Larticle 3 de la Convention de Vienne et les
contrats complexes dans le domaine de
linformatique : une lecture de la
jurisprudence pertinente
Thomas Bevilacqua*
La Convention des Nations Unies sur les contrats de
vente internationale de marchandises a pour but de
rglementer objets et mthodes de vente. Son champ
dapplication est dlimit par son chapitre premier et
notamment larticle 3, qui prcise la notion de contrat de
vente au sens de la Convention en faisant allusion la
distinction entre vente et service. Toutefois, la
lumire du march actuel, il y a lieu de se demander comment
se traduisent ces dispositions. Plus particulirement, depuis
lmergence de linformatique, des problmes de classification
se sont poss, parmi lesquels : o classer les contrats de
fourniture de logiciels comportant un lment substantiel
de prestation de services ?
Lauteur arrive cette question plus pointue par
ltude de la mise en uvre, par les juges et arbitres de
diverses juridictions, des limites du champ dapplication de
la Convention. Il souligne pour ce faire les obstacles
additionnels lclaircissement de la situation, notamment
la raret de la jurisprudence existante sur le sujet et
labsence duniformit quant aux considrations prendre
en compte lors de lanalyse requise par larticle 3 de la
Convention. Aprs un examen du rle de cet article, des
problmatiques spcifiques aux contrats dintgration de
systmes, ainsi quune tude des contrats de production
dun bien et du traitement que fait la jurisprudence des
contrats mixtes,
importe de
rechercher lobjet essentiel de laccord tel que voulu par les
parties. Il prdit quun nombre croissant de jugements
sattarderont cette question, puisque
les contrats
dintgration de systmes sont de plus en plus courants, et
espre quun consensus international pourra un jour en
rsulter.
lauteur conclut quil
The purpose of the United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods is to regulate
the objects and methods of sale. Its scope is delimited by its
first chapter, in particular section 3, which clarifies the
notion of a contract of sale within the meaning of the
Convention by distinguishing between sale and
service. However, in light of the current market, one
might wonder how these dispositions play out. More
specifically, with the ever-growing presence of computers,
certain classification problems have emerged: where should
contracts for the sale of software that include a substantial
element of service supply be classified?
The author reaches this question by analyzing the
limits to the scope of the Convention, as implemented by
judges and arbitrators from various jurisdictions. In doing
so, he emphasizes the obstacles that remain before the
situation can be settled, notably the scarcity of topical
jurisprudence and the lack of uniformity in the issues to be
considered in the analysis required by section 3 of the
Convention. The author examines the role of this section
and the problems that are specific to contracts of systems
integration; he then conducts a study of the contracts for
the production of goods and of the jurisprudential treatment
afforded to mixed contracts. He predicts that an increasing
number of judgments will focus on this issue, since systems
integration contracts are becoming more and more
common, and hopes that an international consensus will
one day emerge.
* Avocat, Winston & Strawn (Paris, France) et aux barreaux de New York et du Texas. Lauteur tient
remercier les administrateurs des sites
collaborateurs, ainsi que les auteurs des recueils de jurisprudence dits par le Centre des Nations
Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Sans ces ressources, cet article naurait pas
t possible.
Thomas Bevilacqua 2005
Mode de rfrence : (2005) 50 R.D. McGill 553
To be cited as: (2005) 50 McGill L.J. 553
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554
Introduction
I. Cadre gnral de ltude
A. Larticle 3 exclut de la Convention les contrats de services
B. Lintgration de systmes et autres contrats similaires :
un mlange de biens et services
II. Difficults dapplication de larticle 3
A. Larticle 3(1) : lhypothse des objets spcifiques produire
1. Les rgles gnrales rsultant dune application littrale
du premier alina
a. La non-pertinence des services relatifs la fabrication
du bien
b. La non-pertinence du caractre spcifique du bien
2. Les exceptions jurisprudentielles aux rgles gnrales
a. Les services relatifs la fabrication du bien jugs
pertinents
b. Le caractre spcifique du bien jug pertinent
B. Larticle 3(2) : lhypothse des services
1. Lanalyse fonde sur le critre conomique
2. Lanalyse fonde sur lessence du contrat : biens ou
services ?
3. Le mlange des deux modes danalyse
III. Larticle 3 appliqu au domaine des contrats complexes de
lindustrie de linformatique
A. Contrats portant sur la production de logiciels spcifiques
1. Quelques dcisions rejetant lapplication de la CVIM
a. Un bref aperu de quatre dcisions
b. Lintrt de cette jurisprudence
2. Une dcision semblant approuver lapplication de
la CVIM
B. Contrats complexes portant sur des ensembles informatiques :
le contrat dintgration de systmes
1. Un exemple rare de la jurisprudence
2. Quelques remarques et suggestions pour valuer les
contrats dintgration de systmes
Conclusion
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Introduction
Cet article a pour objectif gnral dexaminer la mise en uvre par les juges et
arbitres des limites du champ dapplication de la Convention des Nations Unies sur
les contrats de vente internationale de marchandises1, tablies par son article 3, et
pour objectif particulier dtudier les applications de ces mmes limites aux contrats
conclus dans le milieu de linformatique comportant un lment substantiel de
prestation de services.
La CVIM nindique pas quel traitement elle rserve aux ventes de logiciels
(standards ou laborer) ni aux contrats de fourniture de logiciels assortie de matriel
informatique ou de lexcution de services connexes. Ceci nest pas surprenant si
nous considrons sa date dlaboration et son niveau de gnralit. En outre, la CVIM
ne fournit pas de dfinition prcise ni du terme marchandises ni de la notion de
vente. Or lapplication ou non de la CVIM ces types de contrats dpend, selon ses
termes, de la possibilit de qualifier de contrat de vente de marchandises une telle
opration vue dans son ensemble2.
Au lieu de telles prcisions, la CVIM se contente dnumrer larticle 2 certains
biens et oprations auxquels elle ne sapplique pas. Cependant, cette liste ne sert pas
rellement de guide quant au traitement doprations dans le domaine de
linformatique : elle exclut notamment les ventes de marchandises achetes pour un
usage personnel, les ventes aux enchres et les ventes de valeurs mobilires, navires,
lectricit, etc.
Les deux claircissements majeurs que la Convention apporte au sujet de la vente
de marchandises et qui nous intresseront dans cette tude se trouvent larticle 3. Le
premier alina indique que sont rputs ventes les contrats de fourniture de
marchandises fabriquer ou produire, sauf dans le cas o lacheteur fournirait au
vendeur une part essentielle des lments matriels ncessaires cette fabrication ou
production. Le second alina nonce que la Convention ne sapplique pas aux
contrats dans lesquels la part prpondrante de lobligation de la partie qui fournit les
marchandises consiste en une fourniture de main-duvre ou dautres services3.
La question du traitement des logiciels na pas t tudie au moment des travaux
prparatoires de la Convention mais elle na pas tard se poser une fois celle-ci
acheve, alors que linformatique tait en plein essor. Elle reste aujourdhui un sujet
de dbat. Mme si une grande majorit des experts qui ont tudi la question sont
prts inclure les fournitures de logiciels standards (communment appels
progiciels, et comprenant par exemple les CD-ROM que lon peut acheter par
1 11 avril 1980, 1489 R.T.N.U. [CVIM].
2 Ibid., art. 1.
3 Ibid., art. 3(1) et (2).
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556
milliers dexemplaires dans les magasins4) dans la catgorie de vente de
marchandises, comme ils le font aisment pour les disques ou les livres, beaucoup
dentre eux ont bien du mal justifier une extension du sens de la vente en faveur des
logiciels spcifiques (cest–dire mis au point sur commande pour rpondre aux
besoins individuels dun seul client). Le raisonnement avanc est en gnral le
suivant : la prestation de services quimplique la cration dun logiciel spcifique est
dune telle importance que lon ne peut lgitimement garder la qualification de vente
et, en mme temps, sen tenir aux termes de larticle 3(2) de la Convention.
Telles sont les donnes du problme en matire de vente dun logiciel spcifique.
Les choses se compliquent davantage lorsquon considre les oprations dintgration
de systmes et autres contrats informatiques complexes. De quoi sagit-il ?
Lintgration de systmes a t dfinie comme tant lactivit dune socit ou dun
professionnel qui ralise des systmes informatiques, la plupart du temps des
systmes cls en main complexes, dvelopps sur demande pour un client partir de
produits (matriel et logiciel) de marques diverses et vendus sous le nom de la propre
marque de la socit ou du professionnel en question5. Les contrats dintgration de
systmes impliquent trs souvent un travail considrable dlaboration de logiciels
spcifiques pour complter les logiciels standards retenus dans la solution
informatique. la place dune cration de programmes, ou en combinaison avec elle,
ces contrats comprennent souvent un travail de paramtrage de logiciels existants afin
de les adapter aux besoins particuliers du client. Enfin, pour faciliter lexploitation du
nouveau systme labor sur mesure, ces contrats prvoient habituellement des
services daccompagnement lexploitation, tels que des sances de formation
personnalise pour nouveaux utilisateurs et de la maintenance (aide tlphonique,
gratuit des mises jour, etc.).
Puisque les contrats portant sur des solutions informatiques complexes
comprennent en gnral, de par leur nature, des services nombreux et divers et
parmi eux, certains qui sont distincts de la cration ou ladaptation de logiciels ,
lanalyse qui doit tre effectue en vertu de larticle 3 de la Convention pour rsoudre
la question de son applicabilit ou non ces contrats mixtes de biens et services est
loin dtre simple.
4 Jrme Huet dfinit la fourniture du logiciel standard comme tant
le contrat par lequel un professionnel de linformatique, constructeur, socit de
services, ou distributeur, remet un client un exemplaire dun programme dordinateur
conu pour effectuer en ltat ou moyennant quelques paramtrages ou adaptations
destines en faciliter linsertion dans un systme existant des tches de traitement
dinformation dfinies lavance, dans des conditions pouvant satisfaire les besoins
dune catgorie dutilisateurs dtermine, souvent assez large (Jrme Huet, De la
vente de logiciel dans Mlanges Catala, Litec, 2001, 799 la p. 800).
5 Voir le Grand dictionnaire terminologique, s.v. intgration de systmes, en ligne : Grand
dictionnaire terminologique
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
Deux facteurs additionnels compliquent encore cet exercice : dune part, la raret
de la jurisprudence relative non seulement aux contrats informatiques complexes mais
galement la seule question de la fourniture de logiciels et, dautre part, labsence
duniformit sur les considrations prendre en compte en excutant lanalyse
requise par larticle 3 (et, plus gnralement, sur la manire dont cette analyse doit
tre entreprise pour distinguer les contrats de vente des contrats de service).
557
Dans lanalyse qui va suivre, nous prsenterons un certain nombre de dcisions
de justice et sentences arbitrales concernant la mise en uvre de larticle 3. Ces litiges
sont intervenus, pour la plupart, dans des domaines trangers linformatique. Notre
ambition premire est disoler un fil directeur cohrent qui puisse guider lanalyse de
larticle 3 pour les contrats informatiques. Notre constat lissue de cette tude est
svre : il rgne une situation dextrme confusion quant lapplication de cet article,
autant sur le plan gnral que pour le domaine particulier de linformatique.
Il conviendra donc de dfinir la question, tout dabord en examinant le rle de
larticle 3 (partie I.A) et ensuite en numrant les lments rencontrs dans les
contrats dintgration de systmes, ce qui fera apparatre clairement les problmes
spcifiques que ces contrats soulvent pour lapplication de larticle 3 (partie I.B).
la lumire de ces premiers dveloppements, nous considrerons les divergences
de position dans la jurisprudence concernant les lments devant tre pris en compte,
en examinant les contrats pour la production dun bien. Plus particulirement, les
services ncessaires pour produire le bien vendu et la spcificit de lobjet sont-ils des
lments pertinents aux termes de larticle 3 (partie II.A) ? Il sagira ensuite de
prsenter les diffrentes manires retenues par la jurisprudence pour effectuer la
dmarcation requise par larticle 3(2) pour les contrats mixtes de biens et services,
afin de dcider ou non de lapplication de la Convention (partie II.B).
Cette tude sachvera par une analyse de lapplication de tous ces principes,
dabord aux contrats portant uniquement sur la fourniture dun logiciel spcifique
(partie III.A) et ensuite aux contrats complexes tels que le contrat dintgration de
systmes (partie III.B).
I. Cadre gnral de ltude
Aprs un rsum gnral du rle de larticle 3 de la Convention (partie I.A), nous
dresserons linventaire des lments (biens et services) les plus frquents pour les
contrats dintgration de systmes (partie I.B). Cette liste confirmera la ncessit de se
rfrer larticle 3 pour chaque contrat de ce type afin de dterminer sil sinscrit
dans le domaine dapplication de la Convention, faisant apparatre la grande difficult
dans cette mise en uvre.
A. Larticle 3 exclut de la Convention les contrats de services
La notion cl de la Convention la vente de marchandise a t laisse sans
dfinition, comme lexplique Dominique Hascher :
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[L]a Convention ne dfinit nulle part cette opration qui pourtant fixe son
domaine dapplication matriel, ses rdacteurs ayant renonc rechercher une
dfinition commune de nature recueillir ladhsion de tous. Ds lors, il
convient de sen remettre aux dispositions de la Convention dont il faut
souligner quelles sont dailleurs gnralement caractristiques de la vente dans
tous les systmes juridiques. Ainsi, larticle 30 nonce que le vendeur soblige
livrer les marchandises [et] en transfrer la proprit, larticle 53 dispose
que lacheteur soblige payer le prix et prendre livraison des
marchandises6.
Or si lon peut constater quune notion classique de la vente a t retenue dans
la Convention7, il est vident que le contrat de vente traditionnel est de moins en
moins courant de nos jours8. ce propos, dans un numro spcial consacr la
CVIM, Philippe Kahn observe trs justement que
jusque vers les annes 50, lessentiel du commerce international reposait sur les
produits de base et sur les produits finis dorigine industrielle, des produits
fongibles en quelque sorte. partir des annes 50 allait sajouter le commerce
des biens dquipement et un commerce de biens dquipement de plus en
plus complexe allant de la simple machine aux grands ensembles industriels en
passant par lquipement dateliers ou dusines9.
Depuis, limportance de contrats cls en main a fortement augment. Aujourdhui,
la pratique se caractrise par lutilisation de contrats plus complexes, qui
entourent la fourniture de marchandises de prestations supplmentaires prenant
les formes les plus diverses : installation ou montage de biens dquipement,
formation du personnel qui devra entretenir le matriel, assistance la mise en
route, travaux de recherche ou dingnierie pralables la fabrication, contrat
cls en main, contribution matrielle ou intellectuelle de lacheteur la
fabrication des marchandises, obligation de respecter une exclusivit, etc.10.
