenne,
lchelle
Il
50 [1958] C.I.J. rec. 55. Voir J.H.A. van Loon, The Hague Conventions on Private International
Law dans Francis Jacobs et Shelley Roberts, dir., The Effects of Treaties in Domestic Law, London,
Sweet & Maxwell, 1987, 221 la p. 242 [Van Loon, Hague Conventions].
51 Affaire relative lapplication de la Convention de 1902 pour rgler la tutelle des mineurs (Pays-
Bas c. Sude), Convention pour rgler la tutelle des mineurs, [1958] C.I.J. Mmoires 65.
52 Protocole de 1931, supra note 49 la p. 342.
53 Voir par ex. la Convention sur lobtention des preuves ltranger en matire civile et
commerciale, 18 mars 1970, reproduit dans Confrence de La Haye de droit international priv,
Recueil des conventions (1951-1996), a.l., Bureau permanent, a.d., 152, tel que cit par Van Loon,
Hague Conventions, supra note 50 la p. 243, qui a donn lieu la prsentation par certains tats
parties de mmoires damicus curiae dans plusieurs litiges.
54 Voir par ex. la frilosit des tats faire usage de leur droit de former une communication
lencontre dautres tats pour mconnaissance de leurs obligations internationales dans le domaine
des droits de lhomme : dans le cadre onusien, les mcanismes organisant la possibilit de contrles
sur linitiative des tats (conduisant une conciliation et aboutissant au mieux la formulation de
simples propositions facultatives), institus par la Convention internationale sur llimination de
toutes les formes de discrimination raciale, 7 mars 1966, 660 R.T.N.U. 195, arts. 11-13, le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques, 19 dcembre 1966, 999 R.T.N.U. 171, arts. 41-42,
en ligne : Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de lhomme
cruels, inhumains ou dgradants, 10 dcembre 1984, 1465 R.T.N.U. 85, art. 21, nont ce jour jamais
t utiliss. Dans le cadre europen de la protection des droits de lhomme, une douzaine de requtes
intertatiques peuvent tre dnombres, mais celles-ci, quelques exceptions prs, se sont inscrites
dans le cadre de diffrends politiques plus vastes. Voir Frdric Sudre, Droit europen et
international des droits de lhomme, 6e d., Paris, Presses universitaires de France, 2003 au para. 307
et s. [Sudre, Droit europen].
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
292
la Convention de La Haye de 1980 de bnficier dune interprtation rgionale
uniforme, quoique le Rglement Bruxelles II bis incorpore la Convention55. La
Cour de Justice des Communauts europennes, comptente pour linterprtation de
la lgislation communautaire56, ne pourra pas se prononcer sur le sens de concepts
utiliss par la Convention, bien que le Rglement y fasse globalement rfrence57. La
Convention nayant pas fait lobjet dune incorporation matrielle dans le Rglement,
cest en tant que telle (quoique complte par celui-ci) quelle continuera de
sappliquer aux enlvements intra-communautaires. Quant aux notions, qui, bien
quayant leur origine dans la Convention de La Haye de 1980, ont t matriellement
reprises, voire dfinies, par le Rglement58, leur nombre est limit et il est fort
probable que le nombre de renvois prjudiciels le sera galement. En effet, en vertu
de larticle 68 du Trait instituant la Communaut europenne, seules les juridictions
nationales dont les dcisions ne sont pas susceptibles dun recours juridictionnel de
droit interne pourront poser une question prjudicielle dinterprtation du Rglement
de Bruxelles II bis la Cour de Justice des Communauts europennes. Or, peu de
litiges relatifs un enlvement international atteignent la juridiction suprme des
tats membres requis59, et cette proportion se trouvera encore limite du fait du jeu de
larticle 42 du Rglement60. Mme alors, une difficult dinterprtation souleve par
les parties ne doit pas tre soumise la Cour de Justice si le tribunal national estime
que la question nest pas pertinente ou que la lgislation communautaire est claire61.
55 Supra note 48, art. 17.
56 CE, Version consolide du Trait instituant la Communaut europenne, [2002] J.O. C. 325/33
la p. 127, art. 234, en ligne : Eur-Lex
Communaut europenne].
57 Rglement Bruxelles II bis, supra note 48, prambule (17), arts. 11-12, 18, 42, 60, 62.
58 Telles les notions de dplacement ou de non-retour illicite, dacquiescement, dintgration de
lenfant dans son nouveau milieu, de droit de garde, dexercice effectif de la garde. Voir Rglement
Bruxelles II bis, ibid., arts. 2, 10; Convention de La Haye de 1980, supra note 2, arts. 3, 5.
59 Il suffit pour sen convaincre dobserver la situation du Royaume-Uni. Alors que le Royaume-Uni
traite chaque anne dun grand nombre daffaires denlvement dans les diffrentes units qui le
composent, seules quatre affaires ont t soumises la Chambre des Lords en 20 ans dapplication de
la Convention de La Haye de 1980. Voir pour lAngleterre et le Pays de Galles Sarah Armstrong, Is
the Jurisdiction of England and Wales Correctly Applying the 1980 Hague Convention on the Civil
Aspects of International Child Abduction? (2002) 51 I.C.L.Q. 427 [Armstrong, England and
Wales].
60 Rglement Bruxelles II bis, supra note 48. Si le parent victime est dbout de sa demande de
retour, il prfrera certainement recourir lart. 42 plutt que de former un recours contre la dcision
de ltat requis refusant dordonner le retour de lenfant. Il semble donc que seuls les recours du
parent ravisseur contre des dcisions ordonnant le retour de lenfant enlev pourraient donner lieu
une question prjudicielle dinterprtation des dispositions du Rglement Bruxelles II bis.
61 Lurgence qui caractrise la procdure en matire denlvement nempche pas le juge de
demander la Cour de Justice des Communauts europennes de statuer sur une question
dinterprtation sous le deuxime al. de lart. 177 du Trait instituant la Communaut europenne,
supra note 56. Voir par ex. Hoffmann-La Roche v. Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer
Erzeugnisse mbH, C-107/76, [1977] E.C.R. I-957. Le juge pourrait toutefois demander la Cour de
soumettre le renvoi prjudiciel une procdure acclre, dans les conditions prvues par lart. 104
293
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
Certes, larticle 68(3) du Trait instituant la Communaut europenne ouvre
galement la possibilit au Conseil de lUnion europenne, la Commission
europenne ou un tat membre de demander la Cour de Justice de statuer sur une
question dinterprtation du Rglement Bruxelles II bis. Dans un domaine comme
lenlvement denfants, il est nanmoins prvoir quil ne sera pas frquemment fait
usage de cette facult, sauf si des difficults dinterprtation ont t rvles de
manire rcurrente dans la pratique. videmment, la dcision rendue par la Cour de
Justice en rponse une question dinterprtation ne vaudra, par ailleurs, que dans
lespace communautaire. Il reste toutefois que les juridictions des tats contractants
pourraient sinspirer spontanment de la jurisprudence europenne interprtant ces
dispositions, de sorte que linterprtation communautaire pourrait parfois tre reprise
et applique des enlvements mettant en cause un tat de lUnion (tat requis) et un
tat tiers (tat requrant). On est bien loin, toutefois, dune mise en uvre uniforme
du rgime de lenlvement denfants.
dfaut dintervention dun organe juridictionnel proprement international, la
rsolution concerte des difficults affectant le kidnapping international ne peut sans
doute dpendre que de lorganisation lorigine de la Convention de La Haye de
1980.
3. Les mrites et les limites de lactivit de la Confrence de La Haye
La Confrence de La Haye de droit international priv62 ne peut, en tant
quorganisation inter-gouvernementale de coopration transfrontalire en matire de
droit civil et commercial, avoir quune emprise limite en ce qui concerne les
difficults lies directement lapplication dcentralise de la Convention de La Haye
de 1980 ou aux choix organisationnels ou procduraux des tats contractants.
Toutefois, le Bureau permanent63 a pris une srie dinitiatives en vue de soutenir les
tats parties dans leurs efforts visant amliorer le fonctionnement pratique de la
Convention.
Depuis 1989, des commissions spciales quadriennales portant sur la mise en
uvre de la Convention de La Haye de 1980 sont organises. Ces runions
priodiques ont le grand mrite de contribuer lidentification et la discussion des
difficults frquentes ou importantes affectant lapplication pratique de la Convention
en vue dune rsolution uniforme64. Les Commissions se soldent par la formulation de
bis du Rglement de procdure de la Cour de justice (CE, Version codifie du rglement de procdure,
[1999] J.O. C. 65/1, mod. par CE, Modifications du Rglement de procdure de la Cour de justice,
[2000] J.O. L. 122/43).
62 Depuis 1893, la Confrence de La Haye de droit international priv (HccH) fait natre et assure le
suivi de conventions rpondant des besoins mondiaux dans des domaines tels que la protection
internationale des enfants. Voir gnralement en ligne : HccH
63 Lactivit de la confrence est coordonne par un secrtariat multinational le Bureau
permanent qui a son sige La Haye. Voir gnralement ibid.
64 Voir HccH, Quatrime runion, supra note 28 pour les dernires recommandations, labores
lissue de la quatrime runion de la Commission spciale.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
294
recommandations relativement dtailles lattention des tats contractants. Ces
rsolutions sont de nature guider les autorits administratives et judiciaires des tats
contractants, et en particulier des nouveaux tats contractants, dans leur utilisation de
la Convention, mais sont dnues de force obligatoire.
Ces dernires annes, le Secrtariat de la Confrence, conscient que le succs de
la Convention ne peut se construire que sur la base de lengagement dacteurs
divers65, a labor des stratgies innovantes afin damliorer son fonctionnement
pratique. En particulier, le Bureau permanent a cr INCADAT, une banque de
donnes qui rassemble les dcisions judiciaires rendues sur le fondement de la
Convention dans les divers tats parties66. De plus, il a dvelopp des programmes de
formation pour le personnel des Autorits centrales et autres organismes chargs de
satisfaire aux obligations qui leur sont imposes par les conventions de La Haye en
matire de protection des enfants67, a produit des guides de bonnes pratiques68, et
prside la cration dun rseau de magistrats69. Le Secrtariat de la Confrence
publie galement la Lettre des juges70. Il a par ailleurs t propos de crer un institut
65 Voir William Duncan, Action in Support of the Hague Child Abduction Convention : A View
from the Permanent Bureau (2000) 33 N.Y.U.J. Intl L. & Pol. 103. Cet article cite, entre autres, le
personnel des Autorits centrales, les juges, les enseignants, les avocats, les autres professionnels du
droit, les organisations non-gouvernementales et les victimes denlvement comme acteurs principaux
envers cette cause, mais omet dinclure dans son inventaire les tats eux-mmes, alors que
lapplication de la Convention dpend pour beaucoup de larsenal juridique de ces derniers.
66 Voir Confrence de La Haye de droit international priv (HccH), INCADAT, en ligne : INCADAT
de dcisions judiciaires en franais et en anglais, assortis de brefs commentaires et du texte intgral
dans leur langue dorigine.
67 Voir Confrence de La Haye de droit international priv (HccH), Projet de La Haye pour la
coopration internationale et la protection des enfants : Aperu des objectifs, La Haye, Bureau
permanent, 2002, en ligne : HccH
68 Voir Confrence de La Haye de droit international priv (HccH), Guide de bonnes pratiques en
vertu de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement
international denfants : Premire partie Pratique des Autorits centrales, La Haye, Family Law
(Jordan), 2003, en ligne : HccH
Haye de droit international priv (HccH), Guide de bonnes pratiques en vertu de la Convention de La
Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfants : Deuxime
partie Mise en uvre, La Haye, Family Law (Jordan), 2003, en ligne : HccH
international priv (HccH), Mesures prventives, supra note 4.
69 HccH, Commission spciale, supra note 14 la p. 40 et s.
70 La lettre des juges est publie semestriellement par le Bureau permanent. Son objectif est de
promouvoir la coopration, la communication et lchange dides entre les autorits judiciaires et
autres engages dans des affaires lies la protection internationale des enfants. Voir en dernier lieu
Confrence de La Haye de droit international priv (HccH), La lettre des juges no 10 (automne 2005),
en ligne : HccH
295
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
international de formation juridique La Haye, lequel serait spcialis dans
lducation, la formation et lassistance technique71.
Les activits dans lesquelles sest engag le Bureau permanent contribuent la
rsolution progressive dun certain nombre des difficults cites. Elles permettent
dapporter une rponse limite aux problmes lis la substance mme de la
Convention de la Haye de 1980 et de guider les tats contractants sur la voie dune
mise en uvre optimale de linstrument. Laction de la Confrence de La Haye est
exemplaire en ce quelle use dune notion trs comprhensive de suivi de la
Convention-enlvement. Aucun aspect de la Convention, quil soit de nature
substantielle ou pratique, nest nglig. Le Bureau permanent promeut galement
lchange et la coopration, semploie assurer une dissmination aussi complte que
possible des informations dont il dispose, et sengage dans les domaines de la
prvention, comme de lexcution. Toutefois, non seulement les contraintes
financires et humaines limitent-elles la capacit du Secrtariat de la Confrence
fournir un ventail plus large des services ncessaires, mais lducation et la
prparation de modles non contraignants doivent videmment tre relayes par des
rformes et autres mesures concrtes prises par les pouvoirs publics des tats
contractants, et propres garantir une gestion effective des enlvements.
En labsence de solutions universelles miraculeuses, on a pu envisager de
complmenter la Convention de La Haye de 1980 et de renforcer lefficacit du
traitement des enlvements denfants par la mise en place de mcanismes bilatraux
et rgionaux plus contraignants pour lutter contre lenlvement international
denfants.
