La justification de la 16gislation
comme jugement pratique
Luc B. Tremblay*
L’objectif de ce texte est d’examiner la force de
trois conceptions contemporaines de Ia justification de
la I6gislation conque cormne l’expression de jugement
pratique. La notion de jugement pratique sous-tend
l’idre que la lIgislation exprime des jugements indi-
quant ce qui est permis, ce qui convient ou ce qui ne
convient pas de faire dans un contexte donn.
En soutenant que les raisons expliquant pourquoi
]a justification a longtemps 6t6 6vacu~e des rdflexions
sur ]a 16gislation ne
tiennent g6ndralement plus,
l’auteur propose les principaux crit~res d’une bonne
justification, notamment, son caractare acceptable, per-
tinent, suffisant, universel et intelligible aux fins dune
dvaluation critique rationnelle. Ensuite, l’auteur exa-
mine les trois conceptions dominantes de la justifica-
tion de la l6gislation: Iajustification cons~quentialiste, la
justification diontologique et lajustification procdurale.
Ces notions peuvent 8tre associres a trois con-
ceptions de ]a dtmocratie telles que Ia d6mocratie ma-
joritariste, la d~mocratie liberale et la d~mocratie dli-
brative. L’auteur prdconise Ia these gtndrale selon
laquelle ]a troisi~me conception de la justification pour-
rait, a certaines conditions, satisfaire aux crit~res de
bonne justification, si les deux premieres conceptions
n’y parviennent pas.
The objective of this article is to examine the
strength of three current conceptions of the justification
of legislation conceived as the expression of practical
judgment. The notion of practical judgment underlies
the idea that legislation expresses judgments indicating
what is permitted, what is appropriate, or what is not
appropriate to do in a given context.
In arguing that the reasons explaining why the
idea of justification has long been lacking in reflection
on legislation are generally no longer tenable, the
author proposes the principal criteria of a good justifi-
cation, notably its character as acceptable, pertinent,
sufficient, universal, and intelligible to the ends of a
critical and rational evaluation. Next, he examines the
three dominant conceptions of the justification of legisla-
tion: consequentialist, deontological, and procedural.
These notions can be linked to three conceptions
of democracy: majoritarian, liberal, and deliberative.
The author advocates the general thesis according to
which the third conception of justification could, in
certain conditions, satisfy the criteria of good justifica-
tion, if the first two conceptions do not.
“Professeur, Facult6 de droit, Universit6 de Montral.
Revue de droit de McGill 2001
McGill Law Journal 2001
Mode de rf6rence : (2001) 47 R.D. McGill 59
To be cited as: (2001) 47 McGill LJ. 59
60
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
Introduction
I. La Igislation comme jugement pratique
II. La bonne justification
II1. La justification cons~quentialiste
IV. La justification d~ontologique
V. La justification proc~durale
Conclusion
2001]
L.B. TREMBLAY- LA LEGISLATION COMME JUGEMENTPRATIQUE
61
Introduction
La justification d’une action, d’une d6cision ou d’une pratique est une argumen-
tation rationnelle qui montre qu’elle est bien fond6e, bonne, juste, correcte ou 16gi-
time. QueUes sont les conditions g6ndrales qui doivent etre satisfaites pour que la 16-
gislation soit justifi6e’ ? Tele est la question th6orique sur la justification de la 16gis-
lation. Dans ce texte, je comparerai trois r6ponses contemporaines
cette question.
Ces r6ponses forment trois conceptions distinctes de la justification de la l6gislation.
Elles peuvent 8tre respectivement associ6es aux th6ories de la d6mocratie majorita-
riste, lib6rale et d61ib6rative. Je soutiendrai, d’une part, que les deux premieres con-
ceptions de la justification semblent incapables de rencontrer les conditions d’une
bonne justification dans le cadre d’une soci6t6 qui se caract6rise par le pluralisme.
D’autre part, j’avancerai la these selon laquelle les th6ories de la d6mocratie d6lib~ra-
tive postulent une conception de la justification de la 16gislation qui pourrait, h certai-
nes conditions, satisfaire aux exigences d’une bonne justification.
I. La I6gislation comme jugement pratique
Les r6flexions th6oriques sur la justification de la 16gislation peuvent avoir deux
objets distincts. Lorsque ces r6flexions ont pour objet la forme>> m~me de la 16gisla-
tion, cette derni~re est conque comme un
d’autres. Sa justification depend alors du fait qu’elle constitue un moyen efficace et
proportionnel de parvenir
certaines fins sociales jug6es d6sirables, tels l’ordre, la
paix et la sdcurit6 publique, la soumission de la conduite humaine h des r~gles ou de
permettre aux citoyens d’agir
leur guise dans le cadre de r~gles de conduite connues
d’avance. Lorsque les r6flexions sur la justification ont pour objet le <
de la 1gislation, cette demi~re est conque comme 1’expression de
qui ne convient pas de faire dans un contexte donn62. La justification repose sur le fait
que les jugements qu’elle exprime (ou les actes qu’elle prescrit, prohibe ou autorise)
‘ Par 16gislation, je penserai principalement aux
notre tradition politique etjuridique, constituent non seulement le si~ge de la souverainet6 mais aussi
celui de la repr6sentativit6 d~mocratique. Cependant,
la plupart des considerations avanc.es
s’appliqueront mutatis mutandis aux rfgles de droit qui font autorit6 et qui sont appliques et sane-
tionndes par les pouvoirs 6tatiques.
2 Les expressions
I’action ou a la politique font ou feront de leur contenu une rbgle de con-
au jugement,
duite on une maxime d’action. L’dvaluation de la justification de la legislation prdsuppose donc tou-
jours que les actes qu’elle prescrit, prohibe on autorise se ddroulent on se d6rouleront conformrment b
ce qu’elle dnonce en substance.
la d&cision,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
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contribuent de mani~re efficace et proportionnelle L certaines finalit6s politiques, so-
ciales ou 6thiques d6sirables compte tenu d’une conception normative de la soci6t6
juste ou bonne.
La justification de la 16gislation conque comme instrument de normativit6 sociale
a fait l’objet de nombreuses r6flexions en philosophie politique, sociale et juridique.
Elle a 6t6 g6n6ralement abord6e sous 1’angle des conceptions formelles de la primaut6
du droit qui valorisent l’ordre, la 16galit6 et la certitude juridique. En cons6quence, les
r~flexions th6oriques sur la justification ont g6n6ralement port6 sur les caract&isti-
ques formelles que doit poss6der la 16gislation pour constituer un <
lit6 du droit peuvent 8tre considres comme paradigmatiques. De meme, la question
de la justification de la 16gislation conque comme 1’expression de jugements pratiques
a fait l’objet de nombreuses r6flexions en philosophie politique et juridique. Elle est
probablement aussi vieille que la philosophie politique elle-m~me. Cependant, avec
l’av~nement de la culture lib6rale et d6mocratique au dix-neuvi~me si~cle, elle a 6t6
peu h peu 6vacu6e des r6flexions th6oriques. Ce d6sint6r& a meme 6t tel que la c616-
‘ Dans l’avis du concours <
Commission du droit du Canada, l’Association canadienne des professeurs et professeures de droit,
l’Association canadienne Droit et Soci6t6 et le Conseil canadien des doyens et doyennes des facult6s
de droit, on lit: <
tions r6v~tent que le droit est tant6t conqu comme forme > (
memoires du concours Perspectivesjuridiques 1999, Ottawa, Commission du droit du Canada, 2000,
1 A la p. 3, en ligne: Commission du droit du Canada
‘ Voir L.L. Fuller, The Morality of Law, New Haven, Yale University Press, 1964. Pour Fuller, le
droit est une entreprise t6l6ologique: <
conqu comme forme>> ou, comme il pr6ferait le dire, comme
tamment sur la justification des caract6ristiques formelles que doit poss&ler le droit : gnralit6, pro-
mulgation, prospectivit6, clart6, coh6rence, stabilit6.