Quel procd doit-on utiliser pour dterminer si ces contrats, qui mlangent biens et
services, doivent tre rgis par la Convention ? Ce type de situations est prvu par
6 Dominique Hascher, note sous Cour internationale darbitrage de la Chambre de commerce
internationale, affaire no 7153 (1992), (1992) 119 J.D.I. 1006 la p. 1008. Voir Nadine Watt et
Arnaud Nuyts, Le champ dapplication de la Convention de Vienne sur la vente internationale : la
thorie lpreuve de la pratique (2003) 130 J.D.I. 365 la p. 370.
7 Voir Peter Winship, The Scope of the Vienna Convention on International Sales Contracts dans
Nina M. Galston et Hans Smit, dir., International Sales : The United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods, New York, Matthew Bender, 1984, 1-1 aux pp. 1-1,
1-22. Voir aussi art. 1582(1) C.c.F. et art. 1708(1) C.c.Q.
8 Voir Karen B. Giannuzzi, The Convention on Contracts for the International Sale of Goods :
Temporarily Out of Service (1997) 28 Law & Poly Intl Bus. 991 aux pp. 999-1002.
9 Philippe Kahn, Introduction gnrale : quest-ce que la vente ? [2001] R.D.A.I. 241 la p. 247
[Kahn, Quest-ce que la vente ?].
10 Watt et Nuyts, supra note 6 la p. 370.
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2005]
larticle 3(2) de la CVIM. Le professeur franais Vincent Heuz dcrit ltendue de
lexclusion pose par larticle 3(2) :
559
Quant au second paragraphe [de larticle 3], il semble principalement viser des
contrats complexes mettant la charge de lune des parties la fois lobligation
de fournir une chose, dj existante ou fabriquer, et celle daccomplir un
certain travail pour lautre partie : montage du matriel livr, transmission dun
savoir-faire pour la mise la disposition de lacheteur dun certain nombre
dingnieurs, ou par lorganisation de stages de formation des techniciens de
lacqureur, etc. Pour savoir si ces contrats complexes entrent ou non dans le
domaine de la convention, il faut dterminer ce qui, de la chose livre ou de la
prestation de services fournis, constitue lobligation prpondrante du
vendeur11.
Neumayer et Ming expliquent la vocation de ce deuxime alina dune manire
similaire :
Dans le cas par exemple de la vente dune machine avec lassistance de
techniciens pour sa mise en marche et pour la formation du personnel, la
Convention est applicable ; si, inversement, cest le travail des techniciens ou
leur prestation intellectuelle qui sont essentiels au bon fonctionnement de
lobjet vendu et que la valeur de leurs services est prpondrante par rapport
celle de la machine, la CVIM ne rgit pas cette transaction12.
Lanalyse dont il est question au deuxime alina de larticle 3 doit permettre de
qualifier un contrat soit de contrat o lacheteur vise obtenir la transmission dun
bien, soit de contrat pour la ralisation de services. Parce que toute transaction est
unique, chaque application de larticle 3(2) doit tenir compte des spcificits de la
situation.
Le premier alina de cet article prvoit que les contrats de fourniture de
marchandises fabriquer dans lesquels lacheteur fournit au vendeur une part
essentielle des lments matriels ncessaires la production de lobjet vendu ne
sont pas des contrats de vente de marchandises. En nonant cela, lalina premier
remplit la mme mission que le deuxime, savoir exclure du domaine dapplication
11 Vincent Heuz, Trait des contrats : la vente internationale de marchandises, Paris, Librairie
gnrale de droit et de jurisprudence, 2000 la p. 36. Voir aussi ibid. la p. 7 ; Juris-classeur de droit
international commercial, vol. 7, fasc. 565-A-5, par Philippe Kahn, au no 25 [Kahn, Vente
commerciale internationale].
12 Karl H. Neumayer et Catherine Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises : commentaire, Lausanne, CEDIDAC, 1993 la p. 63. Kahn prcise
que
[d]ans le contrat produit-en-main o le vendeur reste dans lentreprise jusqu ce que
lacheteur arrive la faire fonctionner avec son personnel et ses utilits, on nest plus
dans le cadre dun contrat de vente mais celui dun contrat de services complt
accessoirement par des fournitures dquipements. […] Le contrat est un contrat de
transfert de technologie. […] On nest plus, semble-t-il, dans le cadre du contrat de
vente, mais bien dans celui vis par la Convention de Vienne dans son article 3(2) […].
(Kahn, Quest-ce que la vente ?, supra note 9 aux pp. 248-49).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
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de la Convention tout contrat qui est fondamentalement un contrat de prestation de
services13.
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Malheureusement, lunanimit de la doctrine sur lobjectif des deux exclusions
poses par larticle 3 ne sest pas traduite par une uniformit dapproche au moment
de leur application dans la jurisprudence.
B. Lintgration de systmes et autres contrats similaires : un
mlange de biens et services
Dans lintroduction, nous avons, de manire schmatique, voqu les lments de
base de la technique de lintgration de systmes. Les solutions informatiques
proposes aujourdhui, en raison de leur diversit, ont une utilit presque universelle
pour toute entreprise ayant intgr les nouvelles technologies dans la conduite de ses
affaires. En effet, toutes les socits nayant pas la capacit de concevoir, dvelopper,
fabriquer et mettre en uvre une solution informatique complexe, il nest nullement
surprenant de constater le dveloppement de ce type de contrat. Une solution se
compose dune srie de prestations expertes pour lesquelles quasiment toute
entreprise (sauf peut-tre les plus importantes) se trouve contrainte de faire appel
des spcialistes. Ces spcialistes, appels galement intgrateurs, voire
architectes, sont le plus souvent des socits de services et dingnierie
informatique qui offrent leurs clients des systmes (ou solutions) informatiques en
gnral cls en main leur permettant de mener avec efficacit leurs affaires.
Pour complter cette premire vue densemble sur la nature dun projet
dintgration de systmes, il parat utile de dresser une liste des lments et tapes le
plus souvent rencontrs dans les contrats dintgration de systmes (bien videmment,
les situations varient) :
ltude dtaille par lintgrateur des modes de fonctionnement, processus,
activits et dmarches habituellement accomplis par le client dans la poursuite de
son activit (cela ncessitera dtablir la liste des documents et formulaires
utiliss pour cette activit) ;
la dfinition des capacits et des usages que le nouveau systme devra assurer
(phase de dfinition des critres, issue dune consultation troite entre le client et
lintgrateur)14 ;
–
–
13 En fournissant une part essentielle des lments matriels ncessaires la fabrication, lacheteur
convertit le contrat en contrat de services car ce quil achte, principalement, est le labeur. Voir Arthur
Fakes, The Application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
Goods to Computer, Software, and Database Transactions (1990) 43:4 Software L.J. 559 la p. 578 ;
voir aussi Giannuzzi, supra note 8 aux pp. 1024-25.
14 Nous ne saurions suffisamment insister sur limportance de ces deux premires tapes du
processus, car cest au cours de celles-ci que sont dfinies les procdures particulires que le systme
venir devra pouvoir assurer (ainsi que la dure et le cot du projet). Ces phases ne peuvent en
2005]
–
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
561
la conception et la ralisation par lintgrateur dune solution informatique
globale (en gnral taille sur mesure pour rpondre aux besoins propres du
client). Cette solution peut consister en une combinaison de logiciels standards,
choisis aprs consultation avec le client, de logiciels adapts et de logiciels
purement spcifiques (individualiss) ;
–
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–
–
–
la slection et la fourniture du matriel informatique et des logiciels ncessaires
lexploitation du nouveau systme (ainsi que leur installation et leur mise en
rseau) ;
la dlivrance de toute licence ncessaire lutilisation des logiciels ;
la formation du personnel du client pour lutilisation du nouveau systme ;
la rdaction de notices demploi spcifiques la solution, dans la langue locale ;
la dtection et la correction dventuels bogues informatiques et autres erreurs (et
lharmonisation de la nouvelle solution avec les systmes et processus dj
existants et non remplacs) ;
un service ventuel de mise jour des logiciels ;
un service de support technique et dassistance aux utilisateurs pendant un certain
dlai suivant le dploiement de la solution ; et
une obligation de rpondre des demandes formules en vertu dune ventuelle
garantie commerciale.
Parmi tous ces lments, il en est certains pour lesquels une vente, si elle se faisait
de faon isole (cest–dire en dehors du contexte dune opration plus large, comme
un contrat dintgration de systmes), serait sans doute traite comme une vente de
marchandises rgie par la CVIM. Cest le cas pour le matriel informatique et les
logiciels standards.
En ce qui concerne les obligations de services, on note par exemple que le
paramtrage et la programmation relatifs ladaptation ou la cration de logiciels
sont des services qui contribuent la production des biens fournis (cest–dire les
logiciels dans leur tat final). Dautres services sur la liste sont sparables des biens
transmis et sont donc auxiliaires. Il sagit en particulier des services indpendants,
notamment la formation du personnel et les services aprs-vente.
Enfin, il est moins simple de trouver une qualification approprie pour les
services accomplis au cours des phases dtude de lactivit de lacheteur et de
dfinition de ses besoins. Ces services contribuent la fabrication de biens transfrs,
mais plus indirectement que la programmation, par exemple. Ils sont parfois distincts
gnral tre accomplies distance ; il est impratif que les intgrateurs aient une prsence physique,
ne serait-ce que temporaire, dans les locaux o la solution sera dploye, afin de bien dfinir les
exigences du client.
[Vol. 50
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
562
qualitativement des services de spcification des besoins que lon rencontre
habituellement dans le cadre dautres types de contrats qui portent sur la vente de
biens produire (surtout les contrats pour la production dune pice dquipement ou
dune installation industrielle). Les services dtude et de dfinition des exigences que
lon rencontre dans les contrats dintgration de systmes impliquent en effet un rel
travail intellectuel de la part du prestataire ; celui-ci doit vritablement comprendre
la socit acheteuse et ses besoins. Il ne sagit pas simplement de recueillir des
instructions prcises de la part de lacheteur, comme cela peut tre le cas pour le
contrat de vente dune machine spcialise, mais plutt de guider le client vers une
meilleure comprhension de ses propres procds et donc vers la solution la plus
approprie (voire, dans certaines situations, dimposer ce choix).
Cest ce mlange, dans un seul et mme contrat, de biens, de services de
production (directs et indirects) et de services auxiliaires qui rend complexe lanalyse
de larticle 3 de la CVIM.
II. Difficults dapplication de larticle 3
Cette partie de ltude nous oriente maintenant vers un nombre de divergences
releves dans lapplication jurisprudentielle des exclusions du champ dapplication de
la CVIM prvues par les deux alinas de larticle 3. La jurisprudence relative ces
dispositions de la Convention tant relativement restreinte, tous domaines confondus,
nous ne nous limiterons pas, pour linstant, aux seules affaires relevant de
linformatique. Les dcisions prononces dans les autres domaines ne sont pas sans
consquence pour linformatique, et nous signalerons au cours de cette deuxime
partie de ltude les points ayant un intrt particulier pour notre domaine. En outre, il
apparatra clairement que les positions divergentes adoptes par les tribunaux
concerns auront pour consquence de rendre encore plus difficile la recherche dune
mthode homogne et harmonieuse pour rsoudre la question de lapplicabilit ou
non de la Convention aux contrats informatiques.
A. Larticle 3(1) : lhypothse des objets spcifiques produire
Nous commencerons par examiner les dcisions jurisprudentielles dans des
affaires dans lesquelles le contrat litigieux prvoyait la production, par le vendeur, de
lobjet de la vente.
1. Les rgles gnrales rsultant dune application littrale du
premier alina
Nous dgagerons dabord les prises de position jurisprudentielle majoritaires
concernant deux lments qui, si jugs pertinents lanalyse pour ce type de contrat,
peuvent jouer un rle dterminant pour la dtermination du cadre lgal : il sagit des
services de fabrication et de la spcificit du bien.
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563
a. La non-pertinence des services relatifs la fabrication du
bien
Sachant que larticle 3(2) vise exclure du champ dapplication de la Convention
tout contrat o la part prpondrante de lobligation de la partie qui fournit les
marchandises consiste en une fourniture de main-duvre ou dautres services, il
convient de se demander quels sont les services prendre en compte en procdant
lanalyse.
Ainsi, les services ncessaires la fabrication dun bien font-ils partie de
lanalyse ? La rponse semble rsider larticle 3(1), o il est nonc comme principe
gnral que [s]ont rputs ventes les contrats de fourniture de marchandises
fabriquer ou produire, moins que la partie qui commande celles-ci nait fournir
une part essentielle des lments matriels ncessaires cette fabrication ou
production [nos italiques]15. Lutilisation de linfinitif dans cet alina semble indiquer
quun travail de fabrication reste faire. Les rdacteurs ont ainsi exerc un choix
dlibr de classer de tels contrats dans la rubrique des contrats de vente.
Pour renforcer cette opinion, il est instructif de comparer les diffrences de
rdaction entre le premier et le deuxime alina de larticle 3. En effet, alors que le
premier alina parle dlments ncessaires cette fabrication ou production, le
deuxime voque simplement une fourniture de main-duvre ou dautres services.
Claude Witz crit :
Sil stait agi de prendre en compte la part que reprsente le travail ncessit
par la fabrication [pour dterminer si les services forment la part prpondrante
de lobligation], le texte [du deuxime alina] aurait vis la fourniture de main-
duvre ou dautres services ncessaires cette fabrication ou production,
en utilisant la prcision laquelle il a eu recours propos des lments
matriels16.
Plusieurs tribunaux ont rejoint cette position en affirmant que lopration
juridique par laquelle un fournisseur fournit un bien quil a lui-mme fabriqu
sinsre dans la notion de vente17. En dautres termes, divers arrts saccordent pour
15 Pour une application assez lmentaire du premier alina de larticle 3, voir Cour darbitrage de
la Chambre de commerce et dindustrie, Budapest (Hongrie), 5 dcembre 1995, en ligne : Pace Law
School : CISG Database
conclut que la CVIM sapplique un contrat entre un acheteur autrichien et un vendeur hongrois pour
la vente de plusieurs conteneurs que ce dernier devait fabriquer. Chaque conteneur avait un cot de
production se situant entre 12 000 et 20 000 schillings autrichiens et pour chaque conteneur,
lacheteur avait fourni des matriaux et accessoires ncessaires sa fabrication dune valeur moyenne
denviron 1 917 schillings. Le tribunal indiqua que cela ne pouvait tre considr comme une part
essentielle des lments matriels ncessaires la fabrication et que lopration restait une vente de
marchandises soumise la CVIM.
16 Claude Witz, note sous Cour dappel, Paris (France), 14 juin 2001, Socit Aluminium & Light
Industries Company c. SARL Saint-Bernard Miroiterie Vitrerie, (2002) 129 J.D.I. 483 la p. 490.
17 Voir par ex. Cour dappel, Grenoble (France), 21 octobre 1999, Socit Calzados Magnanni c.
SARL Shoes General International, en ligne : UNILEX
CVIM rgit un contrat qui avait pour objet la fabrication, puis la vente de plusieurs milliers de
chaussures dont les lments matriels essentiels ncessaires la fabrication, avaient t fournis par le
vendeur. Voir aussi Cour internationale darbitrage de la Chambre de commerce internationale, affaire
no 7660 (1994), 6:2 Bulletin de la Cour internationale darbitrage de la CCI 68 (la Cour juge que la
CVIM sapplique un contrat pour la ralisation, livraison et installation dune machine servant la
fabrication de piles).
