Faut-il codifier le droit prive europeen des contrats ?

6′ Nous entendons ici par codification une premikre codification, et non une re-codification, A
l’exemple des r6cents codes n6erlandais ou qu6becois, qui dans leur nature s’apparentent i une simple
r6forme.

]a Convention nationale sur le deuxi~me projet de Code Ci-
vil> dans P.A. Fenet, dir., Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, t. 1, Paris, Vide-
coq, 1836

62J.J.R. de Cambac6r~s, Rapport fait

lap. 109.

6
1 Cette expression revient A Dworkin.
6 [1985] A.C. 374, [1984] 3 All E.R. 935.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

813

il en distinguait trois fondements (illegality, irrationality
relative au judicial review,
etprocedural impropriety) et ajoutait que dans l’avenir, si le droit continuait de se d6-
velopper, un quatrinme ground of review, la proportionality, pourrait voir le jour. Ce
dialogue avec le pass6 et avec l’avenir est typique de la common law: imagine-t-on un
juge frangais faire allusion A l’Age canonique d’un article du Code civil pour justifier
ce droit est p6rim6, il
une nouvelle interpr6tation, ou pire encore sa mise 1’6cart –
n’est plus propre A l’usage.

Le projet de codification europ6enne du droit des contrats est donc incontesta-
blement typique de la cosmogonie du juriste de 1’Europe continentale et fait violence
aux principes de common law. Cependant, on ne peut en rester IA: d’abord parce que
la common law ne se limite pas & cette dimension traditionnelle; ensuite parce qu’il
est faux de croire les syst~mes fagonn6s pour l’6ternit6. Ils sont le fr-uit d’une histoire
et l’histoire 6volue.

B. Un projet collectif dans un ordre europ6en sui generis ?
L’antinomie traditionnellement pos6e, malgr6 Bentham, entre les termes de codi-
fication et de common law doit tout d’abord 8tre r6examin6e. N’est-il pas alors envi-
sageable que les familles juridiques du continent se rapprochent jusqu’& former un
nouvel ordrejuridique europ6en susceptible d’accueillir un code des contrats ?

1. Rexamen de l’incompatibilit6 entre [a common law et la codifica-

tion du droit des contrats

Nous l’avons vu, le probl~me de la possibilit6 pour la common law de se penser
en forme de code est la principale question pr6alable qui se pose & notre travail,
l’< qu’il faudrait 6carter avant d’aller plus avant. La com-
mon law est-elle codifiable ? Nous nous garderons bien d’apporter une r6ponse cat6-
gorique it une interrogation qui a laiss6 perplexes des esprits plus 6clair6s que le n6tre
et nous contenterons de sugg6rer que les bouleversements que cette tradition a connus
rendent une r6ponse n6gative moins 6vidente qu’il n’y parait.

a. Les mutations de la common law 1 I’6poque contemporaine

I1 importe tout d’abord de remarquer que le module traditionnel de common law
comme judge-made law, tel qu’il s’est d6velopp6 jusqu’au XDC si~cle et tel qu’il est
encore pr6gnant dans les esprits, a 6t6 depuis largement battu en br~che.

65C’est-A-dire a peu pros ‘&uivalent du recours pour exc s de pouvoir en droit administratif frangais.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

Akl’heure actuelle, des pans entiers du droit anglais’ sont expos6s sous forme de
droit l6gislatif, de statute law 6manant du Parlement de Westminster. Certes, ce pro-
c6d6 est vieux comme l’Angleterre elle-m~me et, Hobbes l’ayant d6finitivement em-
port6 sur Coke, il n’est plus contest6 que le Parlement souverain puisse briser lajuris-
prudence des cours royales. Le ph6nom~ne a toutefois chang6 de dimension et par lM-
m me de nature au cours du XX sicle. LA ohi l’intervention 16gislative se limitait au-
trefois A renverser la common law sur un point precis, elle prend aujourd’hui la forme
de lois r6gissant une branche (6ventuellement petite) du droit. M~me si ces statutes
modernes se pr6sentent souvent comme une simple syst6matisation des principes d6-
velopp6s par des si~cles de jurisprudence et n’ont donc aucune ambition r6forma-
trice!7, leur existence modifie radicalement la nature du raisonnement juridique et le
rapproche du module continental. D’inductif il devient d6ductif, et la t~che du juriste
alors est d’appliquer une r~gle g6n6rale sur des faits particuliers, nonobstant tout pre-
cedent contraire. Les pr6c6dents perdent alors leur caractre de binding precedentr,
pourtant fondateur de la tradition juridique de common law.

Tout aussi symptomatique de cette 6volution rapide est l’intrusion des droits sub-
jectifs, des droits A> dans un syst~me qui traditionnellement les ignorait ; p6n6tration
qui s’est faite principalement par le truchement des droits europ6ens (droit commu-
nautaire et droit du Conseil de l’Europe) familiers de ce langage continentab>. Dans
quelle mesure ce nouveau d6barquement bouleverse le droit anglais, voilh ce que nous
ne saurions dire de mani~re formelle ‘ . Nous sugg6rons simplement que la diff6rence
d’approche pourrait ne pas 6tre ind6passable : dire qu’il existe un droit subjectif A
l’ex6cution de robligation de son cocontractant ou reconnaitre que l’inex6cution

66 Et encore plus du droit am6ricain : celui-ci, plus rationaliste que le droit anglais, et aussi pour des
raisons historiques tenant aux conflits avec la m~re-patrie, a adopt6 un autre module, sans qu’on
puisse s6rieusement soutenir qu’il ne participe plus de la common law. On se souviendra ainsi que les
Etats-Unis ont faili avoir un code civil. Sur l’6pop~e Field, voir notamment M. Reimann,
The Historical School against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil
Code (1989) 37 Am. J. Comp. L. 95.

67Un exemple typique en est le Sale of Goods Act, 1893 (R.-U.) 56 & 57 Vict., c. 71.
6A, plus forte raison ce point vaut-il pour le droit communautaire d~riv6, et maintenant la Conven-
tion europ6enne des droits de l’homme. Le caractre sacr&> du prc&lent (qui ne remontait d’ailleurs
sans doute pas plus loin qu’au XlC si cle) se perd ainsi grande vitesse. Le parall~le avec le prestige
d6clinant de la loi en France est notable.

69 Pour une analyse plus d6taill6e, voir G. Samuel, <"Le droit subjectif' and English Lav (1986) 46 Cambridge L.J. 264; [1995] 2 R.I.D.C. 509.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

d’une promesse donne droit A un recours aupr~s d’un juge ne sont peut-atre que deux
mani~res d’exprimer une m~me r~alit6.

Cependant, il serait trompeur de croire que les deux traditions fonctionneraient
d6sormais selon le meme sch6ma cognitif, ne serait-ce que dans les pans du droit an-
glais r6gis par le statute law. De son histoire, en effet, celui-ci a retenu et magnifi6 un
principe fondamental : statuta sunt stricte interpretenda. Certes, la volont6 du Parle-
ment s’impose aux cours de justice, et s’il juge bon d’adopter un Act contenant un en-
semble de solutions, celles-ci seront appliqu6es A la lettre par les tribunaux du
Royaume – mais rien de plus. D6s lors qu’un cas d’esp~ce n’est pas sp6cifiquement
vis6 par la loi, celle-ci n’est plus considdr6e comme ayant vocation A s’appliquer et la
common law peut retrouver son empire.

b. Une notion moins antinomique qu’il n’yparaft

Que faut-il en conclure ? En r6alit6 trois questions distinctes se posent lorsqu’on
s’int6resse aux rapports entre les syst~mes de common law et l’id6e de codification du
droit des contrats : Peut-on codifier la common law ? Qu’est-ce que ce terme recouvre
pour elle ? Veut-on la codifier ?

Au sens de recueil de principes rdgissant une matire donnde, la codification de la
common law des contrats est possible. Plusieurs fois au cours de son histoire r6cente,
le Parlement a syst6matis6, et 6ventuellement infldchi, la jurisprudence relative cer-
quoiqu’il ne se soit jamais encore attaqu6 au
tains points du droit des contrats –
noyau dur form6 des grands principes de la mati~re. Certes, dans l’esprit des juristes
anglais, il s’agit d’une mise en forme de principes solidement 6tablis, et pour cette rai-
son il n’a jamais 6t6 propos6 de lgif~rer dans les domaines mouvants du droit; h
cette reserve pros, mais non insurmontable, il semble ne pas y avoir d’objection de
principe A ce que tous les secteurs du droit des contrats fassent l’objet de lois sembla-
bles, A ce que ces lois soient rassembldes dans un acte unique et que ce texte soit bap-
tisd >.

Il y a tellement peu d’obstacles de principe, d’ailleurs, que des travaux de codifi-
cation ont d6jh 6t6 men6s A bien. Tout d’abord l’important Indian Contract Code de
la
1872, pass6 en force de loi dans cette partie de
collaboration de Sir Frederick Pollock, sans doute le plus grand <> de
son si~cle. Ensuite, le projet de code r&iig6 par Harvey McGregor dans les anndes 60

‘Empire, et qui doit beaucoup

7 D’oii le contenu incroyablement d6taill6 et le style hordifiant des lois anglaises, soucieuses de tout
l’avance, reproche que les juristes de la common law adressent pourtant A la codification A la

pr6voir
frangaise, qui se contente pour sa part de poser des principes g~nraux.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

la demande conjointe des commissions de droit d’Angleterre et d’Fcosse et qui sus-
cite d’ailleurs, A l’heure actuelle, un regain d’int6r&”. L’esprit du projet 6tait de com-
mencer par syst6matiser l’immense masse de la case law d6veloppee au cours des si6-
cles, puis d’en 61iminer les contradictions, les raffinements inutiles et les distinctions
obsoletes afin d’en extraire la substantifique moelle. Suite
des d6saccords, la Com-
mission 6cossaise se retira du projet et les Anglais pr6f6rrent en rester 1. Signe
d’une impossibilit6 radicale ? Rien n’est moins sfir car, en 1997, la Commission 6cos-
saise en a ressuscit6 l’ide : <<[W]e continue to believe that there may also be a place for codification in the wider traditional sense; that is, a comprehensive legislative re- statement of the general principles underlying some unified area of the common law. [ ...] We have in mind as possible candidate selected topics [...], for example, [...] con- tract [... ],72. Pour autant, le droit anglais reste imperm6able A la logique de code telle qu'elle est conque en France, en Allemagne ou ailleurs, c'est-A-dire h l'esprit de syst~me qui veut que l'ensemble des r~gles qu'il contient forme un tout n6cessaire et suffisant h la r6solution de n'importe quel litige. L'id6e qu'en l'absence de disposition explicite i faille interpr6ter, combiner et d6velopper les r~gles reste 6trang~re A sa tradition. En- core, les choses 6voluent-elles tr~s vite et l'affirmation doit-elle 8tre nuanc6e. En effet, depuis que le Royaume-Uni participe aux Communaut6s europ6ennes, les juges an- glais ont competence de donner effet direct dans leur pays aux dispositions du droit communautaire, et pour ce faire ils doivent utiliser les m6thodes d'interprtation que ce droit a ddvelopp~es. k ce propos, Lord Denning faisait un 6mouvant constat dans l'affaire HP Bulmer Ltd. c. J. Bollinger SA: [Wihen we come to matter with a European element [...] any rights or obliga- tions created by the Treaty are to be given legal effect in England without more ado [...] We must no longer speak or think of English law [...I We must speak and think of Community law [...] This means a great effort for the lawyers. We have to learn a new system [...] All the way through the Treaty there are gaps and lacunae. These have to be filled in by judges [...] It is the European way [...] [W]hat are the English courts to do [...]? They must follow the European pattern. No longer must they examine the words in meticulous detail [...] They Le projet a fat l'objet d'une publication en Italie, voir H. McGregor, Contract Code drawn up on behalf of the English Law Commission, Milan, A. Giuffr6, 1993. En Australie la Law Reform Com- mission of Victoria a 6gaement publi un projet de code des contrats, voir Law Reform Commission of Victoria, An Australian Contract Code (Discussion Paper n7 27), Melbourne, Law Reform Com- mission of Victoria, 1992. 2M. Arden, 7 . 11 faut se garder de voir le droit anglais
travers le prisme de Dickens. Une r6volution a d~j
ont su s’acquitter de leur nouvelles tfches.

td accomplie et les juges anglais

Reste enfin la question de savoir si les Anglais souhaitent codifier leur droit (que
ce soit en tant que compilation ou de syst~me A la fagon continentale). I1 s’agit lA d’un
argument d’opportunit6 qui leur appartient. On connalt l’opposition farouche de
Blackstone au statute law, qui y voyait une irruption malencontreuse et le plus son-
vent inepte dans la common law. Plus pros de nous, Andrew Burrows exprime son
scepticisme : <. Mais d’autres auteurs adoptent des positions plus nuanc~es, comme
Dame Mary Auden qui reconnalt l’immense simplification de l’acc~s au droit qu’elle
permettrait et a d6jh permis, par exemple dans le domaine de la vente de marchandi-
‘accumulation de si~cles de jurispru-
ses, par rapport au <> que repr6sentait
denc&’. Peut-on aller plus loin et consid&er que, globalement, l’opposition entre la
common law et les droits romanistes peut &re, si ce n’est abolie, du moins d6pass~e ?

2. Vers un modble juridique commun et original ?

L’id~e selon laquelle les droits europ~ens seraient en train de converger nous
semble 8tre une affirmation outranci~re. Si les modules juridiques ne sont pas 6tan-
ches, leur communication ne pr6sage pas n~cessairement leur rapprochement; en re-
vanche il est possible de crier quelque chose la crois6e des traditions.

” [1974] 2 All E.R. 1226 a lap. 1231, [1974] Ch. 401.
74 Buchanan & Co. Ltd. c. Babco Forwarding and Shipping (UK) Ltd., [1977] 1 All E.R. 518 A lap.

523, [1977] Q.B. 208.