B. Linsuffisance de lapport rgional
Il est toujours possible pour des tats parties un instrument international de
sentendre en vue de renforcer, dans leurs rapports bilatraux et multilatraux, le
dispositif mis en place. La Convention de La Haye de 1980 elle-mme, larticle 36,
permet explicitement aux tats contractants qui le souhaitent de convenir entre eux de
droger aux dispositions imposant des restrictions au retour de lenfant72. Larticle 36
reflte lide que la Convention nest inspire par aucune ide dexclusivit dans son
domaine dapplication73, mais
reconnat au contraire que des accords
complmentaires puissent tre conclus par des tats souhaitant sengager plus que
71 Sur ce point, voir Confrence de La Haye de droit international priv (HccH), Conclusions de la
Commission spciale du 1er au 3 avril 2003 sur les affaires gnrales et la politique de la Confrence
(avril 2003) la p. 10, en ligne : HccH
72 Sur les conventions conclues dans ce cadre, voir Confrence de La Haye de droit international
priv (HccH), Rapport de la deuxime runion de la Commission Spciale sur le fonctionnement de la
Convention de La Haye sur les aspects civils de lenlvement international denfants tenue du 18 au
21 janvier 1993 (1993) la p. 27, en ligne : HccH
73 Prez-Vera, supra note 33 au para. 146.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
296
le strict respect des obligations poses par la Convention74. Quoique la nature des
restrictions auxquelles larticle 36 fait rfrence ne soit pas prcise, ce sont
essentiellement les exceptions des articles 13 et 20 qui taient vises par cette
disposition75. Les tats parties la Convention de La Haye de 1980 ont-ils fait usage
de cette possibilit en vue de renforcer lefficacit du traitement de la soustraction
internationale denfants ?
[Vol. 51
1. Exemples dinitiatives bilatrales
On peut certainement citer la Convention de coopration judiciaire entre le
gouvernement de la Rpublique franaise et le gouvernement de la Rpublique
portugaise relative la protection des mineurs76 comme un exemple dinstrument
bilatral conclu entre deux tats parties la Convention de La Haye de 1980 en vue
dassurer une meilleure protection des mineurs en facilitant le rtablissement de la
garde des enfants dplacs ou retenus de faon illicite77. Si la Convention franco-
portugaise a un objet plus large que la Convention de La Haye de 1980, son volet
enlvement comporte des conditions qui y sont similaires. Toutefois, bien que
certaines exceptions au principe de retour immdiat de lenfant soient maintenues,
elles font lobjet dune formulation plus restrictive : la rfrence au consentement et
lacquiescement en tant quexceptions au jeu de la Convention de La Haye de 198078
disparat au profit dune rfrence labsence dexercice de bonne foi du droit de
garde sur lenfant79. Par ailleurs, lexception du risque grave de la Convention de La
Haye de 198080 est encore rduite. Dans les rapports franco-portugais, ce nest que si
le parent ravisseur parvient tablir que la remise de lenfant serait de nature
mettre gravement en cause sa sant ou sa scurit en raison de la survenance dun
vnement exceptionnel depuis lattribution de la garde que le juge pourra dcider
de ne pas ordonner son retour81. Enfin, lopposition de lenfant au retour82 a disparu
de la liste des exceptions possibles. Linstrument franco-portugais a galement cr
une commission consultative mixte, charge de promouvoir et faciliter son
74 Procs-verbal No 15 dans Confrence de La Haye de droit international priv (HccH), Actes et
documents de la XIVe session, t. 3, La Haye, Bureau permanent, 1982, 353 la p. 357.
75 Prez-Vera, supra note 33 au para. 146.
76 20 juillet 1983, en ligne : Ministre de la Justice (France)
77 Ibid., prambule. La Convention franco-portugaise na certes pas t ngocie sur le fondement
de lart. 36 de la Convention de La Haye de 1980 dont elle a prcd de quelques mois lentre en
vigueur.
78 Supra note 2, art. 13, al. 1(a).
79 Convention franco-portugaise, supra note 76, art. 19(1)(b).
80 Supra note 2, art. 13, al. 1(b).
81 Convention franco-portugaise, supra note 76, art. 19(1)(c).
82 Convention de La Haye de 1980, supra note 2, art. 13, al. 2.
297
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
application et de proposer toute modification quelle jug[e] opportune pour
amliorer son efficacit83.
La recherche dun traitement plus satisfaisant des enlvements transfrontires sur
le plan bilatral a pu galement tre mene hors dun cadre strictement
conventionnel : un exemple puis dans les relations franco-allemandes fournit une
illustration rcente de ce phnomne. la suite de diverses difficults rencontres
dans lapplication de la Convention de La Haye de 1980 dans le cadre denlvements
franco-allemands, une commission parlementaire de mdiation extrajudiciaire a t
cre en 199984, laquelle peut tre saisie tout moment dun conflit dautorit
parentale franco-allemand. Cette Commission a engag une rflexion sur
llaboration dune charte de mdiation franco-allemande, la dfinition de la notion
dintrt de lenfant au sens des conventions internationales, et lharmonisation des
pratiques juridiques des deux pays. Si lon peut se rjouir de lengagement de ltat
dans la rsolution des dossiers denlvements franco-allemands, il est permis de se
demander si ces efforts sont ncessaires et suffisants85.
2. Aperu des principaux efforts rgionaux
A lchelle rgionale, et quoiquelle rassemble des tats qui ne sont pas tous
parties la Convention de La Haye de 198086, la Convention de Montevideo du 15
juillet 1989 peut galement tre considre comme un instrument compltant
larsenal universel87, prvoyant des dlais de procdure stricts88 et dtaillant
davantage le rle des Autorits centrales au cours de la localisation et de la remise de
83 Convention franco-portugaise, supra note 76, art. 3(1).
84 Voir Dclaration finale des consultations franco-allemandes de Potsdam, 1 dcembre 1998, en
ligne : Office franco-allemand pour la Jeunesse
85 La dfinition franco-allemande de la notion dintrt suprieur de lenfant ne saurait rsoudre
lambigut de ce standard applicable bien dautres relations que celles se nouant de part et dautre
du Rhin. De mme, la gnralisation de la mdiation devrait tre envisage pour tous les dossiers
denlvement. On peut se rjouir quelle lait finalement t en 2001. Quant lharmonisation des
pratiques juridiques des deux pays, elle nest ni ncessaire ni suffisante. Si les pratiques en question ne
sont pas adaptes au systme de La Haye, elles doivent tre limines totalement (pas seulement dans
le contexte franco-allemand). Si elles ne sont pas inadaptes, leur harmonisation ne simpose pas.
86 lheure actuelle, 11 des 13 tats parties la Convention de Montevideo sont galement parties
la Convention de La Haye de 1980 ( lexception de la Bolivie et dAntigue et Barbude) ; toutefois,
certains tats, pourtant signataires de la premire, ne lont pas ratifie, prfrant devenir parties la
seconde (Colombie, Guatemala).
87 Voir Inter-American Childrens Institute, Report on International Abductions of Minors in the
Americas by one of their Parents. Meeting of Government Experts, Doc. SIM/doc.8/02 (2002) au para.
3, en ligne : Inter-American Childrens Institute
88 Convention de Montevideo, supra note 10, art. 12. Les exceptions au retour doivent tre
invoques dans un dlai de huit jours ouvrables courant partir du moment o les autorits de ltat
de refuge rencontrent lenfant ; la dcision de celles-ci doit intervenir dans un dlai de 60 jours aprs
invocation de lexception. Voir aussi ibid., arts. 13,14, 20.
[Vol. 51
la soustraction
traitement communautaire de
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
298
lenfant89. Cette attention aux aspects pratiques du phnomne pourrait tre de nature
contribuer un traitement plus efficace des enlvements internationaux denfants.
Tout rcemment, dans le contexte europen, la proposition dinclure le problme
des enlvements transfrontires intra-communautaires dans le domaine du Rglement
Bruxelles II bis90, a fait surface91. Au soutien de cette proposition, on faisait valoir
quun
internationale denfants
permettrait de mettre un coup darrt aux enlvements denfants92, suggrant que le
rgime issu de la Convention de La Haye de 1980, qui pourtant liait alors tous les
tats membres de lUnion europenne, tait insuffisant93. La proposition a divis les
tats membres au point que le dossier na pu tre rsolu qu lchelle ministrielle94.
Le compromis que reflte le Rglement consiste essentiellement maintenir
lapplicabilit de la Convention de La Haye de 1980 dans les rapports intra-
communautaires, mais complte celle-ci par un mcanisme communautaire dont la
principale caractristique, outre la plus grande rigueur du rgime du retour, est quil
donne le pouvoir ltat de la rsidence habituelle de lenfant de dcider de
maintenir sa comptence, mme si les autorits de ltat de refuge refusent
dordonner le retour de lenfant.
Le Rglement Bruxelles II bis a introduit toute une srie de petits changements
dordre procdural95. Dsormais, le juge appliquant les articles 12 et 13 de la
Convention de La Haye de 198096 un enlvement intra-communautaire veillera ce
89 Ibid., arts. 7, 10, 18-20.
90 Sur les rapports entre le nouveau Rglement Bruxelles II bis et la Convention de La Haye de
1980, voir McEleavy, European Union, supra note 41 la p. 16 et s.
91 CE, Proposition de rglement du Conseil relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution
des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale abrogeant le
rglement (CE) n 1347/2000 et modifiant le rglement (CE) n 44/2001 en ce qui concerne les
questions alimentaires, [2002] O.J. C. 203 E/155.
92 Commission europenne, Communiqu IP/02/654, La Commission propose la reconnaissance
dans toute lUnion europenne, des decisions rendues dans le domaine du droit de la famile afin de
rsoudre le problme de lenlvement denfants (3 mai 2002), en ligne : Europa
93 Les nouvelles dispositions communautaires sur la reconnaissance des dcisions rendues dans le
domaine du droit de la famille et contenues dans le Rglement Bruxelles II bis sont en revanche
prsentes comme devant mettre un terme aux enlvements denfants dans lUnion europenne
(Commission europenne, Les nouvelles dispositions communautaires sur la reconnaissance des
dcisions rendues dans le domaine du droit de la famille devraient mettre un terme aux enlvements
denfants dans lUnion europenne, Communiqu IP/05/228 (1er mars 2005), en ligne : Europa
94 McEleavy, Crossroads, supra note 14 la p. 108.
95 Bruxelles II bis, supra note 48, arts. 11.1-11.5.
96 Supra note 2, art. 12-13. Larticle 12 tablit que
[l]orsquun enfant a t dplac ou retenu illicitement au sens de larticle 3 et quune
priode de moins dun an sest coule partir du dplacement ou du non-retour au
moment de lintroduction de la demande devant lautorit judiciaire ou administrative
de lEtat contractant o se trouve lenfant, lautorit saisie ordonne son retour
299
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
que lenfant soit entendu (sauf si cela parat inappropri eu gard son ge ou sa
maturit)97, et ne pourra refuser le retour que si le parent victime a galement eu la
possibilit dtre entendu98. Un
traitement plus rigoureux ( dfaut dtre
ncessairement plus efficace) des enlvements est galement garanti : dune part,
alors que larticle 11 de la Convention de La Haye de 1980 se contente de prvoir que
les autorits judiciaires ou administratives de ltat de refuge doivent procder
durgence en vue du retour de lenfant99, le nouveau Rglement impose que le juge
rende sa dcision au plus tard six semaines aprs sa saisine, sauf si cela savre
impossible en raison de circonstances exceptionnelles100. Dautre part, le juge ne peut
refuser dordonner le retour de lenfant sur le fondement de larticle 13, alina 1(b) de
la Convention de La Haye de 1980 lorsquil est tabli que des dispositions adquates
ont t prises pour assurer la protection de lenfant aprs son retour101. Enfin,
linnovation principale du nouveau Rglement communautaire rside dans les
paragraphes 6 8 de son article 11 concernant les hypothses dans lesquelles le juge
de ltat requis, tout en constatant que le dplacement de lenfant est illicite, dcide
de refuser dordonner le retour sur le fondement de lexception du risque grave de
danger102. Dans ce cas, les autorits de ltat de refuge devront immdiatement […]
immdiat. […] Lautorit judiciaire ou administrative, mme saisie aprs lexpiration de
la priode dun an prvue lalina prcdent, doit aussi ordonner le retour de lenfant,
moins quil ne soit tabli que lenfant sest intgr dans son nouveau milieu. […]
Lorsque lautorit judiciaire ou administrative de lEtat requis a des raisons de croire
que lenfant a t emmen dans un autre Etat, elle peut suspendre la procdure ou
rejeter la demande de retour de lenfant.
larticle prcdent,
lautorit
les dispositions de
Lart. 13 tablit que
[n]onobstant
judiciaire ou
administrative de lEtat requis nest pas tenue dordonner le retour de lenfant, lorsque
la personne, linstitution ou lorganisme qui soppose son retour tablit : a) que la
personne, linstitution ou lorganisme qui avait le soin de la personne de lenfant
nexerait pas effectivement le droit de garde lpoque du dplacement ou du non-
retour, ou avait consenti ou a acquiesc postrieurement ce dplacement ou ce non-
retour; ou b) quil existe un risque grave que le retour de lenfant ne lexpose un
danger physique ou psychique, ou de toute autre manire ne le place dans une situation
intolrable. […] Lautorit judiciaire ou administrative peut aussi refuser dordonner le
retour de lenfant si elle constate que celui-ci soppose son retour et quil a atteint un
ge et une maturit o il se rvle appropri de tenir compte de cette opinion. […] Dans
lapprciation des circonstances vises dans cet article, les autorits judiciaires ou
administratives doivent tenir compte des informations fournies par lAutorit centrale
ou toute autre autorit comptente de lEtat de la rsidence habituelle de lenfant sur sa
situation sociale.
97 Bruxelles II bis, supra note 48, art. 11(2).
98 Ibid., art. 11(5).
99 Supra note 2, art. 11, al. 1. Lart. 11, al. 2 dispose que [l]orsque lautorit judiciaire ou
administrative na pas statu dans un dlai de six semaines partir de sa saisine, le demandeur ou
lAutorit centrale de ltat requis […] peut demander une dclaration sur les raisons de ce retard.