18 Tribunal de premire instance (Landgericht), Mayence (Allemagne), 26 novembre 1998, en
ligne : Pace Law School : CISG Database
19 Ibid.
20 Ibid.
2005]
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
565
au contrat […] entre les socits A[lico] et S[aint] B[ernard] Miroiterie Vitrerie,
qui nest pas un contrat dentreprise mais un contrat de vente, ne comportant
pour la socit S[aint] B[ernard] Miroiterie Vitrerie aucune obligation de
fourniture de main duvre ou dautres services, fourniture dont le caractre
prpondrant exclurait lapplication de la Convention de Vienne, ainsi que le
prvoit larticle 3 alina 2 de celle-ci ; que le travail ncessit par la fabrication
de verres feuillets dcors qui ont t commands par A[lico], si sa part est
prpondrante, par rapport celle de la matire premire utilise, dans la valeur
de la marchandise, ne saurait en effet tre regard comme une fourniture de
main duvre ou une prestation de services, au sens de la disposition
prcite21.
Pourtant, et contrairement ce qui prcde, nous sommes davis quil existe des
situations o le comportement des parties peut sinterprter comme une volont de
placer llment de prestation de service au premier plan dans leur march ou du
moins de le mettre en valeur. Nous pensons, notamment, aux contrats o les parties
ventilent explicitement le prix de lopration, de sorte que soient prciss non
seulement le prix global, mais galement les tarifs correspondant aux services de
production et aux matires de base servant la production (ou ventuellement au prix
de lobjet fini).
Prenons lexemple dun contrat de livraison dun programme dordinateur destin
faciliter lexploitation dune certaine activit commerciale pour un entrepreneur. Si
le programme qui lui est livr a t mis au point par son co-contractant partir dun
progiciel existant, il est possible que le contrat dcompose le prix total en deux
parties, lune correspondant au prix du progiciel paramtrable en son tat vierge et
lautre aux services de lingnieur informatique co-contractant (qui sera plus ou moins
important suivant ltendue des modifications effectuer). Dans un tel contrat, on
pourrait penser que toute analyse juridique qui refuserait de considrer comme
pertinente, en vertu de larticle 3, la part du montant attribuable aux services de
lingnieur constituerait une violation grave de la volont des parties (si lon estime
que les parties nont pas simplement contract pour un produit fini mais pour un
produit standard et pour des services dadaptation).
21 Voir Cour dappel, Paris (France), 14 juin 2001, Socit Aluminium & Light Co-Alico Ltd. c.
SARL Saint-Bernard Miroiterie Vitrerie, en ligne : UNILEX
la Cour dappel, sans toutefois statuer sur la question de lapplicabilit de la CVIM, qui ne lui avait
pas t soumise : Cass. com., 24 septembre 2003, en ligne : UNILEX
Zurich (Suisse), 8 avril 1999, en ligne : Pace Law School : CISG Database
matires premires ncessaires la fabrication de lobjet aient une valeur infrieure celle des cots
de lingnierie et des autres cots lis au dveloppement de lobjet, tous confondus.
566
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 50
b. La non-pertinence du caractre spcifique du bien
Une deuxime interrogation subsiste : lorsque le produit fabriquer doit rpondre
des critres trs particuliers donns par le client, convient-il de considrer que
lacheteur a fourni une part essentielle des lments matriels ncessaires cette
fabrication ou production de sorte que la rgle gnrale de larticle 3(1), ne
sapplique pas (ayant t rendue inapplicable par sa propre exception) ? La position
majoritaire semble exclure un tel raisonnement. Des exemples jurisprudentiels
existent notamment dans les domaines de la confection et de lameublement22.
Les tribunaux ayant considr la question ont eu tendance interprter de faon
littrale lexpression lments matriels [nos italiques]. Par consquent, les seuls
cas auxquels la Convention ne serait pas applicable suite une fourniture par
lacheteur semblent tre ceux o lacheteur fournit un lment physique qui est
incorpor au bien au cours de sa fabrication. Ainsi, une dcision a pu exclure la
Convention car lacheteur a d fournir au vendeur toutes les matires premires que
celui-ci a ensuite utilises pour la fabrication de brosses et balais23. Il existe galement
des cas plus nuancs, comme celui du Tribunal de commerce de Zurich24, dans lequel,
en dterminant si un contrat pour le tirage de divers catalogues et livres tombait dans
le domaine de la CVIM, le tribunal semble avoir assimil dans son analyse en vertu du
premier alina de larticle 3 les preuves des livres aux lments matriels25.
22 Voir Cour dappel (Oberlandesgericht), Francfort (Allemagne), 17 septembre 1991, en ligne :
Pace Law School : CISG Database
arrt, la cour juge que la CVIM sapplique un contrat mettant la charge du vendeur le devoir de
confectionner des chaussures partir de critres dfinis par lacheteur. Dans un autre arrt allemand,
la cour applique la CVIM un contrat qui obligeait un vendeur italien fabriquer pour son client
allemand des carreaux en marbre selon les spcifications fournies par le client : voir Tribunal de
premire instance (Landgericht), Kassel (Allemagne), 15 fvrier 1996, en ligne : Pace Law School :
CISG Database
le cas
dun vendeur qui devait fournir une installation industrielle servant la fabrication de fentres au
sujet desquelles lacheteur devait remettre des spcifications techniques ainsi que certains outils
ncessaires la conduite des essais sur linstallation, la cour na mentionn, en dterminant en vertu
de larticle 3(1) si lacheteur devait apporter une part essentielle des lments matriels ncessaires
la fabrication de linstallation, que les outils, sans faire allusion aux spcifications techniques : voir
Cour dappel (Oberlandesgericht), Munich (Allemagne), 3 dcembre 1999, en ligne : Pace Law
School : CISG Database
23 Cour suprme (Oberster Gerichtshof), Autriche, 27 octobre 1994, en ligne : Pace Law School :
CISG Database
24 Tribunal commercial (Handelsgericht), Zurich (Suisse), 10 fvrier 1999, en ligne : Pace Law
School : CISG Database
25 Dans deux sentences arbitrales, les arbitres ont apparemment choisi de ne pas assimiler les films
dimpression aux lments matriels. Voir Cour internationale darbitrage de la Chambre de
commerce internationale, affaire no 8855 (1997), (2000) 127 J.D.I. 1070 : il tait ici question dun
contrat portant sur limpression par le vendeur de livres partir de films dimpression transmis par
lacheteur ; le tribunal arbitral a conclu que [l]e fait quen vue de leur fabrication, la dfenderesse ait
d mettre la disposition de la demanderesse des films dimpression ne tombe pas sous le coup de
lexception prvue la deuxime partie du paragraphe 1 de larticle 3 de la Convention. […] La
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
Ainsi, il ne manque pas de dcisions dans lesquelles, de faon gnrale, les plans,
dessins et autres dtails, mme si incorpors dans un crit, ne sont pas considrs
comme constituant des lments matriels. Par ailleurs, ce raisonnement est appuy
par une autre disposition de la Convention qui rglemente les circonstances o le
vendeur se conforme aux plans techniques, dessins, formules ou autres spcifications
analogues fournis par lacheteur26.
567
En conclusion, une grande partie de la jurisprudence estime quil nest pas
pertinent pour lanalyse que lobjet produire, sujet au contrat, soit spcifique. Le fait
que cet objet ne soit pas fongible et quil rponde des critres dtermins par
lacheteur et transmis par lui au vendeur, na pas, selon ces dcisions, de pertinence27.
Nous sommes daccord avec cette interprtation. Cependant, nous estimons tout
de mme que la transmission par lacheteur au vendeur dinformations de ce genre
peut avoir une incidence sur la qualification mme du contrat, cest–dire que lon
doit au moins se rserver la possibilit quexistent des situations o ces instructions
particulires puissent tre considres comme tant dune telle importance pour
lacheteur que lessentiel du contrat ne porte pas sur la simple livraison dun bien :
Ces instructions pourront en effet, dans certaines circonstances, dmontrer que
les prestations du fabricant portent de manire prpondrante non sur la
fourniture de marchandises, mais sur la fourniture de main-duvre, savoir la
confection dun objet selon les directives du client. Il ne sagit plus alors de
distinction mentionne larticle 3, paragraphe 1 de la Convention est fonde sur lorigine des
matriaux de fabrication et non sur la nature particulire du procd de fabrication ou de ses
conditions (ibid. la p. 1070). Voir aussi Cour internationale darbitrage de la Chambre de
commerce internationale, affaire no 9083 (1999), 11:2 Bulletin de la Cour internationale darbitrage de
la CCI 79 : le contrat portait sur limpression de livres partir de films dimpression fournis par
lacheteur ; le tribunal na pas considr les films dimpression comme lment matriel dans son
analyse car [l]a commande dimpression, objet du litige, loccasion de laquelle la demanderesse a
produit, en employant des moyens fournis par elle et sur ordre de la dfenderesse, des marchandises
en masse ( savoir des livres) en srie, doit tre qualifie de contrat de vente […] . Il nest pas
ncessaire dtablir si la part des lments matriels ou celle de la main duvre est prpondrante
[nos italiques] (ibid. la p 80).
26 CVIM, supra note 1, art. 42(2). En particulier, cet article nonce que le vendeur nest pas tenu
lobligation de livrer les marchandises libres de tout droit ou prtention dun tiers fond sur la
proprit industrielle ou autre proprit intellectuelle lorsque ce droit ou prtention rsulte de ce
que le vendeur sest conform aux plans fournis par lacheteur (ibid.). Voir Jean-Jacques Arnaldez,
note sous Cour internationale darbitrage de la Chambre de commerce internationale, affaire no 8855
(1997), supra note 25 la p. 1072.
27 Voir Tribunal de premire instance (Landgericht), Munich (Allemagne), 16 novembre 2000, en
ligne : Pace Law School : CISG Database
sagissant dquipements fabriqus en dimensions spcifiques pour une pizzeria, le tribunal a affirm
que [l]article 3 de la CVIM ne cre pas de distinction entre les marchandises fongibles et non-
fongibles, mais seulement entre la vente de marchandises laquelle entre dans le champ
dapplication de la Convention et les cas o la fourniture de marchandises est dune importance
moindre vis–vis de la prestation de main-duvre ou dautres services [notre traduction].
568
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 50
faire application de lexclusion prvue lalina 1er de larticle 3, mais bien de
celle vise son alina 2 [italiques dans loriginal]28.
Comme nous lavons indiqu plus haut, la stipulation expresse dans le contrat dun
prix pour la marchandise et dun autre prix, plus lev, pour le (ou les) service(s), et
non uniquement dun prix global pour lopration, serait un indice tendant
dmontrer que les parties contractaient principalement pour des services plutt que
pour des biens.
Notre attention va maintenant se porter sur quelques dcisions qui, en rejetant les
prceptes selon lesquels les services de fabrication et le caractre spcifique de lobjet
fournir seraient sans importance pour lapplication de larticle 3, ouvrent la voie
une approche qui met en valeur les intentions ventuelles des parties de faire de
lobtention dun service llment cl de leur march.
2. Les exceptions jurisprudentielles aux rgles gnrales
Les exemples de jurisprudence rapports prcdemment semblent arriver des
rsultats juridiquement justifiables, dans la mesure o ils sen tiennent une lecture
stricte et littrale de larticle 3. En effet, le premier alina semble ordonner que les
ventes de biens produire ne doivent pas, a priori, tre traites diffremment des
ventes de produits de srie existants. En outre, rien dans larticle 3 ne requiert
expressment que la spcificit de la marchandise soit prise en considration.
La jurisprudence examine ci-dessus reprsente une position majoritaire.
Pourtant, cette position majoritaire coexiste avec diffrentes dcisions contradictoires
au travers desquelles dautres tribunaux ont jug, implicitement ou explicitement, que
les services de fabrication ainsi que la spcificit de lobjet produire peuvent tre
pertinents lapplication de larticle 3.
tant donn que certains raisonnements adopts par ces dcisions minoritaires
apparaissent susceptibles dinfluencer un tribunal devant lequel est port un litige
relevant du domaine de linformatique, il sera utile de les examiner.
a. Les services relatifs la fabrication du bien jugs pertinents
Tournons-nous prsent vers les services servant la fabrication dun bien. Un
nombre non ngligeable de tribunaux a estim, souvent implicitement, que les
services de fabrication de lobjet vendu peuvent, selon larticle 3, tre associs aux
services qui sont indpendants de la fabrication. Il sagissait, dans chaque cas, de la
production dun objet spcifique. Toutes ces dcisions ont accord une grande
importance lobjectif du contrat et lintrt que portaient, pour les parties, les
services qui seraient accomplis pour son excution.
28 Voir Watt et Nuyts, supra note 6 la p. 380.
569
les services
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
Nous mentionnons ici quelques exemples de cette jurisprudence dissidente. Ces
dcisions sont importantes car il est frquent que pour les contrats dintgration de
systmes,
impliqus soient majoritairement des services de
programmation et de paramtrage et non pas des services aprs-vente ou dautres
services auxiliaires. En dautres termes, dans certains de ces contrats, ce serait les
services de production ou fabrication qui justifieraient ou non de qualifier le
contrat de contrat dentreprise plutt que de contrat de vente, les autres services
ntant ni suffisamment nombreux ni suffisamment significatifs pour le faire.
Un premier exemple de dcision prenant en compte les travaux de fabrication est
celui du Tribunal commercial de Zurich29. Il sagissait dun contrat pour la
planification, livraison, assemblage, supervision de lassemblage et mise en route
dune installation servant la sparation demballages en carton. La discussion des
faits par le tribunal est tout fait applicable au cas de lintgration de systmes ou
dautres contrats complexes similaires. Le tribunal a tout dabord rappel la rgle de
base de larticle 3(2), mais il sest distingu des autres tribunaux en prcisant que la
main-duvre et les autres services viss cet alina peuvent consister en des travaux
dassemblage ou dadaptation ou en dautres activits similaires. De plus, le tribunal a
qualifi le contrat de contrat cls en main et a remarqu que pour ce type de contrat,
lopration de fourniture ne se fait pas en une seule fois et de faon dfinitive, la mise
au point et le bon fonctionnement du produit final ncessitant, en gnral, une vraie
collaboration entre les parties et un certain suivi de la part du vendeur.