‘L’une des premi~res r6flexions sur la justification de la l6gislation conque comme jugement prati-
que remonte & la pike de Sophocle, Antigone, deuxinme et troisi~me actes, bien que cette piece soit
surtout c616br6e pour ses r6flexions sur la relation entre la justification de la l6gislation et le devoir
d’ob6issance & l’autorit6.
2001]
L.B. TREMBLAY- LA LE-GISLATION COMMEJUGEMENTPRATIQUE
63
bre phrase de Peter Laslett 6crite en 1956 propos de la philosophie politique en g6-
n6ral s’appliquait directement aux r6flexions sur la 16gislation conque comme juge-
ment pratique :
Quatre champs culturels contribuent il expliquer ce ph6nom~ne. D’abord, la cul-
ture politique s’est de plus en plus caract6ris6e par l’une ou l’autre version de
l’utilitarisme classique7. Or, cette doctrine fixa une fois pour toute la finalit6 ultime
desirable, l’utilit au sens du plus grand bonheur, et les politiques sociales ne furent
plus conques qu’en termes d’<
discipline <
bien-&re. Ensuite, cette culture s’est appuy6 sur la culture bureaucratique domin6e
par la logique de la rationalit6 instrumentale, le formalisme et la neutralit6 axiologique
par rapport aux flnalit~s substantielles’. Les fins 6tant prdltermin~es, le choix des
moyens ne n6cessitait plus que les jugements d’experts en sciences 6conomiques et
sociales capables d’analyser le rapport <
modeler, les comportements humains et les structures sociales. De m~me, la culture
juridique en est venue 6carter la question de la justification de leurs r6flexions th~o-
riques sur la l6gislation. Domin~e par l’une ou l’autre version du positivisme juridi-
que, elle postulait la v6rit6 de trois propositions fondationnelles : la 16gislation repr6-
sente l’expression de la volont6 du souverain (que ce demier soit un individu, une
institution ou un peuple) ; la connaissance de 1’intention du 16gislateur est possible sur
un plan 6pist6mologique, au moins dans la tr~s grande majorit6 des cas (dans les au-
tres cas, les juges exercent un pouvoir discr6tionnaire) ; les juristes doivent 8tre fid~les
. la volont6 du souverain exprim~e dans sa 16gislation . I1 s’ensuivit qu’un juriste qui
se pr6occupait de la justification de la 16gislation dans le cadre de sa pratique agissait
sans 16gitimit6 ou, comme on le disait parfois, en <
6P Laslett, dir., Philosophy, Politics and Society, Oxford, Blackwell, 1956 b lap. vii.
7 Voir par ex. J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, &l. par J.H.
Bums et H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1996; J.S. Mill, Utilitarianism Liberty, Representa-
tive Government, New York, J.M. Dent & Sons, 1910 ; H. Sidgwick, The Methods of Ethics, 7′ &l.,
Londres, Macmillan, 1962.
” Jeremy Bentham, par exemple, estimait d~j que l’utilitarisme 6tait vou6 , devenir une science et
une technique capable de mesurer rigoureusement le degr6 de plaisir.
9 Voir par ex. M. Weber, conomie et socit, t. 1, Paris, Plon, 1971.
“Voir par ex. J. Bentham, Limits of Jurisprudence Defined. Of Laws in General, 6d. par H.L.A.
Hart, Londres, University of London, Athlone Press, 1970; J. Austin, The Province of Jurisprudence
Determined, 2 &l., Londres, J. Murray, 1861-63 ; H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Claren-
don Press, 1961.
” Cette assertion ne signifiait pas que les juristes ne pouvaientjamais s’interroger sur la qualit:6 de la
justification d’une l6gislation. Cependant, le cas 6chant, ils n’agissaient plus en juristes, mais en mo-
ralistes ou en philosophes. Cette position n’6tait qu’un corollaire du principe positiviste de la s6para-
tion du droit et de la morale. Sur ce demier principe, voir Hart, ibid.
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Enfin, les cultures politique, bureaucratique et juridique trouvaient elles-m~mes
appui dans la culture du scepticisme moral qui se manifestait de plus en plus en ar-
ribre-plan. Le scepticisme postule que la question des valeurs 6thiques ou morales,
ainsi que celle des finalit6s pratiques, 6chappe h la raison. Nul ne peut donc prouver
rationnellement que les jugements moraux ou 6thiques sont vrais ou faux. Les propo-
sitions qui les expriment ne repr6sentent que 1’expression des pr6f6rences ou des sen-
timents subjectifs des individus ou des groupes les 6nongant’2 . La culture du scepti-
cisme a contribu6 h la force d’attraction de l’utilitarisme classique qui fondait les
principes de la morale sur des jugements de fait de type anthropologique ou psycho-
logique concernant la nature des 8tres humains’3 ou la nature de ce que ces derniers
d6sirent en fait”. De m~me, elle a donn6 du poids h la culture bureaucratique qui,
comme l’exprimait Max Weber, postulait que les questions de fins rel~vent des valeurs
2 Le scepticisme moral recouvre diverses philosophies morales. L’6motivisme est probablement la
plus connue. Voir par ex. C.L. Stevenson, Ethics and Language, New Haven, Yale University Press,
1944 ; AJ. Ayer, Language, Truth and Logic, New York, Dover, 1952. Cette philosophie trouve ses
racines dans les travaux de David Hume (D. Hume, Trait6 de la nature humaine ; essai pour intro-
duire la methode exp6rimentale dans les sujets moraux, trad. par A. Leroy, Paris, Montaigne, 1946),
de Thomas Hobbes (T. Hobbes, Leviathan, Londres, Dent, 1987, c. 6) et du Cercle de Vienne (1918-
19). Voir aussi C.K. Ogden et I.A. Richards, The Meaning of Meaning: A Study of the Influence of
Language upon Thought and of the Science of Symbolism, 8′ 6d., New York, Harcourt, Brace &
World, 1946. Voir aussi les th6ories prescriptivistes , par ex. R.M. Hare, The Language of Morals,
Oxford, Clarendon Press, 1952
la p. 69; les th6ories oexistentialistes >, par ex. J.-P. Sartre,
L’existentialisme est tn humanisme, Paris, Nagel, 1964 ; et les diverses th6ories du relativisme mo-
ral (social ou individuel), par ex. R. Benedict, <
demes. En l’absence d’une conception ontologique de la nature humaine ou d’une conception de la
raison permettant de fonder objectivement les jugements moraux, les utilitaristes ont propos6 une
conception naturaliste de la morale ou de l’6thique compatible avec les postulats empiriques de la
science. Cependant, compte tenu du caract~re radicalement flou du concept de <
quasi-naturelles, telles les lois du march6, au nom de valeurs incontestables (telles l’efficacit6, la
flexibilit6, la rapidit6 h s’adapter et la productivit6), tant6t a des lois moralement <
les d6eclarations intemationales sur les droits de l’homme et autres conventions internationales ; la
prolifdration des Chartes des droits dans les constitutions des ttats d6mocratiques ; la mont6e en puis-
sance des juges qui se prononcent explicitement sur la justification des restrictions aux droits ; la prise
de conscience du <
cio-politiques empiriques (voir par ex. R.A. Dahl, A Preface to Democratic Theory, Chicago, Univer-
sity of Chicago Press, 1956) ; la revitalisation de la soci6t6 civile tant sur un plan local que global qui
ddplace les p6les de citoyennet6 vers une multitude d’associations volontaires s6par~es de l’tat (voir
par ex. J. Keane, Democracy and Civil Society: On the Predicaments of European Socialism, the
Prospects for Democracy, and the Problem of Controlling Social and Political Power, New York,
Verso, 1988 aux pp. 1-30).