7′ A. Burrows, >
(1997) 1:2 Edinburgh L. Rev. 155 A lap. 156, reproduit dans A. Burrows, Understanding the Law of
Obligations, Essays on Contract, Tort and Restitution, Oxford, Hart Publishing, 1998.

76Voir Arden, supra note 72.

818

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

a. La circulation des modules juridiques en Europe

La grande alli6e de l’unification, nous dit Rodolfo Sacco, c’est la circulation du
droit7. Et s’il est un fait incontestable, c’est que les modules juridiques ont toujours
circul6 en Europe et continuent aujourd’hui A franchir les frontires. Contrairement h
une ide parfois reque, l’av~nement des nationalismes juridiques n’a en rien mar-
qu6 l’entr6e des droits en autarcie.

Les concepts, tout d’abord, circulent, qu’ils p6n~trent ou non la sphere du droit
positif. Le BGB est traduit en frangais, le Code civil en anglais. Qui se souvient au-
jourd’hui que le manuel d’Aubry et Rau, v6n6r6 en France comme une relique de la
pens6e nationale, n’6tait
l’origine qu’une traduction du manuel de Zacharie von Li-
genthal, professeur A l’universit6 de Heidelberg”8 ? Que la distinction des obligations
de moyens et de r6sultat, aujourd’hui si 6vidente, a 6t6 emprunt6e par Demogue A la
doctrine italienne ; que la notion d’acte juridique, qui fait maintenant partie int6grante
du vocabulaire des tribunaux, est un produit de la r6flexion universitaire austro-
allemande ? Aujourd’hui, ce sont les notions anglaise de rem~de ou allemande de
culpa in contrahendoo que l’on retrouve fr&juemment sous des plumes frangaises
–
et non par p6dantisme ou x6nophilie militante, mais parce qu’elles permettraient
de mieux comprendre la structure de notre droit et ses solutions positives, ou de les r6-
former utilement. Dans le monde juridique europ6en, ces migrations ne s’arrtent ja-
mais et, chose remarquable entre pays d’in6gale puissance et dynamisme, elles ne
sontjamais A sens unique.

La pratique contractuelle, par ailleurs, est un puissant vecteur d’uniformisation.
On a parfois moqu6 la d6ferlante sur le vieux continent des contrats en -ing
d’origine am6ricaine, mais ils ne r6v~lent pas seulement l’am6ricanit6 aigud qui tou-
che certains praticiens du droit mondialis6s. Ils t6moignent aussi de ce que
l’intemationalisation des affaires crfe des besoins nouveaux et le plus souvent identi-
ques dans tous les pays d6velopp6s, et que la m6thode de bon sens et d’6conomie est
alors d’adopter la solution qui a fait ses preuves.

Les rkgles de droit positifaussi circulent. Le ph6nom~ne, s’il n’est pas forc6ment
visible en droit des contrats, dans lequel les changements de solutions s’oprent da-
vantage en combinant des concepts juridiques anciens d’une fagon nouvelle, est tr~s
visible dans un domaine comme le droit de la famille, pourtant particuli~rement ancr6
dans les mceurs nationales. En effet, comme le remarque Sacco, des r~gles similaires

77 R. Sacco, dans Mlanges Christian Mouly, Paris, Litec, 1998, 77.
71 I1 s’agissait d’un manuel de droit frangais puisque le Code civil 6tait alors en vigueur dans les
ttats du Rhin, voir K.S. Zacharix von Ligenthal, Handbuch des Franzdsischen Civilrechts, 4′ 6d.,
Heidelberg, 1837.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

819

se sont impos es A grande vitesse partout ou presque en Europe: 1’6galit6 juridique
des 6poux, de l’admission du divorce et, sous certaines conditions, de l’avortement,
ou encore de la protection des enfants naturels et adult~rins.

Lapensiejuridique elle-mame se > avec le succ~s croissant de certains
nouveaux outils d’analyse et d’appr~ciation du droit, au premier rang desquels se si-
tue sans conteste 1’analyse 6conomique du droit, elle aussi originaire des ttats-Unis.
Le succ~s de cette grille de lecture, qui prdtend ramener le monde h une dimension
unique et analyser n’importe quelle question juridique selon une logique binaire, inva-
riable et m~canique, est 6videmment r6v6lateur de la place prise par l’6conomie dans
nos soci6t6s contemporaines. Certains auteurs ont d’ailleurs vu dans l’6conomisme>,
A notre sens tr~s justement, la v6ritable iddologie des temps modernes. Nous y insis-
tons, car il existe un lien ind6niable entre l’analyse 6conomique du droit et le projet
d’Eurocode : tous deux envisagent le droit, consciemment ou non, comme un outil au
service du march6.

Cette circulation, h l’6poque contemporaine, doit incontestablement beaucoup h la
conununication qu’entretiennent les droits nationaux par le truchement des droits eu-
rop6ens et, dans une moindre mesure, du droit international. Le droit supranational,
puisant son inspiration, quoique de mani~re in6gale, dans les diff&entes traditions ju-
ridiques, s’impose en retour h elles. Souvent, les deux syst~mes se juxtaposent sans
v6ritablement dialoguer, mais cette tension entre deux logiques pousse forc6ment au
rapprochement, voire h l’alignement. Parfois, certes, c’est le droit supranational qui
est r6interpr6t6, pour ne pas dire r66crit, A la lumi~re des cat6gories nationales. Mais
ce sont plus g6n~ralement les notions issues de ce droit supranational qui p6n~trent la
substance du droit national. Un exemple remarquable a 6t6 fourni par la r6cente r6-
forme du droit allemand des obligations, entrde en vigueur le 1′ janvier 2002, dont
l’inspiration 6vidente et reconnue a 6t6 la Convention de Vienne sur la vente interna-
tionale de marchandisese, et h travers elle le droit am6ricain .

b. Un nouveau jus commune 5 la croisde des

traditions

europdennes ?

Devant ce ph~nom~ne d’interp~n6tration, h l’6vidence ind~niable, certains auteurs
ont pu parler d’une ‘ qui m~nerait A terme A la r6unifica-

S11 avril 1980, 19 LL.M. 668 (entr e en vigueur: 1 janvier 1988).
Voir la brave pr6sentation de M. Schwab, Das neue Schuldrecht im Dberblick> (2002) 42 JuS 1.
‘ B. Markesinis, dir., The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences, and English

Law on the Eve of the 21st Century, Oxford, Clarendon Press, 1994.

820

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

tion du continent sous la banni~re d’un nouveau droit commun, A l’instar du jus com-
mune m6di6val.

L’id6e sous-jacente en est que les soci6t6s europ6ennes, comme toutes les soci6-
t6s occidentales postindustrielles, rencontreraient des probl~mes juridiques identiques
soulev6s par des conditions socio-6conomiques de plus en plus
similai-
res. Puisqu’elles partagent des valeurs communes et sont en interaction permanente,
elles seraient condamn6es
leur apporter les memes r6ponses. A l’appui de cette
analyse, on convoque souvent l’influence croissante du droit am6ricain,
travers des
exemples aussi divers que la directive communautaire sur les produits d6fectueux ou
le nombre de juristes europ6ens achevant leurs 6tudes aux ttats-Unis : il y aurait donc
convergence spontan6e des ordres juridiques, y compris europ6ens, vers le module
am6ricain.

Cette analyse nous semble des plus superficielles. La circulation des concepts, des
r~gles ou des 6tudiants, aussi importante soit-elle en volume, ne touche jamais que la
surface des choses. Le droit frangais ne s’est rapproch6 d’aucune mani~re perceptible
du droit allemand pour lui avoir emprunt6 quelques notions, et l’engouement de la
Thimis pour la patrie de Savigny a 6t6 des plus 6ph6m~res, comme l’est peut-&re ce-
lui de notre 6poque pour les ttats-Unis. Quant A la communaut6 des valeurs, meme
limit6e au droit des contrats, elle nous parait fort incertaine. Certes, les similarit6s sont
ind6niables si l’on en reste aux grands et vagues principes (libert6 contractuelle, con-
sentement des parties), surtout si l’on compare les droits europeens aux droits socia-
listes ou au droit chinois traditionnel. Mais d~s lors que l’on veut bien entrer dans un
minimum de d6tails, la situation se complique et l’existence d’une identit6 de valeurs
devient des plus douteuses. La comparaison entre les conditions d’obtention de
l’ex6cution en nature en droit frangais et de la specific performance en droit anglais
est h cet 6gard exemplaire.

Les familles juridiques europ6ennes, jusqu’h preuve du contraire, ne convergent
pas83. Elles n’abritent pas, comme il a parfois 6t6 soutenu, un droit substantiellement
identique masqu6 par une diff6rence de mdthodes. Mais ceci ne veut pas dire que la
codification du droit des contrats soit impensable ; elle ne l’est que si l’on identifie ce

Press, 1988.

82Voir G.H. Treitel, Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, Oxford, Clarendon
” Peter Birks consid~re au contraire que la suppression du cours obligatoire de droit romain dans les
facultds anglaises aura pour cons&luence, si ce n’est d6jA le cas, d’doigner le droit anglais des droits
d’Europe continentale, en rendant leur compr6hension mutuelle encore plus difficile. Voir P. Birks,
dir., The Classification of Obligations, Oxford, Clarendon Press, 1997 A lap. vii.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

821

droit un <>’ des droits nationaux, A leur plus petit d6nominateur com-
mun, A la fois quant aux r~gles et aux m6thodes. Ce n’est toutefois pas ainsi que les
choses se passent, comme le montre l’exemple du droit communautaire. Que le droit
communautaire soit h la crois6e des traditions juridiques europ6ennes, nul n’en doute-
ra les families gallo-romaniste et germanique y sont repr6sent6es depuis les origines,
et elles ont td rejointes en 1973 par la common law et la famille des droits scandina-
yes. On sait aussi que le droit communautaire a 6t6 tr~s marqu6, notamment t ses ori-
gines, par le droit frangais ; que le droit allemand y a 6galement laiss6 son empreinte ;
enfin que la common law, pouss6e par le vent atlantique, y a fait une perc6e remar-
quable. L’important n’est pas ici de mesurer ces influences mais de noter qu’elles
existent toutes. L’ensemble forme un patchwork d’un type particulier: certaines r6-
gles, certaines m6thodes sont issues d’un syst6me, d’autres d’un m6lange ou d’un
compromis entre plusieurs droits, d’autres enfin se r6v~lent proprement europ6ennes,
irrnductibles A des origines nationales. Ainsi, compromis, empirisme et hasard ont-ils
engendr6 un systame nouveau. I1 en irait de m~me d’un 6ventuel Eurocode. Le positi-
visme juridique nous dit qu’il est pensable puisqu’il suffirait de l’adopter pour qu’il
et il reste h prouver que ce
devienne droit positif. Quand bien m~me rel~verait-il –
soit in6luctable – d’un m6lange d’imp6rialisme continental et de compromis boiteux
exprim6 dans un anglais de technocrate, i serait toujours le droit positif et il
s’imposerait A nos ordres juridiques, comme le droit communautaire l’a fait, non sans
heurts, depuis ses origines. Le probl~me n’est done pas tant de savoir si un Eurocode
est pensable que de savoir s’il est d’une quelconque mani~re d6sirable. La question est
toute autre et le d6bat s’en trouve d6plac6 sur le terrain de l’opportunit6.

II. La codification du droit priv6 des contrats en Europe est-elle

souhaitable ?
Pourquoi, en effet, faudrait-il codifier le droit priv6 europ~en des contrats ? La ta-
che semble cyclop6enne et le profane se dit que de bien puissantes raisons doivent en
sous-tendre la perspective pour qu’elle soit si s6rieusement 6voqu6e. Or, qui dit droit
europ~en des contrats pense imm6diatement <> et la r6action sponta-
nee, pour qui veut en comprendre les motivations, est done de se tourner vers les
6crits de l’universitaire danois, car si quelqu’un doit pouvoir justifier l’entreprise,
c’est bien lui, qui y travaille depuis vingt ans. Pourtant, la surprise est grande, et la d6-
ception tout autant, de constater l’indigence de son argumentation. Ainsi 6crit-il dans
un premier article : >’. <> : sur les raisons de
cette tranquille assurance, ou la nature de ces <>, il ne nous sera pas
permis d’en apprendre davantage. Un second article, pourtant intitul6 > ne nous apportera gu~re plus d’arguments : <>’. Le reste est A l’avenante?. En r6alit6, tout se passe comme si la chose
allait de soi et n’avait quasiment pas besoin d’8tre justifi6e.

Nous ne partageons pas ces pr6misses et ambitionnons donc de nous attacher aux
arguments qui peuvent justifier ou contester le principe d’une codification A l’6chelle
europ6enne du droit priv6 des contrats.

A. Examen des arguments de I’affirmative
Les arguments couramment avanc~s par la doctrine favorable ne sont pas exclu-

sifs d’autres raisonnements.

1. Les arguments avanc6s par les partisans de I’entreprise

Sch6matiquement, les raisons invoqu~es se r6partissent en deux cat6gories: les
arguments de type 6conomique et les arguments fond6s sur l’insuffisance du droit eu-
rop6en actuel en la mati~re.

a. L’argument dconomique

Incontestablement, l’argument 6conomique pr~domine. L’id~e en est que Ia diver-
sit6 des droits nationaux A l’int6rieur de l’Europe serait un frein au commerce entre
les nations. Les consommateurs h~siteraient A acheter h l’6tranger et les entreprises A
vendre. Les acteurs 6conomiques seraient g6n6ralement peu port6s
6tendre leurs
perspectives h l’ensemble du march6 commun, en raison de la crainte d’y introduire
un 616ment d’extran6it6 qui engendrerait une incertitude quant A la loi applicable h son
contenu et A son caract~re potentiellement inamical. Dominer cette incertitude, en
consultant un conseiller juridique par exemple, serait cofiteux, donc g6n6rateur

Code ?>> (1997) 2 R.D.A.I. 189

lap. 191.

