Le contrat en contexte d'intimite

35 Ibid.
6 <>. H.D.

2002]

A. ROY- LE CONTRATEN CONTEXTE D’INTIMITE

Les valeurs qui ressortent des sondages sont le reflet d’une socidt6 avant tout
la recherche de nouveaux modules.
individualiste et pluraliste, une soci&t6
Elles tdmoignent de l’absence de repres communs, clairement d6finis, aux-
quels se rattachaient auparavant les individus dans leur quete de bonheur. [ …]
L’Uafration individuelle prend donc le pas sur les grandes institutions dans la
ddfinition des rep~res, des codes de sels37.

En somme, si les enjeux d’une relation 6troite rel~vent non pas ou non plus de
sources extemes, mais des seules personnes directement concemres, il semble op-
portun et 16gitime de prtconiser l’idde d’une plate-forme de communication et
d’organisation menant A l’6tablissement d’un plan relationnel, ajust6 aux contours de
cette relation et bati en r6f&ence aux attentes specifiques des inttress~s. Ainsi conqu,
le contrat en contexte d’intimit6 ne serait pas qu’une version revue et corrigte des
contrats h vocation patrimoniale que vthicule la doctrine classique. I prendrait plut6t
la forme d’une charte de vie commune, aspirant h devenir le cadre normatif pluridi-
mensionnel de la relation 6troite. Cela dit, il importe de dtgager la perspective nor-
mative des dispositions du contrat en contexte d’intimit6. On constatera, une fois de
plus, que le module propos6 ne s’int~gre nullement aux paradigmes dominants.

III. Les perspectives normatives

De mani~re g~n6rale, l’ttat sanctionne les arrangements priv6s dont conviennent
deux ou plusieurs personnes en reconnaissant leur caract6re < devant les
tribunaux judiciaires. Le crancier de toute obligation contractuelle est en droit
d’exiger de son d6biteur l’ex~cution de l’engagement volontairement assum6. Si le
dtbiteur refuse ou se montre incapable de fournir la prestation convenue, le crancier
peut recourir aux tribunaux < (2000) 34
Fam. L.Q. 271 t lap. 275. Marriage thus became a much less public and more private legal institu-
tion, able formally to accommodate broad variation in spousal behavior and preference>. L.A. Baker,
Promulgating the Marriage Contract> (1990) 23 University of Michigan Journal of Law Reform 217
a lap. 255.

Boily, supra note 34 A lap. 385.
J.-L. Baudouin et P.-G. Jobin, Les obligations, 5′ 6d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1998 A la

p. 4 93 .

870

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

judiciair&9. II en est de m~me des dispositions
caract~re patrimonial contenues dans
une convention d’union de fait ou dans toute autre convention de cohabitation desti-
n6e A encadrer les rapports de personnes qui partagent le meme toit, mais non le
meme lit. En principe, les tribunaux n’h6siteront pas A leur donner plein effet en cas
d’inex6cution, en vertu des principes g6n6raux du droit des obligations.

Tel que soutenu dans la section pr6c6dente, un contrat en contexte d’intimit6
pourrait avantageusement contenir des dispositions A caract~re extrapatrimonial, pr6-
cisant le projet de vie commun dans ses dimensions relationnelles. On peut
juste ti-
tre douter du caract~re sanctionnable>> de telles ententes. Dans la mesure oil un par-
tenaire adopterait un comportement incompatible avec les attentes de l’autre, telles
qu’exprim6es en termes contractuels, il est loin d’8tre certain qu’un tribunal saisi du
litige l’obligerait A ex6cuter son obligation. En raison des enjeux particuli~rement
intimes qu’elle soul~ve, l’organisation extrapatrimoniale de rapports 6troits n’est pas,
traditionnellement, envisag6e sous 1’angle du droit et de la sanction judiciaire. Ainsi,
Bruno Oppetit 6crit:

[C]ertaines relations humaines, par leur nature m~me ainsi que par la qualit6 ou
liens de leurs protagonistes, paraissent devoir 6chapper totalement A
les
1’emprise du droit, ce qui expliquerait que les engagements s’y rapportant n’y
soient pas sanctionn6s et n’y rel~vent que des simples devoirs de conscience1 .

La question du caract~re des dispositions extrapatrimoniales du
contrat en contexte d’intimit6 constitue un faux probl~me. Le volet du contrat aux
termes duquel les partenaires d6finiraient leur projet commun dans ces dimensions
relationnelles n’aurait pas vocation A etre sanctionn6 par les tribunaux. En r6alit6, ce
volet serait destin6 A 6tablir un cadre de r6gulation priv susceptible de guider les in-
teractions des partenaires et, ultimement, de consolider la stabilit6 de leur relation. Si
un des partenaires en recherchait effectivement la sanction devant le tribunal, dans un
contexte litigieux augurant la rupture des 6changes4″, il confirmerait, par ses agisse-

“911 faut toutefois noter que les tribunaux pourraient h6siter a sanctionner ces dispositions durant ]a
vie commune, de peur d’affecter le d6roulement harmonieux de la relation matrimoniale. Voir Roy,
Contrat de mariage riinvente, supra note 28.

0 tvidemment, il ne pourrait s’agir que d’une sanction par 6quivalent. En raison de la nature parti-
culire des obligations extrapatrimoniales, il semble pour le moins irr6aliste de croire qu’un tribu-
nal ordonnerait un partenaire d’ex&cuter la prestation en nature, d’ox Ta maxime nemo praecise po-
test cogi adfactum. Voir Baudouin et Jobin, supra note 38 aux pp. 635-42.

4 B. Oppetit, L’engagement d’honneur , D.1979.Chr.107 A la p. 108. Voir 6galement A. Chapelle,
Les pactes de famille en mati~re extra-patrimoniale > (1984) 83 Rev. trim. dr. civ. 411.
42 A propos de la relation matrimoniale, l’auteur Julien 6crit d’ailleurs : <[s]i un 6poux doit plaider contre son conjoint pour obtenir la solution d'un litige existant entre eux, le mariage traduit par IA une 2002] A. ROY- LE CONTRATEN CONTFXE D'INTIMITE ments, que l'objectif du volet relationnel n'a pas 6t6 atteint. En fait, la normativit6 6manant du volet relationnel se d6ploierait dans une autre sph~re que le droit 6tatique et ne r6pondrait pas h sa logique interne. Certes, une telle perspective n~cessite un 61argissement consid&able de la con- ception que l'on entretient g6n6ralement du droit et, plus sp6cialement, de la normati- vit6 contractuelle. Si la doctrine classique limite le droit aux lois de l'!tat et aux orga- nes mis en place pour en assurer le respect, une autre doctrine y voit un ph6nom~ne social dont l'ttat n'a pas 'apanage exclusif. Ainsi, Pierre Noreau 6crit: [Le droit] est ordinairement restreint aux normes 6tablies par le Idgislateur et exclut tous les compromis et les modbles de conduite que nous 6tablissons pourtant A tout instant, dans le cadre de nos rapports aux autres. 1l s'agit 6vi- demment d'une conception plus sociologique que juridique du droit. Mais il convient de reconnaitre que les espaces de la vie individuelle se sont 6tendus et que nos comportements sont largement ddfinis dans le cadre de balises compor- tementales que nous dtablissons nous-m~mes, dans nos rapports quotidiens>.