” Voir par ex. E-A. C6td, Interpretation des lois, 3′ 6d., Montr6al, Th6mis, 1999 aux pp. 3-30 et aux
notes de r6fdrence 1-5.
‘9 R. Dworkin, Law’s Empire, Londres, Fontana Press, 1986.
2′ S.K. Nath, A Reappraisal of Welfare Economics, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1969, c. 6 h
lap. 125 et s.
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les affaires humaines a 6t6 d6nonc6e comme une forme modeme de charlatanisme 2.
Enfin, la philosophie morale et politique contemporaine a r6tabli l’id6e que les fins et
les valeurs pouvaient aussi 6tre l’objet de d6bats rationnels produisant des jugements
objectifs2 . Ces divers facteurs nous contraignent h repenser notre attitude A l’6gard de
la 16gislation. C’est pourquoi, tant en philosophie politique que juridique, nous assis-
tons h un int6ret renouvel6 pour les questions normatives, telle la justification de la 16-
gislation conque comme l’expression de jugements pratiques’. De plus, il y a de bon-
nes raisons de croire que cet int6r& renouvel6 constitue le reflet d’une demande so-
ciale plus profonde. I nous faut maintenant relever le d6fi d’6tablir les conditions g6-
n6rales d’une bonne justification de la 16gislation conque comme jugement pratique.
II. La bonne justification
La justification d’un jugement pratique est une argumentation qui consiste A don-
ner les raisons qui le soutiennent, l’appuient ou l’6tablissent. Ces raisons constituent
des faits > de nature sociale, 6conomique, politique, scientifique, institutionnelle, ju-
ridique, morale, 6thique ou religieuse qui, consid6r6s les uns avec les autres, poussent
un agent rationnel h accepter le jugement pratique qu’elles soutiennent. Les raisons
constituent les pr6misses > de 1’argumentation et le jugement qu’elles soutiennent se
nomme la conclusion . L’objectif d’un processus de justification est de convaincre
rationnellement les membres des auditoires A qui les raisons sont fournies que le ju-
21 Voir S. Andreski, Les sciences sociales, sorcellerie des temps modernes ? trad. par A. Rivire et
C. Rivi~re, Paris, Presses universitaires de France, 1975 ; A. Maclntyre, Aprks la vertu. Etude de
thiorie morale, trad. par L. Bury, Paris, Presses universitaires de France, 1997.
22 Voir par ex. K. Baler, The Moral Point of View: A Rational Basis of Ethics, Ithaca, Comell Uni-
versity Press, 1958 ; C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, Traitd de l’argumentation. La nouvelle rhi-
torique, Paris, Presses universitaires de France, 1958 ; S.E. Toulmin, An Examination of the Place of
Reason in Ethics, Cambridge, Cambridge University Press, 1950; J. Rawls, A Theory of Justice,
Cambridge (Mass.), Belknap Press of Harvard University Press, 1971 [ci-apr6s Rawls, Theory] : R.
Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1977 [ci-apr~s
Dworkin, Rights] ; A. Gewirth, Reason and Morality, Chicago, University of Chicago Press, 1978 ;
B.A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State, New Haven, Yale University Press, 1980; C.
Perelman, lthique et droit, Bruxelles, e ditions de l’Universit6 de Bruxelles, 1990 aux pp. 218-46;
Dworkin, Law’s Empire, supra note 19 ; J. Habermas, Droit et ddmocratie : entrefaits et normes, trad.
par R. Rochlitz et C. Bouchindhomme, Paris, Gallimard, 1997 [ci-apr s Habermas, Ddmocratie].
23 Plusieurs ouvrages publi~s partir des ann6es 1960 ont contribu6
l’ordre du jour la
question de la justification de la 1gislation. En philosophie du droit, les ouvrages suivants ont 6t6
parficuli~rement influents: P Devlin, The Enforcement of Morals, Londres, Oxford University Press,
1965 ; H.L.A. Hart, Law, Liberty, and Morality, Londres, Oxford University Press, 1963. En philoso-
phie politique, les ouvrages suivants ont
t6 marquants : B.M. Barry, Political Argument, New York,
Humanities Press, 1965 ; Rawls, Theory, ibid. Depuis, la literature en philosophie politique et juridi-
que occidentale normative est abondante.
remettre
2001]
L.B. TREMBLAY- LA LE-GISLATION COMMEJUGEMENTPRATIQUE
67
gement pratique est bien fond6, 16gitime, vrai, juste, bon ou autrement correcte4. Une
bonne justification est une argumentation qui fournit une bonne raison d’accepter le
jugement pratique qu’elle appuie. L’6valuation d’une argumentation porte done sur la
force normative des raisons avanc6es au soutien du jugement pratique’ . Quelles sont
les conditions g6n6rales que doivent rencontrer les consid6rations avanc6es au soutien
des jugements pratiques pour constituer de bonnes raisons ? Quels sont les critres
d’6valuation d’une bonne justification ? Cette section veut rappeler les principaux
crit~res formels d’une bonne justificationd’.
Premirement, les pr~misses d’une bonne justification doivent &re acceptables.
Elles doivent pouvoir &re accept6es comme <
gr6 suffisant de <
R.D. McGill 39.
” Ces jugements peuvent avoir pour object un fait social ou naturel on un lien causal entre deux
faits.
“‘ Compte tenu des m6thodes et des r~gles de preuve et d’argumentation g~n6ralement admises par
les experts de la communaut6 scientifique pertinente on compte tenu de la connaissance commune ou
de l’exp6rience personnelle flable.
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[Vol. 47
duite, une pratique, une personne ou un id6al. Elles sont acceptables d6s lors qu’elles
peuvent r6sister A un examen rationnel critique. Trois conditions doivent 8tre remplies.
Les jugements de valeur doivent constituer une appr6ciation de l’objet 6valu6 et non
pas de l’expression d’une attitude affective ou 6motive de
‘agent qui pose les juge-
ments. L’appr6ciation doit 6tre fond6e sur une ou plusieurs des caract6ristiques de
l’objet 6valu6 et non pas sur les gofits, les pr6f6rences subjectives et les 6motions de
1’agent qui pose les jugements. L’ appr6ciation doit &re justifiable rationnellement en
termes de principes, standards ou normes pertinents et acceptables. Cette demi~re
condition signifie que les principes, standards ou normes doivent 8tre solides, bien
fond6s, l6gitimes ou vrais, compte tenu des m6thodes et des r~gles d’argumentation
g6n6ralement admises h l’int6rieur des champs normatifs dans lesquels les jugements
de valeur s’inscrivent-. Les pr6misses qui contredisent des jugements de valeur dont
la vdrit6 ou la justification est 6tablie, compte tenu du poids d6terminant des argu-
ments en cause et du syst~me de croyances fondamentales que les membres de
1’auditoire vis6 ne peuvent rationnellement remettre en question ou compte tenu de ce
qui est admis h l’intgrieur d’un discours sp6cialis6 pertinen ne sont pas acceptables.