0. Lando, <> (1997) 5 Revue europ~enne de droit

0 0. Lando, <,
consiste dans le syllogisme suivant: il existe d6jA, de mani~re 6parpillde, un droit eu-
rop6en des contrats, or il ne donne pas satisfaction, donc il faut le gdn~raliser.

I1 existe un droit <'europ6en>>” relatif aux contrats. I1 est ind6niable en effet que
nombreuses sont les dispositions du droit communautaire d6riv6 qui concement le
droit des contrats et font d6j partie int6grante, par leur nature meme, des droits fran-
gais, anglais ou allemand .

Ce droit ne donne pas satisfaction. En effet, ces dispositions ne forment aucun en-
semble coh6rent, seulement une suite de dispositions 6parses, parfois m~me contra-
dictoires, r6dig6es en des termes souvent 6trangers aux traditions juridiques nationales
et dont l’articulation avec celles-ci est des plus d6licates. On sait ainsi, pour prendre
un exemple en marge du droit des contrats mais tout de m~me exemplaire, que la di-
rective du 25 juillet 1985, qui ambitionnait d’unifier –
c’est-A-dire en l’occurrence
d’am6ricaniser –
les droits relatifs h la responsabilit6 du fait des produits d6fectueux,
n’a en fait abouti qu’A compliquer encore un peu la situatio9 3. En effet, certains ttats
ont conserv6 leur droit commun en la mati~re (souvent d6jA influenc6 par le texte
communautaire), tandis qu’une 6tude approfondie’ r6v~le que les transcriptions dans
les droits nationaux laissent subsister des diffdrences consid~rables d’un pays

9 C’est-A-dire communautaire.

Par exemple, la directive sur les clauses abusives dans les contrats de consommation, celle relative

au statut des agents commerciaux, ou encore les r~glements r6gissant les rdseaux de distribution.

” CEE, Directive 85/374/CEE, du 25juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions ldgis-
latives, riglementaires et administratives des tats membres en matire de responsabilit6 du fait des
produits defectueux, [1985] J.O. L. 210/29.

9 Nous nous rdfdrons aux conclusions de la conf6rence de Louvain-la-Neuve des 23 et 24 mars
1995, voir M. Goyens, dir., La Directive 85/374/CEE relative a la responsabilitd dufait des produits:
dix ans aprs, Louvain-la-Neuve, Centre de droit de la consommation, 1996 A lap. 237 et s.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

825

l’autre. Et si l’objectif n’est pas atteint, les droits nationaux sont tout de mame dura-
blement perturb6s par le texte, qui ignore les cat6gories familires A certains d’entre
eux et qui soul~ve, le cas 6ch6ant, une difficile cohabitation entre ancien et nouveau
syst~me, A travers notamment la question de la possibilit6 d’une option entre les deux
r6gimes ‘ .

II faudrait done, conclut l’argument > aller plus loin et remplacer la
greffe partielle par une greffe totale, qui permetrait de surmonter ces difficult6s. Cic6-
ron pour sa part, qui 6tait un homme de bon sens, notait: C’est le propre de tout
homme de se tromper, mais c’est le propre du seul fou de pers6v~rer dans l’erreur> ‘ .

2. Les arguments tus

Certains arguments, quoique jamais soulevds A notre connaissance h l’appui de

l’entreprise de codification, nous semblent 6galement dignes de consid6ration.

a. L’apologdtique de I’unit6

Nous avons remarqu6 que pour nombre d’auteurs, dont Ole Lando, le projet de
codifier le droit des contrats en Europe semblait t peine avoir besoin d’etre justifi6. Or
ce silence, h l’vidence, est 6loquent, en ce qu’il postule que – A l’6chelle de
l’unit6 serait un bien en soi et la diversit6 un mal dont il
l’Europe tout du moins –
faudrait se d6barrasser: un anachronisme qu’il faudrait surmonter. Nous baptisons
l’argument apolog6tique de l’unit& car il fait 6trangement penser au cri biblique –
ut unum sint, pour qu’ils soient un7. Dans cette optique, la diff&ence apparalt comme
fermeture comme
une
l’annonciatrice de la morf. A travers l’unification de son droit, l’Europe chercherait
se rconcilier avec elle-m~me, avec une sorte d’unit6 primitive qui aurait
en r6alit6

la fronti~re comme une fermeture et

fronti~re,

la

‘ Par exemple, la distinction entre responsabilit6 contractuelle et responsabilit6 d~lictuelle en

M.T. Cic~ron, Philippiques, Poitiers, J. & E. de Mamef, 1549. Cette phrase est A l’origine du die-

France.

ton moyennAgeux bien connu.

II nest possible, toutefois, que cette attitude d’esprit ait de moins nobles motivations. La tendance
pathologique de certains responsables politiques, notanment, A vouloir europ6aniser> tout probl~me
avant meme d’y avoir r6flchi ressemble une attitude de fuite devant ses responsabilit6s qui rappelle
irrsistiblement le mot cruel du g6n6al de Gaulle.

” Le discours mMiatique, dont il serait vain de croire qu’il n’influence pas les juristes autant que les
autres, est A cet 6gard exemplaire. Ds qu’un pays europ6en entend faire diff~remment de ses voisins,
on d~nonce son < et son >. Curieusement, lorsqu’il s’agit des ttats-Unis, on
parle alors de l’.

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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

6t6 la sienne et que les violences de l’histoire l’auraient emp~ch~e de maintenir. Tout A
fait typique cet 6gard est la r6fdrence rituelle aujus commune, pr6sent6 comme une
sorte de paradis perdu, une 6poque b6nie oii un droit unique aurait r6gi l’Europe, avant
que ne s’ouvre 1′ re des nationalismes juridiques >, pr6lude aux temps de malheur.

Loin de nous l’id6e de m6priser l’argument. Le droit n’est qu’un instrument des
soci6t6s humaines et du projet politique qu’elles se donnent pour peser sur leur destin.
E nous semble pourtant reposer sur un double contresens.

La r6f6rence au jus commune, tout d’abord, est malencontreuse –

tout du moins
lorsque celui-ci est pr6sent6 comme un module –
et relive, au mieux de l’ignorance,
au pire de l’instrumentalisation volontaire. Car ce droit commun>, A supposer qu’il
ait r6ellement exist6, n’a jamais 6t6 commune: l’Angleterre lui est toujours rest6e ter-
ra incognita, ce qui explique d’ailleurs qu’elle relive de sa propre tradition juridique.
Surtout, il n’6tait pas unjus au sens oii l’on entend aujourd’hui le mot droit, puisqu’il
relevait du droit savant et non du droit positif. I1 n’a jamais exist6 en Europe un sys-
t~me unifi6 de normes, meme tacitement entendues, qui aurait 6t6 bris6 par
l’6mergence des nations modemes. Tout au contraire, les grandes codifications qui se
sont succ6d6es h partir du XVIr si~cle ont mis de l’ordre dans le chaos juridique qui
r6gnait alors'”. Ce qui est vrai en revanche –
et le paradoxe ne laisse pas de surpren-
dre –
c’est qu’A l’6poque oi les souverains se faisaient la guerre pour un mot mal-
heureux, il existait un v6ritable espace de dialogue europ6en, un 6change permanent
et massif d’id6es, auquel les juristes prenaient part, entre les intellectuels du conti-
nent’ 1 ; tandis qu’aujourd’hui ofi nos gouvernants n’ont que le mot A la
bouche, le cloisonnement de la pens6e et l’ignorance du voisin n’ont sans doute ja-
mais 6t6 aussi grands. En tous les cas, prtendre que le droit communautaire driv6
ressusciterait le droit commun de 1’Europe relve de l’escroquerie intellectuelle.

Qui plus est, 1’argument nous semble m6priser la r6alit6 historique qui nous ap-
prend que l’Europe a toujours 6t6 plurielle. Romaine et barbare, chr6tienne et musul-
mane, terrienne et maritime, catholique et r6form6e, occidentale et orientale, l’Europe

‘9 Si l’on assimile lejus commune

]a p6riode allant du XIIW au XVIII sidcle, il faut d’ailleurs une
certaine audace – ou naivet6 – pour la pr6senter comme la Belle tpoque de nos mondes contempo-
rains. Par ailleurs, on peut noter que le terme apparalt le plus souvent sous sa graphie allemande
iusv’, ce qui en dit long sur la g6n6alogie de notre d~bat.

‘I0 Voir la mordante allusion de Voltaire mise en exergue, supra note 1 et texte correspondant.
‘0’ Grace notamment 1’emploi d’une langue commune (le latin puis le frangais). I1 importe de me-
surer les consequences capitales de la disparition d’une lingua franca dans la situation actuelle du
continent et surtout dans ses perspectives d’6volution. I va de soi que nous ne consid6rons pas
comme une langue le sabir anglofde qui permet A l’heure actuelle A nombre de ses habitants
d’exprimer quelques ides de base.

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E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

827

a toujours 6t6 une mosaique, et c’est de cette diversit6 qu’elle tire son g6nie. Si elle
possMe sans doute une unit6 profonde de civilisation, ce n’est pas dans le droit des
contrats que celle-ci a eu l’occasion de se d6ployer.

b. La n6cessit&6 de la r6forme

Enfin, un dernier argument se pr6sente A nous : l’id6e que les diff&ents droits na-
tionaux auraient grand besoin d’8tre r6form6s et que la codification europ6enne serait
une occasion inesp6re, et unique, d’y proc&ler.

Que le droit des contrats soit en crise, voilM qui est difficile de contester. Quelques
exemples issus du droit frangais nous en convaincront, m~me s’il n’est bien stir pas le
l’heure actuelle.
seul concem& Le droit des contrats, tout d’abord, n’est plus codifi6
Les lois et les autres normes r6gissant la mati~re, et demeur6es ext6rieures au Code
civil, se sont tellement multipli6es que le titre III du livre III apparait parfois comme
un glorieux vestige. Cette situation mine le principe de la codification, et donc le
prestige et l’autorit6 du Code. Ensuite, un certain nombre de r~gles 6dict~es par le
Code sont unanimement critiqu6es ; par exemple, le refus sans nuance de la r6vision
pour imprgvision. La pratique judiciaire a par ailleurs volontairement d6form6, dans
un calcul d’opportunit6, le sens de certains articles jusqu’I leur faire dire le contraire
de ce qu’ils entendaient signifier. Certes, cette violence faite h la loi a souvent pu se
pr6valoir, avec le b6n6fice du doute, du masque commode de l’interprtation, mais le
fait est certain. La mani~re dont la jurisprudence a finalement r6ussi A unifier les arti-
cles 900 et 1172 C. civ.'” , qui posent pourtant, conform6ment au vceu du l6gislateur
post-r6volutionnaire, des solutions clairement oppos6es, est h cet 6gard 6loquente 3.

Enfin, le style du Code civil, autrefois vant6 par Stendhal et qu’il est toujours de
bon ton chez les juristes du monde entier d’admirer, recouvre une langue devenue
aujourd’hui compass~e, archaYque et peu famili6re, voire purement incompr6hensible
aux juristes contemporains'”. Nous ne proposons certes pas de le remplacer par la lo-
gorrh6e l6gislative en vogue actuellement, mais au moins conviendrait-il de ne pas
oublier tout h fait le vceu de Napol6on, pour qui la loi devait 8tre accessible et com-
pr6hensible par tous.

‘ Ces articles sont relafifs aux conditions illicites dans les actes a titre gratuit et on~reux respecti-

vement.

‘0’ Sur ce point, voir aussi S. Guinchard, > dans L’avenir du droit : mnIanges en hommage a
Franqois Terrd, supra note 53 a lap. 759.

‘” Sans parler du contenu compl~tement dat6 et d6pass6 de certaines dispositions. Voir par exemple

l’art. 524 C. civ. avec ses < et ses lapins de garenne>>.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

On r6pondra peut-8tre A ces remarques que le Code civil, conqu dans une socidt6
imp6riale, rurale, catholique et pr6industrielle, a au contraire remarquablement su
6voluer et s’adapter aux bouleversements successifs, qu’ils soient de nature politique,
6conomique ou sociale. N’a-t-il pas travers6, malgr6 une lourde connotation politique,
deux empires, deux monarchies, quatre r6publiques et quelques autres r6gimes, ce
dont peu d’institutions peuvent apr~s tout se pr6valoir en France ? Mais cette 6volu-
tion ne s’est faite, nous semble-t-il, qu’au prix d’un travestissement progressif de la
lettre et de l’esprit du Code. Le cas de l’article 1134 al. 3 est A cet 6gard exemplaire”.
11 nous apparalt donc que le Code civil est aujourd’hui un texte inadapt6.

Par ailleurs, et dans un registre fort diff6rent, on signalera le b6n6fice que pourrait
repr6senter l’adoption d’un Eurocode pour les pays d’Europe centrale et orientale.
Dans ces ttats, la volont6 des r6gimes communistes de faire table rase du pass6 a bri-
s6 le fil de l’6volution historique du droit, et les juristes de chacun de ces ttats ont 6t6
obliges d’introduire un droit civil de transition'”. Le r6sultat n’est g~n6ralement pas
consid6r6 comme satisfaisant, ce qui n’est gure 6tonnant vu l’ampleur de la tche, la
multiplicit6 des obstacles et la modestie des moyens. Pour ces pays arrach6s A leur
tradition juridique propre, un instrument europ6en de qualit6 pourrait certainement
&re porteur de progr~s remarquables.

L’argument demeure toutefois insatisfaisant car il r6duit la dimension europeenne
un pr6texte et oublie que ce droit nouveau n6cessairement issu d’un compromis en-
tre grands syst~mes juridiques ne proc6dera pas A une r6forme, mais A un an6antisse-
ment-refondation du droit existant. D’autre part, il ne vaudrait que si le droit nouveau
6tait jug6 sup6rieur, donc pr6frable, au droit ancien –
ce qui reste A d6montrer. En-
fin, il fait peu de cas de ces droits nationaux europeens qui ont d6jA accompli de gran-
des r6formes ; le meilleur exemple en est les Pays-Bas qui viennent de se doter d’un
nouveau Burgerlijk Wetboek, fruit d’un demi-si~cle de travail et objet de l’admiration
de nombreux juristes de par le monde.