On aura reconnu, dans ces propos, la r6f~rence implicite au pluralisme juridique”,
th6orie selon laquelle le droit n’est pas un tout homog6ne. Outre le syst~me 6tatique, il
rec~le diff~rents ordres subsidiaires, auquel le contrat participe en tant qu’instrnment
normatif autonome. Autrement dit, le contrat pent 8tre conqu comme une vritable
source de droit, ind6pendamment du caract~re ex6eutoire de ses dispositions. Ce droit
ne sera pas celui de l’ttat, qui en ignorera probablement la port~e ; il sera celui des
parties, sans plus.

Le volet relationnel du contrat en contexte d’intimit6 ne partage donc pas la
mame perspective normative que son volet patrimonial. Appartenant au domaine de
l’obligation morale on de l’engagement d’honneur, sa force contraignante ne relive

faiblesse dont on peut l6gitimement penser qu’elle doive lui etre, A plus ou moins brave 6ch6ance, fa-
tale>. P. Julien, Les contrats entre ipoux, Paris, Librairie g~n6rale de droit et dejurisprudence, 1962
la p. 35. A mon avis, cette observation peut s’6tendre A l’ensemble des relations 6troites.

4P. Noreau, < dans
lap. 64. Pour d6crire le droit spontan6 issu des in-
Quebec, Conseil de la famille, supra note 34, 55
teractions humaines, le juriste autrichien Ehrlich emploie ‘expression < ().
Voir E. Ehrlich, Fundamental Principles ofthe Sociology of Law, Cambridge, Amo, 1936 A lap. 493.
‘ Sur le pluralismejuridique, voir notanment J.-G. Belley, > (1986) 18:1 Sociologie et Soci~ts
11 ; G. Rocher, <> (1988) 29 C. de D. 91 ; A. Lajoie, <> (1991) 25 R.J.T. 103. Sur la varidt des doctrines et la diversitd des ph6nom6-
nes de pluralisme juridique, voir J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, Presses universitaires de
France, 1978 A la p. 208 et s.

872

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

que du for int6rieur5 . En somme, les partenaires agiront conform6ment aux attentes
exprim6es dans le volet relationnel non parce qu’ils craignent une sanction judiciaire,
mais parce qu’ils entendent pr6server leur relation commune ‘ . L’obligation morale
peut repr6senter, aux yeux de certains, une assurance pen probante. Sans doute est-ce
le cas dans les relations contractuelles qui n’ont pas vocation
se poursuivre sur une
longue p6riode de temps. Cependant, l’obligation morale devrait logiquement peser
plus lourd dans une relation 6troite h dur6e ind6termin6e.

Dans sa th6orie sur le contrat, Macneil reconnait d’ailleurs l’importance de la so-
lidarit6 contractuelle, norme selon laquelle les parties engag6es dans un 6change rela-
tionnel sont naturellement amen~es A adopter des comportements susceptibles de
contribuer au maintien de leur relation”8 . Reconnaissant l’application d’une telle
norme en mati~re conjugale, les professeurs Scott observent en ce sens :

The intimate character of the relationship and the iterated nature of the interac-
tions will influence the spouses to develop reciprocal patterns of cooperation
over time. The pervasive social norm of reciprocity is particularly relevant to
long term interactions, offering a particularly stable foundation for an evolving
pattern of conditional cooperation49.

Qui plus est, certains auteurs consid~rent que le formalisme contractuel est de
nature A consolider la port6e r6gulatrice de l’obligation morale. En explicitant
l’obligation noir sur blanc, dans un document symboliquement associ6 au domaine de
la contrainte, le < serait amen6 A manifester plus clairement son intention de
se lier formellement et de respecter sa parole et sa signature ‘ .

“> Sur la force r~gulatrice de l’obligation morale et les consequences qui r6sultent du manquement
de s’y conformer (>), voir la
th6orie de John Stuart Mill pr6sent6e dans RM.S. Hacker, Sanction Theories of Duty>> dans A.W.B.
Simpson, dir., Oxford Essays in Jurisprudence, Second Series, Oxford, Clarendon Press, 1973, 131 h
la p. 148 et s., particulirement

la p. 150.

Puisqu’il cherche d’abord A orienter des comportements, le contrat en contexte d’intimit6, en tant
que syst~me normatif, s’articule A l’intdrieur de ce que Pierre Noreau appelle le droit pr6ventif, voir R
Noreau, Droitprventif : le droit au-delti de la loi, Montral, Th~mis, 1993 A la p. 84 et s.
41 Voir E. Mackaay, <,.Lordre spontan6 comme fondement du droit-un survol des modales d'6mergence des rgles dans une communaut6 civile>> (1988) 22 R.J.T. 347 aux pp. 364-65.
4 8 Macneil, <>, supra note 19
‘A l’oppos6, la norme de solidarit6 contractuelle serait peu pr6sente dans les 6changes de type

la p. 1285.

transactionnel ; voir Scott et Scott, supra note 18 h la p. 52.

‘0 D’ailleurs, 6crit Raymond, <. G. Raymond, Ombres et lumires sur lafamille, Paris, Bayard, 1999 A la p. 73.

2002]

A. RoY- LE CONTRAT EN CONTEXTE D’INTIMIT-

On reconnaltra ici l’une des fonctions du formalisme contractuel identifi6es par le
juriste am6ricain Lon L. Fuller, pour qui le formalisme ne sert pas qu’a traduire une
entente en termes approprid6s (channelling function) et h en faciliter la preuve au mo-
ment opportun (evidentiary function). Le formalisme contractuel aurait 6galement
pour objectif de conscientiser les partenaires au s6rieux de leur engagement et, par-
tant, de cristalliser leur sentiment d’obligation (cautionary function)”.

Le contrat en contexte d’intimit6 constitue donc le point de convergence entre
deux perspectives normatives diff6rentes. I1 n’est pas au service de la seule normati-
vit6 6tatique ; il se d6ploie plut6t dans un espace d’intemormativit6. I1 n’est pas desti-
n6 h r6pondre aux seules pr6occupations du 16gislateur ; il cherche plut6t A r6pondre h
1’ensemble des besoins de r6gulation que pourraient exprimer les partenaires, quel que
soit le registre normatif auquel appartiennent ces besoins.

IV. Le positionnement professionnel

Les sections qui pr6c~lent auront permis de comprendre la nature et la port6e du
contrat en contexte d’intimit6. I1 convient maintenant de determiner le positionnement
professionnel que requiert le d6ploiement d’un tel module th6orique.

Le professionnel du droit est habituellement bien outil pour pr6parer et r6diger,
au b6n6fice et A la demande des partenaires engag6s dans une relation 6troite, un con-
trat destin6 h fixer le cadre de leurs relations patrimoniales, A l’int6ieur des limites
autoris~es par le droit 6tatiqu’. On peut, au contraire, s’interroger sur sa capacit6
caract~re extrapatrimonial prdcisant
d’int6grer au projet contractuel les dispositions
leur projet de vie dans ses dimensions relationnelles. Eu 6gard au caract~re non sanc-
tionnable de telles dispositions, on peut 16gitimement pr6sumer qu’il remettrait en

” Voir L.L. Fuller, < (1941) 41 Colum. L. Rev. 799. Pour une application
concrete de Ia cautionary function en mati&re de <>, voir D.A.R. Thompson,
<> (2001) 19 Ca-
nadian Family Law Quarterly 399 h lap. 421 et s. Dans le m~me sens, Chirez 6cit: . A. Chirez, De la confiance
en droit contractuel, Thbse de doctorat en droit, Universit6 de Nice, 1977 aux pp. 81-82. Voir 6gale-
ment Belley, <>, supra note 12 aux pp. 108-09 ; R.A. Macdonald, > (1994) 1 C.R du N. 1 A la p. 28 [ci-aprs Macdonald, >].