Les pr6misses 6valuatives qui n’ont pas de fondement rationnel ou dont la justifica-
tion est douteuse et les pr6misses qui contredisent d’autres pr6misses 6valuatives ou
celles qui pr6supposent ce que 1’argumentation tente de justifier sont 6galement inac-
ceptables. L’argumentation qui l’6noncerait serait priv6e de l’une de ses premisses
constitutives et ne saurait convaincre les membres rationnels de 1’auditoire A qui elle
est destin6e.
Deuxi~mement, les pr6misses d’une bonne justification doivent &re pertinentes.
Elles doivent contribuer h 6tablir la probabilit6 du jugement qu’elles soutiennent. Elles
doivent donc poss6der un lien substantiel avec la conclusion dont elles constituent la
raison. I1 s’ensuit que certains 616ments que nous associons parfois t l’<
suasion ou de la rh6torique3′ ne peuvent g6n6ralement pas compter pour bonnes rai-
sons car ils ne poss~dent ni la consistance ni le type d’identit6 pouvant fournir le
genre de soutien mat6riel requis rendant probable le jugement pratique32. II en va de
meme des croyances injustifi6es (croire erron6ment A un 6tat de choses, par exemple)
et des volitions (l’acte de vouloir qu’un 6tat de choses soit). Ce sont de simples 6tats
291 1 s’agit de l’6conomie politique, la politique sociale, l’6thique, la morale politique, l’esth6tique.
o Par exemple, un jugement de valeur d’ordre 6conomique non contest6.
3,Certains de ces 616ments sont les sophismes, les diversions, les flatteries, les promesses, les effets
de toge, les menaces et les appels aux sentiments, aux prjug6s ou aux peurs.
32 Cela ne veut pas dire que la peur ne puisse jamais compter comme une raison dans le processus
de d61ib6ation d’un agent. Mais l’appel aux peurs d’un agent 6voque un 6tat d’esprit et non pas des
raisons qui pourraient soutenir un jugement donn6. Par exemple, le seul fait que les d6puts ont peur
de ]a troisi~me guerre mondiale ne saurait soutenir une loi sur les mesures de guerre. Les considgra-
tions pertinentes devraient avoir un lien substantiel avec l’objet de la peur, tel le fait que tels pays
constituent une menace sgrieuse A la scurit6 nationale.
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L.B. TREMBLAY- LA LEGISLATION COMMEJUGEMENTPRATIQUE
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d’esprit. Enfin, les considerations qui rendraient compte d’un jugement pratique d’une
mani~re
qui l’ont occasionn6 ou produit, ne pourraient compter comme raisons. Elles contri-
bueraient A expliquer ce par quoi le jugement a eu lieu, pas n6cessairement ce pour
quoi il a eu lieu”.
Troisi~mement, les pr6misses d’une bonne justification doivent 8tre suffisantes.
Elles doivent avoir suffisamment de poids ou fournir une preuve suffisamment forte
au soutien de la conclusion avanc6e. Les pr6misses ne doivent donc pas seulement
contribuer A 6tablir la probabilit6 du jugement qu’elles soutiennent ; elles doivent en-
trainer la conclusion. Les membres de l’auditoire qui elles sont foumies doivent 6tre
contraints d’admettre qu’elles donnent un poids suffisant A la conclusion, c’est-A-dire
qu’eUes justifient ad~quatement la conclusion. Une bonne justification doit donc r6-
pondre aux crit~res ou aux r~gles d’une inf6rence pratique valide .
Ces trois conditions entrainent au moins quatre corollaires. D’abord, une bonne
justification doit poss6der une certaine ind6pendance par rapport A la pure subjectivi-
t6, l’arbitraire, les 6motions brutes, les pr6jug6s, les gofits, les volitions on les int6rts
personnels de l’agent qui l’avance. Ensuite, une bonne justification doit montrer que
le jugement pratique est soutenu par un on plusieurs principes, standards ou finalit6s
acceptables, pertinents et suffisamment pesants. Une bonne justification d6rive sa
force normative d’une ou plusieurs considerations ultimes qui indiquent les biens?
auquel le jugement pratique contribue (ou est cens6 contribuer) on se conforme (ou
est cens6 se conformer). En mati~re politique, ces consid6rations ultimes forment ou
procdent g6n~ralement d’une conception de la socit6juste ou bonne.
De plus, une bonne justification doit pr~tendre A une certaine validit6 univer-
selle>>. Cela ne signifie pas qu’elle doit 8tre universellement valable d’un point de vue
absolu, abstrait, ahistorique et d6contextualis6. Mais une bonne justification doit pou-
voir 8tre reconnue comme normative par tous les 6tres rationnels de l’auditoire que
vise la justification6 . Elle n’a donc pas n6cessairement h transcender les perspectives
– 11 est toujours possible d’expliquer l’existence d’un jugement pratique par les motifs valables qui
ont pouss6 les agents h le poser. En cela, il existe un recoupement entre les motifs valables et les rai-
sons explicatives. Mais ce n’est pas toujours le cas. D’une part, il peut exister des motifs valables qui
ne contribuent en rien au fait qu’un agent ait pos6 tel jugement on fait telle action. D’autre part, il peut
exister des considerations explicatives qui ne peuvent compter comme raison valable.
Pour une 61aboration de ces conditions, voir Tremblay, supra note 26.
“Le mot <
“6 Le raisonnement est le suivant: l’agent qui estime qu’un jugement pratique est bien fond6 doit
foumir des bonnes raisons
l’auditoire ; le fait de fournir des raisons implique que celles-ci peuvent
8tre examin6es et critiqu~es par les auditeurs ; l’agent doit donc pouvoir d6fendre les raisons qui sou-
tiennent le jugement aupr s de tous ceux qui tentent de la r6futer ; cela pr6suppose qu’une bonne rai-
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culturelles et historiques de ceux qui l’6valuent. Cela d6pend plut6t du type de juge-
ment en cause et des attentes de 1’auditoire vis6 qui, dans certains cas, peuvent exiger
de certains types de jugement qu’ils soient soutenus par des raisons qui pr6tendent
une validit6 universelle entendue dans un sens absolu. N6anmoins, une bonne justifi-
cation ne doit pas &re individuelle ; elle ne doit pas &re censde valoir uniquement
pour l’agent qui 1’6nonce ou pour un sous-groupe de l’auditoire auquel il s’adresse ” .
Ce corollaire explique en partie pourquoi la justification politique formule g6n6rale-
ment le <
d’<
ment ou 6quitablement des int6r~ts ordinaires ou fondamentaux de chacun, et font b6-
n6ficier tous les citoyens du meme avantage ou incarnent des obligations morales qui
lient d6jh ou que reconnait d6jA chaque individu ind6pendamment du droit. Les pr6-
misses de l’argumentation r6f6rant de tels concepts sont donc cens6es valoir comme
<
voir 6tre reconnues par eux comme s’imposant A chacun 8 .