‘oS On rappellera que dans

gnifiait toutes les ex6cuter, sans chercher
remplir pour une raison quelconque.

‘esprit du lagislateur de 1804, excuter ses obligations de bonne foi si-
se d6faire de celles que l’on pr6f&erait ne plus avoir a

‘o’ Ce droit de transition est fait d’un m6lange incertain d’ancien droit, de droit socialiste,
d’influences des codes europ6ens de l’Ouest (notamment n6erlandais et suisse), voire de droit anglo-
am6ricain. Dans certains pays, il se pr6sente lui-m~me comme un droit de transition, ce qui est tout A
fait remarquable au regard de la th~orie du droit. Dans d’autres, cette dimension n’est pas assum~e.
Pour l’exemple russe, voir notamment W.E. Butler, Russian Law, Oxford, Oxford University Press,
1999.

2002]

. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

829

B. Examen des arguments de la n6gative
Certains de ces arguments relvent d’un jugement sur la faisabilit6 de 1’entreprise
ou d’une critique de son unilatdralisme. Ils ne seront pas 6tudirs dans cette section, oti
nous nous intdresserons uniquement aux apprdciations sur l’opportunit6 d’une codifi-
cation du droit priv6 des contrats en Europe. A cet 6gard, les critiques apportdes sont
principalement de deux ordres : l’inutilit6 et le coft d’une unification du droit.

1. Einutilit6 de I’unification

L’idte sous-jacente est que la diversit6 des droits rdsultant de la coexistence
d’ttats souverains a vocation 8tre pacifite par le droit international priv6 et non par
le droit priv6 international dont rel~verait un Eurocode. Elle se d6compose en deux
temps.

a. Un raisonnement en terme de droit international priv

Un droit europ~en unifi6 des contrats est-il n6cessaire ? L’essentiel n’est-il pas
que chaque contrat trouve un droit, et un seul, pour le r6gir'” ? La solution en terme de
conflit de lois et de juridictions n’est-elle pas h la fois ntcessaire et suffisante ?

De fait, le commerce transfrontalier s’est d6velopp6 en Europe depuis fort long-
temps, au moyen de contrats rdgis par les droits allemand, italien, n6erlandais ou es-
pagnol, sans que cette situation n’ait engendr6 de conflits insolubles, ni apparemment
son dtveloppement. L’argument, soutenu par la pratique, est d’une grande
prdjudici6
force. Toutefois, cela n’est pas A dire que la solution du droit international priv6 soit
exempte de toute faille. En effet, au niveau europten, les Etats se divisent en deux
groupes: les signataires de la Convention sur la loi applicable aux obligations con-
tractuelles’ et les non signataires. Deux cas peuvent 6tre tir6s de cette division. Pre-
miere hypoth~se, le contrat comprend un 616ment le rattachant A un ttat non signa-
taire. Dans ce cas, un probl~me traditionnel de droit international priv6 risque de se
poser, h savoir la contrari6t6 entre les r~gles de conflit. Les parties sont alors suscepti-
bles de se voir appliquer une loi contraire A leurs prdvisions, ou d’8tre pareillement
attraites devant les tribunaux d’un autre Itat. D’autre part, deux juridictions risquent
de se drclarer comprtentes pour connaltre d’un litige. Dans les deux cas, la situation
est insatisfaisante.

’07 La cohabitation de plusieurs droits est possible d~s lors qu’ils sont d’accord sur la r~partition de

leurs comprtences respectives.

” 80/934/CEE, 19 juin 1980, [1980] J.O. L. 266/1 [ci-apr~s Convention de Rome].

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

Seconde hypoth~se, le contrat est rattach6 en tous ses 616ments A des E’tats signa-
taires de la Convention de Rome. M~me dans ce cas, toutes les difficult6s ne seront
pas aplanies. D’une part, l’autonomie des parties dans leur choix du droit applicable
ne saurait emp~cher tout I~tat concern6 de faire application, le cas 6ch6ant, de ses lois
de police; d’autre part, d~s lors que les parties n’ont pas explicitement 6lu une loi,
chaque tribunal saisi doit d6terminer laquelle est selon lui applicable, et ce au terme
d’un raisonnement qui laisse une large place h l’appr6ciation des faits et donc de la
marge pour des jugements contradictoires.

Ainsi

la solution du droit

international priv6 n’est-elle pas d6pourvue
d’ambigut6s et d’incertitudes. Elle ne saurait constituer une panac6e, d’autant que la
connaissance de l’identit6 de la loi applicable t un contrat ne remplace pas la connais-
sance du contenu de cette loi, surtout lorsque celle-ci est 6trang~re.

b. Critique de la solution du droit priv6 international

L’argument comporte, en cons6quence, un second volet en forme de critique des
solutions de droit priv6 international. L’id6e en est que cette possibilit6 a d6jA 6t6 ex-
plor6e et qu’elle n’a pas don6 satisfaction. Cet argument doit A notre sens 6tre 6cout6
avec attention, car il est riche d’enseignements pour le projet d’Eurocode, soit qu’il
invite A ne plus commettre certaines erreurs, soit qu’il tende h en prouver le caract&e
irr6m6diable.

Incontestablement, le texte de droit priv6 international (non 61ectif) le plus im-
portant en mati~re de droit des contrats est la Convention des Nations-Unies sur les
contrats de vente internationale de marchandises’0 9 . A premiere vue, le fait qu’un
texte de droit substantiel ait pu &re accept6 aussi bien par les Etats-Unis que par la
France, l’Allemagne et la R6publique populaire de Chine devrait rendre optimiste
quant A la possibilit6 de r6diger des textes acceptables par les traditions de common
law… et des droits romanistes, et meme au-delA. Cependant, d~s lors qu’on y regarde
d’un peu plus pros, le scepticisme grandit sur le module que pourrait constituer cette
convention pour notre Eurocode. En effet, comme l’explique Mfichael BoneU, son
adoption n’a 6t6 possible qu’en laissant en dehors de son champ d’application les
nombeux points sur lesquels aucun accord n’6tait possible, et en entourant du plus
grand flou les autres dispositions. Bien plus, sur un certain nombre de questions, le

109 11 avril 1980, R.T. Can. 1992 n 2, 19 I.L.M. 671.
“0 On notera cependant que le Royaume-Uni n’est pas signataire de la Convention et ne semble pas
dispos6 A s’y rallier. De plus, les syst~mes juridiques anglais et am6ricain sont trop diff&ents pour que
la preuve par ‘un vaille preuve par l’autre.

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E .DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROP-EN DES CONTRATS ?

831

texte renvoie explicitement aux solutions des droits nationaux”‘ ; quant au style, il
male si allkgrement les concepts des deux traditions juridiques occidentales qu’on se
demande si le fait ressortit a une volont6 d6lib6r~e de pr6parer un assemblage dans le-
quel chacun puisse se reconnaitre, ou si un accord final n’a 6t6 possible qu’au prix de
copier-coller incertains entre une version civiliste et une version de la common law”‘2.

2. Les coots de ‘unification

L’unification des droits des contrats engendrerait des cofits, non seulement 6co-

nomiques, mais en termes de science du droit et d’identit des nations.

a.

IdentitO et coh6rence

L’ide selon laquelle le nouveau droit serait un coup violent port6 A l’identit6 juri-
dique des ttats concern6s, et par lh meme A leur identit6 nationale, est tellement fla-
grante qu’il est tentant de ne pas s’y attarder. Cependant, elle ne doit surtout pas 8tre
sous-estim6e. M~me s’il n’en a pas une conscience spontan~e, un peuple est fonda-
mentalement attach6 a son droit. Le doyen Carbonnier disait a juste titre que le Code
civil 6tait La vritable constitution> de la France”‘ . Indissociable du Nouveau regime
et de sa volont6 de rompre avec le syst~me monarchique, il est aussi embl6matique de
la grandeur de la France d’alors et de la volont6 de puissance de son empereur. En ce
sens, il est sans doute possible de dire qu’il est un 616ment fondateur de l’identit6
frangaise et du vouloir-vivre qui anime notre pays depuis la R6volution. Pareillement,
le BGB est l’un des premiers symboles de l’unit6 retrouv~e de la nation allemande ; le
pouvoir des juges anglais de dire le droit apparait au civis britannicus, pour des rai-
sons historiques, comme la meilleure protection contre l’arbitraire venu d’en-haut:
bien plus qu’une technique juridique, il est l’emblhme des valeurs d’un peuple et de sa
passion pour la libert6. Certainement, le bouleversement serait le plus grand pour
l’Angleterre et l’Irlande, qui perdraient lA un nouveau bastion de la common law au
profit d’un statute law A la mode du continent, mais nous pensons que ‘6v6nement
serait 6galement traumatisant pour l’identit6 collective des nations romanistes. Quant
A affirmer que l’Eurocode pourrait jouer de la m~me mani~re un r6le de mythe fon-

.Par exemple, sur la d6termination du prix, la d6finition de la bonne foi, ou la possibilit6 d’obtenir

l’ex6cution en nature de la prestation promise.

Is It Feasible to Codify European Contract Law ?>>, Working paper de
1’ Voir M. Bonell,
l’Universit de Bolzano, mai 1999, en ligne : (date d’accs: 1 novembre 2002).
1 j Carbonnier, Le code civil dans P. Nora, dir., Les lieux de ndmoire, t. 2, Paris, Gallimard,

1986, 293 L lap. 309.

832

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol.47

dateur de l’Europe, nous en doutons, car si une nation peut s’incamer, elle ne peut
gu6re se d6cr6ter.

Nous ne prtendons pas que tout monument historique serait vou6 A 8tre sacr6 et
immuable, tabou au sens propre, mais seulement qu’il faut une bonne raison pour
faire passer des si~cles d’histoire A la trappe. Ugo Mattei, qui voit dans les r6sistances
au projet d’Eurocode le signe de blocages psychologiques affectant des nations arc-
bout6es sur leur splendeur pass6e, sur la peur de l’autre, la peur du d6clin culturel et
de la perte de l’h6g6monie, s’en moque habilement. Les Frangais, explique-t-il, re-
doutent de se faire am6ricaniser par des textes d’inspiration 6trang6re ; mais en m~me
temps l’Angleterre se voit comme le Qu6bec de l’Europe romaniste et craint elle aussi
de se faire phagocyter. 1 en tire la conclusion que tout le monde fantasme sur des
peurs infond6es'”. En r6alit6, IA n’est pas le problme. La question n’est pas de savoir
qui va gagner le <> improbable entre la common law et le droit civil, mais de
savoir s’il y a quoi que ce soit A gagner A pr6tendre les m6langer. Notre r6ponse est
clairement non.

Pour nous en convaincre, nous prendrons l’exemple de la Convention europeenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertdsfondamentales”>. Certes, celle-ci
n’a pas grand-chose A voir avec le droit des contrats, mais elle a ceci de commun avec
l’Eurocode pr6somptif d’8tre un texte issu du croisement des deux traditions juridi-
ques europ6ennes, de produire des effets de droit dans le patrimoine des particuliers,
de ne pas 6tre d’application facultative et d’8tre garantie par une juridiction supra-
6tatique. Cette Convention a 6t6 principalement r&tig6e par des juristes anglais et
frangais ; la France et l’Angleterre ayant, au cours de l’histoire, chacune fait beaucoup
pour le d6veloppement des droits fondamentaux, on aurait pu s’attendre A ce que la
Convention soit un instrument d’une rare qualit6. Pourtant, force est de constater avec
le recul que le texte, tel qu’il est interpr&6t par la Cour de Strasbourg, a surtout eu
pour effet de maltraiter les diff6rents systemes juridiques, A commencer par ceux qui
l’ont le plus inspir6.

En France, la Convention europdenne des droits de l’homme nous a valu encore
tres r6cemment l’introduction dans notre droit positif de concepts tels que le droit au

114 U. Mattei, < dans A. Gambaro et A.M. Rabello, dir., Towards a New European us Com-
mune : Essays on European, Italian and Israeli Law, Jerusalem, The Henry and Michael Sacher Ins-
titute for Legislative Research and Comparative Law, 1999, 149; U. Mattei, A Transaction Costs
Approach to the European Code> dans A. Hartkamp et al., dir., Towards a European Civil Code, 2
&l., La Haye, Kluwer, 1998.
“‘ 4 novembre 1950, 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. 5 [ci-apr~s Convention europienne de droits de
l’homme ou la Convention].

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

833

silence (right to silence) et la garantie contre sa propre mise en cause (protection
against self-incrimination), notions compl~tement inconnues jusqu’alors et qui cons-
tituent, nous semble-t-il, des contresens majeurs”. Remontant h la procedure p6nale
la crainte de la torture, ces notions sont critiqu~es en An-
anglaise du moyen age et
gleterre meme pour leur anachronisme”. A plus forte raison n’ont-elles aucune place
dans une proc6dure p6nale de type inquisitoire. Par ailleurs, la Convention condamne
la pratique de la convocation de l’Assembl~e pl6ni~re sur renvoi apr~s un arr& de , pratique pr6vue de longue date par notre droit mais qui r6pugne ces mes-
sieurs de Strasbourg, pour qui le juge ayant eu A connatre, de pros ou de loin, d’une
affaire ne doit plus jamais pouvoir en 8tre saisi a nouveau” ‘. Peu importe que cette
disposition n’ait de sens que dans un syst~me accusatoire, la Convention s’impose A
nous. Bien sfir il ne s’agit pas d’incriminer la common law en tant que telle.
L’Angleterre, oii la Convention vient d’acqu6rir force de loi dans l’ordre interne”9, va
certainement en souffrir du point de vue de la coh6rence de son ordre juridique” –
avec comme premi~re probable victime les equitable remedies, pourtant l’une des in-
ventions les plus originales et les plus efficaces du droit anglais.