100 Rglement Bruxelles II bis, supra note 48, art. 11(3), al. 2.
101 Rglement Bruxelles II bis, ibid., art. 11(4).
102 Ibid., arts. 11(6)-11(8).
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
300
transmettre une copie de la dcision […] de non-retour et des documents pertinents
aux autorits comptentes de ltat de rsidence habituelle de lenfant103. moins
que les juridictions de ltat de rsidence habituelle de lenfant aient dj t saisies,
lautorit ayant reu les documents devra inviter les parties prsenter leurs
observations dans les trois mois, afin quun juge de cet tat examine la question de la
garde de lenfant104. Ainsi, les juridictions de ltat de refuge qui avaient refus
dordonner le retour de lenfant pourront voir leur dcision remplace par une
dcision ultrieure de la juridiction de ltat de la rsidence habituelle de lenfant105.
Si cette [nouvelle] dcision implique le retour de lenfant, le retour [devra] tre
effectu sans quil soit ncessaire de recourir aucune procdure pour la
reconnaissance et lexcution de ladite dcision dans ltat membre o se trouve
lenfant enlev106. Pourtant, on peut se demander si, lui seul, le caractre
directement excutoire de la deuxime dcision dans ltat de refuge suffira venir
bout de la rticence du parent rapteur renvoyer un enfant ltranger conformment
une dcision trangre alors que le non-retour de lenfant enlev est soutenu par des
juges locaux pour des motifs prcis [et] dment justifis107. Il est probable quen
cas de rsistance de la part de lauteur de lenlvement, le litige sera rsolu
uniquement aprs lintroduction dune procdure dexcution dans ltat de refuge,
laquelle sera soumise au droit interne de cet tat108.
Sans remettre totalement en cause le mcanisme de laction en restitution
denfant mis en place par la Convention de La Haye de 1980, les instruments
rgionaux ont ainsi tent dliminer de manire plus ou moins extensive certains
obstacles au bon fonctionnement du processus. Toutefois, ces instruments ne
rsolvent pas toutes les difficults recenses.
Sil nest donc pas certain que les efforts bilatraux ou rgionaux aient les effets
escompts, on pourrait malgr tout sen satisfaire si toute action en la matire relevait
pour les tats de la facult, non de lobligation.
103 Ibid., art. 11(6). Les documents doivent tre reus dans un dlai dun mois suivant la date de la
dcision de non-retour.
104 Ibid., art. 11(7).
105 Ibid., prambule (17).
106 Ibid.
107 Ibid.
108 Ibid., art. 47. Si la rvision de la dcision trangre est exclue ce stade, il reste que lintrt de
lenfant, demeur dans ltat de refuge pendant toute la dure du litige, ne saurait tre ignor. Voir
McEleavy, European Union, supra note 41 la p. 33.
Mme si les juges statuent sur la demande de retour dans le dlai de six semaines impos par le
Rglement, plusieurs semaines voire mois supplmentaires peuvent scouler avant que la question de
la garde ne soit rsolue par les autorits de ltat de rsidence habituelle puis que la dcision
impliquant le retour soit mise excution dans ltat de refuge. Or, le temps coul rendra lexcution
extrmement difficile, sauf si des mesures prparatoires au retour ont t prises. Il est regrettable que
le Rglement ne prvoit ni nimpose de telles mesures.
301
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
II. Les rponses internes : analyse des obligations des tats
La Convention de La Haye de 1980 prvoit un certain nombre dobligations
assumes par les tats qui y sont parties, directement ou par lintermdiaire de leurs
organes, au premier rang desquels on trouve, en matire denlvement denfants, les
Autorits centrales. Au-del de ces obligations conventionnelles spcifiques,
lanalyse du domaine de lenlvement international denfants en termes de droits
fondamentaux rvle lexistence dimportantes obligations dpassant le cadre du
rgime labor par la Confrence de La Haye de 1980.
A. Obligations dcoulant directement de la Convention de la Haye
de 1980
En devenant parties la Convention de La Haye de 1980, les tats sont tenus de
prendre toutes mesures appropries pour assurer […] la ralisation des objectifs de la
Convention109. Cependant, la Convention ne prcise pas la teneur des mesures
prendre par les parties contractantes pour assurer le rtablissement du statu quo ante
et le respect effectif dans les autres tats contractants [d]es droits de garde et de
visite existant dans un tat contractant110, lexception de lobligation impose aux
tats contractants de dsigner une Autorit centrale111. Il faut reconnatre que, vu le
caractre relativement imprcis des buts de la Convention, les mesures prises par les
tats vont ncessairement varier non seulement en fonction de larsenal juridique
dont ils disposent, mais aussi en fonction de chaque situation particulire.
Instrument de coopration qui repose, dans une large mesure, sur la cration
dAutorits centrales charges de coordonner et de canaliser cette coopration112, la
Convention de La Haye de 1980 dresse une liste non exhaustive113 des mesures que
ces dernires doivent prendre directement [ou] avec le concours de tout
intermdiaire aux fins dassurer la ralisation des objectifs de la Convention114. Les
tats, par lintermdiaire des Autorits centrales, sont ainsi tenus de prendre les
mesures ncessaires laccomplissement des buts suivants : la localisation de lenfant
109 Convention de La Haye de 1980, supra note 2, art. 2.
110 Ibid., art. 1.
111 Ibid., art. 6.
112 La Convention tient galement compte du rle majeur que dautres organes de ltat peuvent
tre appels jouer ; les autorits judiciaires ou administratives peuvent intervenir, quoique leurs
obligations ne fassent pas lobjet dune dfinition conventionnelle prcise. Voir Prez-Vera, supra note
33 aux paras. 43-44.
113 Supra note 2, art. 7. Le caractre non limitatif de la liste est rvl par lusage des termes [e]n
particulier, qui montre que les mesures cites ne sont que de possibles illustrations du devoir gnral
daction des Autorits pos par lal. 1. Ce choix est le reflet du compromis opr par les rdacteurs
entre les dlgations qui souhaitaient des Autorits centrales fortes avec des comptences daction et
dinitiative amples et celles qui les envisageaient comme de simples mcanismes administratifs pour
faciliter laction des parties. Voir Prez-Vera, supra note 33 au para. 88 et s.
114 Convention de La Haye de 1980, ibid.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
302
enlev115, la prvention de nouveaux dangers pour lenfant ou de prjudices pour les
parties, la remise volontaire de lenfant116, lchange dinformations relatives la
situation sociale de lenfant ou au droit de ltat, lintroduction ou la facilitation de
procdures judiciaires afin de permettre le retour de lenfant et, le cas chant,
lorganisation ou lexercice paisible et effectif du droit de visite117, lobtention de
lassistance judiciaire et juridique, le retour sans danger de lenfant, lobtention de
linformation rciproque sur le fonctionnement de la Convention et la leve des
obstacles son application.
Quoiquelle numre ainsi certaines obligations la charge des autorits
tatiques, la Convention laisse chacun des tats contractants la possibilit de
dterminer le meilleur moyen de les excuter. La ralisation effective de lobligation
de coopration dont les tats sont dbiteurs dpend ainsi dans une large mesure de
linitiative de ceux-ci et, en particulier, de la capacit daction accorde aux Autorits
centrales dans le droit interne. La Convention de La Haye de 1980 ne met toutefois en
place aucun mcanisme permettant de rsoudre les difficults lies linexcution par
les tats contractants des obligations quelle impose. Au-del de la possibilit pour
les autres tats parties de soulever le problme lchelle diplomatique ou
ministrielle118, il est galement possible de discuter, lors des commissions spciales
quadriennales relatives la mise en uvre pratique de la Convention, de la situation
dtats dont la mconnaissance des obligations est patente et particulirement aigu.
Cest ainsi que le cas de lEspagne a t considr lors de la premire de ces
Commissions spciales, en 1989119, et celui de la Bosnie-Herzgovine lors de la
115 Lart. 9 de la Convention de La Haye de 1980, ibid., prcise cet gard que lorsque lAutorit
centrale saisie a des raisons de penser que lenfant se trouve dans un autre tat contractant, elle
transmet directement la demande lAutorit centrale comptente.
116 Cette obligation, dune importance particulire, est ritre lart. 10 de la Convention de La
Haye de 1980, supra note 2.
117 Voir aussi ibid., art. 21.
118 Le Bureau permanent de la Confrence de La Haye de droit international priv peut galement
intervenir titre dintermdiaire afin de faciliter la coopration entre Autorits centrales.
119 Voir Bureau permanent de la Confrence de La Haye de droit international priv (HccH),
Conclusions gnrales de la Commission spciale doctobre 1989 sur le fonctionnement de la
Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de lenlvement international
denfants (a.d.) la p. 24, en ligne : HccH
A raison de difficults fondamentales de structure et de nature lgale et procdurale
rencontres par les Etats Parties dans le traitement par lEspagne de demandes de retour
denfants depuis lentre en vigueur de la Convention pour ce pays en 1987, lEspagne
est fortement encourage prendre sans dlai toutes les mesures appropries pour
assurer que soient donns son Autorit centrale et ses autorits judiciaires et
administratives les pouvoirs ncessaires et les moyens adquats permettant ce pays de
remplir compltement ses obligations conventionnelles.
Sur la rponse finalement apporte par lEspagne, voir Elisa Prez Vera, Some Considerations
on the Enforcement in Spain of the Hague Convention of October 25, 1980 on the Civil Aspects of
International Child Abduction, Meeting of Government Experts on the International Abduction of
Minors by One of their Parents, Montevideo (Uruguay), 12-13 aot 2002, Inter-American Childrens
303
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
troisime, en 1997120. En dehors de ces cas exceptionnels, le bon fonctionnement de
la Convention parat ne dpendre que de la bonne volont des signataires121.
Pourtant, lorsque la mconnaissance des obligations assumes par les tats en la
matire confine la violation de droits fondamentaux des individus concerns par
lenlvement denfant, les tats auxquels ces violations sont imputables pourraient
tre incits par les instruments de promotion et de protection des droits de lhomme
faire face leurs responsabilits, voire tre contraints de prendre des mesures
positives afin dchapper aux sanctions mises en place par ces conventions.
B. Obligations dcoulant dautres instruments
Les obligations dcoulant dinstruments internationaux de protection des droits
de lhomme sont doublement limites. Premirement, aucune convention ne contient
de disposition consacrant avec prcision le droit des enfants ou des parents concerns
de sattendre ce que les tats parties prennent des mesures spcifiques pour lutter
contre la soustraction internationale denfants. Deuximement, la violation de droits
de lhomme est sanctionne de manire plus ou moins nergique selon les instruments
envisags. Parce que les droits fondamentaux, quelle que soit la source considre,
prsentent les mmes caractristiques de normes faiblement dtermines par le texte
qui les nonce, le juge, quel quil soit, est amen participer au travail de
dtermination du sens de la norme par une interprtation cratrice 122. Une fois ce
travail de prcision effectu se pose nanmoins toujours le problme de la sanction
des droits ainsi reconnus. cet gard, il convient de distinguer les consquences du
recours aux instruments porte mondiale de celles du recours aux instruments
rgionaux.
1.
Instruments universels
a. Convention des Nations Unies relative aux droits de lenfant
La Convention de New York relative aux droits de lenfant, entre en vigueur le 2
septembre 1990, impose aux tats qui y sont parties de prendre des mesures pour
Institute, Doc. SIU/doc.9/02 (2002) la p. 9 et s., en ligne : Inter American Childrens Institute
120 La situation en Bosnie-Herzgovnie a t envisage en des termes plus mesurs. Voir Bureau
permanent de la Confrence de La Haye de droit international priv (HccH), Rapport de la troisime
runion de la Commission spciale sur le fonctionnement de la Convention de La Haye sur les aspects
civils de lenlvement international denfants (17-21 mars 1997) (aot 1997) au para. 23, en ligne :
HccH
121 Beaumont et McEleavy, Hague Convention, supra note 6 la p. 242.
122 M. Delmas-Marty, Introduction dans M. Delmas-Marty et C. Lucas de Leyssac, dir., Liberts
et droits fondamentaux, Paris, ditions du Seuil, 1996, 28.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
304
lutter contre les dplacements et les non-retours illicites denfants ltranger123.
Larticle 11 de la Convention prcise qu cette fin, les tats parties favorisent la
conclusion daccords bilatraux ou multilatraux ou ladhsion aux accords
existants124. Une lecture superficielle de cette disposition pourrait conduire penser
que les tats, en devenant parties la Convention de La Haye de 1980 (ou aux autres
conventions conclues en la matire), remplissent effectivement leurs obligations
rsultant de cet article de la Convention de New York. Toutefois, lalina 1 de larticle
11, formul en termes comprhensifs, suggre que la lutte contre les enlvements ne
se limite pas la conclusion dinstruments internationaux125. Par ailleurs, comme
toutes les dispositions de la Convention de New York, larticle 11 doit se conjuguer
avec larticle 4 relatif aux mesures dapplication gnrale de cette Convention126.
Cette dernire disposition prvoit de manire gnrale que les tats parties prendront
toutes les mesures […] ncessaires127 pour mettre en uvre les droits reconnus dans
la Convention. Les mesures auxquelles fait rfrence larticle 4 sont aussi bien
dordre lgislatif quadministratif et autre128. Elles comprennent donc un vaste
ventail allant de la mise en place de structures spciales et de moyens de
surveillance, au lancement dactivits de formation ou de sensibilisation tous les
niveaux : dans ladministration, au parlement, comme dans lappareil judiciaire129.
Par ailleurs, larticle 9 de la Convention de New York, dont le troisime alina
prvoit que [l]es tats parties respectent le droit de lenfant spar de ses deux
parents ou de lun deux dentretenir rgulirement des relations personnelles et des
contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire lintrt suprieur de
lenfant130, est galement pertinent en la matire, et ce, deux principaux gards. Si
les tats parties la Convention de La Haye de 1980 ne prennent pas de mesures afin
dorganiser une mise en uvre rapide de cet instrument puis, la procdure
sternisant, ne font pas en sorte de permettre au parent victime de conserver des
contacts directs et rguliers avec lenfant illicitement dplac ou retenu, ils
123 La Convention de New York connat un succs sans prcdent : finalise en 1989, elle est entre
en vigueur ds lanne suivante ; il sagit de linstrument de protection des Droits de lHomme qui a
t ratifi le plus rapidement et par le plus grand nombre dtats, lexception des tats-Unis
dAmrique et de la Somalie. Ce succs est nanmoins tempr par le grand nombre de rservations.