Ces deux aspects de larrt ressortent facilement de sa rdaction, qui exclut
finalement lapplication de la Convention :
En lespce, il sagit de la livraison dune usine de grande envergure
fabriquer. Des lments trs divers de lusine doivent tre assembls afin de
composer le nouvel ensemble. Il va de soi que la mise disposition de la main-
duvre pour lassemblage, la supervision de lassemblage et le lancement de
lusine jouent un rle trs important dans un tel projet. Le bon fonctionnement,
lajustement appropri des divers lments et la coordination entre eux ne
peuvent souvent tre entrepris quune fois lusine mise en route. Aussi, le
vendeur a expliqu […] que ce ne sont pas des installations qui peuvent tre
simplement dposes ; elles exigent, au contraire, un certain suivi au cours de
la premire phase dexploitation. Par consquent, lassemblage, ladaptation, la
formation et les autres tches semblables forment une partie considrable de
lobligation contractuelle. Conformment la doctrine, le tribunal conclut donc
que la CVIM na pas lieu de sappliquer aux contrats cls en main, lesquels ne
prvoient pas autant un change contre paiement quune matrice de devoirs
mutuels de collaborer avec et dassister lautre partie [notre traduction]30.
Une autre dcision qui tient compte des services de fabrication pour carter, sous
certaines conditions, la qualification de contrat de vente est celle de la Cour de
29 Tribunal commercial (Handelsgericht), Zurich (Suisse), 9 juillet 2002, en ligne : Pace Law
School : CISG Database
30 Ibid.
[Vol. 50
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
570
cassation italienne31. En lespce, la cour devait examiner lhypothse dun
confectionneur italien fabricant et fournissant un acheteur anglais des produits en
cuir portant la marque de celui-ci. La partie italienne allguait que lacheteur refusait
daccepter la livraison des marchandises commandes. La Cour suprme italienne a
saisi loccasion pour expliquer la distinction entre le contrat de vente dune part et de
lautre le contrat dentreprise qui porte sur des biens et des services. Selon elle, on se
trouve face un contrat dentreprise et non pas une vente lorsque lobjectif principal
des parties contractantes est laccomplissement de la tche de fabrication, de sorte que
les matriaux dont il est question servent uniquement de moyen de fabrication des
marchandises livrer32. Cette dcision peut ainsi avoir un cho dans les contrats
complexes dans le domaine de linformatique car il est aisment envisageable que,
dans de tels contrats, les parties contractantes valuent la fourniture de services
hautement spcialiss comme llment le plus important de leur march.
Ces deux dcisions ne sont pas les seules avoir exclu la Convention lorsquil
sagissait de contrats o les principaux services concerns taient des services de
fabrication. Une autre dcision acceptant de prendre en compte les services de
fabrication pour lanalyse sous larticle 3 est celle de la Cour suprme dAutriche33.
Examinant un contentieux relatif un contrat pour la fabrication de balais et brosses,
la cour a dduit que la CVIM ne sappliquait pas, tout dabord parce que lacheteur
devait fournir une partie substantielle des matriaux ncessaires pour leur fabrication,
et ensuite parce que lobligation du vendeur consistait essentiellement fournir de la
main-duvre et des services relatifs la fabrication des brosses et balais34.
31 Cour de cassation, Italie, 9 juin 1995, Alfred Dunhill Ltd. v. Tivoli Group s.r.l., en ligne : Pace
Law School : CISG Database
Ltd.].
32 Deux auteurs ont rsum cet aspect de larrt de la manire suivante :
The Court distinguished works contracts from sales contracts […] . In the Courts
opinion, the distinction is to be made having regard to the fundamental purpose of the
contract and to the importance of the supply of the materials necessary for the
manufacture of the goods and the services to be provided with respect to the result the
materials are meant to reach. On these grounds, the Court stated that under Article 3
CISG, […] a contract is a works contract when the materials are merely a means for
manufacturing the goods, and the essential purpose of the contract is the production of
the goods (Michael Joachim Bonnell et Fabio Liguori, The U.N. Convention on the
International Sale of Goods: A Critical Analysis of Current International Case Law
1997 (Part I) (1997) 2 Unif. L. Rev. 385 la p. 20).
Les auteurs critiquent larrt, non parce quils trouvent que les services de fabrication ne doivent pas
tre associs aux services mentionns au deuxime alina de larticle 3, mais parce que le tribunal a
adopt une manire dappliquer ce deuxime alina qui favorise les intentions des parties plutt que la
valeur respective des biens et services contractuels.
33 Cour suprme (Oberster Gerichtshof), Autriche, 27 octobre 1994, supra note 23.
34 Une autre dcision semble en principe admettre, lors de lanalyse sous larticle 3(2), de
considrer les travaux de fabrication : voir Tribunal de premire instance (Landgericht), Munich
(Allemagne), 16 novembre 2000, supra note 27. Ce tribunal a pourtant conclu que la fabrication de la
2005]
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
571
b. Le caractre spcifique du bien jug pertinent
Alors que, comme nous lavons vu, la position majoritaire soutient que la
fourniture de plans et autres spcifications dordre technique ne suffit pas exclure un
contrat du domaine dapplication de la Convention (lexception prvue par larticle
3(1) se rapportant exclusivement selon ce point de vue aux contributions physiques),
cette interprtation nest pas unanime.
Avant dexaminer la jurisprudence contraire, nous citerons dabord titre
dexemple un auteur qui, en discutant du premier alina de larticle 3, offre le cas dun
grant dune entreprise qui signe un contrat avec une socit pour la cration dune
base de donnes afin de stocker les informations relatives sa clientle35. Le montant
tabli pour lopration est de 5000$ US pour le logiciel et 1200$ US pour la saisie des
donnes (effectue par le vendeur). Sans apparente considration du qualificatif
matriels, lauteur considre les donnes fournies par lacheteur comme des
lments matriels en vertu du premier alina (mme si, finalement, ces donnes ne
constituent pas la part essentielle des lments ncessaires la fabrication ou la
production de la marchandise, car, selon lui, la base serait toujours utilisable par un
autre acheteur mme aprs la saisie des donnes)36.
Un deuxime auteur affirme que les lments matriels ne doivent pas
forcment tre des choses tangibles. Il fournit deux illustrations dapports par un
acheteur de produits informatiques susceptibles de dclencher lexception prvue
lalina premier : premirement, la fourniture de donnes relatives aux activits ou
aux clients dune entreprise qui commande un logiciel sur mesure, si ces donnes
marchandise en question na pas constitu la part prpondrante de lobligation du vendeur, au motif
quil sagissait apparemment dquipements de srie dont seules les dimensions avaient t spcifies
par lacheteur pour correspondre aux mesures du restaurant dans lequel ils taient destins tre
installs.
Enfin, la Cour suprme suisse aborde la question de la prise en compte des services relatifs la
fabrication sans la trancher : voir Cour suprme (Bundesgericht), Suisse, 17 octobre 2000, Severin
Wagner AG v. Gnter Lieber, en ligne : Pace Law School : CISG Database
par lacheteur, de casiers destins tre installs laroport de Zurich. Lacheteur a allgu que la
Cour dappel avait commis une erreur en estimant que la part prpondrante des obligations du
vendeur consistait en une fourniture de main-duvre ou dautres services et en cartant la CVIM sur
ce fondement. Pourtant, la Cour suprme a conclu que lacheteur navait pas prsent temps devant
le tribunal de premire instance les arguments de fait qui auraient permis de contredire ce constat. En
outre, la Cour suprme a jug quil ne changerait rien au rsultat de laffaire si la Convention
sappliquait ou non. Par consquent, il ny a pas eu lieu de rsoudre dfinitivement la question de
lapplicabilit de la Convention.
35 Marcus G. Larson, Applying Uniform Sales Law to International Software Transactions : The
Use of the CISG, Its Shortcomings, and a Comparative Look at How the Proposed UCC Article 2B
Would Remedy Them (1997) 5 Tul. J. Intl & Comp. L. 445 la p. 450.
36 Ibid. Lauteur considre ensuite le deuxime alina, et, compte tenu des cots respectifs du
logiciel servant comme lment de base la cration de la banque de donnes et du cot nettement
infrieur de la saisie, conclut que la CVIM serait applicable (ibid. aux pp. 450-51).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
572
permettent la cration du programme individuel ; et deuximement, la fourniture du
code source sil est le point de dpart essentiel pour la cration ou ladaptation dun
nouveau programme dordinateur ou dlments de matriel informatique commands
par le client37.
[Vol. 50
Une telle dmatrialisation du premier alina est galement appuye par la
dcision franaise dans la clbre affaire Socit A.M.D. Electronique c. Rosenberger
SIAM38. Il sagissait dune socit franaise devant fournir plusieurs centaines de
milliers de connecteurs lectroniques une firme italienne spcialise en composants
lectroniques. Les connecteurs devaient tre raliss conformment des dessins
techniques fournis par la socit italienne et ensuite contrls par cette dernire. Leur
spcificit tenait galement au fait que le fabricant sengageait ne pas divulguer,
utiliser ou vendre des tiers les connecteurs fabriqus. En rsolvant la question du
tribunal comptent pour trancher laction en paiement intente par le fabriquant, la
Cour dappel a conclu que la CVIM ne sappliquait pas : Il ne sagit pas dun contrat
de vente internationale au sens de la [C]onvention de V[ienne], laquelle nest pas
applicable lorsque […] comme en lespce la partie qui commande fournit une part
essentielle des lments matriels ncessaires cette fabrication ou production39.
Une autre dcision franaise40 est venue renforcer lopinion selon laquelle la
spcificit du bien transfr peut exclure la qualification de contrat de vente. Cette
dcision est assez remarquable car, contrairement au raisonnement de la Cour dappel
de Chambry et de Larson et Diedrich, la Cour dappel de Lyon ne sest pas limite
lide dune information critique transfre par lacheteur au vendeur pour permettre
la production du bien (la cour de Chambry et les auteurs prcits ayant valu ce
transfert dinformation selon le premier alina de larticle 3). Les termes employs par
la cour de Lyon pour qualifier lopration de contrat de vente et non pas de contrat
dentreprise ont une porte suffisamment gnrale pour permettre dcarter la
Convention chaque fois que les exigences techniques atteignent un certain seuil de
spcificit :
Il ne peut sagir prsentement dun contrat dentreprise […], le fait que la
socit N[ova Games] ait d fournir des machines conformes au cahier des
charges de la socit SLTC ne suffisant pas caractriser un tel contrat, qui
aurait exig pour quil en soit ainsi que les machines livres aient t fabriques
37 Frank Diedrich, The CISG and Computer Software Revisited (2002) 6 Vindobona Journal of
International Commercial Law and Arbitration (Electronic Supplement) 55 la p. 65, en ligne :
Vindobona Journal
38 Cour dappel, Chambry (France), 25 mai 1993, Socit A.M.D. Electronique c.
Rosenberger SIAM, en ligne : UNILEX,
39 Ibid.
40 Cour dappel, Lyon (France), 18 dcembre 2003, Socit PCB Service c. Socit franaise
ligne : UNILEX
2005]
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
573
conformment des normes particulires et trs spcifiques imposes par le
matre de louvrage au fabricant, ce qui nest pas le cas en lespce, les
modifications intervenues nayant t que des adaptations dun systme
existant au cahier des charges […]. [I]l sagit bien dans ces conditions dun
contrat de vente41.
Lanalyse des dcisions et de la doctrine rapportes ci-dessus est loquente : ces
diffrentes sources du droit ne saccordent pas sur la pertinence ou non pour
lapplication de la CVIM de la spcificit de lobjet vendu42.
B. Larticle 3(2) : lhypothse des services
Comme nous lavons vu, il nexiste pas de consensus sur lopportunit de prendre
en compte des services ayant servi la production du bien objet de lopration, ou du
caractre spcifique du bien. Ayant examin ces questions prliminaires, nous
aborderons maintenant la manire dont il convient dentreprendre lexercice requis
par larticle 3(2), pour diffrencier les contrats de prestation de services des contrats
de vente de marchandises.
Une lecture de la jurisprudence permet de relever deux approches principales.
Dans la premire, dite conomique, il sagit de classer les diverses obligations
contenues dans le contrat (et surtout la valeur ou le prix tablis pour chacune) en deux
groupes, services et biens, afin de dterminer lequel de ces deux groupes pse le
plus lourd dans la balance. Dans la seconde, il est plutt question destimer si la
41 Ibid. Plus concrtement, laffaire lyonnaise concernait des plaintes mises par la socit de
grance du rseau mtropolitain de Lyon (SLTC) et par la socit PCB Service, auprs de laquelle
la SLTC stait procur des changeurs de monnaie automatiques, relatives au mauvais fonctionnement
des machines installes dans les stations de mtro. Les socits, toutes deux franaises, ont formul
des demandes en dommages et intrts lgard des deux entreprises allemandes : lune, la socit
Gewete, entreprise qui a conu et fabriqu la version standard du lecteur optique intgr dans les
changeurs et qui y a effectu quelques modifications pour rpondre aux exigences figurant dans le
cahier des charges, et lautre, la socit Nova Games, entreprise qui a vendu les changeurs la socit
PCB Service (PCB Service avait ensuite apport dautres modifications aux automates en y ajoutant
des quipements avant de les fournir la SLTC). En dcidant que la CVIM serait applicable pour
rsoudre les diffrends entre les deux demandeurs franais et les deux dfendeurs allemands, la Cour
dappel de Lyon a insist, dans les termes prcits, sur le fait quil ne sagissait pas dune premire
fabrication de machines trs spcifiques mais, au contraire, de modifications un systme existant.
42 Il reste enfin une dernire nuance souligner quant au sens de lexception exprime au premier
alina de larticle 3, celle qui concerne le choix du terme essentielle. Tandis que le deuxime alina
opte pour part prpondrante, le premier emploie lexpression part essentielle. Certains auteurs
sont davis quune part essentielle peut tre moindre quune part prpondrante (voir par ex. Diedrich,
CISG and Software Revisited, supra note 37 la p. 65 ainsi que Neumayer et Ming, supra note 12
la p. 62, para. 2). Ceci dit, il nest pas inutile de rappeler que lexpression part essentielle des
lments matriels ncessaires cette fabrication ou production fixe elle aussi un seuil qui peut tre
assez difficile franchir dans la pratique (rappelons laffaire Socit Calzados, supra note 17, dans
laquelle le tribunal a conclu que lacheteur de chaussures qui a lui-mme fourni les semelles et les
dcorations mtalliques na pas pourvu une part essentielle des lments).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
574
raison dtre de la transaction (cest–dire son objet tel que peru par les parties)
est lobtention dun bien ou de services.
[Vol. 50
ce jour, ni lune ni lautre des deux approches ne se sont vritablement
imposes (mme si, par sa rdaction, larticle 3 peut tre compris plus facilement
comme imposant aux tribunaux ladoption de la mthode conomique)43. En effet,
nous constatons toujours des incertitudes entre les deux approches, de sorte que la
jurisprudence reste partage entre des solutions discordantes, sans que la paix
judiciaire ait t atteinte44.