Enfin, une bonne justification doit pouvoir &re 6valude et vdrifi6e de faqon criti-
que et rationnelle par tous ceux A qui elle est foumie. Les raisons avanc6es doivent
donc 8tre accessibles et intelligibles A tous les membres de l’auditoire vis6, y compris
A ceux qui sont hostiles au jugement pratique et h ceux qui ne sont pas pr6dispos6s A
1’accepter. A cette fin, les pr6misses doivent poss6der une substance et une consis-
tance r6elles. Elles doivent 8tre formul6es avec suffisamment de pr6cision et de sp6ci-
ficit6 de mani~re t constituer des contraintes mat6rielles, faire l’objet de discussions
authentiques et, 6ventuellement, susciter un accord rationnel substantiel et non pure-
ment verbal. Ce crit~re est particuli&rement critique lorsque les pr6misses 6noncent
des jugements de valeur qui reposent sur des concepts <
veau tr~s 6lev6 de g6n6ralit6 et d’abstraction tel que le <
d6faut de leur donner un contenu substantiel plus pr6cis, l’usage de ces concepts n’a
bien souvent qu’une valeur rh~torique qui les empeche de faire l’objet d’une 6valua-
tion rationnelle.
En principe, on peut 6valuer la justification de la 16gislation de deux mani~res.
D’abord, on peut 6valuer la finalit6 que la 16gislation est cens6e viser. Le jugement
son est cens6e s’imposer comme bonne A tous les membres rationnels de l’auditoire
fourmie.
qui elle est
‘ Par exemple, une raison ne peut faire appel uniquement aux int~r~ts, aux gofats, aux pr6f&ences
ou aux d6sirs 6go’stes d’un agent ou d’un sous-groupe de l’auditoire.
8 Une justification avanc~e au soutien d’un jugement sur 1’6galit6 des races pourrait pr6tendre A une
validit6 universelle, meme si elle 6tait foumie A un auditoire compos6 de racistes, car elle serait cens~e
valoir pour tous les 8tres rationnels de cet auditoire, A la condition bien entendu que ceux-I soient
ouverts t la discussion, de bonne foi et suffisamment inform6s.
71
2001] L.a TREMBLAY- LA LEGISLATION COMME JUGEMENT PRATIQUE
porte alors sur les arguments montrant que l’objectif vis6 est bien fond6. R existe
toujours une certaine corr6lation entre l’objectif d’une 16gislation et les raisons qui la
justifient. Si l’objectif est de rduire le trafic des stup6fiants, alors la r&luction du tra-
fie des stup6fiants fait partie des raisons, voire des motifs determinants, qui soutien-
nent la loi. L’objectif d’une 16gislation constitue toujours l’une des principales pr6-
misses dont l’agencement forme 1’argumentation qui lajustifie. Toutefois, en pratique,
les objectifs des mesures gouvemementales sont complexes. Les finalit6s s’emboitent
la plus 6loign~e par rap-
g6n6ralement les unes dans les autres, de la plus imm~diate
port a la mesure elle-m~me, et renvoient h tout un arri~re-plan de consid6rations ac-
cessoires. Les jugements sur le bien-fond des objectifs sont done complexes. Ils doi-
vent 6valuer le bien-fond6 des raisons avanc6es h leur soutien. En demier lieu, ils
6noncent que la fin vis6e est l6gitime ou ill6gitime, juste ou injuste, bonne on mau-
vaise, acceptable ou inacceptable, importante ou non importante, raisonnable on d6-
raisonnable.
De plus, on pent 6valuer les modalit6s choisies afin de r6aliser l’objectif en ques-
tion. Le jugement porte alors sur les arguments qui montrent que les moyens utilis6s A
cette fin sont bien fond6s. 1 est impossible de poser un jugement sur le bien-fond6 des
moyens sans en poser un sur celui des finalit~s, car l’objectif vis6 par cette action on
cette d~cision constitue toujours l’une des consid6rations d6terminantes qui forment
les pr6misses de 1’argumentation justifiant le choix de moyens. Un objectif injustifi6
ne peut pas fournir une justification aux modalit6s choisies. En consequence, un ju-
gement selon lequel un objectif serait mal fond6 priverait on d6possderait ipso facto
la 16gislation de l’une des pr6misses du raisonnement qui autrement aurait pu la son-
tenir. Par contre, d~s lors qu’un objectif parait suffisamment justifi6, l’6valuation des
moyens pent exiger celle d’autres consid6rations, telles celles qui montreraient que les
modalit6s choisies sont plus d6sirables que toutes ses concurrentes, compte tenu de
l’objectif on d’autres valeurs pertinentes (le juste, par exemple). 1 s’ensuit que
l’6valuation du bien-fond6 des moyens est 6galement complexe. Elle doit considrer
le bien-fond6 des raisons avanc~es A son soutien. Ultimement, les jugements 6noncent
que les moyens choisis sont rationnels on non rationnels, n6cessaires on non n6cessai-
res, proportionn6s on disproportionn6s, &luitables on in6quitables, justes ou injustes,
16gitimes on non 16gitimes.
III. La justification consdquentialiste
J’analyse maintenant trois conceptions contemporaines influentes de la justifica-
tion de la 16gislation conque comme jugement pratique. La premire conception est de
type <
la tradition d6mocratique
justifi6e d~s lors que les consequences des actes s’y conformant maximisent la pro-
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
duction d’un 6tat de choses (un bien humain>) d6sirable ou minimisent la production
d’un 6tat de choses (un bien humain>) ind6sirable. Une raison cons6quentialiste pos-
s~de une force normative en vertu de la qualit6 globale des r6sultats que produit une
action donn6e, en l’occurrence, une loP9. La version la plus connue est l’utilitarisme.
Elle 6nonce qu’une d6cision politique est suffisamment justifi6e d~s lors que ses con-
s6quences maximisent
‘utilit6, c’est-A-dire le bonheur ou le bien-etre total ou moyen
du plus grand nombre d’8tres humains qu’elle concerne 0 . D’autres versions pour-
raient d6crire l’6tat de choses d6sirable en termes de biens humains ind6pendants, tel
l’int6r~t national, la connaissance de la v6rit6, l’excellence humaine, la richesse col-
lective, la culture, l’exp6rience esth6tique, la puret6 ethnique, le g6nie cr6ateur ou tout
autre bien d6sirable pour lui-meme. Pour nos fins, une justification cons6quentialiste
comprend tons les 6tats de choses qui peuvent 8tre jug6s d6sirables et tous les modes
d’6valuation des actes ax6s sur les r6sultats.
En principe, une bonne justification cons6quentialiste devrait montrer, d’une part,
que l’6tat de choses A maximiser est d6sirable et, d’autre part, que le choix des
moyens est bien fond6 compte tenu de cet 6tat de choses. Cela presuppose que l’6tat
de choses soit clairement d6fini, que les cons6quences soient connues, que les r6sul-
tats soient mesurables et que toutes les alternatives puissent 6tre compar6es. Le mode
de justification cons~quentialiste laisserait aux agents gouvernementaux le pouvoir
discr6tionnaire d’avancer t peu pros n’importe quelles consid6rations au soutien de
leurs d6cisions et nous ne poss6derions aucun crit~re rationnel permettant d’6valuer le
bien-fond6 de la 16gislation. Dans ce qui va suivre, j’avancerai quelques consid6ra-
tions qui montrent que les modes de justification cons&luentialiste ne rencontrent pas
les conditions d’une bonne justification”.