2Voir supra notes 23 et 24.

874

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

doute leur utilit6 et qu’il en rejetterait ultimement la pertinence”5 . Du fait de sa forma-
tion juridique classique, le professionnel du droit adhere A une d6finition moniste du
droit. Son champ d’intervention se limite g6n6ralement au droit 6tatique. I se congoit
comme un messager de la loi, charg6 de canaliser les volont6s des justiciables dans les
cat6gories juridiques prescrites par le 16gislateur. Comme l’exprime Jean-Guy Belley,
les contrats et les autres actes qu’il est appel6 A recevoir sont tellement conditionn6s
par la loi qu’on peut les consid6rer, A toutes fins utiles, comme le prolongement indi-
viduel d’une loi d’application g6n6rale’. Or, si le volet patrimonial du contrat en con-
texte d’intimit6 correspond h l’une des cat6gories prescrites par le 16gislateur, tel n’est
pas le cas du volet relationnel. D6pourvus de force ex6cutoire, les engagements qui le
composent 6chappent A toute logique l6gislative.

L’61aboration du volet relationnel suppose donc un profes-
sionnel. Seule une compr6hension pluraliste du droit et de la normativit6 pourra per-
mettre aux professionnels du droit d’int6grer cette rationalit6 contractuelle. Plutt que
de se concevoir comme des experts du droit 6tatique, ils se poseraient alors en <>”.
Certes, le praticien demeurera l’expert en loi, capable de fournir aux parties toute
l’information juridique pertinente et de satisfaire a leurs besoins 16gaux. I1 ne s’agit
aucunement de lui nier cette comp6tence ou de la d6valoriser, mais d’en 6largir la

” En mati~re matrimoniale, on peut toutefois noter une certaine ouverture face

l’id6e d’introduire
dans le contrat de mariage des clauses d6pourvues de force ex6cutoire. Ainsi, le R6pertoire de droit de
la Chambre des notaires du Qu6bec, qui propose aux praticiens des formulaires de pratique profes-
sionnelle, sugg~re une clause aux termes de laquelle les conjoints s’engagent
soumettre volontaire-
ment A la m&liation familiale les diff6rends qui pourraient 6ventuellement les opposer, de m~me
qu’un engagement des conjoints A consulter p6riodiquement un juriste, dans le cadre d’un processus
de suivi pr6ventif. Chambre des notaires du Qu6bec, Rdpertoire de droit. Famille. Formulaire, Mont-
rdal, Chambre des notaires du Qu6bec, 1996, document 1.1 aux pp. 3-4, clauses 7 et 8.

Voir Belley, >, supra note 12 aux pp. 105, 110, 113 et 117; J.-G. Belley, <> dans C. N61isse et R. Zufiiga, dir.,
L’intervention: les savoirs en action, Sherbrooke, G.G.C. tditions, 1997, 45 A la p. 48 [ci-apr s Bel-
ley, >]. Pour une r6flexion g6n6rale sur la conception > du droit
qu’entretiennent traditionnellement les professionnels du droit qu6b6cois, voir J.-F. Gaudreault-
Desbiens, <>, ibid. A la p. 58. Voir 6galement C. N61isse, > (1992) 23 R.D.U.S. 269. Pour une
breve illustration d’une pratique du droit int6grant une vision pluraliste, voir A.-J. Amaud, Droit et so-
cit6d: du constat A la construction d’un champ commun> (1992) 20-21 Droit et Soci6t6 17 A lap. 29.

2002]

A. ROY- LE CONTRATEN CONTFE D’INTIMITE

port6e. Sensible aux ph6nom~nes d’intemormativite, le professionnel du droit recon-
naitra alors la situation des partenaires comme une v6ritable source de recherche et de
solution. I1 ne trouvera plus exclusivement les r6ponses aux probl~mes qui lui sont
soumis dans la loi et la doctrine officielle ; il les rep6rera A travers le v6cu des parte-
naires, leurs coutumes, leurs valeurs et leur environnemente ‘ . Ind6niablement, le prati-
re-
cien qui aura su adopter et int6grer une approche pluraliste du droit contribuera
nouveler son r6le et sa fonction dans le processus de production de la norme juridi-
que. Au lieu d’appliquer servilement la loi, il deviendra un v6fitable architecte de
l’ordre social priv& > ou un cr6ateur de droitW .

Incidemment, la confection du volet relationnel n6cessite le d6veloppement, chez
le praticien, d’une culture professionnelle ouverte aux autres sciences humaines. Au-
dela des consid6rations relatives au formalisme et h la technique juridique, le profes-
sionnel du droit charg6 d’appuyer les partenaires dans l’61aboration de leur projet
commun, qu’il soit ou non h caractre conjugal, devra les aider h identifier les attentes
mutuelles qu’ils entretiennent l’un par rapport h ‘autre. A cet 6gard, il lui reviendra
de favoriser la communication entre eux afin qu’ils puissent exprimer des perceptions
et des attentes qui, autrement, demeureront dans le domaine de l’implicite. Une telle
operation suppose le d6ploiement de certaines habilit6s psychosociales.

I ne s’agit pas lt d’une perspective inusit6e relevant d’un pur fantasme intellec-
tuel. Certaines interventions professionnelles d’avocats et de notaires n6cessitent d6jh
l’int6gration de telles habilit6s. Pensons simplement a la m6diation familiale. Ak cer-
taines conditions, avocats et notaires sont autoris6s i agir t titre de mmateur. Or, la
m6diation n’est pas une op6ration proprement juridique; il s’agit, en fait, d’un pro-
cessus qui vise h recr~er les conditions propices h la communication entre des con-
joints qui souhaitent convenir d’ententes sur les cons&luences de leur rupture’ . Lors-

” Pour les diff6rents sens que l’on peut attribuer au terme intemormativitd , voir G. Rocher, < [1997] Wis. L. Rev. 611
voir 6galement bt lap. 620.

” Cette expression est empruntde Macdonald. Voir Macdonald, ohages du notarial>, supra note

51 aux pp. 13, 59 et s.

” Ces termes proviennent d’Amaud. Voir Amaud, supra note 55 h lap. 36.
Pour une ddfinition plus complete, voir A. Murray, ‘5 . Par leur intervention privil6gi6e dans le processus
de formation des praticiens, ils peuvent contribuer A remodeler le droit et la pratique
juridique. En sus de leurs activit6s de recherche, ils peuvent, par leur enseignement,

61 Voir S. Clairmont, > dans L. Laurent-Boyer, dir., La mediationfamiliale,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1992, 129 A la p. 135 ; F Crete, <>
dans Laurent-Boyer (ibid. 145 h la p. 146).
62 Voir L. B6rub6, < dans Laurent-Boyer, ibid. 113 A lap. 121.

“3Ibid. Alap. 115.
64 Pour une approche pr6nant le d6veloppement d’une culture de <, supra note 12 A
lap. 111.

6′ Voir J.-G. Belley, < (1994) 9:2 R.C.D.S. 163 h lap. 176.

2002]

A. ROY- LE CONTRATEN CONTEXTE D’INTIMITE

amener les futurs professionnels h envisager leur rfle social au-delh du cadre 6troite-
ment d6limit6 par le positivismejuridique”.