Voir Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de lHomme (HCDH), Ratification and
Reservations: Convention on the Rights of the Child New York, 20 November 1989 (8 mai 2006), en
ligne : HCDH
124 Convention de New York, supra note 8, art. 11, al. 2.
125 Ibid., art. 11, al. 1.
126 Ibid., art. 4.
127 Ibid.
128 Ibid. Sur la dfinition gnrale des obligations quont les tats parties la Convention des
Nations Unies sur les droits de lenfant, voir Doc. off. Comit des droits de lenfant NU, 34e sess.,
Doc. NU CRC/GC/2003/5 (2003).
129 Voir Doc. off. Comit des droits de lenfant NU, 22e sess., Doc. NU CRC/C/90 (1999) au para.
130 Convention de New York, supra note 8, art. 9(3).
291.
305
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
mconnaissent certainement larticle 9 de la Convention de New York131. Au-del de
lorganisation des relations personnelles pendant linstance tendant au retour, une
violation des articles 9 et 4 de la Convention de New York se ralise sans doute
galement dans les hypothses o lenfant dplac et dont le retour a t ordonn sur
la base de la Convention de La Haye de 1980 nest pas remis conformment la
dcision de justice. En effet, un enfant illicitement dplac ou retenu qui nest pas
renvoy dans son tat de rsidence habituelle en dpit dune dcision ordonnant son
retour perdra sans doute tout contact avec le parent victime de la soustraction132.
Mme lorsque le tribunal saisi dune demande de retour dcide de ne pas ordonner la
remise de lenfant sur la base dune exception prvue par la Convention de La Haye
de 1980, on constate une grande rticence de la part des parents rapteurs autoriser
lenfant sortir de ltat de refuge pour une priode de visite chez le parent
victime133. Cette rticence ne peut se muer quen opposition complte lorsque le
parent rapteur refuse obstinment dobtemprer une dcision de justice lui
enjoignant de renvoyer lenfant.
En matire denlvement, il convient donc de considrer que les tats doivent, en
application de la Convention de New York, non seulement prendre les mesures
ncessaires la lutte contre les dplacements illicites mais aussi, plus concrtement,
prendre les mesures de tous ordres indispensables au maintien des relations
personnelles entre lenfant et le parent dont il est spar la suite de lenlvement. Le
contenu exact de ces obligations nest toutefois pas dnu dambiguts. Sil est clair,
par exemple, que lon compte ltablissement dAutorits centrales charges de
mettre en uvre la Convention de La Haye de 1980 parmi les mesures ncessaires, on
peut se demander si les tats contractants sont galement dbiteurs, au sens de la
Convention de New York, dune obligation de doter ces Autorits centrales de
pouvoirs tendus qui reprennent ou prolongent ceux cits par la Convention de La
Haye de 1980. Le Comit des droits de lenfant, tabli par la Convention de New
York134, na pas apport de prcisions sur ce point.
Le Comit des droits de lenfant est uniquement charg de lanalyse de rapports
priodiques que doivent rdiger les tats parties la Convention de New York135. Par
131 La rapidit est de lessence de la Convention de La Haye de 1980 (supra note 2, arts. 2, 11). Voir
aussi Prez-Vera, supra note 33 au para. 104 et s. ; HccH, Quatrime runion, supra note 28 la p. 9.
132 La situation est videmment fort diffrente lorsque le retour de lenfant enlev na pas t
ordonn en application dune des exceptions prvues par la Convention de La Haye de 1980 (supra
note 2, art. 13, al. 1(a), al. 1(b), al. 2, 20). Dans une telle hypothse, le refus du juge dordonner le
retour est fond sur lintrt (concret) de lenfant en cause, ce qui est conforme au principe pos par
lart. 3 de la Convention de New York, supra note 8. La consquence du non-retour est que la question
de la garde pourra comptemment tre rsolue par les tribunaux de ltat de refuge, lesquels se
prononceront videmmment sur ltendue du droit de garde et du droit de visite du parent victime
dune manire qui devra tre conforme lart. 9, mais galement lart. 3 de cette mme convention.
133 Pour une illustration de cette tendance, voir par ex. Re D. (Abduction : Discretionary Return)
[2000] 1 FLR 24, en ligne : INCADAT
134 Supra note 8, art. 43.
135 Ibid., art. 44.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
306
ce biais, il contribue linterprtation de la Convention et lidentification de
domaines dans lesquels ltat auteur du rapport considr devrait intervenir.
Toutefois, lanalyse est mene in abstracto. Contrairement certains autres comits
crs dans le cadre dautres conventions des Nations Unies136, le Comit des droits de
lenfant ne peut tre saisi de recours individuels ou inter-tatiques loccasion
desquels il pourrait prciser, affiner et concrtiser les obligations trs gnrales
formules dans la Convention de New York. Mme sil le faisait, les tats parties
cette Convention ne seraient pas davantage pousss agir quils ne le sont dans le
cadre de la Convention de La Haye de 1980. En effet, la Convention de New York
nest pas plus que la Convention de La Haye de 1980 assortie de mcanismes
dexcution contraignants. La procdure du rapport a simplement pour effet
dorienter les politiques nationales : le Comit adresse certes des observations pour
attirer lattention des tats sur les insuffisances du rapport. Ces observations, au reste
souvent fort limites137, nont quun pouvoir dincitation, mais aucune force
obligatoire.
b. Le Pacte international sur les droits civils et politiques
Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 sadresse
toute personne, mais ne contient pas de dispositions obligatoires applicables
spcifiquement aux enfants victimes de soustraction internationale. De la relative
gnralit du Pacte on doit pourtant se garder de dduire quil ne contient aucune
obligation la charge des tats dans ce domaine.
En effet, les articles 17, 23 et 24, en conjonction avec larticle 2 du Pacte138,
136 Sur le rle que joue le Comit des droits de lhomme dans le cadre du Pacte international des
droits civils et politiques, voir infra note 156.
137 Sagissant de lenlvement international, les observations que le Comit des droits de lenfant
formulait par exemple en 2003 aprs examen du rapport du Canada se limitait deux courts
paragraphes (Doc. off. Comit des droits de lenfant NU, 34e sess., Doc. NU CRC/C/15/Add.215
(2003) aux paras. 28-29).
138 Supra note 54, art. 2 :
1. Les Etats parties au prsent Pacte sengagent respecter et garantir tous les
individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur comptence les droits
reconnus dans le prsent Pacte, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur,
de sexe, de langue, de religion, dopinion politique ou de toute autre opinion, dorigine
nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.
2. Les Etats parties au prsent Pacte sengagent prendre, en accord avec leurs
procdures constitutionnelles et avec les dispositions du prsent Pacte, les arrangements
devant permettre ladoption de telles mesures dordre lgislatif ou autre, propres
donner effet aux droits reconnus dans le prsent Pacte qui ne seraient pas dj en
vigueur.
3. Les Etats parties au prsent Pacte sengagent :
307
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
crent des obligations la charge des tats contractants en matire denlvement
international denfants. Les quatre dispositions seront discutes tour de rle.
Dabord, larticle 24(1) dispose que [t]out enfant, sans discrimination aucune […] a
droit, de la part de sa famille, de la socit et de ltat, aux mesures de protection
quexige sa condition de mineur139. Il ne semble pas contestable que les mesures
ncessaires la lutte contre lenlvement denfant puissent tre un volet des mesures
de protection quexige [l]a condition de mineur140. Par ailleurs, dans le cadre de la
dfense de la famille quil institue, larticle 23 consacre son quatrime alina la
protection de lenfant lors de la dissolution du lien conjugal141. Le Comit des droits
de lhomme tabli par le Pacte142 a eu loccasion destimer que le paragraphe 4
reconnat sauf circonstances exceptionnelles, le droit des contacts rguliers entre
les enfants et chacun des deux parents lors de la dissolution du mariage. La volont
unilatrale contraire de lun des deux parents ne constitue gnralement pas une
circonstance exceptionnelle au sens de la disposition143. Il ne fait aucun doute que
cette interprtation pourrait galement sappliquer aux affaires denlvement qui
interviennent alors quune procdure de divorce est pendante, ainsi qu celles qui
prcdent chronologiquement la demande de divorce. tant donn que le principe de
non-discrimination sapplique144 et que larticle 23 protge la famille145 en plus de
protger le mariage, son paragraphe 4 pourrait peut-tre mme tre appliqu tous les
enfants dont les parents, maris ou non, se sparent.
a) Garantir que toute personne dont les droits et liberts reconnus dans le prsent
Pacte auront t viols disposera dun recours utile, alors mme que la violation aurait
t commise par des personnes agissant dans lexercice de leurs fonctions officielles;
b) Garantir que lautorit comptente, judiciaire, administrative ou lgislative, ou
toute autre autorit comptente selon la lgislation de lEtat, statuera sur les droits de la
personne qui forme le recours et dvelopper les possibilits de recours juridictionnel;
c) Garantir la bonne suite donne par les autorits comptentes tout recours qui aura
t reconnu justifi.
139 Ibid., art. 24(1).
140 Ibid.
141 Ibid., art. 23(4) : Les tats parties au prsent Pacte prendront les mesures appropries pour
assurer lgalit de droits et de responsabilits des poux au regard du mariage, durant le mariage et
lors de sa dissolution. En cas de dissolution, des dispositions seront prises afin dassurer aux enfants la
protection ncessaire.
142 Ibid., art. 28.
143 Doc. off. Comit des droits de lhomme NU, 53e sess., Doc. NU CCPR/C/53/D/514/1992 (1995)
au para. 8.9.
144 Pacte, supra note 54, arts. 24, 26.
145 Le Comit des droits de lhomme a eu loccasion de prciser quil appartient aux tats de dfinir
la notion de famille ; lart. 23 du Pacte, ibid., est applicable toutes les formes de liens considrs
comme familiaux dans les tats en cause (y compris aux couples non maris et leurs enfants). Voir
Comit des droits de lhomme, General comment no 19 : Article 23 (The family), Doc. off. HCDH
NU, Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights
Treaty Bodies, Doc. NU HRI/GEN/1/Rev.7 (2004) 149.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
308
Enfin, larticle 17 prvoit que : 1. Nul ne sera lobjet dimmixtions arbitraires ou
illgales dans sa vie prive, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni
datteintes illgales son honneur et sa rputation. 2. Toute personne a droit la
protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes146. premire
vue, un enlvement semble pouvoir sanalyser comme une immixtion du ravisseur
dans la vie prive du parent victime, voire de lenfant. En dpit de la formulation
relativement ouverte de cette disposition, on pourrait toutefois se demander si elle est
applicable en cas de soustraction internationale denfants. En effet, si les bnficiaires
des instruments de protection des droits de lhomme sont les individus, ce sont les
tats qui sont dbiteurs des obligations corollaires : le Pacte na pas, proprement
parler, deffet horizontal direct. Toutefois, le Comit des droits de lhomme considre
que lobligation des tats parties de garantir les droits protgs par le Pacte ne peut
tre remplie que si les individus sont non seulement protgs des violations commises
par les tats et leurs agents, mais aussi de celles commises par des personnes prives.
Dans certains cas, les tats qui permettent les violations ou ne font pas en sorte de les
prvenir, les punir ou les rparer, peuvent tre tenus responsables de ces violations.
Le Comit considre ainsi que larticle 17 constitue une des dispositions du Pacte
imposant aux tats parties de telles obligations positives147. Appliquant cette
interprtation une affaire dexercice difficile par un pre de son droit de visite, le
Comit des droits de lhomme a condamn un tat qui navait pas pris de mesures
permettant dassurer lexcution de dcisions judiciaires tablissant un droit de visite,
estimant quen cas de sparation des parents larticle 17 garantit dune manire
gnrale une protection effective du droit dun parent davoir des relations rgulires
avec ses enfants mineurs [nos italiques], nonobstant lopposition farouche du parent
gardien148.
Comme cette illustration le montre, le Comit des droits de lhomme est
comptent non seulement pour analyser les rapports soumis priodiquement par les
tats149, mais peut galement, la diffrence de lorgane de contrle de la Convention
de La Haye de 1980, tre saisi de recours individuels loccasion desquels il est
appel se prononcer sur lexistence ou labsence de violation concrte des
dispositions du Pacte par les tats mis en cause. Les dcisions rendues par le Comit
sont dautant plus importantes que, loin de se borner donner son avis sur une
146 Pacte, supra note 54, art. 17.
147 Voir Doc. off. Comit des droits de lhomme NU, 80e sess., 2187e sance, Doc. NU
CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (2004) au para. 8 [General comment no 31], sur la nature de lobligation
juridique impose par le Pacte aux tats qui y sont parties, et, dj, quoiquen termes beaucoup plus
mesurs et restrictifs ; Comit des droits de lhomme, General comment no 16 : Article 17 (Right to
privacy), Doc. off. HCDH, Compilation of General Comments and General Recommendations
Adopted by Human Rights Treaty Bodies, supra note 145 au para. 9.
148 Doc. off. Comit des droits de lhomme NU, 75e sess., Doc. NU CCPR/C/75/D/946/2000 (2002)
au para. 7.3.
149 Sur le rle et les limites de la surveillance par le biais des rapports priodiques, on se rapportera
aux dveloppements rdigs dans le contexte de la Convention de New York, qui sappliquent
galement au Pacte.