La question est dterminante, car lapplication ou non de la Convention un
contrat est, selon le courant majoritaire, une affaire de tout ou rien. Une certaine
hsitation doctrinale a pu tre constate au cours des premires annes suivant
lentre de la Convention sur la scne internationale quant la possibilit de morceler
une relation contractuelle de manire ce que les obligations portant sur des
prestations de service demeurent soumises un droit national, tandis que lobligation
de livrer une marchandise soit, elle, soumise la Convention45. Nanmoins, la
solution la plus commune semble tre daffirmer que la Convention, si elle sapplique,
devra ltre pour lintgralit du contrat concern ( moins quil ne sagisse en ralit
de plusieurs contrats)46.
1. Lanalyse fonde sur le critre conomique
Il existe plusieurs exemples de tribunaux ayant adopt une analyse conomique
(en ralit mathmatique) afin de savoir sils interprtaient un contrat de vente. Cette
analyse consiste en un calcul fait partir de lnumration des lments du contrat et
de leur valeur respective : le tribunal additionne les montants correspondant aux
services, fait la mme dmarche pour les montants lis aux marchandises et compare
les chiffres qui en rsultent47.
43 Voir Bernard Audit, Prsentation de la Convention dans Yves Derains et Jacques Ghestin, dir.,
La Convention de Vienne sur la vente internationale et les Incoterms : actes du colloque des 1er et 2
dcembre 1989, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1990, 13 la p. 20.
44 Watt et Nuyts, supra note 6 la p. 423.
45 Voir par ex. Fakes, supra note 13 la p. 578.
46 Voir Watt et Nuyts, supra note 6 aux pp. 387-90 ; Neumayer et Ming, supra note 12 la p. 64 ;
Kevin Bell, The Sphere of Application of the Vienna Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (1996) 8 Pace Intl L. Rev. 237 la p. 252.
47 Voir par ex. Cour darbitrage commercial international de la Chambre de commerce et de
lindustrie, Russie, 30 mai 2000, en ligne : Pace Law School : CISG Database
montants correspondant au matriel et ceux correspondant aux services annexes dont la fabrication du
matriel, sa mise en service, une tude de faisabilit et des analyses godsiques], le prix du matriel
livrer slve plus de 50 pour cent du montant intgral du march. Alors, celles des relations entre
les parties qui ne sont pas rgies par le contrat le seront par la CVIM [notre traduction]. Voir aussi
Cour dappel, Grenoble (France), 26 avril 1995, Marque Roque Joachim c. SARL Holding Manin
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
Une spcificit de lapproche mathmatique est que certains tribunaux et divers
auteurs ont interprt lexpression part prpondrante de faon ce que la CVIM ne
soit carte que si la valeur des services est considrablement plus leve que celle
des biens fournis48. Une telle analyse ne semble pas contraire au sens courant de
lexpression part prpondrante, mme si lapprciation individuelle joue un rle
important dans lapplication de cette notion imprcise.
575
Enfin, mentionnons les cas dans lesquels aucune dcomposition du prix entre
biens et services ne figure dans le contrat, bien que nombre de services soient
clairement concerns. Certains tribunaux ont interprt labsence de postes prcisant
la partie du montant global correspondant aux services comme une indication que ces
services ntaient pas prpondrants et quil sagissait bien dune vente de
marchandises49.
2. Lanalyse fonde sur lessence du contrat : biens ou services ?
Dautres tribunaux adoptent un raisonnement qui ressemble moins un exercice
de calcul, mme si les questions de valeur des obligations respectives sont parfois
considres au cours de lanalyse. Pour ces tribunaux, la question de prpondrance
peut tre rsolue davantage en recherchant lobjet, le but, lessence ou la
raison dtre de lopration.
Pour illustrer cette dmarche, nous citerons le cas dun tribunal de premire
instance allemand qui a pench, dans une affaire dj voque ci-dessus50, en faveur
de lapplication de la CVIM un contrat pour la fourniture dun cylindre spcifique
ncessaire pour fabriquer le papier de soie. Le tribunal a procd une analyse de
lobjet du contrat, car ce dernier ne mentionnait quun prix global, ce qui ne
permettait pas de dterminer la valeur des diverses obligations contractuelles. Le
tribunal a indiqu quil fallait tablir si les parties contractantes avaient considr que
la livraison du cylindre tait lobligation principale du vendeur ou si, en revanche, les
services (installation et autres) taient prpondrants dans leur esprit. Pour ce faire, il
a examin non seulement le contrat, mais galement les circonstances et autres dtails
ligne : UNILEX
48 Voir par ex. Tribunal dinstance (Kantonsgericht), Zug (Suisse), 25 fvrier 1999, en ligne :
UNILEX
o les valeurs respectives des biens et services sont plus ou moins quivalentes, la CVIM est
applicable (voir Cour dappel (Oberlandesgericht), Munich (Allemagne), 3 dcembre 1999, supra
note 23). Voir aussi Ulrich Schroeter, Vienna Sales Convention : Applicability to Mixed Contracts
and Interaction with the 1968 Brussels Convention (2001) 5 Vindobona Journal of International
Commercial Law and Arbitration 74 aux pp. 76-77.
49 Voir Tribunal de premire instance (Landgericht), Munich (Allemagne), 16 novembre 2000,
supra note 27 et Tribunal de commerce, Zurich (Suisse), 8 avril 1999, supra note 22. Dans chaque
cas, il sagissait de services connexes tels que la livraison, linstallation, la pose ou autres.
50 Voir Tribunal de premire instance (Landgericht), Mayence (Allemagne), 26 novembre 1998,
supra note 18.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
576
existant au moment de sa conclusion. De ces lments, il a pu constater que les parties
avaient insist essentiellement sur lobligation de livrer le cylindre. Parmi les tches
supplmentaires, certaines comme la conception et lingnierie faisaient partie
intgrante de lobligation de livrer le produit final et ne changeaient pas lobjet
essentiel du contrat. En ce qui concerne les autres services notamment le
chargement, transport, installation et entretien , ils taient accessoires face
limportance du cylindre pour les parties.
[Vol. 50
Plusieurs autres tribunaux ont procd ce mme type danalyse fonde sur la
fixation de lobjet principal du contrat, cest–dire sa raison dtre51.
Dans les cas o lobjectif de la transaction consiste en lobtention de la proprit
dun bien, cest–dire o les services se montrent clairement subsidiaires, il est tout
fait comprhensible que les juges retiennent la qualification de contrat de vente ; cest
dailleurs frquemment le cas lorsque le contrat prvoit la fourniture dun bien ainsi
que son installation52.
Or il est possible daboutir au mme rsultat en prsence de services autres que la
simple installation. Cest ce qua fait le Tribunal de commerce du canton dAargau, en
Suisse53. En lespce, un vendeur stait engag produire trois arcs de triomphe
gonflables servant de support pour affiches publicitaires loccasion de courses
automobiles. Le vendeur devait en outre assurer ltiquetage des arcs et la fourniture
dune pompe ainsi que par la suite une assistance relative au positionnement,
lentretien et au dmontage des arcs. Le vendeur a ralis un essai sur place et a fourni
des instructions aux reprsentants de lacheteur sur le bon maniement de ces arcs. Un
diffrend ayant surgi entre les parties aprs leffondrement dun arc, le tribunal a
conclu que les relations entre elles taient soumises la CVIM, en vertu de la rgle de
larticle 3(1) relative aux marchandises fabriquer et, en outre, en raison du fait que
lobjet primordial du contrat tait la production de ces trois arcs (le tribunal na pas
expressment mentionn lalina 2)54.
51 Voir par ex. Alfred Dunhill Ltd., supra note 31 (dtermination de ce qui a t lobjet essentiel) ;
Tribunal de commerce (Handelsgericht), Zurich (Suisse), 9 juillet 2002, supra note 29 (dtermination
de lobligation qui se situait au premier plan).
52 Un contrat portant sur la vente dun appareil de bien-tre, savoir un conteneur rempli deau
fortement sale permettant de flotter naturellement, est rgi par la CVIM, les services dinstallation
ntant quincidents : voir Tribunal de commerce (Handelsgericht), Zurich (Suisse), 26 avril 1995, en
ligne : Pace Law School : CISG Database
internationale darbitrage de la Chambre de commerce internationale, affaire no 7153 (1992), supra
note 6.
53 Tribunal de commerce, Aargau (Suisse), 5 novembre 2002, en ligne : Pace Law School : CISG
54 Voir aussi Tribunal de commerce, Namur (Belgique), 15 janvier 2002, SA P. c. AWS, en ligne :
UNILEX
question, auquel la CVIM sappliquait, portait sur la construction dune machine, mais prcisait en
plus un certain nombre dautres devoirs.
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
Ces dcisions ont toute notre approbation. En effet, les tribunaux ont tout fait
raison de faire abstraction des services secondaires car ceux-ci ne peuvent modifier le
caractre essentiel du contrat qui reste lobtention dun bien. Lacheteur est
manifestement plus intress par lacquisition de la marchandise que par les services
qui seront, pour des raisons de commodit ou de logique, assurs par le vendeur.
577
Inversement, il est des cas o il apparat nettement, mme si lopration implique
la fourniture dun bien, que lobjectif principal des parties contractantes rside dans
lobtention et la fourniture dune prestation de service particulire et non pas dans
lacquisition de ce bien. Dans ce cas, le tribunal peut choisir de ne pas entreprendre de
rpartition mathmatique entre les valeurs contractuelles attribuables respectivement
aux prestations de services et la livraison de marchandises, mais plutt de rechercher
uniquement lobjet principal du contrat.
La dcision du Tribunal de commerce (Handelsgericht) de Zurich du 9 juillet
200255, discute ci-dessus, constitue un bon exemple. Pour mmoire, le contrat
litigieux mettait la charge du fournisseur la planification, la livraison, lassemblage,
la supervision de lassemblage et la mise en route dune installation servant la
sparation demballages en carton. Le tribunal a conclu quil ny avait pas lieu
dappliquer la CVIM car ce contrat ne prvoyait pas un simple change contre
paiement mais plutt une matrice de devoirs mutuels pour collaborer avec et
assister lautre partie [notre traduction]. Pour ce contrat cls en main, la bonne
excution de ces obligations revtait une importance primordiale pour les parties. La
raison dtre du contrat ne rsidait pas dans lobligation de livrer un bien.
Une dernire illustration concernant un tout autre domaine serait utile. Lun des
principaux arrts que nous considrerons plus tard dans cette tude est celui rendu par
la Cour dappel de Cologne56. Il sagissait dun demandeur (une firme suisse) ayant
conduit une analyse scientifique dune partie dfinie du march allemand dans le
domaine des services express et qui avait rsum ses conclusions dans un rapport.
La socit allemande ayant command le rapport a refus de payer les honoraires de
son co-contractant en prtendant quil ntait pas conforme aux termes de leur accord.
La cour, rappelant que la Convention traite comme des ventes les contrats de
fourniture de marchandises fabriquer ou produire, na pas trouv cette disposition
pertinente au litige. Pour elle, il ny a que les biens corporels mobiliers faisant
habituellement lobjet de ventes commerciales qui puissent tre qualifis de
marchandises. La cour a t conforte dans son analyse par lutilisation des tournures
supply of goods et fourniture de marchandises apparaissant larticle 3 des
versions anglaise et franaise de la CVIM. Pour elle, bien que lanalyse scientifique du
march ait t matrialise dans un rapport crit, ce dernier ne pouvait tre considr
comme un objet usuel de la vente. Les ventes commerciales servent, avant tout,
55 Supra note 29.
56 Cour dappel (Oberlandesgericht), Cologne (Allemagne), 26 aot 1994, en ligne : Pace Law
School : CISG Database
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
578
livrer des biens et en transmettre la proprit ; or ici, on assiste plutt au transfert
dun droit dexploiter les fruits dun travail intellectuel qui avaient t consigns par
crit, mais uniquement dans le but de les rendre plus maniables. La CVIM ne
sappliquait donc pas57.
[Vol. 50
3. Le mlange des deux modes danalyse
Dans la section prcdente, nous avons abord plusieurs dcisions dans lesquelles
des tribunaux ont effectivement employ une autre manire daborder les choses, en
cherchant identifier lobjet principal du contrat. La recherche par un tribunal dun
pilier supplmentaire, cest–dire dune manire distincte daborder le sujet que par
lapproche purement conomique, semble conforme aux travaux prparatoires de la
Convention : au moment de llaboration du texte Vienne en mars 1980, la
dlgation anglaise a propos un amendement pour remplacer lexpression part
prpondrante par the major part in value, proposition quelle a ensuite retire
faute de soutien58.
La doctrine accorde nanmoins une prfrence lvaluation montaire en
premier lieu, en autant quelle puisse soprer. Cette dmarche peut tre complte
ventuellement par la recherche de lobjectif poursuivi par les parties59.
En pratique, les tribunaux emploient souvent un mlange des deux procds. Il
serait en effet peu convaincant de voir la rpartition entre la valeur des services et
celle des biens carte entirement par un tribunal si le contrat pouvait dune faon ou
dune autre se prter cette analyse. Il nest pas difficile de trouver des exemples de
dcisions o les deux approches sont adoptes simultanment60.
57 Larrt est important non seulement pour cette analyse mais galement pour son obiter dictum
propos de logiciels (voir infra note 64 et texte correspondant).
58 Voir le compte-rendu de la runion de la confrence diplomatique de Vienne du 11 mars 1980, en
ligne : Pace Law School : CISG Database
modification propose aurait fait de la valeur le facteur dcisif (ibid. au para. 50).
59 Kahn considre que l[o]n peut penser que le critre conomique sera utilis en premire
approximation car il est plus facile manier comme tout critre quantitatif mais que, dans les cas
douteux, le critre juridique permettra daffiner le critre quantitatif (Kahn, Vente commerciale
internationale, supra note 11). Voir aussi Bell, supra note 46 : First, a quantitative judgment as to
the predominant purpose of the agreement is to be reached, followed by a subjective judgment of the
intent of the parties as to the intent of the agreement [notes omises] (ibid. la p. 252). Voir aussi
Schroeter, supra note 48 la p. 77. Comparer Kahn, qui conseille dviter des analyses htives
concernant en particulier les contrats de service lis llectronique dont la connaissance est encore
imparfaite ; il suggre que pour ces types de contrats, la meilleure analyse est celle qui naccorde pas
trop dimportance la valeur respective des marchandises et des services et qui considre
amplement lobjectif poursuivi par les parties, la valeur [respective des biens] pouvant bien entendu
crer des prsomptions (Kahn, Quest-ce que la vente ?, supra note 9 la p. 252).
60 Voir par ex. Cour dappel (Oberlandesgericht), Munich (Allemagne), 3 dcembre 1999, supra
note 22. Cette cour allemande juge effectivement que dterminer si les obligations incombant une
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
III. Larticle 3 appliqu au domaine des contrats complexes de
579
lindustrie de linformatique
Aprs avoir considr successivement lobjet de larticle 3 et la nature des
contrats dintgration de systmes et dautres contrats similaires (partie I) ainsi que les
divergences dopinion relatives aux lments prendre en compte sous larticle 3
pour les biens produire et la manire deffectuer lanalyse globale requise par
larticle 3(2) (partie II), nous considrerons ce dernier stade lapplication par la
jurisprudence de tous les principes et solutions rencontrs aux contrats pour la
fourniture de logiciels spcifiques (partie III.A) ainsi quaux contrats complexes
comme les contrats dintgration de systmes (partie III.B). Dans chaque cas, nous
prsenterons nos critiques sur les solutions annonces et proposerons quelques pistes
de rflexion complmentaires ou alternatives lorsque cela semble avantageux.