V. L’environnement Igislatif

Pr6ner le recours au contrat en tant que mode d’organisation des relations etroites
entre adultes n’6quivaut pas i rejeter toute forme d’intervention on de contr6le 16gis-
latif, ni h d6fendre, an nom d’une libert6 absolue, un retour aux valeurs du lib~ralisme
classique. Bien au contraire, dans la mesure ot l’ttat reconnaitrait l’int6rt et la 16gi-
timit6 du contrat en contexte d’intimit6, tel que pr6c6demment conceptualis6, trois
axes d’am6nagements 16gislatifs devraient 8tre envisag6s, tant pour en favoriser le d6-
ploiement que pour en baliser la formation et l’ex~cution. L’Etat devrait ainsi am6na-
ger ou r6am6nager une zone de libert6 contractuelle au profit des partenaires, 6tablir
des balises relationnelles pour en encadrer 1’exercice et instaurer un r6gime 16gal sup-
pl6tif, dans le respect des valeurs dominantes.

A. Lam~nagement dune zone de libertW contractuelle
It apparait 6vident que le module thdorique propose implique l’amdnagement
d’une zone de libert6 contractuelle susceptible de confdrer aux partenaires une marge
de manoeuvre suffisante. Puisque le contrat en contexte d’intimit6 a pour mission
d’6tablir le contenu obligationnel de la relation 6troite, en fonction des aspirations
communes des partenaires, l’ttat devrait 6viter de se substituer h eux en les assujettis-
sant i diff~rentes obligations de nature patrimoniale ou extrapatrimoniale. En d’autres
termes, l’ttat devrait prdserver la libert6 contractuelle des partenaires et leur recon-
naitre le droit de convenir des arrangements qui leur agr6ent, dans les limites de
l’ordre public.

Si, dans l’6tat actuel des choses, l’]tat s’abstient g6n6ralement de dicter imp&ati-
vement le contenu obligationnel des relations 6troites non conjugales et de l’union de
fait 7, il n’en va pas de m~me du mariage, du moins dans la province de Qu6bec. En
vertu du Code civil du Qu6bec, les 6poux qu6b6cois se doivent secours et assistance.
Ce devoir entraine pour chacun d’eux l’obligation d’assumer le soutien alimentaire de
l’autre, tant et aussi longtemps que dure le mariage, sans possibilit6 de s’en dispenser

‘ Pour une r6flexion plus globale sur la question, voir J.-G. Belley, <> (1985) 26 C. de D. 1045 ; R.A. Macdonald, <> (2001) 64 Sask. L. Rev. 1.

67Voir Bailey, >, supra note 2 aux ann. B, C, D.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

conventionnellement ‘ . Les 6poux sont 6galement tenus de contribuer aux charges du
mariage en proportion de leurs facult6s 6conomiques respectives ou par leur activit6
au foyer . Toute entente en vertu de laquelle les 6poux am6nageraient autrement leur
contribution sera jug6e ill6gal&’. Enfin, le l6gislateur leur impose l’obligation de par-
tager en parts 6gales, au jour de la rupture, la valeur de certains biens
caract~re fa-
milial, ind6pendamment des termes de leur contrat de mariage7′.

En assujettissant les 6poux qu6b6cois A de telles obligations, l’Etat impose unila-
t6ralement sa conception 6conomique du mariage et confronte, d’une certaine fagon,
la diversit6 qui caract6rise la soci&t6 canadienne . Au-delM des valeurs d’6galit6, de li-
bert6, de tol6rance et de respect qui constituent le socle inalt6rable de toute relation
humaine et qui, pour aucune consid6ration, ne sauraient faire l’objet de n6gociations”,
le mariage n’a pas la m~me signification pour tous et chacun. Certains y voient une
relation aux multiples facettes oh personnes et int6rats 6conomiques seront inexorable-
ment li6s ; pour d’autres, le marriage ne fonde qu’une union de personnes, sans plus.

Alors que les 6poux qui se marient en bas age, sans moyen financier, peuvent
avoir tendance A se concevoir comme de v6ritables partenaires engag6s dans une en-
treprise commune et pluridimensionnelle,
les 6poux qui se marient pour une
deuxi~me ou troisihme fois, A un age avanc6, se consid~rent souvent comme de sim-
pies compagnons de vie dont la relation sera, dans la mesure du possible, limit6e aux
6changes interpersonnels. La dynamique des families recompos6es comporte 6gale-
ment ses particularit6s. On peut difficilement envisager un mariage qui, d’une certaine
faqon, inthgre deux familles de la m8me mani~re que l’on aborde les relations conju-
gales plus classiques”.

Art. 392, 585, 391 C.c.Q. Pour un aperqu des r~gles relatives A l’obligation alimentaire entre

6poux en vigueur dans les autres provinces canadiennes, voir ibid. A l’ann. A.

Art. 396 C.c.Q.
70Art. 391 C.c.Q.
71 Art. 391, 414-426 C.c.Q. Pour un aper u des r~gles relatives au partage des biens entre 6poux en

vigueur dans les autres provinces canadiennes, voir Bailey, >, supra note 2 Ai l’ann. A.

7 Pour une r6flexion plus 61abor6e sur la question, voir A. Roy, (2000) 41 C.
de D. 657.
73 <"[V]alues" (except for equality, individual liberty, and tolerance) are a matter of subjective taste or preference>>. M.A. Glendon, The Transformation of Family Law: State, Law, and Family in the
United States and Western Europe, Chicago, University of Chicago Press, 1989 A lap. 297.
71 Sur la dynamique particuli~re des famiies recompos~es, voir M.-T. Meulders-Klein et I. Th6ry,
Quels repres pour les families recomposies ? Une approche pluridisciplinaire internationale, Paris,
Librairie g6n~rale de droit et jurisprudence, 1995.

2002]

A. ROY- LE CONTRAT EN CONTEXTE D’INTIMITE

Sur le plan extrapatrimonial, les 6poux qu6b6cois ont la libert6 d’am6nager leur
relation comme bon leur semble. Si ce n’est d’asseoir 16gitimement leur 6galit6 sur
des bases formelles’, le l6gislateur ne leur impose pas, fort heureusement d’ailleurs,
une mani~re de vivre. Toutefois, une incursion 16gale dans le champ relationnel de-
.
meure: aux termes du Code civil, les 6poux sont assujettis h un devoir de fid6it6M
Bien qu’un tel devoir puisse s’imposer naturellement pour la plupart des couples ma-
ri6s, on peut t juste titre se demander si la fid61it6 conjugale constitue encore au-
jourd’hui une consid6ration relevant du droit 6tatique?. Dans la n6gative, ce devoir
moral devrait 6tre retir6 du Code civil7 , de mani~re h ce que les 6poux eux-m~mes
puissent en disposer, en fonction de leurs convictions personnelles79 . Bref, les enjeux
au centre d’une relation 6troite devraient relever non pas de l’Ittat mais des partenaires
concem6s. Comme le mentionne Jane Rule: <>’ .

B. Lam6nagement de balises relationnelles
D’aucuns d6fendront une orientation diam~tralement oppos6e t celle qui pr6cmde.
Au contraire, ils revendiqueront l’6tablissement de balises l6gislatives destin6es t r6-
duire la libert6 contractuelle des personnes dont la relation ne fait actuellement l’objet
d’aucun encadrement 16gal v6ritable et un resserrement des limites applicables aux
relations d6jh encadr6es par l’]tat. Ils d6nonceront vigoureusement les effets souvent
d6vastateurs d’une trop grande libert6 contractuelle h l’6gard de personnes sociale-
ment et 6conomiquement vuln&ables. Au nom. de la justice, ils r6clameront une r6-

” Art. 392 C.c.Q.
716 bid.