Premi~rement, une argumentation cons6quentialiste peut difficilement justifier les
6tats de choses d6sirables dont la maximisation est requise. Certes, la plupart des
” En philosophie, le cons6quentialisme est conqu comme une th6orie morale qui 6nonce le crit~re
de l’action juste en termes de maximisation du bien. Voir par ex. S. Scheffier, dir., Consequentialism
and Its Critics, Oxford, Oxford University Press, 1988.
40 Les mots totab> et moyen r6ferent deux versions de l’utilitarisme: l’utilitarisme classique et
l’utilitarisme moyen. En vertu du principe de l’utilit6 moyenne, une certaine action ou d6cision est
justifi6e d~s lors que ses consquences maximisent le bonheur ou le bien-8tre moyen de la collectivit6
prise comme un tout. Je n’ai pas besoin de m’arrter
la distinction entre l’utilitarisme classique et
l’utilitarisme moyen.
41 Mon objectif n’est pas tant de critiquer le conslquentialisme conqu comme m6thode de raison-
nement moral que de montrer ses limites en tant que th6orie de la justification de la 16gislation.
N6anmoins, mes arguments recouperont n6cessairement certaines critiques avanc6es
‘encontre du
consquentialisme conqu comme m6thode de raisonnement moral. Voir par ex. JJ.C. Smart et B.
Williams, Utilitarianism, For and Against, Cambridge, Cambridge University Press, 1973 A lap. 110
et s. ; G. Grisez, Against Consequentialism
(1978) 23 Am. J. Juris. 21 ; J. Finnis, Fundamentals of
Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, c. 4.
2001]
L.B. TREMBLAY- LA L-GISLATION COMME JUGEMENT PRATIQUE
73
<
en ce qu’ils peuvent etre soutenus par des finalit6s plus lointaines. Or la logique in-
terne d’une argumentation cons&tuentialiste postule toujours au moins un 6tat de cho-
ses ultime> dont la valeur foumit leur force justificatrice aux autres consid6rations.
Autrement, lajustification s’engagerait dans une r6gression infinie. Cet 6tat de choses
ultime possde ainsi une valeur intrins~que. Un 6tat de choses dont la valeur est in-
trins~que n’est cependant pas justifiable dans le cadre des postulats cons6quentialis-
tes. Pr6supposer qu’il puisse l’etre a la lumi~re d’un bien plus fondamental signifierait
qu’il est interm~diaire et poserait imm6diatement la question de la justification A ce
nouveau bien ultime. Pr6supposer qu’il puisse l’&re par une norme morale ind6pen-
dante (l’6galit6, par exemple) poserait la question de savoir comment justifier cette
norme morale en termes cons~quentialistes.
Quels arguments les cons~quentialistes pourraient-ils avancer pour justifier le ca-
ractre normatif du bien ultime ? Us pourraient d’abord avancer que la justification du
bien ultime repose sur des consid6rations non morales, du type th6ologique, ontologi-
que on scientifiqu&2, telles la volont6 de Dieu, la nature humaine ou la psychologie.
Ces faits pourraient constituer des raisons de croire que tel 6tat de choses est d6sirable
ou que tous les atres humains ont telle flnalit6, tel int6r& ou sont motiv6s par tel type
de od6sir>. Mais cet argument serait probl6matique. D’une part, les arguments th6o-
logiques, ontologiques ou scientifiques ne peuvent valoriser par eux-memes les juge-
ments de faits qu’ils 6noncent sans reproduire le foss6 entre ce qui est et ce qui doit
8tr&. Pour rendre compte de la force normative de l’6tat de choses, les arguments de
ce genre doivent logiquement introduire une pr6misse normative. D’autre part, avan-
cer que des consid6rations non morales puissent etre normatives par elles-memes im-
pliquerait l’attribution de proprid6t6s normatives A des faits qui n’auraient d~s lors de
sens que dans le cadre de th6ories ou de pr6suppositions th6ologiques ou m6taphysi-
ques difficilement v6rifiables par des moyens rationnels”.
2 Les theories cons6quentialistes justifient les biens ultimes en termes non moraux pour le motif
mame qu’elles postulent que la morale consiste h maximiser un 6tat de choses qui a une valeur pr6-
morale. En ce sens, le bien pr6c~de lejuste.
4′ Le foss6 entre ce qui est et ce qui doit 8tre (entre le is et le ought) est connu au moins depuis Da-
vid Hume. Voir Hume, supra note 12, t. 2, livre III, partie i, s. 1 A lap. 569 et s.
“Ces faits pouraient peut-Ptre 8tre connus par des moyens non rationnels –
la foi, par exemple.
Mais d~s lors lajustification ne serait pas rationnelle. Pour qu’un jugement de fait soit rationnellement
fond6, sa v&it, sa probabilit6, ou sa vraisemblance doit faire appel A des theories prsuppos es ou
autres consid6ations qui sont en principe v6rifiables par des moyens rationnels tels l’exp6rimentation,
l’observation, l’analyse rationnelle de donnges empiriques, des raisonnements et la r6flexion. On
pourrait donc justifier rationnellement un fait non observable. Mais le probl6me avec un jugement de
fait ontologique, thgologique ou scientifique relatif au bien humain ultime semble 6chapper & ces
conditions.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
Les cons6quentialistes pourraient avancer que l’exp~rience personnelle de chacun
montre que tel 6tat de choses est d6sirable ou que tous les 8tres humains ont telle fi-
nalit6, tel int6r& ou sont motiv6s par tel type de
faible. Notre exp6rience personnelle montre plut6t que nous reconnaissons le carac-
t&e d6sirable d’une pluralit6 de biens et que ceux-ci sont A la base m~me de nos con-
flits pratiques. De meme, nous savons que les soci&6ts modernes se caract6risent par
ce que les philosophes nomment le fait du pluralisme>45 . En m~me temps, nous sa-
vons que les individus ne partagent pas une m~thode rationnelle, une 6chelle unique
ou un ordre de priorit6s commun permettant de mesurer les biens entre eux ou m~me
de les comparer . Pour ces raisons, les cons6quentialistes pourraient tenter de justifier
l’existence d’un unique bien substantiel A partir d’une reconstruction de l’ensemble
des biens estim6s d6sirables. 11 est vrai qu’une approche interpr6tative de ce genre
pourrait contribuer h r6soudre les conflits pratiques d’un individu plac6 dans une si-
tuation donn6e”. Nanmoins, A l’6chelle d’une communaut6 enti~re, cette strat~gie
semble voue A l’6chec. La construction du bien ultime d6sirable 6tant justifife par des
arguments de type hermneutique, il faudrait l’6valuer en tant qu’interpr6tation et non en
tant que fait brut que nous connaissons d’exp~rience. Or, puisque cette interpr6tation
int6grerait tous les biens jug6s d6sirables, le bien substantiel construit aurait fort peu
de poids pour ceux qui ne reconnaitraient pas le caract6re d6sirable de quelque bien
int6gre ‘ .