Avant de procder lanalyse de la jurisprudence, nous devons signaler quil est
impossible ce jour de dresser un bilan dfinitif de la situation. En effet, les
dveloppements jurisprudentiels en la matire sont assez restreints et peu consistants.
Il est cependant possible dtablir un bilan provisoire qui dgage une premire
tendance jurisprudentielle (et doctrinale) majoritaire, du moins en ce qui concerne la
question isole de la fourniture de logiciels spcifiques, selon laquelle le contrat pour
la mise au point dun tel logiciel ne sera pas soumis la CVIM. Selon les auteurs
partisans de ce point de vue, les contrats de ce type sont qualitativement distincts des
contrats de vente de logiciels prexistants standards.
Nous allons examiner, dans un premier temps, quatre dcisions qui reprsentent
cette position dominante, ainsi quune dcision qui semble trancher dans le sens
inverse. Dans un deuxime temps, notre attention se dirigera vers les contrats
dintgration de systmes et les autres contrats complexes qui associent dautres biens
et services la livraison dun programme dordinateur spcifique. notre
connaissance, il nexiste quune seule dcision jurisprudentielle qui traite de ce sujet ;
notre discussion sera en partie prospective et inclura quelques suggestions pour la
rsolution des invitables cas futurs.
partie constituent la part prpondrante de lobligation de la partie qui fournit les marchandises
dpend principalement de la valeur relative des lments ; en outre, lintrt particulier que possde
lacheteur vis–vis dune obligation, cest–dire lobligation caractristique, peut tre dterminant
[notre traduction] (ibid.). Voir aussi Cour internationale darbitrage de la Chambre de commerce
internationale, affaire no 7153 (1992), supra note 6 : comme le signale la note explicative suivant cette
sentence, larbitre sest rfr au texte et au sens gnral du contrat qui dmontrait sans ambigut
que lopration principale tait une vente, conclusion qui tait confirme par une facture adresse
la dfenderesse do il ressortait que le prix payer pour le montage du matriel tait dun ordre de
grandeur tout fait secondaire par rapport celui de lachat du matriel (ibid. la p. 1009).
580
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 50
A. Contrats portant sur la production de logiciels spcifiques
Considrons prsent les dcisions dans lesquelles est aborde sous la CVIM,
directement ou indirectement, la question de la fourniture isole dun logiciel
spcifique.
1. Quelques dcisions rejetant lapplication de la CVIM
Nous examinerons quatre dcisions principales.
a. Un bref aperu de quatre dcisions
La premire dcision qui mrite dtre signale est celle (dj rencontre ci-
dessus relativement la dtermination de la raison dtre de contrats) de la Cour
dappel de Cologne, par laquelle cette cour a refus de qualifier de contrat de vente un
contrat pour ltude et la rdaction dun rapport concernant le march allemand des
services express61. Le vendeur avait tent de convaincre la cour du bien-fond de son
argumentation en faveur de lapplication de la CVIM en comparant lopration
juridique ralise une vente de logiciel. Pour rejeter cette argumentation, la cour a
clairement distingu les logiciels standards des logiciels spcifiques, en rpondant
assez schement largument du demandeur :
La Cour ne suit pas largument du Demandeur selon lequel, puisquune vente
de logiciels est accepte comme tant une vente de marchandises rgie par la
CVIM, lanalyse scientifique que devait effectuer le Demandeur en lespce
constitue, elle aussi, une marchandise selon les termes de la Convention.
Tout au plus, les logiciels standards peuvent tre vus comme des objets
mobiliers corporels et, de ce fait, considrs comme des marchandises selon
les termes de la Convention. Un logiciel ne peut certainement pas tre
considr comme un objet corporel lorsque le contrat concerne la mise au point
dun logiciel spcifique ; un tel contrat est un contrat de services. Vue ainsi,
lanalogie que le Demandeur fait avec les logiciels ne fait que confirmer la
position de la Cour que le contrat portant sur ltude scientifique dont il sagit
en lespce est rgi par le droit des contrats de services [notre traduction, notes
omises]62.
61 Cour dappel (Oberlandesgericht), Cologne (Allemagne), 26 aot 1994, supra note 56. Voir le
texte accompagnant cette note pour une description des faits.
62 Le professeur Claude Witz a comment le jugement comme suit : La dcision est galement
intressante pour avoir rpondu largument tir de la nature juridique des logiciels soulev par lune
des parties : si des logiciels standards peuvent tre considrs comme des choses mobilires et
tomber sous le concept de marchandises au sens de la Convention de Vienne, tel nest pas le cas
lorsquil sagit dtablir des logiciels sur mesure (Claude Witz, Les premires applications
jurisprudentielles du droit uniforme de la vente internationale, Paris, Librairie gnrale de droit et de
jurisprudence, 1995 la p. 33 [Witz, Premires applications]).
Pour un exemple dune dcision o le tribunal semble avoir accept que les ventes de logiciels
standards sont soumises la Convention, sans considrer la question explicitement, voir Cour dappel
581
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
Une dcision dun tribunal munichois arrive la mme conclusion expresse
sagissant de programmes dordinateur ordinaires63. Lintrt de cette dcision
dcoule autant de ce qui y est exprim que de ce qui ne lest pas. Laffaire concernait
la vente, par un concepteur de logiciels franais un client allemand, de plusieurs
exemplaires dun logiciel commercialis sous le nom Graphiplus (un logiciel
prexistant). Aprs avoir pass commande et essay le logiciel, le client la annule au
motif que le programme comportait plusieurs dfaillances, y compris le fait quil ne
fonctionnait pas lors dune utilisation en rseau. Le vendeur a rclam le paiement de
ses factures et en rponse lacheteur a dmenti lexistence du contrat. Pour rsoudre
ces questions, le tribunal a appliqu la CVIM puisque [l]e fait que lopration dont il
est question touche aux programmes dordinateurs nempche pas dappliquer la
CVIM. Selon nous, la vente dun logiciel standard pour un prix convenu est un
contrat de vente de marchandises selon les termes de larticle premier de la CVIM
[notre traduction]64.
On peut lgitimement se demander si le tribunal na pas jug comme dterminant
le fait quil sagissait dun programme standard. En effet, la dcision a t interprte
par certains comme suggrant que les contrats de vente qui portent sur des logiciels
sur mesure ne seraient pas soumis aux rgles de la CVIM65.
(Hofs-Hertogenbosch), Pays-Bas, 19 novembre 1996, ICT GmbH v. Princen Automatisiering Oss
BV, en ligne : UNILEX : http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=329&step=FullText>.
63 Tribunal de premire instance (Landgericht), Munich (Allemagne), 8 fvrier 1995, en ligne : Pace
Law School : CISG Database
64 Ibid. Voir aussi la dcision de la Cour dappel (Oberlandesgericht), Coblence (Allemagne), 17
septembre 1993, en ligne : Pace Law School : CISG Database
exclusif de distribuer ses imprimantes et puces en Allemagne. Aprs avoir mis fin la relation
contractuelle, la socit franaise a assign son ancien distributeur pour non-paiement de certaines
factures, dont une qui correspondait la livraison dune puce lun des clients de la socit
allemande. Le tribunal, ayant dcid que le droit franais tait applicable au diffrend, devait
dterminer si la CVIM avait vocation sappliquer en lespce. Il a dabord dtermin que mme si la
CVIM ne sapplique pas aux contrats de distribution, elle sapplique en gnral aux contrats
individuels de vente conclus en leur application. Le tribunal a ensuite estim que la livraison de la
puce devait tre associe au concept de vente de marchandises, car lexpression marchandises
appelle une interprtation large pour couvrir tout bien pouvant faire lobjet dune vente commerciale
y compris les logiciels (ibid.). Or tant donn quil sagissait non pas de logiciels mais dune puce
(un composant lectronique), il est curieux que le tribunal ait rajout ce dernier aspect de son
commentaire. Witz fait remarquer que [l]es juges ont cru bon de donner cet exemple tranger
lespce qui leur tait soumise (Premires applications, supra note 62 la p. 46, n. 94). Mme sil
ny a pas dindication dans la dcision qui prte croire que le tribunal faisait allusion aux logiciels
spcifiques (la dcision ne comporte pas de rfrence larticle 3 par exemple), il serait peut-tre trop
hasardeux de tenter de deviner ce que le tribunal entendait par logiciel (uniquement logiciel
standard ou une conception plus large).
65 Voir par ex. Bonnell et Liguori, supra note 32 qui, en rsumant la dcision du tribunal munichois,
expliquent que le tribunal a laiss comprendre que contrairement la situation qui lui avait t
prsente, cest–dire un contrat de vente pour un logiciel standard, la CVIM ne sappliquerait pas
[Vol. 50
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
582
La troisime dcision qui doit retenir notre attention est celle rendue dans laffaire
Chateau des Charmes Wines par la Cour fdrale dappel amricaine66. Cette affaire
naurait pas eu dintrt au regard de notre tude si un certain et assez notable obiter
dictum ny avait pas figur, car laffaire ne concerne que de simples allgations
dinexcution contractuelle et diverses rclamations en responsabilit civile rsultant
de la vente de bouchons par des parties amricaine et franaise une socit
canadienne. La juridiction dappel amricaine a rapidement conclu que laffaire tait
assujettie aux rgles de la Convention ; elle a pourtant jug utile de justifier cette
dcision afin de dmontrer tout particulirement quelle ne se mettait pas en position
de conflit au regard des autres jugements amricains o les tribunaux avaient cart la
Convention67. Pour se justifier, la Cour dappel de la 9e circonscription a cit la
dcision Evolution Online Systems68 rendue par sa juridiction jumelle et la explique
ainsi :
Dans laffaire [Evolution Online Systems], […] la Cour dappel de la 2e
circonscription a appliqu le droit new-yorkais un diffrend entre socits
nerlandaise et new-yorkaise relatif la ralisation de logiciels et la fourniture
de services dordre technique, vraisemblablement au motif que la Convention
ne sapplique pas aux contrats dans lesquels la part prpondrante de
lobligation de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture
de main-duvre ou dautres services [notre traduction]69.
Ainsi, pour la Cour dappel de la 9e circonscription, les obligations dont il sagissait
dans laffaire Evolution Online Systems se situaient bien en dehors du champ
dapplication de la CVIM.
aux cas de logiciels spcifiques en vertu de son article 3(2), car dans ces cas, les services raliss par
la partie qui fournit le logiciel reprsenteraient la part prpondrante de son obligation.
66 Cour fdrale dappel, 9e circonscription, tats-Unis, 5 mai 2003, Chateau des Charmes Wines
Ltd. v. Sabat USA Inc., en ligne : Pace Law School : CISG Database
67 Cette dmarche assez dfensive provient peut-tre du fait que la Convention a t trs peu
examine par la jurisprudence amricaine. Dailleurs, de nombreux contrats amricains excluent
expressment lapplication de la CVIM, conformment son article 6 : voir Jacob S. Ziegel et
Anthony J. Duggan, Le rle dune loi rvise sur la vente dobjets dans la stratgie nationale sur le
droit commercial, en ligne : Confrence pour lharmonisation des lois au Canada
que dans la pratique, les juristes de common law prfrent avoir affaire lordre juridique national
quils connaissent le mieux, mme quand un contrat est manifestement rgi par la Convention
(ibid.). Pourtant, au niveau international, la Convention reste lun des grands succs des efforts
dharmonisation du droit commercial international et reprsente une pierre dassise dans les
relations commerciales
les principes
dUNIDROIT dans la pratique contractuelle (2002) 36 R.J.T. 561 aux pp. 572-73). Prujiner opine au
surplus que la Convention bnficie de familiarit, dun statut prestigieux et enfin dun appui
trs large (ibid. la p. 573).
internationales (Alain Prujiner, Comment utiliser
68 Cour fdrale dappel, 2e circonscription, tats-Unis, 27 mai 1998, Evolution Online Systems Inc.
v. Koninklijke Ptt Nederland N.V., en ligne : Pace Law School : CISG Database :
69 Chateau des Charmes Wines, supra note 66.
583
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
En effet, dans laffaire Evolution Online Systems, il sagissait de pourparlers
engags entre des socits amricaine (Evolution) et nerlandaise (Koninklijke)
afin de conclure un contrat pour la cration de programmes dordinateur et la
fourniture dexpertises relatives un rseau informatique install aux Pays-Bas et
dautres services dordre technique. Avant la conclusion du contrat, les parties avaient
dj dpens des sommes importantes en effectuant les diverses prestations. La
socit nerlandaise a ensuite mis fin aux relations en prtendant que la socit
Evolution ne respectait pas les dlais convenus et que les programmes fournis
ntaient ni utilisables ni aptes tre transmis par la partie nerlandaise ses propres
clients.
La socit amricaine a ensuite intent un procs lencontre de la socit
Koninklijke devant un tribunal fdral New York. Le tribunal de premire instance a
dbout la partie demanderesse, au motif que les deux socits staient mises
daccord sur le fait que seuls les tribunaux nerlandais seraient comptents pour
connatre dun diffrend entre elles. La partie amricaine a interjet appel.
La cour dappel a rform le jugement du tribunal de premire instance qui avait
renvoy laffaire devant les tribunaux hollandais, au motif quil ntait pas possible au
tribunal de statuer sur lexistence dune clause rendant seuls comptents les tribunaux
nerlandais sans, au pralable, avoir dduit quil existait un contrat entre les parties.
Au lieu de confirmer le renvoi au tribunal nerlandais, la cour dappel a renvoy
laffaire devant le tribunal fdral de premire instance pour rsoudre la question
pralable de lexistence ou non dun contrat (et, seulement aprs avoir rsolu cette
question, pour rpondre celle de lexistence ou non dune clause attribuant
comptence aux tribunaux nerlandais). Afin de fournir un guide au tribunal de
premire instance au sujet de la dtermination de lexistence ou non dun contrat, la
cour dappel a prcis les rgles de droit new-yorkais que le tribunal de premire
instance devait appliquer.
Bien que la CVIM contienne, dans sa deuxime partie, toute une srie de
dispositions relatives la formation des contrats, la cour dappel nen a cit aucune.
En revanche, elle a bien prcis les principes de droit new-yorkais qui auraient d tre
pris en compte par le tribunal de premire instance et qui devaient ltre sur renvoi. Il
est impossible de savoir si la non-citation par la cour de la CVIM rsulte dun simple
oubli ou, au contraire, dun mutisme dlibr et rflchi quant au fait quil ne
sagissait pas de relations rgies par la CVIM (comme a pu lestimer la cour dans
laffaire Chateau des Charmes Wines).
b. Lintrt de cette jurisprudence
La question du traitement de logiciels spcifiques dans le cadre de la CVIM na
pas t prsente clairement ou formellement dans les quatre dcisions que nous
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
584
venons dexposer. Ceci provient du fait que seule la quatrime dcision concernait
vritablement un logiciel spcifique70.