<<[L]a violation de ce devoir [a fid~lit6] ne conceme plus la societ6, mais seulement l'6poux ba- . Mattei, <> dans J. Rubellin-Devichi, dir., Droit de la fa-
fou6.
mille, Paris, Dalloz, 1996, 83 a la p. 84. Voir 6galement X. Labb6e, Les rapportsjuridiques dans le
couple sont-ils contractuels ?, Paris, Presses Universitaires du Septentrion, 1996 aux pp. 71, 81;
Raymond, supra note 50 A lap. 122.

7 D’ailleurs, la doctrine qub6coise consid~re depuis longtemps qu’un tel devoir ne peut 8tre sanc-
tionn6 que par le divorce ou la s6paration. Ainsi, l’6poux victime d’adultre ne pourrait rclamer de
l’dpoux infid~le une r6paration sous forme de compensation mon6taire, pour dommages moraux. Voir
J. Pineau, Lafamille, Montral, Presses de l’Universit6 de Montr6al, 1972 A lap. 279.

” Voir notamment LJ. Weitzman, The Marriage Contract: Spouses, Lovers, and the Law, New
York, Free Press, 1981 aux pp. 273-74, 436; K. Fleishmann, (1974) 8 Fain. L.Q. 27 L la p. 31 ; E.M. Roche, <> dans E.M. Roche et D.C. Simmons, dir., Marriage Contracts, To-
ronto, Carswell, 1988, 81 aux pp. 123-24; Underwager et Wakefield, supra note 29 h lap. 222.

‘ J. Rule in B.C. Bookworld (printemps 2001).

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

gulation 6tatique plus affirmative, du moins en ce qui concerne l’organisation patri-
moniale des relations 6troites.

Pourtant, le contrat n’est pas, en soi, synonyme d’injustice. On oublie trop sou-
vent que l’institution contractuelle contemporaine comporte ses propres limites1 . Les
principes g6n6raux de la bonne foi, de l’6quit6 et de l’abus de droit reconnus tant en
droit civil qu’en common law en t6moignent, puisqu’ils repr6sentent autant de barri-
res susceptibles de mettre un frein A l’exploitation 6conomique d’un contractant par
l’autre’. Certes, au-delM des g6n6ralit6s, le i6gislateur aurait int6rt pr6ciser la port6e
de telles balises en mati~re de relations 6troites, de mani~re A mieux outiller les tribu-
naux appel6s A assurer le redressement de situations jug6es socialement et juridique-
ment inacceptables. Ce faisant, il reconnaitrait et consacrerait express6ment les va-
leurs de coop6ration, d’int6grit6 et de solidarit6 qui pr6sident aux 6changes relation-
nels, selon la typologie propos6e par Macneil 3. Pour le 16gislateur qu6b6cois, il ne
s’agirait pas lh d’un pr6c6dent. Ainsi que l’a d6montr6 Louise Rolland ‘ , le Code civil
du Quibec, entr6 en vigueur en 1994, 6pouse la conception relationnelle du contrat en
6levant, au rang de normes juridiques fornelles, les valeurs de collaboration et de
loyaut6 dans les rapports contractuels entre associ6s, mandant-mandataire, entrepre-
neur-client et employeur-employ6e.

Le l6gislateur pourrait donc adopter une approche similaire en mati6re de rela-
tions intimes de mani~re A signifier plus clairement qu’au-delA des apparences, les
partenaires ne peuvent pas indfiment dMtourner le processus contractuel A leur avan-
tage exclusif. Dans la perspective relationnelle, rappelons-le, le contrat n’est jamais
qu’un instrument orient6 vers la d6fense des int6rts individuels d’une seule partie. Le
l6gislateur pourrait 6galement ajouter la 16sion aux causes de nullit6 des contrats en
contexte d’intimit6. Une telle intervention conf6rerait h la justice contractuelle une

81 Voir D. Burman, > dans B. Deffains
et T. Kirat, ditr., Law and Economics in Civil Law Countries, Amsterdam, Elsevier Science, 2001, 23.

83 Voir texte correspondant h la note 13 et s.
s4Voir Rolland, supra note 8.
85Art. 2228 C.c.Q. (contrat de socidt6), art. 2178-2181 C.c.Q. (contrat de mandat), art. 2126-2129
C.c.Q. (contrat d’entreprise ou de service) et art. 2091 C.c.Q. (contrat de travail). Dans le m~me sens,
les principes UNIDROIT (en mati~re de commerce international) consacrent express6ment le devoir
de collaboration entre les parties contractantes et reconnaissent sa contribution A l’efficience des
6changes. Voir UNIDROIT: Principes relatifs aux contrats du commerce international, Rome, Insti-
tut international pour l’unification du droit priv, 1994 aux pp. 102-03, art. 5.3.

Dans la province de Qu6bec, suivant l’article 1406 al. 1 C.c.Q., <<[]a 16sion r6sulte de l'exploitation de l'une des parties par l'autre, qui entrane une disproportion importante entre les 2002] A. ROY- LE CONTRATEN CONTEXTE D'INTIMITE port6e encore plus probante entre personnes qui, bien que majeures et capables, peu- l'exploitation en raison de leur 6tat de sant6, de leur age, de leur vent pr&er le flanc statut socio-6conomique ou du contexte 6motif dans lequel se d6roule leur relation. <>. En somme, la libert6 con-
tractuelle comporte diff6rents crans d’arrts judiciaires ; il suffit de les huiler conve-
nablement.

Certes, le l6gislateur aurait avantage

instituer une certaine forme d’assistance ju-
ridique en amont du recours judiciaire, de mani~re A ce que les contrats en contexte
d’intimit6 puissent, dans la mesure du possible, ftre purg6s des vices susceptibles
d’en affecter la validit6. Certaines provinces reconnaissent d6jh l’opportunit6 d’une
telle assistance en mati~re de contrats de mariage. I1 en est ainsi an Qu6bec oi l’acte
notari6 est prescrit et en Alberta oii le recours h l’avocat est impos6. On s’assure
ainsi de l’intervention d’un conseiller juridique dont le r6le est d’informer et de con-
seiller les 6poux sur la port6e et les consequences de leurs d6cisions respectives.

tvidenment, aucun filtre professionnel ne sera h m~me de garantir l’6radication
de l’injustice et des abus. Les plus sceptiques n’y verront d’ailleurs qu’un 6cran de
fum~e. Ils d6nonceront, en outre, la lourdeur du fardeau incombant aux partenaires
soucieux d’obtenir une r6paration judiciaire. Es jugeront inopportun d’imposer h la
personne 16s~e l’obligation de saisir elle-m~me les tribunaux pour obtenir justice, une
telle charge pouvant, h la rigueur, compromettre l’exercice de ses droits. En revan-
l’6tablissement de r6gimes 16gislatifs particuliers imposant
che, plaideront-ils,

prestations des parties ; le fait m~me qu’il y ait disproportion importante fait presumer l’exploitation>.
l’6gard des mineurs et des
La 16sion comme vice de consentement n’est cependant reconnue qu’
majeurs inaptes selon l’art. 1405 C.c.Q. Exceptionnellement, les actes de renonciation a la crdance r6-
sultant du patrimoine familial et de la socit6 d’acquets peuvent 6galement 8tre annulus pour cause de
16sion. Voir art. 424 et 472 C.c.Q.
>Burman, supra note 81 ML

la p. 465.
Rolland, supra note 8 A lap. 919.
” Art. 440 C.c.Q.
Matrimonial Property Act, L.R.A. 2000, c. M-8, art. 38(2).