Cela n’est pas A dire que le m6Lange des droits, au lieu de tirer de chacun le
meilleur de ce qu’il peut apporter, en extrairait le pire, mais qu’il produit in6vitable-
ment une perte de coh6rence g6n6ratrice de batards monstrueux: on ne m6lange pas
deux systjmes, fussent-ils g6niaux, et peut-8tre meme surtout s’ils le sont’21.

1,6 Voir Loi 2000-516 du 15 juin 2000 renforgant la protection de la prisomption d’innocence et les

droits des victimes, J.O., 16juin 2000, 9038.
“‘ Sur le d6bat doctrinal recent et les 6volutions 16gislatives en Angleterre, voir M. Zander, <> dans D. Morgan et G. Stephenson, dir., Suspicion and Si-
lence : The Right to Silence in Criminal Investigations, Londres, Blackstone, 1994, 141.

… LAssemblde pl6ni~re comprend des juges de la chambre ayant dt6 une premire fois saisie –

autrement elle ne serait pas plni~re.

“9 Grace au HumanRightsAct 1998 (R.-U.), 1998, c. 42 (entree en vigueur: 1 octobre 2000).
’20 Le pr6c&lent 6cossais, ott l’entre en vigueur (interne) de la Convention s’est faite avec deux an-
n~es d’avance, n’est pas des plus encourageants, la pratique traditionnelle de la nomination de juges
ad hoc pour un ou un petit nombre de procis ayant 0t6 jug~e contraire aux exigences d’impartialit6 de
l’article 6. Sur l’immiction de la Convention europ~enne dans le droit anglais avant ‘entre en vi-
gueur de l’Hwnan Rights Act, on pourra notamment se reporter aux affaires suivantes devant la Cour
europ~enne des Droits de l’Homme: Tolstoy Miloslavsky c. Royaume-Uni (1995), 316B (S6r. A)
Cour Eur. D.H. 41, 20 E.H.R.R. 442; Osman c. Royaume-Uni (1998), 95 Cour Eur. D.H. 3124 ; Z et
autres c. Royawne-Uni (2001), Requate N. 29392/95, en ligne: CEDH
(date d’accs : 1 novembre 2002).

121 Si cet exemple n’a pas convaincu le lecteur, qu’il consid~re celui-ci. Les deux plus grands codes
europ~ens au toumant du XIX’si~cle 6taient incontestablement l’Allgemeines Landrecht prussien et le

834

MCGILL LAw JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

b. Economie

Nous avons vu que la logique 6conomique, celle des cofits de transaction et des
distorsions de concurrence, sous-tendait le projet d’Eurocode. Or, paradoxalement, il
se pourrait que m~me sur ce terrain, relevant au demeurant d’une id6ologie assez pau-
vre, la diversit6 se montre plus performante que l’uniformit.

Outre le fait qu’un droit incoh6rent se r6v~le par lui-meme cofiteux en termes de
rustines A lui apporter, une des dimensions mises en 6vidence par la mondialisation en
cours de l’6conomie est celle de la concurrence des droits'”. L’intemationalisation
croissante des flux 6conomiques, en ce qu’elle d6tache progressivement les parties de
leur pays et de leur droit d’origine, qui n’apparaissent plus comme une donne, favo-
rise l’6mergence d’un v6ritable <>
l’helle du monde. Les plus
puissants acteurs 6conomiques sont tent6s de mettre en concurrence les syst~mes juri-
diques et d’61ire, autant qu’il leur est permis, celui qui r6pond le mieux A leurs be-
soins. Or les droits, pas plus que les entreprises, n’aiment perdre des parts de march6:
ils sont donc incit6s A r6agir et, guid6s par l’aiguillon de la concurrence, A adopter des
solutions plus performantes. Ces derni~res sont d’ailleurs souvent inspir6es par un
exemple 6tranger. Si les droits europ6ens 6taient unifi6s, quelle source d’inspiration
leur resterait-il, si ce n’est les IEtats-Unis’ ?

D’autre part, il ne faudrait pas oublier les coots de transition. Certes, il s’agirait IA
de cofits non r6currents, mais selon toute vraisemblance, ils seraient immenses : le
coflt de la formation des 6tudiants, des juges et de tous les professionnels du droit, le
cofit d’information du public, du temps d’adaptation pour les entreprises, etc. De plus,
1’incertitude sur le droit applicable sera extrimement grande pendant les premiers
temps, soit qu’il y ait un doute objectif du fait d’une impr6cision de
‘ordre juridique
nouveau”4, soit que les acteurs 6conomiques n’aient pas 6t6 correctement renseign6s.

Code civil frangais. Le premier, avec ses 17000 articles et son style aride et m6thodique, incame
l’esprit planificateur allemand. Le second, avec ses 2000 articles
peine et sa langue 16gante (et
dramatiquement ambigu6!), illustre le g6nie frangais, du raccourci notamment. Peut-on s&ieusement
imaginer un seul instant obtenir le meilleur de l’Europe en fusionnant les deux dans un < de 9500 articles et rldig6 dans une langue <> ?
’22Sur ce point, voir notamment A. Ogus, <> (1999) 48 I.C.L.Q. 405.
‘2 O
l’on retrouve l’id6e, paradoxale mais passionnante, que face A l'(>, l’union ne fait pas
‘2’ Deux sicles de jurisprudence de la Cour de cassation n’ont pas rsolu toutes les incertitudes re-
latives au Code de 1804, ce qui est r6v6lateur de l’ampleur de la tche qui sera A refaire (sans compter
la dimension europ6enne de la nouvelle jurisprudence, dont le caract~re hautement probl6matique se-
ra examin6 plus loin).

n~cessairement la force.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

835

Des erreurs seront commises, des litiges s’ensuivront, encombrant encore un peu plus
lappareil judiciaire.

Certes, l’argument n’est pas d6finitif car il condamnerait par principe tout chan-
gement, alors que la question pertinente est de savoir si ce changement serait positif.
Mais plus le cofit d’une op6ration est 6lev6, plus forts doivent 8tre les arguments qui la
motivent. Le moins que l’on puisse dire, au terme de cette partie, est que l’opportunit6
de l’Eurocode ne nous apparait pas –
6vidente. Toutefois,
il y a dans l’appr~ciation que l’on peut porter une grande part de subjectivit6, car cha-
cun hi6rarchise les pour et les contre en fonction de ses valeurs, de ses a priori et de
considerations ext&ieures au droit. Nous concevons donc parfaitement que d’autres
puissent apporter une r6ponse positive, fond6e notamment sur des considerations de
politique g~n6rale, voire de relations intermationales”,
la question de l’opportunit6
de la codification. Par suite, conform6ment au programme que nous nous sommes
fix6, il nous faut poursuivre notre 6tude dans sa troisi~me dimension.

et c’est un euph6misme –

III. La codification du droit priv6 des contrats en Europe est-elle

r6alisable ?
De la trilogie qui nous a servi de colonne vert~brale, reste donc la troisi6me ques-
tion : si l’on admet qu’il soit souhaitable de doter l’Europe d’un instrument unique r6-
gissant le droit priv6 des contrats afin que celui-ci soit le meme en tout point du conti-
nent, cette ambition est-elle r6alisable ? Cette interrogation, A son tour, en suscite plu-
sieurs'”: est-il possible de trouver des principes communs applicables A tous les or-
dres juridiques ? Y a-t-il un organe qui soit habilit6 A leur donner force de loi, et si oui
lequel ? Ces principes, A les supposer 6dict6s, formeront-ils un syst~me coh6rent ap-
plicable tel quel ? Les tribunaux des ttats concem6s pourront-ils appliquer les nou-
velles r~gles de manire uniforme ? Les differences juridiques pass~es, et celles sub-
sistant, vont-elles entraver la qu&e d’uniformit6 ? Le probl~me qui nous int6resse ici
est chronologiquement double: la possibilit6 de parvenir A une unit6 des r~gles en vi-
gueur, tout d’abord, celle d’aboutir h un droit identique, ensuite.

.. Nous n’avons pas examin6 ces considerations comme arguments autonomes, tant elles sont va-
gues et ext6drieures au domaine du droit, mais elles existent. Pour prendre un parallle, on peut penser
que l’euro est un non-sens 6conomique du fait que l’ n’est pas une zone mon6taire opti-
male au sens de Mundell, mais y 8tre tout de m~me favorable parce que l’on croit qu’il aura pour effet
d’ancrer la puissance allemande A l’Ouest. Les arguments ne sont pas du meme ordre, et ne se p sent
pas l’un contre l’autre.
“2 Nous laisserons de c6t6 des questions telles que la volont6 des ttats de s’engager, le problme
des susceptibilit6s nationales, etc., qui ne relvent pas du droit et sur lesquelles il est possible de sp6-
culer a l’infini. Nous nous concentrerons plut6t ici sur la technique juridique.

836

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol.47

A. L’unit6 des r~gles
Pour qu’un Code europ6en des contrats puisse voir le jour, il faudra qu’un 16-
gislateur>’ 7 adopte un ensemble de r~gles partag6es, donc partageables, par tous les
ttats concem6s.

1. Le 16gislateur

I1 parait acquis que l’Eurocode ne pourrait prendre la forme que d’un texte de
droit international’2 s’imposant aux ordres juridiques intemes. Un tel texte devra 8tre
adopt6 et 6ventuellement modifi6 par la suite.

a. Le Idgislateur initial

G6n~ralement, la question de savoir quelle pourrait 8tre la source de l’Eurocode
une autre: l’Union europ6enne a-t-elle competence pour 16gif6rer en
est r6duite
mati~re de droit des contrats ? La perspective est logique de la part d’auteurs qui
identifient et communautaire >, et m~me si elle n’6puise pas le probl~me,
elle m6rite 1’attention.

Les sp6cialistes de droit communautaire r6pondent par la n6gative” apr~s avoir
envisag6, et successivement repouss6, toutes les bases juridiques possibles. Les arti-
cles 94 et 95 du Trait6 de Rome” seraient les plus appropri6s en l’esp~ce, car ils per-
mettent un rapprochement des 16gislations des Etats membres dans le domaine de
l’6tablissement et [du] fonctionnement du march6 int6rieur . L’unification du droit
des contrats en fait-elle partie ? Tout d6pend de l’interpr6tation que l’on donne du
, appliqu6 A une norme de droit international, est, on le sait, trompeur, mais
nous le conservons car il est
‘ Bien stir, on pourrait concevoir que, dans un mouvement concert6, tous les Parlements nationaux
adoptent le m~me texte. Mais outre le fait que la solution serait inopportune (car le texte resterait une
leur guise), elle est 6galement impro-
norme interne que les ttats pourraient manipuler et modifier
bable en raison de la grande symbolique europ6enne (ou >) que recouvrirait 1’6v6nement.
129 Voir notamment L. Idot, Les bases communautaires d’un droit priv6 europ6en (trait de Maas-
tricht et trait6 de Rome)> dans Vareilles-Sommires, supra note 16, 22 ; W. Tilmann, (2001) 24 Journal of Consumer Policy 339.

o Traitj instituant la Communaut6 conomique europienne, 25 mars 1957,298 R.T.N.U. 3.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

souvent servis comme base juridique des politiques dont elle n’avait pas 6t6 sp6cifi-
quement charg~e par les trait6s constitutifs, notamment en ce qui a trait la protection
de l’environnement ou des consommateurs. Apr~s l’affaire de la directive sur la publi-
fait maximaliste serait cependant sans doute rejet6e
cit6 du tabac, cette vision tout
par la Cour de justice. La Communaut6 n’a done pas, selon cette doctrine unanime, de
competence g6n6rale en la mati~re. Quant A l’article 235, qui permettrait l’extension
de ces comp6tences (avec 1’accord unanime du Conseil), ses conditions d’application
ne sont pas, selon ces m~mes auteurs, r6unies en 1’esp6ce. Done une r6ponse negative
s’impose. Elle s’impose d’autant plus que, depuis l’entr~e en vigueur du Trait6 de
Maastrichte”, les Communaut~s sont soumises un principe de subsidiarit6.

Le probl~me, cependant, est h notre avis un faux probl~me. Non seulement parce
que notre perspective est plus vaste que celle de l’Union europ6enne, mais surtout
parce que l’altemative est simple: soit la volont6 n’existe pas pour les ttats
d’abandonner leur droit national en la mati~re au profit d’un nouvel instrument, et
l’op6ration rel~verait alors du coup d’Etat; soit elle existe unanimement, et les Etats
leur d6sir de se lier par une con-
souverains n’ont alors pas b. donner de base 16gale
vention. Tant que leur decision ne viole pas des obligations pr6c~demment prises par
eux dans l’ordre international, leur bon plaisir fait loi.

b. Le lgislateursubs6quent

Beaucoup moins 6tudi6e par la doctrine, mais h notre sens bien plus probl~mati-
que est la question des modifications apport~es A l’Eurocode apr~s son adoption.
Qu’un corpus de r~gles, quel qu’il soit, n’ait pas vocation h l’6temit6, voilM ce que
personne ne pourrait aujourd’hui contester. Les failles et les imperfections que la pra-
tique d6voilera, l’6volution des techniques et des mentalit6s, les nouveaux d6velop-
pements de la science juridique constituent autant de facteurs qui rendront t~t on tard
des r6formes n6cessaires. Or, la n6cessit6 de maintenir l’unifornit6 du droit dans tous
les Etats concem6s, ainsi que les grands principes du droit international 2 interdisent
qu’un 16gislateur national puisse se saisir du probl~me. En l’absence de stipulation
particulire, le parall6lisme des formes exigera done que les modifications s’op~rent
selon la m~me proc&Iure qui aura 6t6 suivie pour l’adoption du texte initial, ce qui
n’ira pas, dans tous les cas, sans de s6rieuses difficult6s.

..’ Traitd sur I’Union europdenne, 7 f~vrier 1992, [1992] J.0. C. 191, 31 I.L.M. 253.
” Comme i est exprim6 avec grande clart6 dans le Traitd de Londres (du 13 mars 1871): c’est un
principe essentiel de droit international qu’aucune puissance ne peut s’affranchir des obligations d’un
trait6, ni modifier ses dispositions, autrement qu’avec l’assentiment des parties contractantes obtenu
au moyen d’un consentement amical .