[Vol. 50
Il est nanmoins possible de tirer des conclusions de ces dcisions, tout au moins
sur la question isole du transfert de logiciels spcifiques : il est, nous semble-t-il,
lgitime de les interprter en tant que prise de position assez ferme selon laquelle tout
contrat pour la fourniture dun logiciel spcifique se situe en dehors du champ de la
CVIM (sous rserve du fait quil se peut que la question nait pas t perue par la
cour dans la quatrime dcision). Ces tribunaux paraissent, par ailleurs, assez assurs
dans leur point de vue, comme sil sagissait ici dune question de principe ne
mritant pas un examen plus labor : pour tout contrat portant sur la livraison dun
logiciel qui rpond des besoins individuels et spcifiques, les services (de
conception ou de programmation) prvaudront forcment et la Convention sera par
consquent rendue inapplicable par son article 3(2).
En somme, ces tribunaux reconnaissent tous la pertinence pour lanalyse conduite
en vertu de larticle 3(2) de considrer les travaux de mise au point du logiciel, cest-
-dire les travaux lis la production du bien qui est lobjet de la vente. Il semblerait
quils ne fassent pas alors la distinction entre travaux de production du logiciel et
services sparables (telles linstallation, la formation, etc.), ce qui met leur approche
en position de conflit vis–vis de celle des tribunaux dont la jurisprudence a t
examine la partie II.A.1.a., jurisprudence ayant choisi dcarter de lanalyse les
travaux de production et de ne retenir que les services sparables.
Lide que les travaux de mise au point dun logiciel doivent tre pris en compte
au cours de lanalyse est compatible avec une grande partie de la doctrine : de
nombreux auteurs considrent que les logiciels spcifiques ou mme les logiciels
existants qui sont soumis une multitude de modifications la demande dun
utilisateur dtermin, tombent hors du champ de la CVIM pourvu que les travaux de
conception, programmation ou paramtrage qui sincorporent au produit final
constituent la part prpondrante de lobligation du vendeur71.
70 Pour rappel, le premier cas concernait une tude de march et comportait un obiter dictum relatif
aux logiciels spcifiques (Cour dappel (Oberlandesgericht), Cologne (Allemagne), 26 aot 1994,
supra note 56) ; le deuxime concernait un logiciel standard avec des implications sous-entendues
pour les logiciels spcifiques (Tribunal de premire instance (Landgericht), Munich (Allemagne), 8
fvrier 1995, supra note 63) ; dans le troisime cas, il tait question de ventes de bouchons mais la
dcision a t assortie dun obiter dictum au sujet de logiciels spcifiques sans objet pour le litige
(Cour fdrale dappel, 9e circonscription, tats-Unis, 5 mai 2003, supra note 66).
71 Voir par ex. Larson, supra note 35 : It is noteworthy that under Article 3(2), custom-designed
software, or an extensively modified pre-written program for which the creation or modification
involves separate international contracts, may not be covered if it fails the Article 3(2) preponderant
part test (ibid. la p. 464). Voir aussi Arthur Fakes, supra note 13 : Under Article 3(2) of the
Convention, a fairly strong argument can be made that custom-made software or extensively modified
pre-written programs whose creation or modifications are contracted for under a separate international
contract are not covered by the Convention because the preponderant part, if not all, of the
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
Nous devons noter une nuance : tandis que certains de ces auteurs exigent
nanmoins quune analyse conomique soit effectue afin de dterminer si les
services prvalent rellement, dautres semblent conclure que les services domineront
systmatiquement lorsquil sagit de la cration dun logiciel.
585
Par ailleurs, dans lun et lautre de ces cas, il est facile de rsoudre lhypothse du
progiciel existant qui ne ncessite que de lgres modifications pour tre
personnalis : sa vente sera facilement soumise aux rgles de la CVIM72. En aucun cas
un travail mineur dadaptation ne peut tre interprt comme lquivalent de la
cration de logiciel, alors que cette dernire appellation semble tout fait exacte
lorsquun ingnieur informatique effectue un travail dadaptation dun logiciel
performance would be the supply of services, not goods. […] On the other hand, minor alterations to
pre-written programs should not be enough labor to satisfy the preponderant part test (ibid. la p.
584) ; Trevor Cox, Chaos versus Uniformity : The Divergent Views of Software in the International
Community (2000) 4 Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration 3 ; J.W.
Carter, Article 2B : International Perspectives (1999) 14 Journal of Contract Law 54 : The issue is
whether the preponderant part of the obligations of the party who furnishes the goods consists in the
supply of labour or other services. If that is the case, then the CISG does not apply. Thus, it is
difficult to see how the CISG could apply to a license in relation to unique software developed for the
licensee (ibid. la p. 65) ; Peter Winship, Changing Contract Practices in the Light of the United
Nations Sales Convention : A Guide for Practitioners (1995) 29 Intl Law. 525 : If the seller of
the software adapts the software to the particular needs of a customer, it could be argued that the
Convention does not apply because the preponderant part of the sellers obligation will be the
rendering of services (ibid. la p. 533) ; Heuz affirme pour sa part que
[l]es logiciels spcifiques […] doivent tre exclus du domaine de la convention […]
parce que les contrats de fourniture dont ils sont lobjet ne sont pas justiciables de la
qualification de ventes, au sens de larticle 3 : […] il nest pas douteux que la part
prpondrante de lobligation du fournisseur consiste alors en une prestation de
service. Et cest toujours en se fondant sur cet article 3 de la CVIM que lon doit
dterminer lapplicabilit de celle-ci aux contrats associant la fourniture dun logiciel
standard un travail dadaptation de celui-ci aux besoins spcifiques de lutilisateur :
leur soumission la convention ne se conoit que lorsque ces adaptations sont
dimportance mineure et nempchent pas que demeure prpondrante la valeur du
programme standard (Heuz, supra note 11 la p. 80).
Voir aussi Watt et Nuyts, supra note 6 : Ce qui, en ralit, justifie lexclusion du logiciel
individualis du champ dapplication de la Convention, cest le fait que le travail dadaptation du
logiciel aux besoins du client constitue lobligation prpondrante laquelle le fournisseur sest
engag spcifiquement en vertu du contrat [italiques dans loriginal] (ibid. la p. 386) ; Heuz,
supra note 11 la p. 22, n. 56 ; Franco Ferrari, Specific Topics of the CISG in the Light of Judicial
Application and Scholarly Writing (1995) 15 J.L. & Com. 1. Enfin, voir Huet, supra note 4, qui
explique quen droit interne franais,
la fourniture de logiciel standard se distingue de la ralisation de logiciel spcifique
[…]. Celle-ci fait lobjet dun contrat dont chacun saccorde penser quil est un louage
douvrage, ou contrat dentreprise : de fait, dans lopration de conception et
dveloppement de logiciel spcifique, il entre une part majeure de travail fait la
demande et pour rpondre aux exigences particulires dun client. La qualification de
vente, pour une telle opration, est donc exclue (ibid. la p. 800).
72 Voir Larson, supra note 35 la p. 464.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
586
existant si consquent que lon peut conclure que le produit, dit standard, na en
ralit servi que de plateforme ayant permis lingnieur de btir une solution
individuelle et ceci est vrai que lon fasse un exercice formel de chiffrage ou
non.
[Vol. 50
Toutefois, dautres auteurs rejettent pleinement lide dune diffrence de
traitement entre les logiciels standards et les logiciels spcifiques en vertu de la CVIM,
soutenant que toute vente de logiciel, quil soit standard, adapt ou spcifique, doit a
priori tre considre comme une vente de marchandises soumise la Convention73.
Une dernire observation relative aux quatre dcisions dj considres concerne
la mthode adopte par les tribunaux pour effectuer lanalyse requise par larticle
3(2), objet de notre partie II.B, ci-dessus. Il faut reconnatre ce titre que ces quatre
dcisions nont pas permis dexaminer la manire dont se serait droule une analyse
mathmatique. Tout dabord, les divers services impliqus ne sont pas dtaills ni
quantifis dans les dcisions. En ce qui concerne laffaire Evolution Online Systems74,
ceci est tout aussi vrai pour les services de mise au point de logiciels que pour les
services annexes. Ensuite, et en revanche, il est probable que ces tribunaux aient tout
simplement choisi dadopter une analyse favorisant la recherche de la raison dtre
du contrat, lexclusion dun chiffrage des biens et services, ce qui semble tre la
position adopte par une partie de la doctrine75.
2. Une dcision semblant approuver lapplication de la CVIM
Les dcisions examines la section prcdente doivent tre contrastes avec un
arrt de la Cour fdrale de justice allemande76. Laffaire concernait la vente, par une
socit allemande un acheteur autrichien, dun systme dimpression informatique
compos dune imprimante, un moniteur, un calculateur et un logiciel. Le vendeur
devait livrer et installer cet ensemble de matriel informatique et logiciel. Il est
impossible, en fonction de la rdaction de larrt et des jugements rendus en premire
et deuxime instances, de confirmer sil sagissait dun logiciel standard, adapt ou
73 Voir par ex. Joseph Lookofsky, In Dubio Pro Conventione ? Some Thoughts About Opt-Outs,
Computer Programs and Premption Under the 1980 Vienna Sales Convention (2003) 13:3 Duke J.
Comp. & Intl L. 263 : In any case, the value of the (intangible) creativity, technology, information
and/or man-hours needed to produce any thing is irrelevant when considering whether or not that
thing is goods (ibid. aux pp. 278-79, n. 79). Voir aussi Frank Diedrich, Maintaining Uniformity
in International Uniform Law Via Autonomous Interpretation : Software Contracts and the CISG
(1996) 8 Pace Intl L. Rev. 303 [Diedrich, Maintaining Uniformity] : Therefore, the substantive
sphere of application of the CISG extends to all international sales contracts despite whether the
subject matter of the contract is standard software of custom-designed software, or whether the
software is transmitted electronically or by means of a tangible data carrier (ibid. la p. 335).
74 Supra note 68.
75 Voir supra note 71.
76 Cour suprme fdrale (Bundesgerichtshof), Allemagne, 4 dcembre 1996, en ligne : Pace Law
School : CISG Database
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
spcifique (selon les termes employs, lhypothse la plus vraisemblable semble tre
celle dun logiciel standard). Il est assez clair, en revanche, que le contrat ne prvoyait
pas de services connexes part linstallation (les seuls autres services prsents
seraient, ventuellement, ceux lis la production ou ladaptation du logiciel).
587
Nonobstant ces rserves, il est intressant dobserver que la cour ne semble pas
exclure la CVIM, mme pour les logiciels produire. Il semble quelle acceptait la
position selon laquelle les services requis pour la production dun logiciel ne changent
pas la donne quant lapplication de la CVIM aux contrats de vente de logiciels, au
motif que ces services ne sont pas prendre en compte. Ceci dcoule de la dclaration
de la cour quil ntait pas ncessaire de dcider si le contrat tait un contrat de pure
vente de marchandises ou un contrat pour la fourniture de marchandises fabriquer
ou produire, car larticle 3(1) de la CVIM traite gnralement les contrats de
fourniture de marchandises fabriquer ou produire comme des contrats de vente. En
bref, par cette motivation trs succincte, la cour ne semble pas se rallier la solution
des tribunaux mentionns aux parties II.A.2.a et III.A.1.a, qui eux semblent accepter,
du moins implicitement, de retenir comme pertinents pour lanalyse sous larticle 3(2)
les services de production ou de fabrication du produit final.
La valeur et la porte de cet arrt en tant que prcdent jurisprudentiel sont
difficiles mesurer en labsence de certitude concernant le type de logiciel livrer. En
outre, nous pouvons nous demander si la facilit avec laquelle la cour a tranch en
faveur de lapplication de la CVIM nest pas due aux autres lments de pure vente
qui taient prsents notamment la fourniture de plusieurs lments de matriel
informatique (dont la valeur na pas t tablie) ainsi que labsence presque totale de
services annexes77.
B. Contrats complexes portant sur des ensembles informatiques :
le contrat dintgration de systmes
Puisque les systmes informatiques livrs suite des contrats internationaux
dintgration de systmes se sont rpandus tant de domaines de lactivit
commerciale contemporaine, on aurait pu penser que ces contrats complexes
constituent un terrain fertile pour cette tude, et surtout pour le type danalyse et
chiffrage absent des dcisions discutes jusquici. Il nen est curieusement rien
lheure actuelle, la jurisprudence se faisant rare.
1. Un exemple rare de la jurisprudence
Il existe nanmoins une dcision, prononce par un tribunal de commerce
suisse78, qui semble entreprendre une analyse conomique similaire celle largement
77 Sur la porte limite de larrt, voir Diedrich, CISG and Software Revisited, supra note 37 la p. 73.
78 Tribunal commercial (Handelsgericht), Zurich (Suisse), 17 fvrier 2000, en ligne : Pace Law
School : CISG Database,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
588
employe par les tribunaux pour dautres sortes de contrats79. Cette dcision mrite
donc dtre examine.
[Vol. 50
Les faits soumis au tribunal suisse taient les suivants. Le vendeur, une socit
autrichienne, et lacheteur, une socit suisse, ont conclu plusieurs accords en vertu
desquels le vendeur devait installer du matriel informatique et des logiciels dans les
locaux de lacheteur, former les employs de lacheteur lutilisation des programmes
et excuter dautres tches. La solution tait compose, outre le matriel, de logiciels
standards et de logiciels qui avaient t adapts pour le client.
Le tribunal a commenc sa discussion en observant que
[l]achat de logiciels ainsi que lachat combin de logiciels et de matriel
constituent une vente de marchandises se situant dans le champ dapplication
de la CVIM. En gnral, en vertu de larticle 3, alina premier de la CVIM, non
seulement les purs contrats de vente de marchandises mais galement les
contrats pour la fabrication de biens tombent dans le domaine dapplication de
la CVIM [notre traduction, rfrences omises]80.
Nous aurions pu nous attendre, en consquence, ce que le tribunal ne juge pas
pertinents les services dadaptation de logiciels. Au contraire, celui-ci a poursuivi son
analyse en prenant note de la prtention du vendeur (ou, plus prcisment, de son
successeur) selon laquelle le contrat litigieux tait rgi par la CVIM parce que les
lments dun contrat de vente prdominaient cause du devoir dinstaller des
logiciels standards [nos italiques, notre traduction]81. Le vendeur allguait que bien
que le [vendeur] ait accompli un certain travail dadaptation de logiciels et quil ait
form les salaris de lacheteur [nos italiques, notre traduction], toujours tait-il que
le caractre essentiel du contrat tait celui dun contrat de vente de marchandises82.