309
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
ventuelle violation, le Comit indique ltat dfendeur les mesures individuelles
ou gnrales quil doit prendre pour se conformer au Pacte150. Le droit de recours
individuel nest toutefois reconnu qu titre optionnel : cest par le biais du premier
protocole additionnel que les tats qui y sont parties reconnaissent la comptence du
Comit de recevoir et examiner des communications individuelles dnonant la
violation par ltat partie de lun des droits protgs par le Pacte151. En outre, les
dcisions rendues par le Comit ne sont pas juridiquement obligatoires, de sorte
que les tats responsables de violations du Pacte, quoique lis par les dispositions
obligatoires de celui-ci et, par-l dans lobligation de prendre immdiatement des
mesures pour faire strictement respecter les dispositions du [Pacte]152, ne sont pas
directement tenus de mettre en uvre les constatations du Comit ayant conclu une
violation153. Enfin, si lattitude des tats parties au Pacte peut tre passe au crible
des articles cits plus haut, lenlvement international denfants (au sens o lentend
la Convention de La Haye de 1980) na, en tant que tel, donn lieu aucune ptition
individuelle154. Le Pacte recle toutefois une autre arme qui pourrait tre utilise : les
communications tatiques155. Les plaintes inter-tatiques ne peuvent tre utilises que
si lun et lautre des tats concerns ont fait une dclaration selon laquelle ils
acceptent la comptence du Comit des droits de lhomme156. Dans ce cas, les
communications peuvent certes donner lieu la formulation de possibilits de
rglement amiable de laffaire par une Commission de conciliation indpendante
150 Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16
dcembre 1966, 999 U.N.T.S. 302, art. 5(4) [Protocole facultatif].
151 Ibid., art. 1. Le Protocole facultatif est entr en vigueur en mme temps que le Pacte lui-mme.
Parmi les 149 tats parties au Pacte de 1966, seuls 104 sont galement parties au premier protocole
(Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de lhomme (HCDH), Statut des instruments
internationaux relatif aux droits de lhomme (2003), en ligne : HCDH
152 Doc. off. Comit des droits de lhomme NU, 7e sess., Doc. NU CCPR/C/7/D/5/1977 (1979) au
para. 10.
153 Le Comit sefforce toutefois de surveiller lexcution de ses propositions, en demandant aux
tats concerns de linformer, dans un dlai quil fixe, des mesures prises pour donner suite sa
dcision. Les tats en cause sont galement invits publier la dcision du Comit constatant la
violation. Le Comit a rcemment renforc ces mesures de suivi. Voir Doc. off. Comit des droits de
lhomme NU, 60e sess., Doc. NU E/CN.4/2004/98 (2004).
154 Le Comit des droits de lhomme a certes t saisi de deux affaires considres comme des
enlvements internationaux denfants par des auteurs de communications individuelles. Toutefois,
dans les deux cas, la qualification (contestable) des faits relats comme enlvement international na
pas pu tre dbattue, ni la conformit du traitement de ces prtendus enlvements au Pacte de 1966
vrifie, le Comit ayant dclar les demandes inadmissibles. Voir Doc. off. Comit des droits de
lhomme NU, 24e sess., Doc. NU CCPR/C/24/D/175/1984 (1985) ; Doc. off. Comit des droits de
lhomme NU, 71e sess., Doc. NU CCPR/C/71/D/834/1998 (2001).
155 Pacte, supra note 54, art. 41.
156 Ibid. Seuls 49 tats ont fait cette dclaration. Voir Haut-Commissariat des Nations Unies aux
droits de lhomme (HCDH), Declarations and Reservations: International Covenant on Civil and
Political Rights New York, 16 December 1966 (8 mai 2006), en ligne : HCDH
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
310
dsigne par le Comit des droits de lhomme157. De telles conclusions formules par
cette Commission pourraient tre assez proches des constatations du Comit dans le
cadre des plaintes individuelles, et indiquer aux tats les mesures prendre pour faire
cesser les violations en question158. Bien que cette forme de contrle nait pas pour
objet de juger un tat la demande dun autre mais de concilier des points de vue
divergents quant une apprciation de la conformit au [Pacte] du comportement
dun tat159, elle est ressentie comme telle et na, ce jour, jamais t utilise160.
On constate ainsi que les conventions conclues sous lgide de lOrganisation des
Nations Unies sont, en pratique, assez impuissantes assurer le respect par les tats
de leurs obligations en matire de soustraction internationale denfants. En labsence
de mcanismes de sanction trs contraignants, les conventions des Nations Unies
peuvent encourager et soutenir ce respect, mais ne peuvent pas le garantir.
Devant la relative faiblesse du systme onusien de protection des droits de
lhomme, les plaideurs victimes denlvement peuvent nanmoins se tourner vers les
systmes rgionaux parfois plus nergiquement sanctionns. Ainsi, les systmes
amricain et europen ouvrent ceux-ci une voie de recours juridictionnel leur
permettant de faire respecter lexercice effectif de leurs droits, et, si la violation en est
tablie, dobtenir rparation.
2.
Instruments rgionaux de protection des droits fondamentaux
Seules la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales161 europenne et la Convention amricaine relative aux droits de
lhomme : Pacte de San Jos de Costa Rica162 ouvrent actuellement la possibilit
pour les individus sestimant victimes de violations dintroduire des recours
proprement contentieux permettant, lissue dune procdure judiciaire, de
157 Pacte, supra note 54, art. 42(7)(c). En cas de communication tatique, le Comit des droits de
lhomme institue une commission ad hoc, charge daider les tats parvenir une solution amiable,
en cas dchec de sa propre intervention. Voir ibid., art. 41.
158 En ce sens, voir Sudre, Droit europen, supra note 54 la p. 612, qui relve quune telle
perspective ne peut que conforter les tats dans leur attitude de non-utilisation de la procdure des
communications tatiques. La procdure de communication tatique se comprend pourtant dans la
mesure o, bien que lart. 2 du Pacte, ibid., soit formul en termes dobligations des tats au bnfice
de lindividu, le Comit des droits de lhomme considre que tout tat partie est juridiquement
intress au respect par chacun des autres tats parties de ses obligations. Attirer lattention sur de
possibles violations du Pacte par dautres tats et les engager respecter leurs obligations
conventionnelles ne devrait, selon le Comit, pas tre peru comme un acte inamical, mais comme le
reflet dun intrt communautaire lgitime. Voir General comment no 31, supra note 147 au para. 2.
159 Sudre, Droit europen, ibid. la p. 610.
160 Voir Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de lhomme (HCDH), Human Rights
BodiesComplaints Procedures : Complaining about Human Rights Violations (a.d.), en ligne :
HCDH
161 4 novembre 1950, 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. 5 [CEDH].
162 22 novembre 1969, 1144 R.T.N.U. 123 [Pacte de San Jos].
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
dboucher sur des dcisions obligatoires rappelant aux tats la teneur de leurs
engagements et sanctionnant
les violations des droits conventionnellement
protgs163.
311
a. La Convention amricaine relative aux droits de lhomme du
22 novembre 1969
Le systme inter-amricain de protection des droits de lhomme cr par
lOrganisation des tats amricains (OA) est relativement complexe, en ce sens
quil repose sur deux instruments qui se superposent partiellement : la Dclaration
amricaine des droits et devoirs de lhomme164 de 1948, complte par le Pacte de
San Jos de 1969. Organe permanent de lOA165, la Commission inter-amricaine
des droits de lhomme, est comptente pour recevoir des ptitions individuelles
allguant une violation de droits reconnus dans la Dclaration amricaine de 1948 et
diriges contre un tat membre de lOA (quil soit ou non partie au Pacte de San
163 La Charte africaine des droits de lhomme et des peuples, 27 juin 1981, 1520 R.T.N.U. 217, 21
I.L.M. 58, en ligne : Union africaine
mcanisme de ptition individuelle non contentieux simple (proche des procdures de communication
individuelle mises en place dans le systme onusien) : la Commission africaine des droits de lhomme
ne peut quadopter un rapport qui restera souvent confidentiel. Dans la mme veine, la Charte
africaine des droits et du bien-tre de lenfant, 11 juillet 1990, Union africaine, Doc. CAB/LEG/153/
Rev.2, en ligne : Union africaine
un systme de communications individuelles, dont lexamen est confi un simple Comit
indpendant dpourvu de fonctions juridictionnelles. Il convient toutefois de noter que lefficacit du
systme de protection africain des droits de lhomme est en voie dtre renforce depuis lentre en
vigueur, le 25 janvier 2004, du Protocole relatif la Charte africaine des droits de lhomme et des
peuples, portant cration dune Cour africaine des droits de lhomme et des peuples, 9 juin 1998,
Organisation de lUnit Africaine, Doc. OAU/LEG/EXP/AFCHPR/PROT(III), en ligne : Union
africaine
lhomme, 15 septembre 1994, reproduite dans 18 H.R.L.J. 151, elle ne prvoit quun mcanisme de
contrle sommaire par voie de rapports priodiques.
164 Rs. IXme Confrence internationale amricaine (1948), reproduite dans OA, Commission
interamricaine des droits de lhomme (CIDH), Documents de base concernant les Droits de
lHomme dans le systme interamricain, Doc. off. OEA/Ser.L/V/I.4, rev. 9 (2003), en ligne : CIDH
lorigine adopte sous la forme de recommandation, mais elle a dsormais un caractre juridiquement
contraignant en tant quinstrument de rfrence pour interprter les droits de lhomme mentionns
dans la Charte de lOrganisation des tats amricains, 30 avril 1948, 119 U.N.T.S. 3. Voir
Interpretation of the American Declaration of the Rights and Duties of Man within the Framework of
Article 64 of the American Convention on Human Rights (1989), Avis consultatif OC-10/89, Inter-Am.
Ct. H.R. (Sr. A) no 10, en ligne: World Legal Information Institute
165 Protocol of Amendment to the Charter of the Organization of American States, Protocol of
Buenos Aires, 27 fvrier 1967, O.A.S.T.S. no 1-A, art. 112, en ligne : OAS
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
312
Jos)166. Ces ptitions, proches de celles ouvertes dans le cadre du systme onusien,
se soldent par de simples rapports de la Commission contenant des recommandations
ladresse de ltat dfendeur et qui sont susceptibles dtre publis167. La
Commission na, ce titre, jamais t saisie de plaintes lies au traitement de la
soustraction internationale denfants.
Toutefois, le Pacte de San Jos a galement prvu la possibilit pour les tats et
les individus qui sestiment victimes de la violation dun droit prvu par le Pacte
dinitier une action juridictionnelle168. Cette possibilit de recours reste pourtant
limite. La Cour inter-amricaine des droits de lhomme ne peut tre saisie que par la
Commission (laquelle est aussi un des organes du Pacte de San Jos) ou un tat169, et
sa comptence est subordonne une acceptation pralable de ltat mis en cause170.
En matire denlvement denfants du type envisag par la Convention de La Haye de
1980, la Cour inter-amricaine des droits de lhomme na jamais t saisie de recours
juridictionnels. Une affaire denlvement base sur le Pacte de San Jos a cependant
t porte la connaissance de la Commission, qui a dclar en 2000 que la plainte
ntait pas fonde, de sorte que laffaire na pas t renvoye la Cour171.
La demande discute prcdemment tendait dterminer si les autorits
argentines avaient viol leurs obligations rsultant du Pacte de San Jos en excutant
une ordonnance de retour dans les vingt-quatre heures qui avaient suivi son prononc
par linstance dappel. En particulier, il convenait de dcider si une violation des
articles 8 alina 1 et 25 du Pacte de San Jos rsultait de la participation dune
autorit non-judiciaire lexcution de la dcision dappel, de la mise excution de
cette dcision alors quelle ntait pas encore passe en force de chose juge et quun
recours extraordinaire tait pendant devant la Cour suprme ou du rejet de ce
recours172.
166 Statut de la Commission interamricaine des droits de lhomme, octobre 1979, O.A.S.T.S. no 36,
arts. 19, 20.
167 Pacte de San Jos, supra note 162, art. 51. Ibid., art. 20(b).
168 Ibid., arts. 44, 45.
169 Ibid., art. 61.
170 Ibid. Seuls 19 tats ont reconnu la comptence de la Cour, parfois sous conditions. Voir
Department of Legal Affairs and Services : Office of Inter-American Law and Programs, B-32 :
American Convention on Human Rights Pact of San Jose, Costa Rica, en ligne : OAS
171 X and Z v. Argentina (2000), Inter-Am. Comm. H.R. No.71/00 au para. 64, Annual Report
of the Inter-American Commission on Human Rights : 2000, OEA/Ser.L/V/II.III/doc.20 rev., en
ligne : IACHR
[Argentina].
172 Le jeu conjugu des art. 8, al. 1 et art. 25 du Pacte de San Jos, supra note 162, consacre selon la
Commission le droit de tout individu ce que les dispositions procdurales soient observes afin de lui
permettre davoir accs aux tribunaux mais aussi afin de garantir lexcution effective des dcisions
judiciaires rendues : Avis consultatif OC-10189, supra note 164 au para. 40.
313
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
Sur le premier point, la Commission estima que la Convention de La Haye de
1980 tait le rsultat dun travail interdisciplinaire men en droit civil et processuel
international qui non seulement harmonisait et unifiait le droit priv, mais galement
influenait les dispositions procdurales internes afin de faciliter lassistance
judiciaire internationale et de permettre le droit fondamental daccs aux tribunaux
[notre traduction et nos italiques]173. Cette influence avait pour consquence, selon la
Commission, quil ny avait pas de violation des articles 8 et 25 du Pacte de San Jos
lorsque des autorits normalement non comptentes taient, comme en lespce,
mandates par un tribunal en vue de contribuer, avec les parents et le Ministre des
affaires trangres, lexcution de la dcision de retour prononce par celle-ci174.
Sur le second point, la Commission considra que lexcution dune ordonnance
de retour naffectait en rien le droit un recours effectif du parent rapteur dans la
mesure o, en cas de succs de ce recours, lenfant aurait pu tre rendu la garde de
sa mre175 jusqu ce que les autorits de ltat de rsidence habituelle de lenfant se
173 Argentina, supra note 171 au para. 43. Lobjectif de la Convention de La Haye de 1980, tel
quexprim en son prambule et ses deux premiers articles, exige, on le rappelle, que les autorits
tatiques prennent des mesures (ventuellement originales) afin de parvenir au retour immdiat de
lenfant (supra note 2, arts. 1, 2).
174 Argentina, ibid. aux paras. 39-60. Sur ce point, la position adopte dans la dcision argentine ne
se distinguait dailleurs pas fondamentalement de la pratique des autres tats parties la Convention
de La Haye de 1980. Ainsi mme lorsque les tats nont pas mis en place de rgime procdural
spcifique en vue de garantir le retour prompt et effectif de lenfant enlev (tel quil en existe par
exemple en Finlande (art. 46 de la loi 1983/361 du 8 avril 1983), ou en Italie (art. 7, al. 4 de la loi
1994/64 du 15 janvier 1994)), il est considr de bonne mthode que le tribunal ordonnant le retour de
lenfant prcise au cas par cas et en dtail la manire dont lenfant sera renvoy dans ltat dont il a
t enlev : voir HccH, Quatrime runion, supra note 28 au para. 3.10.