9 Comparer P.E. Bryan, <(Women's Freedom to Contract at Divorce: A Mask for Contextual Coer- cion> (1999) 47 Buffalo L. Rev. 1153 aux pp. 1171, 1239.

882

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

l’6galit6 6conomique en toutes circonstances, sur une base purement cat6gorielle, re-
pr6sente une option plus 6quitable et plus efficiente puisqu’elle assure l’6quilibre re-
cherch6 en amont de tout recours judiciaire. Et que faire de la libert6 de tout individu
de choisir ? Tel que l’6crit la professeure Burman, l’6galit6 h tout prix ne risque-t-elle
pas d’entrainer la mort de la libert6 et le d6ni de toute diversitO ? I1 me semble que la
libert6 et la diversit6 m6ritent d’8tre pr6serv6es. Ces valeurs, sur lesquelles est fond6e
notre soci6t6, ne peuvent 8tre sacrifi6es au nom d’un id6al 6conomique.

Aucun m6canisme 16gislatif ou judiciaire ne peut pr~tendre h la perfection. Aucun
ne garantit un niveau d’6tanchit6 h toute 6preuve. Ce qui importe, c’est de rechercher
et de retenir celui qui rdalise le meilleur 6quilibre entre diff6rentes valeurs, toutes aus-
si fondamentales les unes que les autres.

C. L’am6nagement d’un r6gime I6gal suppltif
Le 16gislateur ne pourrait valablement pr6sumer que l’ensemble des personnes
engag6es dans une relation 6troite prendront soin d’encadrer conventionnellement
leurs rapports. 1 doit concevoir le contrat en termes d’option volontaire et non en im-
poser le recours. 1 serait d’ailleurs pour le moins paradoxal de vouloir forcer le con-
trat>, apr~s avoir d6fendu les valeurs de libert6 et de diversit6 qui en constituent les
principaux fondements. Ainsi, un l6gislateur convaincu du bien-fond6 du contrat en
contexte d’intimit6 aurait tout de m~me le devoir d’am6nager un r6gime l6gal suppl6-
tif au b6n6fice de ceux et celles qui ne voudraient pas se pr6valoir de l’option con-
tractuelle, pour une raison ou pour une autre, mais qui souhaiteraient n~anmoins b6-
n6ficier d’un certain encadrementjuridique.

Le droit qu6bfcois des r6gimes matrimoniaux peut, h cet 6gard, servir de module.
Sous r6serve des dispositions imp6ratives de la loi”, le 16gislateur qu6b6cois permet
aux 6poux, par contrat de mariage, de choisir, avant ou durant le mariage, le r6gime
qui leur convient tout en pr6voyant un r6gime l6gal suppl6tif pour ceux qui ne se pr6-
valent pas de cette possibilite. Les 6poux ne sont donc pas tenus de contracter; ils
n’auront recours au contrat que si le r6gime par d6faut propos6 par le l6gislateur ne les
satisfait pas ou s’ils souhaitent y apporter des ajustements5 . Si cette structure suppl6-

Voir Burman, supra note 81 h lap. 463.

“Notamment les r~gles relatives au patrimoine familial aux art. 414-426 C.c.Q.

Le r6gime matrimonial 16gal actuel est la soci6t6 d’acqu~ts aux art. 432, 448 et s. C.c.Q. Voir

6galement les articles 391 et 423 C.c.Q.

” En somme, 1’ensemble des lois provinciales r6gissant le partage des biens appartenant aux 6poux
au jour de la rupture semblent bas6es sur une logique similaire. Ces lois pr6voient effectivement le
partage d’un certain nombre de biens au jour de la rupture, mais conferent en principe aux 6poux ]a

2002]

A. Roy- LE CONTRAT EN CONTEXTE D’INTIMITE

tive convient parfaitement au mariage, elle ne pourrait toutefois etre 6tendue aux au-
tres relations 6troites sans ajustement majeur. Cette pr6tention s’appuie sur deux con-
sid6rations. D’une part, un r6gime 16gal suppl6tif doit etre circonscrit dans le temps. I1
doit commencer t une date pr6cise et se terminer une autre date pr6cise. I1 doit cor-
respondre A une situation juridique susceptible d’&re objectivement d6limit6e. En
matire matrimoniale, le r6gime 16gal entre en vigueur le jour du mariage?. Le point
de d6part est 6tabli de fagon totalement objective; il en est de m~me de sa dissolu-
tion7. Comment pourrait-on valablement circonscrire le r6gime 16gal de l’union de fait
et des relations non conjugales, alors que le commencement de telles relations n’est, A
toutes fins utiles, qu’une simple question de faits dont l’appr~ciation pent varier d’une
personne a l’autre ? D’autre part, l’assujettissement a un r6gime 16gal suppl6tif doit re-
poser sur un acte de volont6, du moins implicite. En se mariant, les 6poux consentent
express6ment h acqu6rir un statut juridique ; ils manifestent leur volont6 d’adh&er A un
6tat de droit. A d6faut d’6tablir un r6gime matrimonial conventionnel par contrat de ma-
riage, ils sont pr6sum~s souscrire implicitement aux principes et aux valeurs qui sous-
tendent le r6gime matrimonial 16gal.

II serait pour le moins iUtgitime d’assujettir les conjoints de fait ou les personnes
engag6es dans une relation 6troite non conjugale A un r6gime 16gal, sans que l’on
puisse d&tuire un acquiescement de leur part, de fagon directe ou indirecte, expresse
on implicite?3. On voit mal comment l’Ittat pourrait 6tablir, sur la base de crit~res rela-

possibilit6 de se soustraire conventionnellement un tel partage, aux termes d’une entente elle-m~me
soumise A certaines formalit6s. Voir par ex. Matrimonial Properly Act, L.R.A. 2000, c. M-8, art.
37(1); Fanily Relations Act, L.R.B.C. 1996, c. 128, art. 61 ; Marital Property Act, L.R.M. 1987, c.
M45, art. 5(1) ; Family Lav Act, L.R.O. 1990, c. F-3, art. 52-54.

96Art. 433 C.c.Q.
9 Art. 465 C.c.Q.

Analysant diff~rentes options 16gislatives quant A la reconnaissance des droits des couples non
mari6s, Thomas G. Anderson 6crit: <[T]here is at least one important distinction between a marriage and a marriage-like relationship. The distinction is that persons who marry expressly confer on each other various rights, and undertake various obligations. Persons who live together without marriage may very well have a personal commitment every bit as binding, but is not always the case . T.G. lModels of Registered Partnership and Their Rationale: The British Columbia Law Insti- Anderson, tute's Proposed Domestic Partner Act>> (2000) 17 Can. J. Fain. L. 89 a lap. 97. Voir 6galement An-
derson (ibid lap. 113). Commentant la loi catalane qui pr6voit qu’apr ,s deux ans de vie commune,
les concubins se voient sounis defacto A certaines obligations 16gales, Daniel Borillo observe: oCette
situation me semble particuli~rement critiquable car l’ttat ne devrait pas se substituer t la volont6 des
concubins. En effet, si ceux-ci d~cident de formaliser leur union et qu’ils sont de surcroit h6t6ro-
sexuels, ils peuvent choisir entre le mariage ou la loi relative aux unions stables de couples . D. Bo-
rillo, (date d’acc s: I novembre
2002). Voir 6galement C. Forder, European Models of Domestic Partnership Laws: The Field of
Choice> (2000) 17 Can. J. Fam. L. 371 aux pp. 376 et s., 449-51. Pour une pr6sentation g6ndrale de
l’6volution des politiques lgislatives du gouvernement f&16ral et des provinces en la mati~re, voir
D.G. Casswell, (date d’acc~s : 1 novembre 2002).