Ensuite, les choses deviennent plus intressantes. Selon le vendeur, la part de la
valeur du contrat attribuable la fourniture des logiciels standards (avec fourniture
dun droit dutilisation) et leur installation slevait 45 pour-cent. La formation des
salaris avait une valeur de 20 pour-cent. Le travail de dveloppement de logiciels
individuels (accompli partir des logiciels standards) avait une valeur de 35 pour-
cent. Le vendeur a soumis des factures et autres preuves qui faisaient apparatre que
les services dinstallation et de formation, entre autres services, sexcutaient sur une
priode de plusieurs mois. Lacheteur na pas soumis de preuves contraires. Ainsi le
tribunal a-t-il accept les prtentions du vendeur. Le tribunal a dduit que ni le travail
dadaptation accompli, ni lexcution de services annexes ne prvalaient et que, de ce
fait, le contrat ne pouvait pas tre qualifi de contrat dans lequel les services
79 Voir partie II.B.1, ci-dessus.
80 Tribunal commercial (Handelsgericht), Zurich (Suisse), 17 fvrier 2000, supra note 78 au
para. IV.1.c.
81 Ibid.
82 Ibid.
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
prdominaient. La Suisse et lAutriche tant toutes les deux pays adhrents la
CVIM, la Convention devait sappliquer.
589
Quelques observations mritent dtre formules. Premirement, il est pour le
moins curieux, dans des conditions o le tribunal prend linitiative de rappeler que les
marchandises fabriquer tombent dans le domaine de la Convention, et o le seul
produit qui devait tre fabriqu tait un logiciel spcifique, que le tribunal fasse
allusion au travail dadaptation lors de son exercice mathmatique en vertu de larticle
3(2). Il semble donc quen ralit ce tribunal se joigne aux autres qui traitent les
logiciels individuels dune manire diffrente dautres produits fabriquer, mme
spcifiques.
Cependant, si, comme cela semble tre le cas, ce tribunal tait effectivement prt
prendre en compte les efforts requis pour mettre au point le logiciel spcifique, ceci
soulverait des interrogations quant lapplication par le tribunal de lapproche
mathmatique. Sur les premiers 45 pour-cent, il y a un lment de services quoique
ngligeable imputable au service dinstallation. Sur les 20 pour-cent attribus la
formation des salaris, lintgralit doit tre comprise comme des services.
Finalement, selon
travail
dadaptation de logiciels, il faut considrer les 35 pour-cent attribus cette rubrique
comme des services. En somme, il y a lgrement plus de 55 pour-cent du contrat
imputer dans le bilan la colonne services. Pourtant, le tribunal a retenu
lapplicabilit de la CVIM. Bien que les explications manquent dans la dcision, il se
peut que cela soit le rsultat dune adoption de la notion que larticle 3(2) exige pour
exclure la Convention un net dpassement en valeur des services sur les biens.
lapparente concession du
tribunal concernant
le
Une autre explication du rsultat est que le tribunal na pas cherch savoir si les
services, tous confondus, prvalaient, mais quil a simplement dtermin si chacun,
considr individuellement, prdominait. Rappelons que le tribunal avait annonc que
ni le travail dadaptation accompli, ni lexcution de services annexes ne
prvalaient [notre traduction]83. Or la rdaction du deuxime alina ne se prte pas
une telle approche.
Quoi quil en soit, cette
jurisprudence dmontre encore, ce qui est
malheureusement la conclusion principale de notre tude, lextrme faiblesse des
raisonnements et le dsordre juridique qui rgne dans le droit positif.
2. Quelques remarques et suggestions pour valuer les contrats
dintgration de systmes
Rappelons que, de faon gnrale, sont concerns par le contrat dintgration de
systmes la fourniture de biens, laccomplissement dun travail de programmation
permettant de livrer un logiciel et laccomplissement de diverses tches auxiliaires
83 Ibid.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
590
sparables du dveloppement du logiciel. En consquence, pour dcider de la
caractrisation juridique approprie, il faut en gnral passer par lexercice du
deuxime alina de larticle 2.
[Vol. 50
Or les rapports des travaux prparatoires de la Convention font ressortir que les
dlgus taient proccups par la difficult que prsenterait pour les juges la
comparaison devant tre effectue en vertu de larticle 2. Tandis que le premier alina
ncessite une comparaison entre les biens apports par lacheteur et ceux apports par
le vendeur, le deuxime alina ncessite une comparaison dune toute autre nature
entre biens et services. Ceci est un exercice nettement plus difficile, comme la
observ le dlgu danois, qui encourageait par consquent les dlgus adopter une
approche souple pour cette plus difficile estimation. En outre, les dlgus finlandais
et sudois, entre autres, ont exprim leur dsaccord avec une interprtation du
deuxime alina qui nadmettrait que lapproche conomique, car cela rendrait la
valeur des biens dcisive dans tous les cas84.
En plus de la difficult qui existe en gnral pour toute comparaison entre biens et
services, nous croyons que lexercice est rendu encore plus dlicat par le fait que la
prestation de service dont il sagit relve du domaine hautement spcialis des
technologies de pointe et que ces services intellectuels diffrent de faon qualitative
des services manuels traditionnels. Ces services spcialiss se conoivent moins
comme fonction dun nombre dheures de travail, par exemple, et se dfinissent plus
facilement par rfrence lobjet du travail.
Pour toutes ces raisons, nous sommes davis quune plus grande place doit tre
rserve, lors de lanalyse excute dans le cadre du deuxime alina, la
dtermination de la raison dtre du contrat. Pour les contrats dintgration de
systmes, cela revient considrer comme pertinents pour lanalyse les travaux de
dveloppement de logiciels.
Quels indices prsents dans un contrat un tribunal pourra-t-il retenir comme
manifestations par les parties de leur conception de lobjet de leur accord ? Quest-ce
qui suggre que les parties entendaient conclure un contrat pour des services plutt
que pour des biens ? Comme nous lavons signal la partie II.A.1.a, une ventilation
explicite du prix de lopration entre les biens et services individuels peut tre un bon
indice, si cette dcomposition du prix met en valeur, quantitativement ou
qualitativement, les services par rapport aux biens transmis. Cette ventilation peut tre
excute de manire assez explicite : par exemple, lauteur a dj t confront, en
tant quavocat-conseil dans une affaire arbitrale non publie, un contrat
dintgration de systmes dans lequel les divers devoirs contractuels avaient t
rpartis sous deux colonnes intitules services et biens. Parmi ces lments, les
parties avaient prcis la partie de la valeur globale correspondant aux services
dadaptation de logiciels ; elles lavaient classe sous la rubrique services, ct de
84 Voir Ziegel et Duggan, supra note 67.
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
lengagement de former le personnel de lacqureur du systme, alors que les
montants correspondant aux transferts de matriel et de logiciels paramtrables de
base avaient t numrs sous la rubrique biens.
591
Nous sommes en outre davis que lorsque les services concerns dans un contrat
sont des services trs spcialiss dont laccomplissement ncessite des connaissances
ou comptences rares, cela peut tre un indice que lobjet essentiel du contrat est la
prestation de services.
Une autre source dinformation, dailleurs rcemment retenue par la Cour de
cassation85, peut tre les dnominations adoptes par les parties dans le contrat pour se
dcrire elles-mmes. Si, par exemple, le contrat utilise les expressions acheteur et
fabricant, cela peut suggrer, si accompagn dautres indices, que les parties
voulaient conclure un accord classique de vente de marchandises.
En dpit de tout ce qui prcde, nous sommes tout aussi convaincus que bien des
accords dans le domaine de lintgration de systmes sont incontestablement des
ventes de marchandises pour lesquelles la Convention a parfaitement lieu de
sappliquer. Nous faisons rfrence, par exemple, aux nombreuses oprations dans
lesquelles la solution est compose principalement de logiciels standards ne
ncessitant aucune modification (ou trs peu) et de matriel neuf permettant son
utilisation86. Un autre cas de figure est celui de lintgrateur qui met au point sur
mesure une solution pour un client prcis (opration chappant peut-tre la
qualification de contrat de vente) et qui, ensuite, commercialise cette mme solution
auprs dautres clients sans la modifier considrablement (vente de marchandises).
Nous nous permettons enfin une dernire observation pour les situations o les
tribunaux adopteraient lapproche inverse, cest–dire celle selon laquelle les
prestations de service rattaches la production dun logiciel spcifique ne devraient
pas tre prises en compte pour lanalyse mathmatique mene en vertu de larticle
3(2). Il convient tout de mme dans cette circonstance de rechercher si les autres
services prsents dans le contrat complexe (soit les services complmentaires non lis
la production mme du logiciel) viennent changer la nature du contrat, de telle
manire quil ne soit plus question dun contrat de vente. juste titre, les auteurs qui
85 Cass. civ. 1re, France, 30 juin 2004, Socit Romay AG c. SARL Behr France, en ligne :
UNILEX :
[A]ttendu que larrt retient, dune part, que dans le contrat litigieux les parties sont
dsignes comme fabricant et acheteur et dautre part quy sont dtermines
prcisment la marchandise fournir, les quantits livrer, la mthode de
dtermination du prix et les modalits de paiement […], la cour dappel a pu en dduire
que laccord comportait des obligations rciproques de livrer et dacheter une
marchandise dtermine, un prix convenu de sorte quil constituait une vente soumise
la Convention de Vienne […] .
86 Nous avons vu un pareil rsultat dans laffaire Socit PCB Service, supra note 40, o le tribunal
a retenu la thse dun contrat de vente parce que lobjet de la vente tait un objet existant qui navait
subi que de lgres modifications.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
592
rejettent un traitement distinct pour les logiciels spcifiques, en les assimilant tout
autre bien fabriquer, acceptent nanmoins que les autres services dont il sagit dans
un contrat complexe peuvent retirer du champ dapplication de la Convention une
opration qui y reposerait autrement87.
[Vol. 50
Conclusion
Lensemble de dcisions jurisprudentielles qui a permis de mener cette tude
concerne principalement lanalyse gnrale de larticle 3, et non ses applications
particulires aux contrats de vente de logiciels spcifiques ou aux transactions
complexes runissant la fourniture de logiciels individuels, logiciels produits en srie,
matriel et services associs. Notre analyse de cette jurisprudence gnrale dmontre
qu ce jour, les juridictions judiciaires et arbitrales nont pas adopt une
interprtation claire, dfinitive ou cohrente de larticle 3. tant donn les positions
divergentes et contradictoires adoptes par ces tribunaux au sujet de larticle 3, ltude
de cette jurisprudence gnrale est dune utilit limite pour anticiper la position
majoritaire qui mergera concernant ses applications particulires.
Parmi dautres points non rsolus, une hsitation demeure au sujet de la
qualification comme services, dans le contexte de larticle 3(2), du travail
ncessaire la production dun bien spcifique, et ce dautant plus que la vente dun
exemplaire de ce mme bien, si produit postrieurement en srie et commercialis
plus largement auprs de commerants, serait en gnral considre comme vente en
vertu de la CVIM. Cette interrogation relative aux services de fabrication est
indissociable de celle de la pertinence pour lanalyse de larticle 3 de la spcificit
dune transaction commerciale, ou du fait que son objet soit, dune faon ou dune
autre, sur mesure ; les opinions diffrent sur ce point galement.
Nous avons aussi observ les approches divergentes lanalyse de la notion de
part prpondrante mentionne larticle 3(2). Cette analyse peut, en effet, tre un
exercice mathmatique, une recherche des intentions des parties ou un amalgame des
deux approches.
Les quelques affaires qui considrent une ventuelle application de la CVIM aux
ventes de logiciels ou dautres marchs dans le domaine de linformatique sont trop
peu nombreuses et parfois trop confuses pour pouvoir annoncer ds prsent une
87 Voir Lookofsky, supra note 73 : The tailor-made software discussion should not be confused
with the separate question of mixed (sales and service) transactions : in cases where the service
element (say, a suppliers post-delivery obligation to service and maintain computer hardware and/or
software) predominates i.e., where the value of maintenance is greater than the value of the
computer and/or software) then Article 3(2) will serve to ensure that the entire transaction is
removed from the CISG scope (ibid. aux pp. 278-79, n. 79) ; Diedrich reprend lide que [t]he
CISG cannot be applied to mixed transactions, software contracts in which, according to article 3, the
supply of labor or other services f[ro]m the major part of the obligation (Diedrich, Maintaining
Uniformity, supra note 73 la p. 336).
T. BEVILACQUA LARTICLE 3 DE LA CONVENTION DE VIENNE
2005]
tendance dominante durable. De plus, bien que quelques auteurs aient dfendu une
interprtation de la CVIM couvrant toutes ventes de logiciels quils soient
standards ou spcifiques dans le but de simplifier et duniformiser lapplication de
la Convention, la majeure partie de la doctrine et de la jurisprudence fait preuve dune
grande rticence. Peut-tre ny a-t-il pas de base solide et claire dans les termes de la
Convention pour exclure la vente isole de logiciels spcifiques de son application,
mais les doutes demeurent chez les auteurs et travers la jurisprudence.
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La raison de cette hsitation est peut-tre lie lide selon laquelle deux types
dopration devraient tre considrs diffremment, car elles sont diffrentes par leur
nature. Le premier est lachat dun exemplaire dun bien produit en grande quantit
pour un large public, mme un bien qui est extrmement complexe et pour lequel il a
fallu, avant sa commercialisation, un important travail de recherche et de
dveloppement. Le second est le contrat qui appelle la fourniture au client individuel,
sous une forme concrte, des fruits dune activit essentiellement intellectuelle et qui
rpond, du moins lheure du contrat, uniquement aux exigences individuelles de ce
client. Les juges sont peut-tre influencs par un souhait dviter les simplifications
dont lunique objectif, utilitariste, est de chercher repousser les limites de la CVIM88.
Nous avons propos daccorder un rle significatif la recherche de lobjet
essentiel que les parties ont vis en concluant leur accord. Cette approche permet de
reconnatre, quand cela est le cas, que les parties ne considrent pas lachat dune
solution informatique comme lquivalent de lachat dun bien, mme un bien trs
complexe et spcialis.
Quoi quil en soit, ltat actuel de la jurisprudence comme de la doctrine ne laisse
pas prsager une rsolution imminente des questions abordes ici. Il ne faudra peut-
tre pas lattendre longtemps : on peut sattendre un nombre croissant de jugements
dans ce domaine puisque les contrats dintgration de systmes sont de plus en plus
courants. Les juridictions jusquici mal laise avec la Convention ou mal informes
son sujet (tels le Canada et les tats-Unis) se mettront alors lappliquer et les
jugements trangers dans le domaine seront de plus en plus accessibles en traduction
sur Internet et ailleurs.
88 Voir Kahn, Quest-ce que la vente ?, supra note 9 : Il faut se garder […] de vouloir faire
preuve de trop desprit mondialiste en voulant analyser de nombreux contrats comme sil serait
souhaitable quils soient rgis par la Convention de Vienne. Certes, toute lvolution du droit du
commerce international est dans le sens de lunification, mais peut-tre pas dans celui dune trop
grande simplification des oprations contractuelles objet de cette unification (ibid. la p. 251).