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

Soit, en effet, l’Eurocode est &lict6 sous la forme d’un r~glement communau-
taire’33. Quelle que soit la proc&ture suivie, la moindre modification du texte n6cessite-
ra 1’accord de la Commission europrenne (qui a le monopole de l’initiative des actes
communautaires), celui, le cas 6ch6ant, de la majorit6 simple des d6putds du Parle-
ment europren ainsi que celui des ttats membres, soit unanime, soit dans leur majo-
rit6 qualifide, selon la base juridique du texte. La pratique du Conseil de l’Union eu-
roprenne 6tant de rechercher A tout prix le consensus, on peut raisonnablement pr6-
voir que, dans tous les cas, l’accord de 1’ensemble des ttats sera requis. Quand on
consid~re le fait que le l6gislateur frangais, pourtant maitre en sa demeure, se montre
incapable de reformer certains points de notre droit unanimement critiqu6s depuis
belle lurette, on peut, sans trop de risque de se tromper, pr&lire que l’Eurocode sera
vou6 A se scl6roser, en fait sinon en droit.

Soit, autre hypoth~se possible, l’Eurocode prend la forme d’une convention inter-
nationale. La situation n’en sera alors que plus compliqure. Ce que les Etats souve-
rains ont fait, seuls les ttats souverains peuvent le d6faire, et ce, A l’unanimit6 de leurs
membres”‘.
II faudra donc convoquer une conf~rence intemationale pour modifier le
moindre ain~a, ce qui est difficilement imaginable.

Certes, dans les deux cas, le texte initial pourrait contenir des dispositions simpli-
fiant le processus de rdvision. Mais on ne voit pas tr6s bien
qui les Etats accepte-
raient de confier la t~che d’effectuer les modifications jugres par eux nrcessaires, sans
s’accorder un droit d’appr6ciation, ce qui nous ram6ne A l’unanimit6 pr~crdemment
6voqude. Plus encore, si l’uniformit6 des r~gles doit &re maintenue, les Etats ne de-
vront pas pouvoir apporter de modifications m~me indirectes au code commun”.
Ainsi les ttats devront-ils s’interdire de 16gifrrer dans le domaine du droit des con-
trats, meme de mani~re suppl6tive. Ils devront aussi s’interdire d’introduire une
norme i valeur supra-16gale qui pourrait contredire le code. Les probl~mes de droit
international soulevrs par une telle exigence et les moyens d’assurer le respect de son
effectivit6 sont d’une rare complexit6. Ils en deviennent m~me, nous semble-t-il, pro-
prement insolubles d~s lors qu’on veut bien se rappeler que l’ordre international, d6-
pourvu de cour ordinaire de justice, est incapable, h l’instar de la Cour de justice des

‘ Ce paragraphe ne tient pas compte des changements apport6s par le Traitd de Nice, [2001] J.O.

C. 80/01, non encore ratifi6 par les ttats membres A cette date (janvier 2002).

‘m’ Certes, la pratique de l’ordre international a multipli6 les situations dans lesquelles les trait~s pr6-
voient une procedure d’amendement A la majorit6 de leurs signataires, mais dans ce cas la modifica-
tion n’est normalement pas opposable aux minoritaires, ce qui cre un syst~me A plusieurs vitesses,
incompatible par principe avec 1’existence d’un instrument uniforme.

,’ Nous entendons par 1 toute norme juridique extrieure au texte qui aurait pour effet d’en modi-

fier le sens ou d’en limiter la port.e.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

839

Communaut6s europ6ennes, de briser la resistance des Etats refusant de reconnaltre la
supfriorit du droit international sur le droit interne. Or, si le principe est peu pros
admis en France, il ne l’est absolument pas en Angleterre. Au pays de Blackstone, en
effet, le principe est que <, et donc
pourvu de ni plus ni moins de valeur que le droit d’origine interne”. Le droit interna-
tional, pouvant &re renvers6 par un statute subsequent du Parlement, ne saurait Her le
l6gislateur pour ‘avenir. D~s lors, comment lui interdire de modifier A sa guise le code
qu’il aura adopt6 ?

2. Les r~gles

Supposons pourtant le lgislateur trouv6 : quelles r~gles adopterait-il ?

a. La possibilit6 de r~gles communes

Qu’on le consid~re ou non comme infranchissable, l’obstacle le plus souvent en-
visag6 A la codification du droit des contrats est la possibilit6 de trouver des r~gles
communes pour tous les syst6mes juridiques concern6s. Ce probl6me s’6nonce en
trois temps d’in6gale difficult6 : ‘existence des r~gles, leur contenu et leur forne.

Quant A l’existence de r~gles communes, le positivisme juridique dominant nous
invite A identifier droit et loi au sens large. A partir de 1, il faut bien reconnaltre que,
paradoxalement, ce point est le seul qui ne pose aucun probl~me th6orique. Si un en-
semble de r~gles 6tait adopt6 au niveau europ6en par un 46gislateur > competent pour
r6gir le droit des contrats alors, bon ou mauvais, opportun ou non, il serait le droit
nouveau de la mati~re, d~s son entree en vigueur et sans recours possible.

La question du contenu de ces normes apporte plus de difflcultis: quelles se-
raient-elles ? Seraient-elles coh6rentes, bien faites et recevables par tous les syst6mes
juridiques ? C’est la le point le plus d6licat. L’Eurocode n’existant pas, m~me a ‘6tat
de projet, on ne peut ici discuter que d’hypoth~ses, mais cela n’interdit pas quelques
r6flexions.

Sur le plan de la pratique 16gislative, tout d’abord, il faut rappeler que les codifi-
cations modernes ont toutes 6t~s des entreprises consid6rables, et qu’il a fallu A cha-
que fois aussi bien du temps que des juristes remarquables et obstin6s pour les mener

‘ A moins que le Parlement n’ait accept6 sa supriorit6 par avance, comme il l’a fait pour le droit
communautaire d6riv6 A travers le European Communities Act 1972 (R.-U.), 1972, c. 68. Le Parle-
ment britannique reste toutefois souverain (du moins en th&orie), en ce qu’il pourait revenir A tout
moment sur cette decision.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

h bien, des Cambac6rs et Portalis, des Planck et Windscheid ou un Meijers, pour ne
citer que les plus grands noms. L’entreprise 6tant techniquement bien plus complexe
au niveau europ6en, et a priori moins susceptible d’&re soutenue avec constance (en
l’absence d’un souverain), on mesure l’immensit6 de la tache.

Sur le plan de la technique juridique, par ailleurs, on peut douter de la possibilit6
pratique de concilier deux imp6ratifs : le compromis et la cohirence. Le compromis
s’impose car aucun syst~me juridique n’est prt h renoncer A l’ensemble de ses solu-
tions traditionnelles, et les Etats n’accepteront de se sacrifier, dans le meilleur des cas,
qu’au nom de la r6ciprocit6. Pour autant, emprunter les solutions une fois au droit
ftangais, une fois au droit n6erlandais, une fois an droit italien serait la pire des m6-
thodes. I1 faudra au contraire reconstruire un syst~me autonome et cohdrent de r~gles.
I1 serait injuste et trop facile d’en nier la possibilit6 par principe et il faudra attendre
un v6ritable projet pour se prononcer sur le cas d’espece.

L’examen des Principes Lando>>, qui ne sont certes pas l’Eurocode, ni m~me son
brouillon, mais qui en donnent certainement un avant-gofit, laisse A cet 6gard dubitatif.
Notamment, le recours permanent au standard anglo-saxon du raisonnable (compor-
tement raisonnable, prix raisonnable, mesure raisonnable, remplacement raisonnable,
etc.) impose un scepticisme quant h la capacit6 des tribunaux continentaux A s’adapter
A une r~gle aussi floue, et h leurs yeux antijuridique.

Reste enfin Ia question de la forme dans laquelle s’exprimeront ces r~gles. Certes, il
est entendu, par hypoth~se, qu’il s’agirait d’un code, mais dans la pratique un code peut
rev8tir de multiples aspects. Pour ne prendre qu’un exemple, tout ou presque oppose
dans leur forme les deux principaux codes du continent europ6en, le Code civil franqais
et le BGB”, notamment l’existence ou non d’une partie g6n6rale’33 , le degr6 de pr6cision
des r~gles, le style ou encore le renvoi ou non h d’autres dispositions 16gislatives. Mais
l’univers de la codification ne se limite 6videmment pas A ces deux monuments et
d’autres techniques sont possibles ; le Code civil du Quibec est A cet 6gard tr~s instruc-
tif. LA encore, un accord devra 8tre trouv6, respectant les exigences de compromis et de
coh&ence.

l’6lgance et du principe en France, celle de l’ordre et de la pr6cision en Allemagne.

,’ Et bien stir, ces differences refl~tent elles-mmes des cultures nationales: la passion de
13 Sur la notion de partie g6n6rale, son fonctionnement, son r6le et les critiques qui ont pu lui 8tre
adress~es, voir M. Fromont et A. Rieg, dir., Introduction au droit allemand (Ripubliqueffldrale), t. I,
Paris, Cujas, 1977 h la p. 15. Pour une analyse plus pouss6e, le lecteur pourra 6galement se r6fdrer A R
Koschaker, Europa und das rdmische Recht, 2′ 6d., Munich, Beck, 1966 a la p. 279 et s. ; et 0. [ones-
cu, <> (fid6lit6 et foi) en a toutefois une autre,
dont on sait que les tribunaux ont d6velopp6 une interpretation tr~s dynamique, puis-
que c’est sur le fondement de l’article 242 du BGB que le Reichsgericht rendit son
la
c6l bre arr& de 1923 condamnant le nominalisme mon6taire, ouvrant ainsi la voie
r6vision judiciaire du contrat”. Les tribunaux anglais, quant A eux, se sont forg6 leur
propre d6finition de la notion, qui tend d’ailleurs vers une n6gation de son existence ” .
En 1992 Lord Ackner rappelait, dans l’affaire Walford c. Miles, que la notion de
jouer en droit anglais>> et qu’elle 6tait h dire vrai une
bonne foi n’avait <>”‘. Et ainsi de suite pour chaque pays. D~s lors, une alternative se
pr6sente : ou bien on se satisfait de ces divergences, renongant alors h une uniformit6
concr~te des r~gles (les mots sont les m6mes, mais ils ne veulent pas dire la m~me
chose selon ‘endroit d’oi l’on en parle)” 2 ; ou bien on tAche de d6finir la notion de

… RGZ 107,78.
“M me si une analyse plus fine nous montre que les cours anglaises poss~dent d’autres armes
pour faire respecter une forme de foi contractuelle (par exemple, les concept defrustration of contract
ou d’estoppel).

,4 [1992] 2 A.C. 128, [1992] 1 All E.R. 453 (H.L.). Non pas an sens frangais, mais

plut6t que Yon r~pugne a utiliser (car on doute qu’elle ait un sens d6fini).

‘ C’est ce qui se passe actuellement sous l’empire du droit communautaire d6fiv6. Par exemple, la
Directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec
les consommateurs, [1993] J.0. L. 95/29, a consacr6 un principe de bonne foi, auquel les juges an-
glais sont 16galement tenus de donner effet dans la m~me mesure, par exemple, que leurs coll~gues
allemands, lorsqu’ils sont saisis d’un litige relevant de son domaine d’application. Mais un examen de
la jurisprudence montre que les juges allemands voient et sanctionnent la mauvaise foi partout, tandis

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

mani~re uniforme
l’6chelle europ6enne. Mais est-ce possible ? Si l’Eurocode peut
apporter une d6finition propre, celle-ci sera exprim6e au moyen d’un ensemble de
termes juridiques qu’il faudra d6finir A leur tour, et ainsi de suite. En logique, la ffche
est insurmontable’. En pratique, il doit &re possible d’arriver A une d6finition tr~s
largement commune des concepts utilis6s, dont le nombre est limit6, mais au prix
d’une horrible lourdeur de style. Ceci ne pourrait toutefois m~me pas garantir que
toutes les diff6rentes cours nationales, charg6es d’appliquer une r6gle, lui trouveront
effectivement le m~me sens. Nous prdf6rons ne pas envisager les possibles manifesta-
tions d’atavisme spontan6, de nationalisme conceptuel, voire de r6bellion ouverte
contre l’ordre nouveau.

Les difficult6s ne s’arrtent d’ailleurs pas IA. II convient en effet d’introduire une
dimension capitale que nous avons pass6e sous silence jusqu’A ce point: non seule-
ment l’Europe est plurijuridique, mais elle est multilingue. L’Europe communautaire
poss~te A elle seule onze langues officielles'”, et A l’6chelle de la grande Europe, le
paysage est encore plus 6clat6: le vieux continent n’en finit pas d’expier la mal6dic-
tion de Babel’. Or, l’Eurocode devra n6cessairement 8tre publi6 dans toutes les lan-
gues qui poss~dent un statut officiel ou coutumier suffisant dans chacun des Etats
concern6s, car il est impensable de faire appliquer devant une cour nationale une loi
6crite dans une langue pour elle 6trang~re. Certes, l’Eurocode sera r6dig6 A l’origine
dans une, deux on trois langues seulement (1’anglais sfirement, le frangais sans doute

que leurs homologues anglais se refusent A intervenir sur ce terrain. L’identit6 reste donc purement
formelle.
,41 Une langue, en effet, est un sytme dans lequel tous les mots sont d6finis par rapport aux autres.
On peut concevoir un dictionnaire de langue frangaise, car le locuteur francophone poss~de une con-
naissance intuitive de la langue, ce qui lui permet, s’il ne comprend pas un mot, d’en saisir le sens A
partir d’autres mots. Mais dans le cas d’un dictionnaire (en frangais) des termes juridiques d’un Code
europ6en des contrats, cette voie d’acc~s que repr~sente le (Gn, 11, 6-7).

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROITEUROPEN DES CONTRATS ?