175 La dcision de la Commission repose sur lide que les autorits de ltat de la rsidence
habituelle de lenfant (for prsum naturel) seraient prtes renvoyer celui-ci ltranger au motif
quune dcision trangre (certes dfinitive, mais par nature provisoire) a infirm lordonnance de
retour sur le fondement de laquelle lenfant avait t ramen dans son tat de rsidence habituelle.
Une telle hypothse est videmment lie la reconnaissance par les autorits trangres de la dcision
relative au retour rendue dans ltat daccueil. Cette reconnaissance nest envisageable quen
labsence de dcisions locales en sens contraire et si toutes les autres conditions du droit commun,
conventionnel ou rglementaire de la reconnaissance applicables dans cet tat se trouvent remplies.
Mme admettre la reconnaissance de cette dcision trangre, son excution subsquente nest en
aucun cas garantie et implique bien souvent une bonne volont laquelle le parent (qui par hypothse
sestime victime dun dplacement ou dun non-retour illicite) ne sera pas enclin. Il nen demeure pas
moins que la position des juridictions argentines nest pas isole cet gard ; dautres tats parties la
Convention de La Haye de 1980 acceptent galement de connatre des recours contre des ordonnances
de retour excutes. Voir aux tats-Unis Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491 (4th Cir. Va., 2003), en
ligne : INCADAT
Bekier, 248 F.3d 1051 (11th Cir. Ct. 2001) ; en France, voir par ex. Cass. Civ. 1re, 23 octobre
1990, Bull. Civ. 1990.I.157, no 220, en
INCADAT
spcifiquement que les ordonnances de retour doivent tre excutes immdiatement (sauf tre
assorties dun sursis lexcution) nonobstant lexistence dune voie de recours. Voir en Allemagne
ligne :
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
314
prononcent sur le fond de la question de la garde176. Enfin, la Commission inter-
amricaine, aprs avoir soulign quil ne lui appartenait pas de se prononcer sur
dventuelles erreurs dinterprtation de la Convention de La Haye de 1980 commises
par des juridictions de ltat dfendeur, sauf sil y avait violation dune disposition du
Pacte de San Jos177, considra aprs examen de la dcision de la cour argentine que
celle-ci navait t ni manifestement arbitraire ni infonde178.
Leffectivit de lexcution des dcisions rendues en matire denlvement
denfant est un aspect dont les instances europennes de protection des droits de
lhomme ont galement eu connatre ces dernires annes, encore que le
contentieux europen se soit nou autour de situations diamtralement opposes: cest
lincapacit des tats mettre en uvre pratiquement leurs propres dcisions qui fut
critique179.
8 alina 1 SorgeRbkAG ; en Italie : art 7 alina 4 de la loi prcite. Quant aux possibles allers-
retours de lenfant enlev entre ltat requrant et ltat requis, ils sont monnaie courante dans le
contentieux de la soustraction internationale. Il nest pas peu frquent que des enfants soient renvoys
dans ltat de leur rsidence habituelle pour y tre finalement autoriss sinstaller ltranger : voir
par ex. la dcision du tribunal fdral suisse du 29 mars 1999 (5 P.1/1999). Les perturbations que cette
position peut induire pour lenfant ballott dun tat un autre ne sont gnralement pas considres
comme relevant de lart. 13, al. 1(b). Voir la dcision de la Cour suprme des Pays-Bas dans X c. De
directie Preventie, en namens Y, 14 avril 2000, ELRO n AA5524, Zaaksnr R99/076HR, en ligne :
INCADAT
juridictions saisies de
demandes de retour parviennent toutefois parfois minimiser ces hypothses en reconnaissant les
dcisions accordant la garde au parent rapteur et prononces dans ltat de rsidence habituelle de
lenfant alors que linstance en vue du retour tant encore pendante dans le for. Voir par ex. larrt de
la Cour suprme dAutriche RS U OGH 1998/04/15 7 Ob 72/98h, en
ligne : Justiz
en
ligne : Legifrance
176 Argentina, supra note 171.
177 Ibid. au para. 58.
178 Ibid. au para. 59. La Commission, expliquant que la Convention de La Haye de 1980 consacrait
le droit une procdure quitable, impartiale et rapide offrant la possibilit, mais ne garantissant pas le
succs de la demande, conclut labsence de violation des art. 8 al. 1 et art. 25 du Pacte de San Jos.
Estimant que la possible violation des arts. 17 et 19 ne pourrait avoir son origine que dans la
mconnaissance des art. 8 et 25 et rappelant quelle venait de conclure quune telle mconnaissance
ntait pas caractrise, la Commission dcida quil ne pouvait y avoir violation des art. 17 et 19.
179 Il convient de distinguer les affaires dans lesquelles la non-excution des ordonnances de retour
rsulte de labsence de diligence des autorits (souvent combine lobstination des parents
concerns) de celles o le retour se rvle impossible ou particulirement difficile en raison
dobstacles pratiques, tel que le refus des autorits de ltat daccueil de dlivrer un visa dentre ou
de sjour au parent-rapteur (voir par ex. la dcision australienne State Central Authority of Victoria v.
Ardito, 29 octobre 1997 (Family Court of Australia), en ligne : INCADAT
la dcision de la Cour constitutionnelle dAfrique du Sud dans laffaire Sonderup v. Tondelli 2001 (1)
SA 1171 (CC)) ou de la rsistance physique des enfants (voir par ex. les trois affaires anglaises Re M.
(A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390, en ligne : INCADAT
2006]
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
315
b. La Convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950
uvre majeure du Conseil de lEurope, la CEDH, conclue Rome le 4 novembre
1950180, organise une protection des droits de lhomme travers ltablissement de
standards et la cration dun imposant systme de contrle. Lun et lautre volet ont
largement volu en un demi-sicle la faveur de nombreux protocoles additionnels,
dont le 11me, entr en vigueur en 1998, a entirement restructur le mcanisme de
contrle jusqualors mi-juridictionnel, mi-politique181. Depuis cette date, les individus
ont le droit de saisir de plein droit la Cour europenne des droits de lhomme182, qui,
se substituant aux trois organes institus en 1950183, est dsormais lunique organe de
dcision. La Cour europenne des droits de lhomme statue sur des requtes
individuelles184 ou intertatiques185 et peut galement, la demande du Comit des
Ministres du Conseil de lEurope, donner des avis consultatifs concernant
linterprtation de la CEDH et de ses protocoles186. De ce fait, le systme mis en place
dispose non seulement des moyens de prciser et dvelopper les engagements pris par
les tats contractants, mais aussi den garantir le respect effectif et collectif187.
Si la CEDH est trs gnrale et ne contient pas de rfrence au phnomne de
lenlvement international denfants, la Commission et la Cour europenne des droits
de lhomme sont progressivement parvenues en dgager des obligations spcifiques
ramener en Australie et T.B. v. J.B. (Abduction : Grave Risk of Harm) [2001] 2 FLR 515, en ligne :
INCADAT
au personnel qui devait les accompagner laroport, ou Re H.B. (Abduction : Childrens Objections)
[1998] 1 FLR 422, en ligne : INCADAT
des enfants refusa de monter dans lavion qui devait la renvoyer au Danemark. Dans les deux derniers
cas, il fut admis judiciairement quil convenait de ne pas mettre en uvre lordonnance de retour
originelle).
180 CEDH, supra note 161.
181 Protocole no 11 la Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts
fondamentales, portant restructuration du mcanisme de contrle tabli par la Convention, 11 mai
1994, S.T.E. 155 [Protocole no 11].
182 Ibid., arts. 34-35. Avant la rforme de 1998, la comptence de la Cour tait facultative et ne
sexerait qu lgard des tats qui lavaient reconnue. Voir CEDH, supra note 161, art. 48.
183 Soit la Commission europenne des droits de lhomme, le Comit des Ministres et la Cour. Voir
CEDH, ibid., arts. 19, 32.
184 Protocole no 11, supra note 181, art. 34.
185 Ibid., art. 33.
186 Ibid., art 47. Selon lal. 2, [c]es avis ne peuvent porter ni sur les questions ayant trait au
contenu ou ltendue des droits et liberts dfinis au titre I de la Convention et dans les protocoles
ni sur les autres questions dont la Cour ou le Comit des Ministres pourraient avoir connatre par
suite de lintroduction dun recours prvu par la Convention.
187 Ibid., art. 46: 1. Les Hautes Parties contractantes sengagent se conformer aux arrts
dfinitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties. 2. Larrt dfinitif de la Cour est
transmis au Comit des Ministres qui en surveille lexcution. Sur lexcution des arrts de la Cour
europenne des droits de lhomme, voir Elizabeth Lambert-Abdelgawad, Lexcution des arrts de la
Cour europenne des Droits de lHomme : Dossiers sur les Droits de lHomme n19, Strasbourg,
Conseil de lEurope, 2002.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
316
en matire de garde et de droit de visite188. Les plaideurs (et la Cour) ont en effet
peru la difficult de dissocier lenfant de sa famille189 : en labsence de dispositions
spcifiquement consacres aux droits de lenfant, cest sur le fondement du droit au
respect de la vie prive et familiale que la Cour europenne des droits de lhomme
sest appuye pour rappeler aux tats le contenu et les limites de leurs obligations190.
Il convient nanmoins de noter que les dcisions rendues sur le fondement de la
Convention de La Haye de 1980 nont pas t uniquement passes au crible de
larticle 8 de la CEDH. Avant 1998, aucune dcision relative une affaire
denlvement denfants ne fut rendue par la Cour europenne de droits de lhomme,
toutes les affaires ayant t dclares irrecevables par la Commission191. La
Commission avait toutefois considr non seulement larticle 8, mais galement
larticle 6, qui donne droit un procs quitable, sintressant en particulier la dure
et au cot de la procdure en vue de la remise de lenfant, ainsi qu la prise en
compte par le juge saisi dune demande de retour de la position de lenfant en
cause192.
Ces dernires annes, la Cour a t saisie plusieurs reprises de recours intents
par des parents victimes la suite de difficults rencontres dans la mise en uvre de
procdures ou dans lexcution de dcisions tendant au retour denfants enlevs193.
188 Voir notamment Hokkanen c. Finlande (1995), 299 Cour Eur. D.H. (Sr. A.) 3, 19 E.H.R.R. 139
[Hokkanen avec renvois aux Cour. Eur. D.H.].
189 Le prambule de la Convention de New York, supra note 8, reconnat lui-mme le rle de la
famille dans la vie de lenfant : lenfant (…) doit grandir dans le milieu familial, dans un climat de
bonheur, damour et de comprhension.
190 CEDH, supra note 161, art. 8 :
1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de
sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans
lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle
constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit
nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre
et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou
la protection des droits et liberts dautrui.
Il convient dobserver que cette disposition comprend la notion de vie familiale de manire large,
indpendante de la forme du couple ou du maintien dun ventuel lien conjugal.
191 La Commission europenne des droits de lhomme a t abolie lentre en vigueur en 1998 du
Protocole no 11.
192 Pour une analyse des dcisions rendues par la Commission, voir Andrea Schulz, The 1980
Hague Child Abduction Convention and the European Convention on Human Rights (2002) 12
Transnatl L. & Contemp. Probs. 355.
193 Il convient dobserver toutefois que les parents rapteurs ont aussi parfois invoqu la CEDH,
sestimant victimes dune violation de leurs droits fondamentaux. Ainsi, dans laffaire Tiemann c.
France et Allemagne (2000), IV Cour Eur. D.H., la Cour a dcid que si une ordonnance de retour
pouvait tre considre comme une ingrence dans lexercice du droit au respect de la vie familiale du
parent rapteur, cette ingrence tait (en lespce) justifie au sens de lart. 8(2) de la CEDH, supra
note 161.
2006]
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
317
i. Excution des ordonnances de retour fondes sur la
Convention de La Haye de 1980
La Cour a dabord eu connatre daffaires dans lesquelles les juridictions saisies
en application de la Convention de La Haye de 1980 avaient ordonn le retour des
enfants concerns, mais staient heurtes lobstination du parent rapteur194.
Lauteur de lenlvement tait parvenu dans ces deux cas djouer le mcanisme de
la Convention de La Haye de 1980 par une attitude procdurire et par une opposition
mticuleuse et systmatique toutes les tentatives dexcution. La Convention de La
Haye de 1980 est particulirement dmunie face ce type de comportement. Elle ne
contient aucune disposition relative lexcution des dcisions prononces sur son
fondement et se trouve ainsi tributaire du droit judiciaire priv et des procdures
dexcution des tats parties.
Laffaire Ignaccolo avait commenc par des difficults rencontres par le parent
qui navait pas la garde des enfants (la mre) dans lexercice de son droit de visite.
Alors que celle-ci demeurait en France, le pre et les enfants staient installs aux
tats-Unis. Un litige se noua entre les parents sur le terrain du droit de garde et du
droit de visite et diverses dcisions furent rendues en France et aux tats-Unis (au
Texas et en Californie). Ignorant lensemble de ces dcisions, dont les dernires
fixaient la rsidence des enfants la mre, le pre emmena les enfants en Roumanie,
son tat dorigine. Les Autorits centrales franaise et amricaine dposrent des
demandes tendant au retour des enfants et, le 14 dcembre 1994, un tribunal de
Bucarest ordonna la restitution des enfants la mre. Le pre forma plusieurs recours
lencontre de cette dcision. Les recours ayant t rejets, le pre fit judiciairement
opposition lexcution du mme jugement de dcembre 1994, mais il fut dbout.
Pendant ce temps, lexcution du jugement de 1994 fut tente plusieurs reprises, en
vain, les autorits roumaines ne parvenant pas localiser les enfants ou le pre
nhonorant pas les rendez-vous fixs. La mre rencontra brivement ses enfants en
janvier 1997. Ce premier contact en sept ans se rvla si difficile que la mre renona
demander leur retour.