Les cons6quentialistes pourraient plut6t avancer que l’unique bien ultime doit etre
conqu en termes formels de mani~re A contenir 1’ensemble de choses que les individus
estiment d6sirables9 . Malheureusement, aux fins de la justification des 6tats de choses
d6sirables, cette these n’aurait aucun int&&. Du moment que le bien humain ultime
est conqu de mani~re A comprendre toutes les choses que les 6tres humains estiment
d6j d6sirables, il n’ajoute rien h la force normative que poss~dent (ou ne poss~dent
” J. Rawls, Libdralisme politique, trad. par C. Audard, Paris, Presses universitaires de France, 1995
[ci-apr~s Rawls, Libiralisme].
Les valeurs fondamentales apparaissent bien souvent incommensurables. Voir par ex. R. Chang,
dir., Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason, Cambridge (Mass.), Harvard Uni-
versity Press, 1997.
” Voir par ex. C. Taylor, <
sur6 et compar6 h la valeur d’6tats de choses potentiellement concurrents. Les 6tats de
choses d6sirables sont posis et, h partir de 1I, on choisit les moyens qui permettent de
les maximiser. On se pr6occupe du <
justifications cons~quentialistes constituent done, en pratique, des exercices de ratio-
nalit6
tion sont internes au mode de calcul appropri6 en vertu duquel une option politique
donn~e est mesur~e et compar~e h ses concurrentes, compte tenu de la fin recherch6e.
Ces contraintes se rapportent aux concepts d’<
avoir un lien rationnel entre la mesure et l’6tat de choses d6sirable: la mesure doit
contribuer mat6riellement h la fin vis6e. I1 doit 6galement y avoir une proportionnaliti
entre les effets n6gatifs caus6s par la mesure et les b~n~fices obtenus qui soit au moins
6gale au rapport cofit-b6n6fice de toutes les mesures alternatives. Une mesure gouver-
nementale dont les cons&tuences ne contribueraient en rien A l’6tat de choses d~sira-
ble ou dont les cons&tuences n6gatives (ou pr6judiciables) seraient proportionnelle-
ment plus importantes, par rapport aux effets positifs (ou b6n6fiques), que celles pro-
duites par une mesure concurrente ne serait ni efficace ni n6cessaire compte tenu de
l’6tat de choses h maximiser.
Les crit~res de rationalit6 et de proportionnalit6 (ou de n~cessit6 et d’efficacit6) ne
sont toutefois pas faciles h appliquer. D’abord, pour les appliquer, il faudrait que les
6tats de choses h maximiser puissent constituer des standards mat6riellement contrai-
gnants. Or, ils sont g6n~ralement congus en des termes qui les rendent difficilement
op6rationnels. Par exemple, les concepts d’<
collectif, ou les standards plus sp~cifiques, que ce soit le plaisir ou la satisfaction des
pr6f6rences, n’indiquent pas clairement le type de propri&6ts constitutives auxquelles
ils referent, nile type de politiques qu’ils impliquent. En tant que concepts abstraits,
vagues et g6n~raux, ils peuvent justifier une pluralit6 de jugements pratiques dispara-
tes, voire incompatibles’2. L’application de ces concepts n6cessite done une interpr6ta-
;0 Par exemple, la doctrine de l’4conomie du bien–tre>> presuppose que le bien A maximiser est le
toutes autres finalit6s possibles, et pr6suppose que
bien-8tre de tous les individus, par opposition
l’utilit6 doit 8tre comprise en termes exclusivement marchands (en termes de biens et services 6chan-
geables sur le march6). Pour une analyse de cette question, voir Nath, supra note 20.
“‘ Une illustration r~cente est fournie par Richard Posner dans une critique de l’argumentation mo-
rale propos~e par les philosophes professionnels. Voir R.A. Posner, <
52 Qu’est-ce que le bonheur ? Le plalsir, la satisfaction des pr6f&ences, le bien-8tre, la satisfaction
de tous ses intdalts, la capacit6 de choisir de mani&e autonome, le sentiment d’etre respect6 par les
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
ceux-ci deviennent
tion pr6alable. Or, d~s que nous tentons de mat6rialiser les concepts repr6sentant les
fins ultimes,
la proie du pluralisme d’interpr6tation.
L’ argumentation cons6quentialiste nous file ainsi entre les doigts, incapable de fournir
un standard en vertu duquel nous pourrions rationnellement comparer les interpr6ta-
fions concurrentes de l’6tat de choses A maximiser et d6terminer l’argumentation ex-
primant le mieux sa signification. Les fournirait-elle que nous pr6supposerions r6so-
lue la question d’interpr6tation. Le raisonnement cons6quentialiste nous enferme dans
une forme de circularit6: l’6tat de choses d6sirable doit 8tre interpr6t6 en termes sp6-
cifiques, sans quoi il ne saurait fournir des standards contraignants. Toutefois, pour
choisir l’interpr6tation la plus conforme A l’6tat de choses d6sirable, il faudrait que
l’6tat de choses fournisse d6jA un standard contraignant.
Ensuite, meme si l’6tat de choses h maximiser pouvait 6tre mat6riellement con-
traignant (si, par exemple, le bien 6tait formulM un niveau interm&tiaire), les crit~res
de rationalit6 et de proportionnalit6 exigeraient que les r6sultats des diverses options
politiques disponibles puissent 6tre rationnellement mesurables et comparables. I1 de-
vrait exister une unit6 de mesure ou un mode de calcul capable d’6tablir, dans une si-
tuation particuli~re, l’action qui maximise causalement l’6tat de choses d6sirable. Or,
il existe de bonnes raisons de douter que cela soit possible3. Premi~rement, il existe
des difficult6s pratiques inh6rentes aux calculs cons~quentialistes qui sont g6n6rale-
ment connues. D’abord, nos informations empiriques ne sont pas toujours fiables. Par
exemple, si le r6sultat vis6 est la maximisation du plaisir ou la satisfaction des pr6f6-
rences, il n’est pas possible pour une institution de connaitre parfaitement tous les de-
gr6s de plaisirs possibles que provoquent les actions ou tous les types de pr6f6rences
apparentes ou v6ritables des citoyens. Ensuite, il est impossible de connaitre toutes les
cons6quences, quasiment infinies, d’une meme action. Meme lorsqu’une action con-
tribue rationnellement A l’6tat de choses vis6, elle peut entrainer dans son sillon des
actes dont les effets lui nuisent. De plus, il existe une incertitude relativement au futur.
Nous ne savons pas comment les individus ou les collectivit6s agiront ou r6agiront
dans un contexte oh des facteurs impr6visibles seront pris en consid6ration lors de
l’agir. Enfin, il n’est pas toujours possible d’6tablir la part de r6sultat que produit ef-
fectivement une 16gislation par rapport
celle que produisent d’autres actes ou ph6-
nom~nes. Ainsi, les effets n6gatifs d’une mesure peuvent 8tre proportionnellement
sup6rieurs A ceux anticip6s lors du calcul initial.
Deuxihmement, d~s que l’6tat de choses h maximiser est fix6 aux fins de la justi-
fication, il ne reste plus de valeurs ind6pendantes par rapport auxquelles on pourrait
autres, la r6alisation de projets porteurs de sens ? Qu’est-ce que le plaisir ? Une sensation, la partici-
pation dans une activit6, une experience d6sir6e pour elle-mame ? Qu’est-ce que le bien-ftre ? La
sant6, l’&lucation, l’alimentation saine, la s6curit6 ou un ensemble de tout cela ?