843

et l’allemand peut-etre), mais il est vraisemblable qu’A l’image du droit communau-
taire driv6 toutes les versions linguistiques feront 6galement foi’ 6.

Or, lors qu’on int~gre la dimension linguistique se pose le probl~me de savoir si
une m~me norme peut 8tre rendue
l’identique dans deux syst~mes linguistiques dif-
f6rents. R~pondre cat6goriquement A cette question supposerait des comp6tences que
nous n’avons pas, et IA encore il serait trop ais6 d’en poser d’embl6e l’impossibilit6.
Nous nous contenterons de constater que le droit communautaire, confront de longue
date an probl6me, a atteint des r~sultats m6diocres en la mati~re’, et qu’un grand
scepticisme s’impose donc. Trevor Hartley en rapporte un excellent exemple tir6 de la
directive europ6enne relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec les
consommateurs. S’interrogeant sur l’6ventuelle application du texte A la vente d’un
terrain, explique-t-il, le juriste anglais va constater que la directive s’applique, selon
l’6nonc6 anglais, <>’. Or, en droit anglais, la terre
n’est pas un good. Mais si lejuriste anglais, averti que ce point n’est pas concluant, se
tourne vers la version frangaise, il constatera que celle-ci parle de <>. Or, les
biens, comme le Code civil nous l’apprend, sont tous meubles ou immeubles et la
terre fait partie de ces demiers. Par consequent, l’incertitude r~gne et g6nre des con-
flits potentiels ; on sait en effet qu’une jurisprudence constante de la Cour de justice
europfenne refuse que le texte anglais fasse autorit6 an Angleterre, le texte frangais en
France etc., afin d’6viter la perte d’uniformit6 qui en d~coulerait. La r~gle est que la
Course fixe sur le sens des termes par r6frence A toutes les versions linguistiques ; en
pratique, g6n6ralement A l’interpr6tation qui en donne le sens le plus large, <> oblige. La tentative est courageuse mais la m6thode est incertaine et n6cessai-
rement limitde A une forme de <. On pourrait meme aller plus loin
et contester le fait qu’un ordre juridique supranational se r6fe’re aux droits nationaux
pour savoir ce que lui-m~me a entendu dire; car si les mots <> ou <> ont
un sens, ce n’est pas an l6gislateur on an juge de tel on tel pays de le d6terminer: une
langue, surtout de diffusion mondiale, n’appartient h aucun ordre juridique interne’ ‘9.

Quand bien m~me une seule version, ou un petit nombre seulement, aurait valeur officielle, le
probleme ne serait pas r6gl6 pour autant, mais simplement d6plac6.
,’ II ne sert A rien de les attribuer aux insuffisances des juristes-linguistes en poste A Bruxelles, car
vu le niveau de qualification exig6 d’eux, il est peu probable que d’autres puissent faire mieux.
,’ Voir T. Hartley, > (1996) 55 Cam-
bridge LJ. 265.
,’ On remarquern ainsi que les droits allemand et autrichien donnent un sens different au terme
. Ce mot, habituellement traduit en frangais par <>, ale sens de < en droit allemand, mais inclut en plus un animus domini en droit autrichien. Quel sens
faudrait-il alors lui donner dans un contexte europ~en ?

844

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

Pour notre malheur, et comme si les problbmes soulev6s n’6taient pas d~j suffi-
samment complexes, l’unit6 des rbgles que poserait un Eurocode, ne garantirait pas
l’unit6 des droits en la matibre, objectif pourtant poursuivi par l’entreprise de codifi-
cation.

B. L’unitO des droits
En effet, le droit est bien plus qu’un ensemble de rbgles'”. I1 est un systbme orga-
rbgles interprdt6es, combindes, gdn6-
nique dans lequel les rbgles qui le composent –
se combinent avec un ensemble de facteurs ext6-
ralisdes, contournes, refouldes –
rieurs pour donner un produit firi original, le droit applicable, dont le rapport avec la
matire premiere qu’est la loi n’est pas toujours des plus 6vidents. C’est h cette aune
que la codification du droit des contrats en Europe doit maintenant &re envisagde. La
th~se soutenue est que le caractbre h6t6ronome du droit des contrats rend illusoire son
uniformit6 programmde dans des syst~mes juridiques distincts.

1. La non-autonomie du droit des contrats dans un systbme

juridique

Le droit des contrats, dans chaque ttat, n’est inddpendant, ni des autres branches
du droit national, ni de sa science juridique, sa jurisprudence au sens premier du
terme 1.

a. Par rapport aux autres branches du droit national

La question soulevde ici est double: celle de la delimitation du droit des contrats
et celle de son interaction avec
et plus pr6cis6ment du droit priv6 des contrats –

–
les autres branches du droit.

Quant A la premibre, il est dvident que le droit priv6 des contrats, au sens large
d6j i dMfini, ne peut 8tre le m~me d’un pays h l’autre si, dans un premier temps, son
champ d’application n’est pas uniform6ment entendu. Pour des raisons historiques,
cela n’est pas le cas aujourd’hui. Ainsi, la d6finition meme de ce qu’est un contrat, et
donc la soumission ou non d’un acte juridique an droit qui les rdgit, n’est pas uni-
forme. Par exemple, en droit frangais, la donation est un contrat, un contrat comme

,0 Nous nous limitons ici au domaine des droits <. Dans les droits de common law,
l’existence m~me de r~gles reste un point tr~s discut6. Mais si l’unit6 des droits s’av~re impossible
dans un ensemble, h plus forte raison le sera-t-elle dans un ensemble plus vaste.
,> C’est d’ailleurs le sens que recouvre encore aujourd’hui le mot en anglais et en allemand.

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E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

845

n’importe quel autre, issu d’une offre et d’une acceptation, pourvu d’une cause, etc.
Le droit anglais, lui, ne parvient pas h penser le contrat en dehors de la doctrine s6cu-
laire de la consideration, de la contrepartie qui doit exister pour lier les deux promes-
ses et les r6unir en un bargain, seul pourvu d’une force obligatoire’52. Une donation ne
peut done 6tre un contrat en l’6tat actuel du droit anglais, ce qui ne veut pas dire
qu’une telle op6ration soit impossible; simplement, elle trouvera plus naturellement
sa place dans le droit de l’equity et notamment dans celui des trusts”>. Ce premier
point devra 8tre uniformis6 sous la forme d’une d6finition <> du contrat”.
Par ailleurs, nous avions d6jh signal6 d’embl6e que le droit priv6 des contrats excluait
par d6finition le droit public des contrats, et que les diff6rents syst~mes nationaux,
pour des raisons historiques”, ne se faisait pas la m~me ide de cette bipartition, h
supposer qu’ils la connaissent. Une uniformisation du droit priv6 des contrats en Eu-
rope supposerait done, si ce n’est la disparition de la cat6gorie des contrats de droit
public, en tout cas une d6limitation unique de leur fronti~re avec les contrats de droit
priv6. A supposer qu’un quelconque accord soit possible sur la question, il ferait, l
encore, violence aux histoires nationales tant la cat6gorie du contrat <: Voir notamnment R. David, Cause et consideration>> dans Mdlanges offerts a Jacques Maury,

t. IL Paris, Daloz et Sirey, 1960, 111.

“, Definition dont il r6sultera n6cessairement des difficult6s : d’abord de compr6hension, chacun
devant apprendre h repenser l’idde qu’il se fait de l’institution contractuelle ; ensuite de d6limitation.
Pour en rester A notre exemple, si la donation n’est pas incluse dans l’<>, il faudra que sub-
poussi~re d’empire dont on voit mal comment elle se-
siste un droit national fiangais en la mati~re –
rait viable. Et si la donation devient un <, i faudra que le droit anglais des trusts
s’adapte A cette d6possession d’une partie de son domaine, ce qui ne devrait pas aller sans atteinte sa
coherence.

0I1 s’agit de penser, dans le cas de la France, aux lois des 16 et 24 aofit 1790.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

Parfois, par exemple, le droit des contrats renvoie explicitement ou implicitement
h d’autres branches du droit. Ainsi, la question de la capacit6 juridique relive du droit
des personnes'”. Si l’on veut que le droit des contrats soit uniforme, toutes ces bran-
ches connexes devront aussi 6tre unifi6es, du moins dans leurs 616ments qui influent
sur lui. Notamment, parmi les renvois implicites, une place consid~rable doit 8tre faite
A la question de la responsabilit6 contractuelle : que se passe-t-il si l’une des parties
manque A sa parole ? A vrai dire, la mati~re est tellement lide au droit des contrats
qu’il nous semble in61uctable de l’inclure 6galement dans notre Eurocode’5 7 : on ne
voit pas comment un droit uniforme des contrats pourrait cohabiter avec quinze ou
trente droits de la responsabilit6 contractuelle.

Par ailleurs, de nombreuses r~gles de droit, quoique ext6rieures au droit des con-
trats, et sans qu’iI y renvoie m~me implicitement, ont un effet sur lui ou sur sa r6alisa-
tion. Cet effet peut 6tre direct; par exemple, si une norme du droit des contrats con-
tredisait une r~gle sup6rieure (disons d’ordre constitutionnel), cette norme se retrou-
verait invalid6e sur le territoire du syst~me juridique en question, contredisant ainsi
l’uniformit6 recherch6e “‘. Mais cet effet peut aussi 8tre indirect; on songe ici A la pro-
c6dure civile. Une r~gle 6tant donn6e et sa sanction pos6e, la question de son applica-

‘ Encore que cela ne soit pas vrai en Angleterre, par exemple. Le droit anglais n’ayant pas A pro-
pement parler de <>, la question de la capacit6 juridique A contracter sera traite
quelque part dans les manuels de droit des contrats.
,17 Ce qui, bien sfir, n’est pas neutre. Pour un Anglais, il va de soi que les remedies font partie int6-
grante de l’6tude des contracts, qui sont conceptuellement bien distincts des torts. En revanche, le ju-
riste frangais congoit d’embl6e une relation 6troite entre responsabilit6 contractuelle et responsabilit6
d6lictuelle, branches d’un droit plus large de la responsabilit6 civile –
ce qui le conduit n6cessaire-
ment h sparer l’6tude des suites de l’inexcution du droit g~n6ral des contrats (si ce n’est de jure, du
moins defacto, pour 6viter les redites). Ceci pent expliquer A son tour qu’il porte traditionnellement
une attention d6mesur6e i la formation du contrat par rapport
son ex6cution, et que ce soit dans ce
domaine que la doctrine frangaise ait le plus rayonn6. Tout se tient.

“‘ Le cas du droit de Ia concurrence, conqu comme un ordre public auquel devraient se plier les
contrats, foumit aussi dans ce domaine un champ d’6tude immense. Mais l’ensemble de la question
est complexe : tout d6pend du statut de l’Eurocode (loi interne ? droit communautaire d6riv ? trait6
international ?), et de la position de l’ordre juridique consid6r6 – A supposer qu’il en ait une de clai-
rement d6finie –
quant A la hirarchie entre constitution, droit communautaire (originaire et d~riv6)
et droit international, et quant aux cons&tuences d’une 6ventuelle incompatibilit6 entre eux. Ce point
n’est pas purement d’intr& acad6mique: on n’oubliera pas, par exemple, que c’est au nom du res-
pect des libert~s fondamentales que les tribunaux frangais ont g6n6lrais6 la prohibition des engage-
ments perp6tuels. Par ailleurs, si le Code europ6en des contrats impliquait
Ta fois des membres et
des non-membres de l’Union europ6enne, il se poserait la tr~s 6pineuse question de I’articulation en-
tre le droit communautaire d6riv6 et l’Eurocode, et il nous semble, dans ces circonstances, que le
maintien d’une unit6 du droit serait alors radicalement impossible.

2002]

E-. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

847

tion reste entire : qui pourra aller en demander raison devant les tribunaux, et sous
quelles conditions ? Le plaignant pourra-t-il obtenir une injonction contre son cocon-
tractant ? Cette injonction pourra-t-elle intervenir avant le jugement final ? Autant de
questions qui rel~vent du droit judiciaire priv6 et de la souverainet6 de l’ttat-justicier
mais qui sont cruciales pour la r6alisation du droit. Des r~gles procdlurales distinctes
tendent h faire d’un corpus de r~gles unique des droits diff6rents.

De toutes ces remarques, deux enseignements sont & tirer. D’abord, le projet de
codifier le droit des contrats mdconnait l’unit6 profonde du droit civil, tel qu’il est
conqu dans les pays de droit romaniste. Ce n’est pas une coincidence si tous les pays
de droit codifi6 poss~lent un code civil et non un code des obligations, un code de la
famille ou un code des sftretds. C’est I d’ailleurs un paradoxe plaisant que notre pro-
jet, si centr6 sur les droits civilistes, fasse sienne une cat6gorie qui aurait davantage de
sens dans les pays de la common law (seuls h avoir envisag6 l’adoption d’un code des
contrats). Ensuite, ce projet est n6cessairement expansionniste : son rouleau compres-
seur ne peut que vouloir aplanir toutes les diffdrences qui nuisent A l’unit6 du droit des
tout, il est dans la
contrats. Comme en droit, tout est plus ou moins directement li6
nature des choses que Moloch n’ait de cesse qu’il n’ait tout unifi6, le droit bien sfir,
toutes les branches du droit, mais aussi les cultures et les langues, g6ndratrices de cou-
pables incertitudes, et finalement aboli les !tats. Tout ceci, il va sans dire, dans l’intdr&
sup6rieur du march6 unique et de sa petite soeur, la libre concurrence.

b. Par rapport i la science juridique nationale

Pas plus que d’autres branches de la mati~re, le droit des contrats n’est sdparable
de la jurisprudence nationale qui lui a donn6 forme au terme d’une longue s6dimenta-
tion, de son histoire, de sa doctrine, de ses pr6jug6s ou de ses cat6gories 6tablies. Cette
d6pendance des juristes nationaux”‘ par rapport aux constructions prdexistantes ne se

,C’est un fait que tous les juristes en Europe sont aujourd’hui des juristes nationaux, issus d’un
systme de droit. II n’existe pas, en d6pit d’une logomachie commune, de > – A
supposer d’ailleurs que l’on puisse d6finir ce que serait un tel individu ; et le terme de , cher aux cabinets anglo-saxons mondialis~s, fait partie de ces concepts 6vanescents dont le p6-
dantisme cache mal l’ineptie. Tout au plus existe-t-il des personnes, peu nombreuses, ayant acquis
une connaissance suffisamment intime de deux systimes (ou exceptionnellement davantage) pour
pouvoir prrtendre A la qualit6 de juriste dans chacun d’eux. Par connaissance intime, nous entendons
une familiarit6 non seulement avec les solutions du droit positif et du raisonnement juridique en vi-
gueur, mais aussi avec la connaissance intuitive du droit (Pierre Legrand dirait >) propre aux indig~nes, ce qui suppose de connaltre un minimum le pays, sa langue, son
histoire, sa culture, ses passions, ses pr6jug~s, etc. On congoit alors la raret6 de la chose ; et A la limite,
on peut se demander s’il est possible pour une mime personne de poss&ter deux socialisations juridi-

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

limite pas au cas d6jh 6voqu6 de l’emploi europ6en de concepts ayant acquis un sens
dans une tradition juridique nationale. Le juriste est incapable –
de fait, et A notre
sens, n6cessairement –
de s’abstraire de la science du droit dans laquelle il a 6t6 for-
m6.