La Cour europenne des droits de lhomme fut, quelque temps plus tard, saisie
dune autre affaire mettant en cause lincapacit de ltat dfendeur excuter ses
propres ordonnances de retour : laffaire Sylvester. En lespce, cest directement une
soustraction internationale denfant qui conduisit les parties devant les tribunaux.
Moins dun an et demi aprs leur mariage, la mre quitta le pre et les tats-Unis et
emmena lenfant avec elle en Autriche. Les tribunaux autrichiens ordonnrent le
retour de lenfant aux tats-Unis, dboutant la mre de chacun de ses recours.
Lexcution de lordonnance de retour fut galement ordonne ; le tribunal saisi au
stade de lexcution releva que des mesures crcitives devaient tre prises, la mre
ayant fait savoir aux mdias quelle ne restituerait pas lenfant et quelle changeait
frquemment de rsidence, dessein. Les tentatives dexcution chourent et la
194 Ignaccolo-Zenide c. Roumanie (2000), I Cour Eur. D.H. 205, 31 E.H.R.R. 71 [Ignaccolo avec
renvois aux Cour Eur. D.H.] ; Sylvester v. Austria (2003), 37 E.H.R.R. 17 [Sylvester].
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
318
mre forma appel de la dcision ordonnant lexcution de lordonnance de retour. Un
an aprs les premires tentatives dexcution, un tribunal cantonal de Graz rejeta la
demande dexcution, estimant que le retour dune enfant aussi jeune, qui imposerait
sa sparation de la personne dont elle dpendait le plus, lexposerait un danger
psychologique grave. Les recours du pre furent rejets.
Les parents victimes dnonaient dans les deux cas labsence de mesures de
nature faire excuter les ordonnances de retour ou tout le moins le manque de
srieux des tentatives entreprises195. La Cour estima, dans les deux affaires, quil y
avait eu violation du droit au respect de la vie familiale des requrants et condamna
les tats concerns sur le fondement de larticle 41196. Elle considra en effet que les
tats parties la CEDH taient, dans le cadre de larticle 8, dbiteurs dobligations
positives qui, en matire de runion dun parent ses enfants [devaient] sinterprter
la lumire de la [Convention de La Haye de 1980] et ce dautant plus […] que
ltat dfendeur [tait] galement partie cet instrument197.
Lide que larticle 8 de la CEDH puisse contenir des obligations positives la
charge des tats parties nest pas neuve. Les organes de contrle de la Convention,
sloignant de linterprtation librale classique des droits de lhomme en termes de
droits ngatifs, ont dvelopp il y a un quart de sicle lide que les tats parties ne
peuvent se contenter de sabstenir dune ingrence198 : dans certains cas, des
obligations positives psent sur eux afin que les droits soient garantis de manire
effective199. Sans cette interprtation large, propre garantir leffet utile200 de larticle
8, le droit au respect de la vie familiale pourrait se rvler illusoire, voire thorique :
lingrence dans la sphre familiale est, en effet, bien souvent le fait de personnes
prives. En matire denlvement international denfants, cest ainsi le parent
ravisseur qui, en privant lenfant de tout contact avec le parent victime, interfre avec
195 Ignaccolo, ibid. au para. 90.
196 Lart. 41 du Protocole no 11, supra note 181, prvoit que [s]i la Cour dclare quil y a eu
violation de la Convention ou de ses protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne
permet deffacer quimparfaitement les consquences de cette violation, la Cour accorde la partie
lse, sil y a lieu, une satisfaction quitable.
197 Ignaccolo, supra note 194 au para. 95.
198 Marckx c. Belgique (1979), 31 Cour Eur. D.H. (Sr. A) 5 au para. 31, 2 E.H.R.R. 330. Cette
affaire avait connatre de la situation juridique des enfants non lgitimes. La Cour a dcouvert des
obligations positives pour assurer le respect effectif de la mise en uvre d[es] droits.
199 Voir Frdric Sudre, Les obligations positives dans la jurisprudence europenne des droits de
lhomme (1995) 23 Revue trimestrielle des droits de lhomme 363. La jurisprudence a consacr une
grande varit dobligations positives garantissant notamment leffectivit du droit daccs la justice
(voir Airey c. Irlande (1979), 32 Cour Eur. D.H. (Sr. A) 4, 2 E.H.R.R. 335), le respect de la vie
familiale (voir Gaskin c. Royaume-Uni (1989), 160 Cour Eur. D.H. (Sr. A) 4, 12 E.H.R.R. 36), ou la
protection des malades mentaux (voir Affaire X et Y c. Pays Bas (1985), 91 Cour Eur. D.H. (Sr. A) 6,
8 E.H.R.R. 235).
200 De manire gnrale, les organes de la CEDH considrent que la Convention a pour rle et son
interprtation pour objet de rendre efficace la protection de lindividu, voir Affaire Golder (1973), 16
Cour Eur. D.H. (Sr. B) 9 au para. 57.
319
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
le droit au respect de la vie familiale de ceux-ci, la violation prive tant alors lie
labstention ou linertie de ltat201.
Quoique la teneur exacte des obligations positives des tats en matire
denlvement nait pas t explicite de manire trs dtaille et ne puisse pas ltre,
les tats disposant dune certaine marge dapprciation202 et devant avoir gard au
juste quilibre mnager entre les intrts concurrents de lindividu et de la socit
dans son ensemble203, la Cour europenne des droits de lhomme en a largement
prcis les contours. Lobligation de prendre les mesures propres runir un parent
avec son enfant, impose aux tats par larticle 8, nest pas absolue et sa dfinition
dpend des circonstances de lespce. De manire gnrale, la Cour estime que la
comprhension et la coopration des personnes concernes sont fondamentales et que
les tats doivent svertuer faciliter cette coopration. En matire denlvement, il
convient par ailleurs que les mesures ncessaires la runion du parent victime et de
lenfant, qui comprennent celles qui sont numres par larticle 7 de la Convention
de La Haye de 1980, soient prises rapidement204. Ces mesures peuvent tre, selon la
Cour, aussi bien dordre prparatoire que crcitif. Les tats sont dans lobligation de
prendre des mesures prparatoires au retour de lenfant lorsque celui-ci a vcu avec le
parent rapteur depuis un certain temps205. En effet, la runion du parent victime et
de lenfant ne peut pas avoir lieu immdiatement dans un tel cas, lenfant devant y
tre prpar, en association avec des travailleurs sociaux, des pdopsychiatres ou des
psychologues206. Lorsque, eu gard aux circonstances, une ou plusieurs rencontres
prparatoires doivent tre organises dans le pays de refuge, celles-ci doivent se
drouler dans des conditions propres favoriser un dveloppement positif des
relations207 entre le parent victime et lenfant. En cas de rsistance du parent
ravisseur, il appartient galement aux tats duser de la crcition. Leurs obligations
201 On approche ici de la question dlicate de leffet horizontal de la CEDH. Sur ce point, voir
Andrew Clapham, The Drittwirking of the Convention dans R. St. J. MacDonald, F. Matscher et
H. Petzold, dir., The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht (Pays-Bas),
Martinus Nijhoff, 1993, 163; Dean Spielmann, Obligations positives et effet horizontal des
dispositions de la Convention dans Franois Sudre, dir., Linterprtation de la Convention
europenne, Bruxelles, Bruylant, 1998, 152.
202 Affaire De Wilde, Ooms et Versyp (1971), 10 Cour Eur. D.H. (Sr. B). Sagissant de larticle 8,
voir laffaire Keegan c. Irlande (1994), 290 Cour Eur. D.H. (Sr. A) 6 au para. 49, 18 E.H.R.R. 342.
203 Nuutinen c. Finlande (2000), VIII Cour Eur. D.H. 51 au para. 127 ; Hokkanen, supra note 188 au
para. 55 ; Ignaccolo, supra note 194 au para. 153.
204 Ignaccolo, ibid. au para. 102. Le passage du temps a des consquences dramatiques dans une
matire qui doit tre domine par lurgence. La Convention de La Haye de 1980 elle-mme tient
compte de cet lment, le retour de lenfant ne sanctionnant utilement un dplacement ou un non-
retour illicite que sil intervient dans les meilleurs dlais. Voir supra note 2, arts. 2, 11, 12. Voir
Beaumont et McEleavy, Hague Convention, supra note 6 la p. 202 et s. Le passage du temps a des
consquences dautant plus importantes que lenfant en cause est jeune comme latteste laffaire
Sylvester, supra note 194.
205 Ignaccolo, ibid. au para. 94.
206 Ibid. au para. 112. Voir Olsson c. Sude (N 2) (1992), 250 Cour Eur. D.H. (Sr. A) aux paras. 89-91.
207 Ignaccolo, ibid. la p. 234.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
320
dans ce domaine sont nanmoins limites par les intrts, droits et liberts de toutes
les personnes concernes et notamment de lenfant208. Si de telles mesures lgard
des enfants ne sont pas souhaitables dans ce domaine dlicat, le recours des
sanctions ne doit pas tre cart en cas de comportement illgal du parent209
ravisseur. Lventail de sanctions peut varier dun tat un autre, pourvu que
larsenal juridique dont sest dot ltat en cause soit concrtement adquat et
suffisant pour assurer le respect des obligations positives qui lui incombent en vertu
de larticle 8210, ce que la Cour contrle. La Cour considre cet gard lastreinte
comme un outil de contrainte insuffisant du fait de son caractre de voie indirecte et
exceptionnelle dexcution211. Le comportement de lun et lautre parent peut
videmment peser sur la rsolution de lenlvement. Toutefois, si linexcution de la
dcision ordonnant le retour par le parent ravisseur doit tre sanctionne, le fait que le
parent victime nait pas fait toutes les dmarches qui taient sa disposition pour
obtenir lexcution de lordonnance de retour ne [peut] relever les autorits des
obligations leur incombant, en tant que dpositaires de la force publique, en matire
dexcution212. La Cour europenne des droits de lhomme admet certes quun
changement des circonstances de la cause peut exceptionnellement justifier
linexcution dune ordonnance de retour devenue dfinitive213. Nanmoins, du fait
des obligations positives incombant aux tats en application de larticle 8 de la
CEDH, mais aussi du respect d aux rgles de droit, il importe que ledit changement
de circonstances ne soit pas la consquence de lincapacit de ltat en cause
prendre toutes les mesures quon pouvait raisonnablement attendre en vue de
lexcution de lordonnance de retour. cet gard, le fait que la sparation de
lenfant et du parent victime ait t extrmement longue ne suffit pas justifier
linexcution dune ordonnance de retour lorsque les autorits de ltat de refuge ont
contribu allonger la dure de cette sparation en laissant non seulement la
procdure dexcution sterniser, mais aussi en ne prenant pas de mesures
prparatoires lexcution pendant la dure de linstance214.
La Cour europenne des droits de lhomme a ritr plusieurs reprises sa
position au regard de lexcution des ordonnances de retour215. Par ailleurs, les
enseignements des dcisions Ignaccolo et Sylvester ont t subsquemment tendus
lensemble du domaine de lenlvement. Dsormais, en matire denlvement, les
208 Ibid. au para. 94.
209 Ibid. au para. 106.
210 Ibid. au para. 108.
211 Ibid. au para. 111.
212 Ibid.
213 Voir Sylvester, supra note 194, et, en tant quexemple, la dcision anglaise rendue dans T.B. v.
J.B., supra note 179.
214 Sylvester, ibid. aux paras. 69-70.
215 H.N. v. Poland, [2005] ECHR 287, en ligne: Hudoc
HUDOC
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
obligations des tats doivent tre interprtes la lumire de la Convention de La
Haye de 1980, quelle ait t invoque et applique ou non.
321
ii. Inaptitude des tats organiser la remise des enfants enlevs
Dans laffaire Iglesias GIL et A.U.I. c. Espagne216, lenfant, qui rsidait
habituellement avec sa mre en Espagne (le pre disposant dun droit de visite) avait
t emmen aux tats-Unis par le pre linsu de la mre. Celle-ci dposa une plainte
pour soustraction illgale denfant et entama diverses procdures pnales en Espagne.
Trois jours aprs le dplacement, un juge dinstruction ordonnait dj la remise de
lenfant. Toutefois, la mre fut dboute de diverses demandes destines ce que des
mesures dinstruction soient prises, et quun mandat de recherche et darrt
international soit mis217. En dpit des dcisions prononces en sa faveur, la mre ne
revit pas son enfant pendant plus de trois ans et ne put le reprendre, avec laide de la
police, qu la faveur du retour spontan de celui-ci et de son pre en Espagne.
Alors que laffaire navait pas t plaide sur le terrain de la Convention de La
Haye de 1980, qui tait pourtant applicable en lespce, la Cour europenne des droits
de lhomme reprit lide que les obligations des tats en matire de runion dun
parent avec son enfant devaient sinterprter la lumire de la Convention de La
Haye de 1980218. La Cour reconnut que les autorits espagnoles avaient certes rendu
certaines dcisions au civil219, mais indiqua quelles navaient pris aucune des
mesures prvues par les articles 3, 6, 11, 12 et 13 de la Convention de La Haye de
1980, alors que de telles mesures pouvaient tre mises en uvre doffice par les
autorits comptentes220. La Cour releva par ailleurs linsuffisance de la lgislation
pnale espagnole en matire de mandat de recherche et darrt international pour
enlvement denfant221 et conclut la violation de larticle 8 de la CEDH.
De mme, dans laffaire Maire c. Portugal222, lenlvement navait pas t trait
en application de la Convention de La Haye de 1980, mais cet instrument constitua de
nouveau laune auquel furent juges les mesures prises en vue du retour de lenfant.
Lenfant en cause rsidait en France avec son pre, qui en avait obtenu la garde
provisoire alors que linstance de divorce des parents tait pendante, lorsque la mre
216 (2003), V Cour Eur. D.H. 247 [Iglesias].
217 Selon la jurisprudence espagnole, il ntait alors pas possible de dlivrer un mandat darrt
international lencontre dun parent rapteur ayant lautorit parentale conjointe lgard dun
mineur.