2002]

A. ROY- LE CONTRAT EN CONTEXTE D’INTIMITE8

885

tion dans un registre public tenu par l’Ittat ou l’un de ses organes'”. En plus de leur
procurer une certaine reconnaissance sociale et juridique 3, l’inscription leur confere
automatiquement certains des droits et des obligations traditionnellement associ6s au
mariage. R~gle g6n6rale, les partenaires peuvent toutefois d&oger, totalement ou par-
tiellement, au regime legal propos6 par le lgislateur en adoptant des conventions par-
ticuli~res.

A mon avis, un tel syst~me serait susceptible d’apporter r~ponse aux pr6occupa-
tions susmentionn6es. D’abord, il procurerait aux relations 6troites non matrimoniales
un statut objectif. A l’instar de la c6l bration d’un mariage, l’enregistrement dans un
registre public en consacrerait 1’existence juridique. Par cette cons6cration, le regime
16gal de telles relations acqu6rrait un cadre temporel pr6cis. II entrerait en vigueur le
jour de l’enregistrement de la relation et se terminerait par une radiation dont les mo-
tifs seraient pr6vus dans la loi. Par ailleurs, le caract~re volontaire du r6gime 16gal se-
rait pr6serv6 puisque seuls les partenaires ayant choisi d’eregistrer formellement leur
relation y seraient soumis. Un consentement implicite pourrait donc 6tre 16gitimement
d6duit.

, Un syst~me d’enregistrement civil a notamment 6t6 instaur6 en France, en Belgique, en Hol-
lande, dans les pays scandinaves et dans l’Hawaii et Vermont. Au Canada, comme je l’ai pr6c&lem-
ment mentionm6, la Nouvelle-Ecosse et le Qu6bec ont tout r6cemment 6tabli leur propre structure de
partenariat civil. La Loi instituant l’union civile du Qu6bec est, pour l’essentiel, entr6e en vigueur le
24 juin 2002, soit bien aprs la r&Iaction du present texte (supra note 4). Le lecteur ne doit donc pas
s’dtonner du caract~re accessoire des r6fdrences qui y sont faites. Pour une 6tude sommaire des sys-
tames institu6s au cours des demires d6cennies dans diff&ents ttats occidentaux, voir F Granet,
> J.C.P. 6d. N. 20001.371 ; M.
Bailey, <>, supra note 2. Voir 6galement A. Roy, > (2002) 3 R.I.D.C. 759 ; Roy, Couples de m~me sexe>>, supra note 4.

“‘ Dans certains pays, c’est d’ailleurs dans le but premier d’assurer aux couples de m~me sexe une
reconnaissance sociale et juridique que les 16gislateurs ont instaur6 de tels syst~mes d’enregistrement.
En effet, mis part les Pays-Bas, la totalit6 des pays leur refuse le droit d’obtenir cette reconnaissance
par le mariage. Au-delh de ses finalit6s juridiques, la proc&lure d’enregistrement comporte donc une
fonction symbolique de 16gitimation sociale. Voir J.-L. Renchon, <> dans J. Pousson-Petit, dir., Liber Amicorum Marie-Thdrse Meulders-Klein. Droit com-
pare des personnes et de lafamille, Bruxelles, Bruylant, 1998, 549 aux pp. 556-57. Notons au pas-
sage que la Belgique pourrait bient6t embolter le pas aux Pays-Bas, le conseil des ministres du gou-
vemement beige ayant adopt6, le 22 juin demier, un avant-projet de loi lgalisant le mariage homo-
sexuel. Voir A cet effet Cabinet du ministre de la Justice, Communiqu6 de presse (22 juin 2001), en li-
gne: Minist&re de la Justice de la Belgique (date d’acc s: 1 novembre
2002) ; Cabinet du ministre de la Justice, Communiqui de presse (7 d~cembre 2001), en ligne: Mi-
nistre de ]a Justice de la Belgique (date d’accs : 1 novembre 2002). Voir
6galement N. Dubois, <> Liberation (5 avril 2001) 14.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 47

Au-delA des g6n6ralit6s, il semble important de pr6ciser deux des principes fon-
damentaux qui devraient guider toute initiative l6gislative en ce sens. Premi~rement,
le l6gislateur devrait accorder autant d’importance aux relations de type conjugal
qu’aux autres relations 6troites qui se d6roulent sous le m~me toit. Contrairement A
l’orientation qui se d6gage des politiques 16gislatives des derni~res d6cennies, l’ttat
devrait aborder l’encadrement l6gislatif des relations 6troites de fagon globale, sans
exclure syst6matiquement de son champ d’intervention la relation de ceux et celles
qui ne peuvent 8tre assimil6s L des conjoints. Ce qui importe v6ritablement, ce n’est
pas tant la composante conjugale que l’interd6pendance 6conomique et relationnelle
qui caract6rise les rapports des personnes concem6es”. En sus des conjoints h6t6ro-
sexuels ou homosexuels'”>, les deux sceurs qui partagent le meme logis et le fils adulte
qui vit aupr~s de sa mere peuvent 6tre amen6s d6velopper de tels rapports et, par-
tant, pourraent grandement b6n6ficier d’un r6gime l6gal suppl6tif ‘.

“” Je sous-entends ici deux et non plusieurs personnes. tvidemment, on peut s’interroger