Cela est vrai dans sa compr6hension des r~gles 6crites. Aucun juriste n’6tant ca-
pable de se d6faire de ses connaissances et d’aborder un probl~me sans pr6jug6s, il
identifiera spontan6ment les termes qu’il rencontre ceux qu’il connait d6jA. En effet,
soit la nouvelle notion lui est connue, par exemple l’erreur pour un juriste frangais ou
allemand. Quand bien m~me, ayant 6cout6 les mises en garde, il s’abstiendrait de lui
appliquer sa propre d6finition et tcherait d’en comprendre le sens dans le nouveau
moule europ6en, sa mani~re de le comprendre, de l’appr6hender, de le questionner se-
ra d6termin6e par ses cat6gories ant6rieures. In6vitablement, le juriste frangais verra
ressortir ses interrogations habituelles, par exemple: s’agit-il d’une erreur sur la
substance ou d’une erreur sur la valeur ? importe-t-il que l’erreur sur la substance
provienne du vendeur ? ; et le juriste allemand les siennes : avons-nous affaire
un
Inhaltsirrtum ? un Erkliirungsirrtum ? un Obermittlungsirrtum”
( ? Ainsi, les jurispru-
dences nationales s’emparereront de ces concepts communs et chacune l’int6grera A
ses constructions pr6existantes.

Soit, au contraire, la nouvelle notion lui est inconnue, du moins en droit, par
exemple la cat6gorie de raisonnable pour un juriste frangais. B1 va chercher h la d6finir
en fonction de ses propres sch6mas, en suivant le m~me processus que 1’apprentissage
d’une langue 6trang~re : on ram~ne toujours les mots nouveaux aux mots de sa langue
premiere, soit pour les identifier deux s deux (book = livre), soit pour les situer par
rapport aux mots d6ja connus, si une traduction s’av~re impossible (awe = admiration
+ crainte). Tout regrettable qu’il soit, le processus est in6vitable. Chacun fera de
meme avec son propre syst~me d’origine, ruinant ainsi les chances d’une possible
compr6hension commune et la Tour de Babel r6investira la cit6 europ6enne. Car le
seul moyen de pr6tendre 6chapper A cette balkanisation>> du bien commun serait de

ques distinctes, et de passer d’une m&liatisation h I’autre sur simple commande. Ds lors, la question
de la formation juridique en Europe se pose sous un angle diff6rent. La Iitt6rature est en effet abon-
dante, qui appelle de ses vceux des 6tudes de droit v6ritablement europ6ennes,,, ayant justement
compris que c’est la formation commune qui forme la communaut6. Sur cette question, voir notam-
ment B. De Witte et C. Forder, dir., Le droit commun de l’Europe et l’avenir de l’enseignementjuridi-
que, Deventer, Kluwer, 1992 ; F. Ost et M. Van Hoecke, <> – mais il n’existe pas de doc-
trine europ6enne”.

De toute fagon, le problme des normes inexprim6es continuerait de se poser, et
ce de mani~re encore plus aigud que le pr6c&tent. En effet, il est fondamental de gar-
der a l’esprit que le droit est aussi le produit d’un certain nombre de <> ta-
citement admises et qui fournissent le mode d’emploi des r6gles exprim6es. Deux
exemples simples, issus du droit frangais illustreront cette notion complexe. Peut-on
conclure un contrat qui ne soit pas d6fini et r6gi par le Code civil (ou par une autre
loi) ? La r6ponse est oui, car il n’existe pas en droit frangais de numerus clausus des
contrats sp6ciaux. Mais cette r~gle ne se trouve 6crite nulle part; c’est l’histoire qui
l’a d6gag~e et tout juriste frangais sait qu’il en va ainsi ; nul ne songerait nier la po-
sitivit6 de la r~gle m~me s’il en contestait l’opportunit6. De meme, il existe en droit
frangais une distinction fondamentale entre les r~gles imperatives et les r~gles supplE-
ives. La plupart des r~gles issues du Code de 1804 sont suppl6tives de volont6, pour
la philosophie de la libert6 contractuelle et de
des raisons historiques tenant
l’autonomie de la volont6 qui pr~valait chez les r~dacteurs du Code civil. Mais 1 en-
core, cela rel~ve d’une m6ta-r~gle non 6crite. 11 importe d’en comprendre la port6e : le
Code civil 6nonce tel ou tel principe mais en fait-et sauf exception-les parties ont
le droit de stipuler exactement le contraire 2 . Ainsi, toute r~gle peut changer radicale-
ment de sens ou d’effet selon le cadre invisible dans lequel elle s’inscrit. Le Code civil
plac6 entre les mains de juristes partageant un autre syst~me de m6ta-r~gles donnerait
un droit des contrats fondamentalement diff6rent. Or le droit europ6en des contrats,
pas plus qu’aucun droit national, ne pourra fonctionner sans une s6rie de r~gles du
jeu. S’il peut en fixer un certain nombre lui-mame, de manire explicite, et si d’autres
peuvent 6tre tacitement partag6es de mani~re spontan6e par tous les juristes euro-
p~ens, il est impossible, pour des raisons tenant h la fois aux disparit6s actuelles et

“6’1 .encore, c’est un donn6 qu’a l’heure actuele il n’existe pas de doctrine europfenne. Le micro-
cosme des comparatistes polyglottes mis a part, la presence d’une signature 6trang~re dans une
grande revue rel~ve de 1’6vdnement, notamment en France. Les raisons en tiennent autant aux tradi-
tions qu’A l’absence de volont6, et surtout au problme linguistique. i y a I une diff&ence considera-
ble (A notre sens la diffdrence fondamentale) entre l’Europe et les ttats-Unis – qu’il faut toujours
garder A ‘esprit Iorsqu’on entreprend de les comparer. Les ttats-Unis comptent 51 systmes juridi-
ques, mais un seul espace de debat. Malgr6 des variations certaines d’Etat A Etat (ou plut6t de grande
r6gion a grande r6gion), les Am6ricains regardent les memes t616visions, lisent les mames livres ou
les mames journaux, et 6lisent le mme Pr6sident. Last but not least, ils parlent la m~me langue.

1.. Les <> peuvent aussi relever du fait et non du droit. Par exemple, la libert6
d’expression 6tait proclame dans les constitutions des ttats-Unis et de l’Union sovi~tique, mais cha-
cun savait > qu’elle 6tait rdelle chez ‘un et fictive chez r autre, ce bien> exprimant la connais-
sance d’une r6alit6 qui d6passe la r~gle et lui donne sa portde.

850

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

l’aporie d’une regressio ad infinitum, de construire et d’imposer cet ensemble de m6-
ta-r~gles en r6gissant le fonctionnement –
et en dehors desquelles l’Eurocode ne se-
rait que du papier et de l’encre.

Ainsi l’hd6tronomie du droit des contrats par rapport

l’ordre juridique dans le-
quel il prend place nous introduit-elle d6jA de plain-pied dans cette r6alit6: un droit ne
peut pas &re le meme dans deux syst~mes diff6rents.

2.

[impossible uniformit6 du droit des contrats en Europe

Interpr6t6 par les juridictions nationales, le droit europ6en des contrats est vou6 A

8tre assimil6, < dans chaque pays concern6.

a. La question de Iinterpr~tation du droit

La logique de la codification veut que chaque probl~me juridique relevant du
champ d’application d’un code trouve en lui sa solution. Dans sa conception la plus
extr6miste, elle suppose que le 16gislateur les ait tous envisag6s et leur ait d’avance
apport6 une r6ponse, que le juge, <, appliquera m6caniquement.
C’est cette id6e qui sous-tend certains monuments du si~cle des Lumi~res, au premier
rang desquels l’Allgemeines Landrecht de Prusse, 6dict6 en 1794 sous les auspices du
roi Fr6d6ric II, avec ses 17000 articles’63. Ce demier, pourtant, a surtout apport6 A la
science du droit la preuve que l’entreprise 6tait irr6alisable, qu’on ne pouvait pas op6-
rer de bijection m6canique entre les articles d’un code et l’univers des possibles. La
loi ne peut que poser des principes, certes de pr6f6rence suffisamment pr6cis pour
avoir une v6ritable signification, mais il revient toujours au juge de s’en faire
l’interpr~te, chaque fois qu’il doit r6soudre un litige soumis h sajuridiction.

L’< est en effet le maitre mot de nos 16gislations modernes et on
salt quel monument les juges, notamment frangais, ont pu 6differ A partir de textes
dont l’616gance n’avait d’6gal que l’ellipse”. Mais si traduire, c’est trahir, interprdter
ne serait-il pas faire dire
la loi ce qu’elle ne dit pas ? L’interpr6tation est un exercice
qui ne va pas de soi : d’abord parce qu’elle fait intervenir la subjectivit6 du juge, en-
suite parce qu’elle exprime, et donc suppose, une conception singulire des r6les res-
pectifs du l6gislateur et des cours de justice. De fait, il existe autant de techniques
d’interprdtation qu’il existe de syst~mes juridiques. Les Allemands, en leur adoration

,63 De ce code, la petite histoire a notamment retenu que les androgynes y faisaient l’objet d’une
section distincte. L’anecdote est plaisante et embl6matique de cette volont6 de cat6goriser math6mati-
quement le monde.

… Que l’on songe, dans le domaine de la responsabilit6 civile, aux articles 1382 et 1384 C. civ.

2002]

E. DESCHEEMAEKER – UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ?

851

l’exercice, distinguant au moins quatre m6thodes
du concept, ont thoris6
d’interpr6tation du droit: les Begriffsjurisprudenz, Freirechtsschule, Interessenjuris-
prudenz et autre Wertenjurisprudenz5 . Le droit frangais a, lui aussi, d6velopp6 un
certain nombre de techniques, telles que les techniques ex6g~tique, logique, gramma-
ticale, psychologique, historique ou tl6ologique: 1’6num6ration ne vise qu’A sugg6-
rer qu’en la mati~re, rien n’est simple, et que beaucoup ressortit h la psychologie col-
lective. Notamment, il est essentiel de se rappeler que, pour des raisons d6jh evoqu6es,
interpreter de quelque mani~re que ce soit les
le juge anglais ne se sent pas autoris6
statutes qui lui sont soumis, si ce n’est de mani~re minimale, par la m6thode que l’on
n’ose appeler d’> et qui d6nie h la loi toute port6e lI oii il ne s’impose pas
avec 6vidence qu’eie ait entendu en avoir une.

Partant, A moins d’unifier les m6thodes d’interpr6tation, le m~me corpus de r~gles
europ~ennes est vou6 A recevoir des applications distinctes dans les diffdrents pays du
continent. Or on voit mal comment ces m6thodes d’interpr6tation, qui font partie de
ces m6ta-r~gles relevant de l’accord tacite ou de la connaissance intuitive fagonn6e
‘appartenance :k une communaut6, pourraient elles-m~mes faire l’objet d’une
par
normalisation obligatoire autre que superficielle. Certes, il serait possible, voire n6-
cessaire, de confier & une cour europ6enne un r6le de recours supreme. Mais h notre
sens, m~me en lui donnant les pouvoirs d’un vritable quatrime degr6 de juridic-
tion , son r~le d’unificateur de la jurisprudence s’apparenterait au travail de Sisyphe,
en ce qu’il s’efforcerait en permanence de recouvrir d’un voile pudique les inconsis-
tances les plus flagrantes, sans jamais pouvoir en tarir la source. A supposer m~me
que ses jugements aient, en fait ou en droit, valeur obligatoire pour les cours nationa-
les, ils ne feraient qu’accroitre le nombre des r~gles impos6es aux syst~mes juridiques
nationaux, qui, & leur tour, feront l’objet d’une interpr6tation, n6cessairement diff6-
rentielle.

b. L’in6vitable assimilation par les syst~mes juridiques nationaux
Ce qui distingue le droit frangais des contrats de 1804 de celui de 2002, A part les
modifications textuelles apport6es au Livre 1T[ du Titre III du Code Napoleon et
l’adjonction h celui-ci de nouvelles lois qui ont modifi6 ou limit6 la port6e de certai-
nes de ses dispositions, c’est prcis6ment deux sicles, deux sicles d’histoire, de

‘6 Pour un aperqu de ces notions, voir Fromont et Rieg, supra note 138 h lap. 210.
“” Ce qui, au passage, 6terait A notre Cour de cassation, comme A ses homologues, son caractre de
> qu’elle avait r6ussi a sauver, du moins en apparence, face au droit europ~en. On
voit ici une nouvelle illustration que cet Eurocode est ce que nos amis anglais appelleraient <.