218 Iglesias, supra note 218 au para. 56.
219 Les juridictions espagnoles avaient accord la mre lautorit parentale conjointe puis
exclusive.
220 Iglesias, supra note 218 au para. 57.
221 Ibid. au para. 61. La cour nota sur ce point que le lgislateur espagnol avait estim ncessaire le
renforcement, notamment au pnal, des mesures tendant combattre lenlvement denfant et quune
loi organique avait en 2002 modifi les dispositions du code pnal en la matire.
222 (2003), VII Cour Eur. D.H. 315 [Maire].
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lemmena au Portugal. Deux jours plus tard, le pre, invoquant la fois la Convention
de La Haye de 1980 et la Convention franco-portugaise223 contacta lAutorit centrale
franaise en vue du retour de lenfant. Une demande de restitution de lenfant fut
introduite au Portugal sur le fondement du droit interne et de la Convention franco-
portugaise devant le tribunal dans le ressort duquel la mre et lenfant rsidaient
selon les informations du pre. La localisation exacte de lenfant savra infructueuse
pendant quatre ans et demi, de sorte quaucun des jugements enjoignant la mre de
remettre lenfant lAutorit centrale portugaise ne fut excut.
La Cour rappela que ladquation des mesures prises par ltat se juge la
rapidit de leur mise en uvre, se rfrant sur ce point aux termes de larticle 11 de la
Convention de La Haye de 1980, alors que la Convention franco-portugaise, dont les
articles 18 et 19 manifestent aussi lexigence de rapidit, aurait pu galement tre
invoque. Sans se rfrer larrt rendu dans laffaire Ignaccolo, la cour confirma
que lorsque des difficults sont dues au comportement du parent avec lequel vit
lenfant, il appartient aux autorits comptentes de prendre les mesures adquates afin
de sanctionner le manque de coopration de celui-ci et ajouta que mme au cas o
lordre juridique interne ne permettrait pas ladoption de sanctions efficaces [,]
il appartient chaque tat contractant de se doter dun arsenal juridique
adquat et suffisant pour assurer le respect des obligations positives qui lui
incombent en vertu de larticle 8 de la [CEDH] et dautres instruments de droit
international quil a choisi de ratifier224.
Il convient de souligner que les obligations positives que fait peser larticle 8 de
la CEDH sur les tats contractants en matire de runion dun parent ses enfants
(telles quinterprtes la lumire de la Convention de La Haye de 1980) ont, par la
suite, galement t appliques en matire de non-excution dun droit de visite, dans
une affaire qui, bien que lie un enlvement international, ne fut pas plaide sur ce
terrain225. Tout rcemment, la Cour europenne des droits de lhomme a galement
sanctionn un tat sur le fondement de larticle 8 de la CEDH pour avoir, entre
autres, mal interprt une disposition clef de la Convention de La Haye de 1980226.
Cest ainsi tout le domaine de la soustraction internationale denfants qui
bnficie de lexigence deffectivit pose par la jurisprudence europenne, que
laffaire soit traite par des rgles du droit commun (civil ou criminel) ou du droit
conventionnel, la Cour europenne des droits de lhomme sanctionnant sur le
223 Supra note 76. Voir la partie I.B.1, ci-dessus, pour un aperu de la Convention.
224 Maire, supra note 222 au para. 76.
225 Hansen v. Turkey (2003), 39 E.H.R.R. 394. Dans cette dcision, la Cour europenne des droits de
lhomme reprend la position adopte dans les affaires Ignaccolo et Sylvester, lesquelles sont
rgulirement cites, sans toutefois faire rfrence de manire explicite, comme ctait le cas dans ces
affaires, au fait que les obligations des tats en matire de runion dun parent ses enfants doivent
sinterprter la lumire de la [Convention de La Haye de 1980] : Ignaccolo, supra note 194 au para.
95.
226 Monory v. Romania and Hungary (2005), 41 E.H.R.R. 771.
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
fondement de larticle 8 de la CEDH linaptitude des tats organiser la runion des
enfants enlevs avec le parent rest dans ltat de rsidence habituelle.
323
Conclusion
En matire de relations intra-familiales, le droit est certainement loin dtre
omnipotent. Les cadres mis en place sont souvent tributaires de la bonne volont des
individus concerns et la loi, y compris les instruments internationaux, ne saurait,
elle seule, modifier des attitudes parentales parfois trs ancres227. Le domaine de
lenlvement international denfants nchappe bien videmment pas ce constat. Il
illustre au contraire de manire aigu quel point il est dlicat de garantir la fois la
justice du droit international priv de la famille et son efficacit.
Il serait nanmoins inexact de dduire des quelques difficults auxquelles elle fait
face que la Convention de La Haye de 1980 est un instrument insatisfaisant, fragile et
qui ne doit une grande partie de son effectivit quau soutien inespr dinstances
rgionales de protection des droits de lhomme228. Dune part, lapplication dun
raisonnement en termes de droits fondamentaux en matire denlvement nest en
ralit quun nouveau volet prolongeant lirruption des droits de lhomme dans la
rglementation interne des relations entre parents et enfants (notamment dans le
domaine connexe du droit de visite). Si les plaideurs ont eu recours au mme
raisonnement en matire denlvement international denfants, ce nest pas en vue de
rpondre des faiblesses propres linstrument conventionnel, mais de tenter de
rsoudre des difficults qui transcendent son champ dapplication. Dautre part,
lapport des droits fondamentaux la Convention de La Haye de 1980 ne sest pas
fait sens unique, la CEDH profitant son tour de la prcision de linstrument
mondial sur cet aspect des relations familiales. Le bilan de ce dialogue est positif :
cest dans son ensemble que la matire de la soustraction internationale denfants
bnficie du dialogue entre les deux conventions. Par le truchement de la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, la Convention de La
Haye de 1980 est finalement devenue loutil majeur dune lutte plus efficace contre
lenlvement au-del mme du strict champ dapplication de celle-ci.
Il est nanmoins indniable que le traitement pratique de la soustraction
transfrontalire denfants est encore imparfait. Cet aspect ne peut toutefois tre rsolu
sans que les tats fassent preuve de bonne volont.
227 Voir, notamment en ce qui concerne le droit de visite, John Eekelaar, Contact Over the
Limit (2002) 32 Family Law 271 ; Adrian James, Squaring the circle the Social, Legal and
Welfare Organisation of Contact dans Andrew Bainham, dir., Children and Their Families: Contact,
Rights and Welfare, Oxford, Hart, 2003, 133 ; Shelley Day Sclater et Felicity Kaganas, Contact:
Mothers, Fathers and Children dans Bainham, ibid., 155. Sur limportance de ne pas msestimer le
potentiel du droit en la matire, voir toutefois Andrew Bainham, Contact as a Right and Obligation
dans Bainham, ibid., 61.
228 Ou, en Europe, de rglements communautaires.
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324
Or, sur ce point, lobservation des mesures prises par les parties la Convention
de La Haye de 1980 rvle de grandes disparits dans linvestissement des tats dans
la lutte contre la soustraction internationale denfants : alors que certaines parties
contractantes semblent considrer que leurs devoirs spuisent avec la ratification ou
ladhsion de linstrument, dautres ont entrepris de rformer une partie de leur droit
afin dassurer une ralisation optimale des objectifs conventionnels. Ainsi, dans
certains tats, les pouvoirs publics ont pris des mesures concrtes permettant de
faciliter le fonctionnement pratique de la Convention : certains ont choisi de
concentrer la comptence en matire denlvement entre les mains dun nombre
limit de juges229, dautres ont entrepris duvrer fermement afin de multiplier les cas
de retours volontaires230, alors que dautres encore se sont engags financirement,
soutenant le mcanisme du retour en en prenant en charge les frais231.
Le manque dempressement de certains tats prendre des mesures ncessaires
au traitement efficace des enlvements pourrait tre en partie corrig par
lintervention de la Cour europenne des droits de lhomme. Les dcisions de la Cour
auront certainement pour effet de raviver la flamme vacillante de la volont politique
de certains des mauvais lves europens. Le rappel lordre des instances de
protection des droits de lhomme se fera peut-tre moins pressant lgard de ceux
dentre eux qui sont lis par le Trait instituant la Communaut europenne (version
consolide Amsterdam)232. Sans doute parce que le traitement effectif de lenlvement
international denfants est peru comme un moyen de promouvoir la cohsion et
lintgration europennes et comme un des volets de lespace judiciaire europen, on
constate chez certains tats-membres une bonne volont au regard du Rglement
Bruxelles II bis dont navait malheureusement pas bnfici la seule Convention de
La Haye de 1980. Il est troublant de constater par exemple que certains des tats les
plus favorables linclusion de lenlvement denfants dans le Rglement Bruxelles II
bis staient jusqualors peu interrogs sur les moyens de perfectionner la mise en
application de la Convention sur leur territoire. Dautres tats se htent de prendre
des mesures permettant la ralisation des objectifs et obligations imposes par le
nouveau couple Convention de La Haye de 1980 / Rglement Bruxelles II bis233 alors
229 La Finlande, lAngleterre et le Pays de Galles et lIrlande notamment. Sur la concentration des
comptences, voir HccH, Mise en oeuvre, supra note 68 la p. 29 s.
230 Voir toutefois Armstrong, supra note 59. Cette tude dplore que les autorits anglaises et
galloises ngligent de rechercher la remise volontaire de lenfant.
231 Pour un exemple daffaire dans laquelle un juge saisi de la demande de retour a pu constater que
les autorits de ltat de rsidence habituelle de lenfant (lAustralie) taient, semble-t-il, prtes
prendre en charge les frais du billet de retour des enfants et du parent-rapteur, voir Sealed Appellant v.
Sealed Appellee (dcision de la cour dappel fdrale amricaine du 5me ressort du 15 dcembre
2004), 2004 US App. Lexis 26373. La Convention de La Haye de 1980, supra note 2, consacre son
art. 26 la question des frais dcoulant de lapplication de la Convention.
232 CE, [1997] J.O. C. 340/0173.
233 Voir par ex., en Allemagne, la nouvelle loi sur le droit international de la famille : Gesetz zum
Internationalen Familienrecht, Bundesgesetzblatt 2005, 162 en ligne : Bundeszentralregister
325
A. FIORINI ENLVEMENTS INTERNATIONAUX DENFANTS
2006]
que les mmes mesures navaient pas t envisages dans le cadre de lapplication de
la seule Convention234.
Mais si aucun progrs ne peut tre accompli sans cette volont politique quelle
quen soit la finalit ultime lattention des tats ne doit pas se concentrer
uniquement sur leur seul arsenal, indpendamment de celui des autres. Le processus
conduisant au retour dun enfant enlev dans ltat de sa rsidence habituelle, qui
implique dailleurs toute une srie dacteurs institutionnels et privs, est videmment
largement amorc dans ltat daccueil, mais doit galement pouvoir se poursuivre
dans celui o il est renvoy. Ladaptation par les tats de leurs systmes internes aux
besoins spcifiques de lenlvement transfrontire denfants requiert donc non
seulement une stratgie concerte de tous les secteurs de la socit civile mais aussi
une approche coordonne lchelle internationale. Les tats ont sans doute besoin
dtre soutenus dans cette tche ; on ne peut donc que se rjouir de la mise en place,
lchelon inter-gouvernemental, de programmes235 et autres mesures236 destins les y
aider.
processuel allemand en la matire.
234 Lexpos des motifs de la loi allemande prcite (BT Drucks. 15/3981) indique que bien que le
Rglement soit dapplication directe, un certain nombre de mesures doivent tre prises dans le
domaine du droit processuel afin de mettre en oeuvre les dispositions de la lgislation communautaire
(point n 3, p. 17) ; il sagit en particulier dacclrer la procdure applicable laction en remise de
lenfant et dimposer au tribunal saisi de sassurer du respect effectif au droit un contact personnel
pendant la dure de la procdure (point n 4, p. 18). Le mme raisonnement pouvait, dans le mme
domaine, sappliquer aux dispositions conventionnelles. Lexpos des motifs ajoute dailleurs que
lexprience de la Convention de La Haye de 1980 montre que les dispositions existantes relatives
lexcution des dcisions judiciaires ne suffisent pas et quil convient de sengager dans un systme
dexcution force plus rpressive. Le nouveau mcanisme est peru comme permettant non
seulement de sanctionner le non respect des ordonnances de retour, mais comme ayant galement un
intrt prventif (point n 5, pp. 18-19).
(2004), en
235 LOA a accept ltablissement du Programme inter-amricain de coopration pour prvenir et
rsoudre les affaires denlvements internationaux denfants par lun de leurs parents, dont lobjectif
principal est de renforcer la coopration des tats en ce domaine en les encourageant et aidant
prendre les mesures concrtes de prvention et des mesures permettant de garantir effectivement le
retour immdiat des enfants enlevs. Voir OA, Assemble gnrale, 34e sess., Inter-American
Program of Cooperation to Prevent and Remedy Cases of International Child Abduction of Children
by One of Their Parents, Doc. off. OEA AG/RES 2028
ligne : OAS
voir OA, Commission des questions juridiques et politiques, Progress Report of the Inter-American
Childrens Institute (IIN) on Operative Paragraphs 2, 3, and 4 of the Resolution AG/RES. 2133
(XXXV-O/05)Inter-American Program of Cooperation to Prevent and Remedy Cases of International
Abduction of Children by One of their Parents, Doc. off. OEA/Ser.G/CP/CAJP/INF.22/05, add. 1
(2006), en ligne : OAS
236 Le Bureau permanent de la Confrence de La Haye de droit international priv travaille
actuellement lidentification des problmes structuraux et pratiques en matire dexcution. La
recherche comprend deux volets : ltude empirique de la pratique de lexcution des dcisions de
retour fondes sur la Convention de La Haye de 1980 et la reconnaissance des domaines de bonne
pratique dans ce contexte (en collaboration avec lUniversit de Cardiff), et ltude comparative du
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droit interne et de la pratique de lexcution dans les tats contractants. Un rapport sera prsent la
prochaine Commission spciale sur le suivi de la Convention de La Haye de 1980 lautomne 2006.