savoir
s’iI ne serait pas souhaitable de permettre A plusieurs frres ou seurs d’enregistrer leur relation multi-
partite, dans Ta mesure oii ceux-ci cohabitent et s’inscrivent mutuelement dans une dynamique
d’interd6pendance 6conomique et relationnelle. La question est sans doute pertinente et m6rite r-
flexion. A mon avis, il serait toutefois 16gitime de tester le syst&me sans trop le compliquer, quitte A le
bonifier par la suite. En ce sens, voir Anderson, supra note 98 h la p. 101. Voir 6galement P. Baurain,
qui leur permet d’exercer l’une A l’6gard de l’autre des pr6rogatives en mati~re de consentement
aux soins et d’acc~s aux dossiers m&licaux. Vt. Stat. Ann. tit. 15, c. 25 1301-06 (Supp. 2000).
Etonnamment, selon des statistiques 6mises en janvier 2001, nul ne s’6tait encore prvalu de ces nou-
velles mesures l6gislatives en date du 29 d6cembre 2000, soit six mois aprs leur entree en vigueur.
Vermont, Legislative Council, Report of the Vermont Civil Union Review Commission, janvier 2001,
en ligne: Vermont Civil Union Review Commission
(date d’acc~s : 1 novembre 2002). L’Hawaii, la Catalogne et la Belgique s’int6ressent 6gaement aux
rapports 6troits non conjugaux, en procurant aux personnes qui le souhaitent un certain encadrement
16gaL. Voir 1999 Hawaii Rev. Stat. v. 112, c. 572C-1 ; Regarding Cohabitation Situations for Mutual
Assistance (Catalunya), Acte 19/1998, DOGC no. 2081, 8 janvier 1999, a lap. 213 ; art. 1475 al. 1 C.
civ. Belge. Cette demi~re disposition d6finit la cohabitation l6gale belge comme 6tant: <[1]a situation de vie commune de deux personnes ayant fait une d6claration au sens de l'article 1476 . Or, selon l'interpr6tation retenue, la notion de vie commune employ6e A l'article ne rfrerait pas n~cessaire- 20021 A. ROY- LE CONTRAT EN CONTEXTE D'INTIMITE Certes, on peut presumer qu'un seul et m~me r6gime l6gal ne pourrait valable- ment convenir A des dynamiques relationnelles aussi diffrentes l'une de l'autre. Le degr6 d'interd6pendance des relations de type conjugal n'est sfirement pas le m~me que celui qui caract6rise les relations non conjugales. A elle seule, cette variante de- vrait justifier certains am6nagements 16gislatifs. L'union de fait pourrait ainsi b6n6fl- cier d'un r6gime 16gal sp6cifique, les relations 6troites non conjugales d'un autre. I1 est pr6f6rable de crier deux r6gimes l6gaux, au contenu juridique sp~cialement adapt6'7, que d'6tablir un seul r6gime universel r&luit un d6nominateur commun, re- fl6tant un portrait plus ou moins dilu6 des relations auxquelles il est destin6. Ceci 6tant dit, l'61aboration d'un r6gime 16gal n'est pas une oeuvre de deduction juridique qui relive de la seule expertise des juristes. Aussi, sans donn6es empiriques et sans l'apport de sp6cialistes des sciences de la sociologie et de la d6mographie, il est diffi- cile, voire prsomptueux, de disserter sur le contenu obligationnel d'6ventuels r6gi- mes 16gaux". Deuxi~mement, l'ensemble des dispositions juridiques constituant le r6gime 16- gal, quel que soit le type de relation 6troite auquel il s'adresse, devraient demeur6es facultatives. Pour les motifs d6jh exprim6s, il ne revient pas h l'ttat de dieter imp6ra- tivement le contenu obligationnel d'une relation 6troite, de fagon directe ou indirecte. I m'apparaltrait inappropri6 d'imposer, h travers le r6gime 16gal, diff6rentes obliga- tions imperatives auxquelles les personnes dOfment enregistr6es ne pourraient d6ro- ment a la <(vie conjugale> . Voir 6galement Borillo, supra note 98 a la p. 899 ; Baurain, supra note 104
A la p. 619. Notons enfin que les propositions lgislatives fonnuldes au l6gislateur de la Colombie-
Britannique par la British Columbia Law Institute prconise une approche semblable. Voir Anderson,
supra note 98 A la p. 101.

” Si une obligation de soutien mutuel et l’octroi de prerogatives r6ciproques en mati~re de consen-
tement aux soins et d’acc~s aux dossiers m&licaux pourraient vraisemblablement satisfaire les parte-
naires non conjugaux, on peut pr6sumer qu’un cadre l~gislatif plus englobant conviendrait davantage
aux relations de nature conjugale.

‘*’ tvidenment, le contenu de chacun des r6gimes l6gaux devrait 6tre 6labor6 de mani~re rpon-
dre aux aspirations du plus grand nombre de personnes, eu 6gard A la nature de leur relation. Le 16-
gislateur ne doit done pas proposer un module se situant A l’une ou l’autre des extr6mit6s d’un pOle ;
tout r6gime 16gal doit repr6senter une mesure mitoyenne capable de concilier les diffdrentes tendances
sociales et de rallier la majoritd des personnes visdes par les dispositions qu’il renferme. Au sujet du
r6gime matrimonial suppl6tif en droit civil que’bcois, le Comit6 des r6gimes matrimoniaux de
1’Office de r6vision du Code civil 6nongait, en 1968: < (1972) 74 R. du N. 307 aux pp. 310-11.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 47

ger'”. En somme, les droits et les obligations r6sultant du r6gime 16gislatif devraient
pouvoir 8tre modul6s ou simplement 6vacu6s par les principaux int6ressds, aux termes
d’une convention priv6e dont les crit~res de validit6 seraient 6tablis conformment
aux principes d6jA 6nonc6s”‘ .

Conclusion

Observ6 A travers le voile de la th6orie classique, le contrat ne se r6v~le que par-
tiellement. Priv6 d’un regard direct, l’observateur ne parvient pas A en d6couvrir tou-
tes les dimensions. Les ombres qu’il pergoit lui apparaissent menagantes. Le contrat
se pose tel un bloc monolithe au centre d’une piece froide et inanim6e. En levant le
voile, le contrat se r6v~le sous tous ses angles. A la lumi6re du jour, on remarque tou-
tes ses subtilit6s. En approchant davantage, on pergoit tout autour un bourdonnement
d’activit6s que l’on n’aurait pu autrement soupgonner. Cette illustration r6sume bien
la pens6e exprim6e h travers les pages qui pr~cklent. Lorsqu’on r6fl6chit sur les mo-
des d’organisation juridique des rapports priv6s que sont appel6es entretenir les per-
sonnes engag6es dans une relation 6troite, le contrat ne s’impose pas d’embl6e. Les
images et les symboles que refl~te traditionnellement le module contractuel semblent
peu compatibles avec l’intimit6 qui caract6rise g6n6ralement ce type de relations. Une
6valuation s6rieuse ne peut toutefois etre men6e sur la base de simples perceptions et
d’id6es revues. Au-delA des paradigmes dominants et des conceptions classiques,
d’autres perspectives th6oriques, telle la th6orie relationnelle et le pluralisme juridi-
que, permettent d’appr6cier le contrat sous un angle renouvel6. Muni d’une nouvelle
lentille d’observation, on y verra autre chose qu’un <> ou un
<>'”. Le contrat prendra
plut6t la forme d’un instrument d’organisation et de planification d’une relation de

’09 En France, les partenaires inscrits (>) doivent imprativement s’apporter une aide
mutuelle et mat6rielle et ne peuvent se soustraire
ce devoir par voie conventionnelle. Art. 515-4 C.
civ. En Belgique, ils doivent obligatoirement contribuer aux charges de ]a vie commune en proportion
de leurs facult~s respectives. Art. 1477 para. 3 C. civ. beige. Aux termes du r~gime d’<,union civile>>
qu6b~cois, les partenaires sont assujettis au m~me regime primaire que les 6poux. Voir, art. 521.5
C.c.Q.

.. Voir section V.B ci-dessus.
. Voir J.-G. Belley, <> (1988) 9 Droit et Soci&t6 281 A
la p. 287 ; J. Mestre, <> dans L’6volution contemporaine
du droit des contrats. Journies Rend Savatier (Poitiers, 24-25 octobre 1985), Paris, Presses Universi-
taires de France, 1986, 41 A la p. 45. Dans le meme sens, Marc Mignot 6crit: <>. Mignot, supra note 21
lap. 615.

2002]

A. Roy- LE CONTRAT EN CONTEXTE D’INTIMITE

889

longue dur~e. II symbolisera la poign~e de mains engageante qui rapproche les parte-
naires et qui consolide la relation.

Comme tout autre observateur, le 16gislateur aurait avantage h diversifier ses len-
tilles. II pourrait alors saisir le grand potentiel du mod~le contractuel et lui procurer un
environnement susceptible d’en assurer le d6ploiement dans le respect des valeurs de
justice, de libert6 et de diversit6 qui caract6risent la soci6t6 canadienne.