41 A lap. 86 et s. ; Grisez, supra note 41.
” Voir D.W. Brock, Recent Work in Utilitarianism
(1973) 10 Am. Phil. Q. 241; Finnis, supra note
2001]
L.B. TREMBLAY- LA LEGISLATION COMMEJUGEMENTPRATIQUE
77
6valuer toutes les cons&luences produites par la mesure. Les crit~res de rationalit6 et
de proportionnalit6 enferment les jugements de valeur h l’int6rieur d’une 6chelle uni-
que, celle qu’6tablit 1’6tat de choses h maximiser. Or, puisqu’un m~me acte peut af-
fecter une multiplicit6 de biens, il devient difficile, voire impossible, de mesurer la
valeur d’une option donn~e conform6ment au critre de proportionnalit6. I devient en
l’6tat de choses vis6,
outre difficile de savoir si, compte tenu de sa contribution
l’option choisie est proportionnellement aussi avantageuse que toutes les options con-
currentes’. Enfin, il est difficile de poser un jugement ad~quat sur la proportionnalit6
relative des mesures concurrentes, car la valeur des moyens d6pend d’un crit~re de
<
Troisi~mement, au moins en relation avec certaines fins, il est loin d’8tre acquis
que le mode de calcul exig6 par la justification cons6quentialiste puisse etre possible
meme en principe 5. Par exemple, si la finalit6 vis~e est la satisfaction des pr6f&ences
du plus grand nombre, i faudrait poss6der, en plus d’une ide claire de ce que cons-
time une <
rer l’intensit6 des pr6f&ences individuelles A satisfaire et permettre les comparaisons
interpersonnelles. Or, on voit mal A quoi ressemblerait un tel mode de calcul. On
pourrait tenter de r~soudre cette difficult6 en demandant h chacun d’exprimer ses pr6-
f6rences par un vote, l’option ayant recu l’appui de la majorit6 faisant foi des pr6f6-
rences du plus grand nombre, mais cette procddure ne tiendrait compte ni de
l’intensit6 des prffrences ni du caract~re marginal de certaines utilit6s pour certains
votants’ . On pourrait cependant tenter de r&luire l’impact de ces difficult6s en cr6ant
des modules d’analyse tr~s pr6cis qui ignoreraient ou feraient abstraction de la r~ali-
t6″. On pourrait soutenir qu’il suffit que le mode de calcul puisse produire des solu-
Les effets distincts d’options distinctes sur des biens distincts ne pourraient 6tre adaquatement
mesurds et compares que si les biens distincts affect~s 6taient eux-m~mes rationnellement mesurables
et comparables.
” Comme le disait Dan W. Brock: <
” Ce probl~me a 6t6 fortement d6battu en philosophie politique. Voir par ex. Brock, ibid ; P. Van
Parijs, Qu’est-ce qu’une societgjuste ? Paris, Seuil, 1991, c. 1. Le vote majoritaire se heurte aussi ce
qu’il est convenu d’appeler le thdor~me d’impossibilit6 d’Arrow. Ce demier stipule que des prdf~ren-
ces individuelles ordonnOes qui sont parfaitement transitives (tel : si a>b et b>c, alors a>c) peuvent ne
pas l’8tre ds qu’on les agr~ge en un tout collectif.
>, La structure analytique de la th~orie 6conomique du bien-8tre relative 1’allocation des ressources
associde Pareto pourrait constituer un tel module. Ce modale permet de choisir rationnellement les
si, et
options en fonction du crit~re dit de Pareto-optimalit6>> (un 6tat de chose est Pareto-optimal
seulement si, aucun changement de l’allocation des ressources pourrait am61iorer le sort d’au moins
un individu sans nuire A personne). Ce module fonctionne cependant sur la base de prdsuppositions
abstraites. Pour une description de ces prdsuppositions, voir Nath, supra note 20, c. 2.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
tions approximatives>> ou objectivement probables58 . Quelle que soit la valeur au
m6rite de ces positions de repli aux fins d’une 6thique cons~quentialiste, elles auraient
pour effet d’affaiblir la force du cons6quentialisme en tant que mode de justification
de la 16gislation.
Ces consid6rations suffisent A montrer que les justifications qui proc~dent du con-
s6quentialisme ne peuvent g6n6ralement pas foumir
ceux h qui elles sont foumies
une bonne raison d’accepter le jugement pratique qu’elles sont cens6es soutenir. En
pratique, une argumentation cons6quentialiste constitue autant l’expression de
choix> , c’est-h-dire de volitions et de d6cisions, voire d’instincts, d’intuitions et
d’6motions, que de consid6rations rationnellement fond6es. Les auditeurs sont invit6s
A admettre les fins ultimes propos~es et aL s’incliner devant les arguments techniques des
experts soutenus par des analyses de type cofit-b6n6fice, en d6pit de leur insuffisance.
Pour ces raisons, les justifications cons6quentialistes conviennent bien aux doctri-
nes politiques d6cisionnistes>> ou volontaristes>, telle la doctrine de la souverainet6
qui conf~re A la volont6 du souverain le droit de d6cider et de choisir ce qui constitue
le bien, ce qui constitue les meilleurs moyens de l’atteindre et ce qui constitue les
m6thodes appropri6es de calculer, mesurer et comparer les diverses options politiques
entre elles. En vertu de la doctrine de la souverainet6, le seul fait que le souverain d6-
cide qu’un 6tat de choses doit 8tre r6alis6 constitue une raison suffisante de reconnal-
tre le caract~re d6sirable de cet 6tat de choses. De m~me, le fait que le souverain
<
aussi a en justifier le bien-fond6. 1 n’existe aucun standard sup6rieur d’6valuation que
l’acte de volont6. La d6cision fait foi des bonnes raisons,. Bref, il suffit au caractre
d6sirable de certains 6tats de choses qu’il soit pos6 et aux moyens utilis6s qu’ils soient
voulus. La question normative essentielle ne porte donc pas sur la qualit6 de la justifi-
cation de la l6gislation conque comme jugement pratique. Elle porte sur la 16gitimit6
politique du souverain. Elle est de savoir si la personne, le groupe de personnes ou
l’institution qui, en fait, d6cide les finalit6s et choisit les moyens de les atteindre est
moralement autoris6 d’exercer le pouvoir politique. Dans l’hypoth~se oti il l’est, sa
16gislation estjustifi6e, quelle qu’en soit son m6rite.
De m~me, les justifications cons6quentialistes conviennent bien aux th6ories de la
d6mocratie majoritariste. Ces th6ories constituent g6n6ralement des th6ories politi-
ques d6cisionnistes. La source de la l6gitimit6 politique r6side dans la volont6 de la
collectivit6, que cette demi~re soit comprise en termes de peuple, de communaut6, de
citoyens libres et 6gaux, d’agr6gat d’individus ou de repr6sentants 6lus. Le seul fait
” Voir toutefois les rserves de Brock, supra note 53 A la p. 246 et s. et celles de Smart et Williams,
“‘ Voir Tremblay, supra note 26 A la p. 55 et s. oti j’ai rappelM les traits essentiels des doctrines de la
supra note 41 aux pp. 40-41.
souverainet6.
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L.B. TREMBLAY- LA L-GISLATION COMME JUGEMENT PRATIQUE
79
que le demos veuille poursuivre telle politique suffit h lajustifier et, en g~n6ral, le vote
majoritaire fait foi de cette volont6. Certes, les citoyens ou leurs repr6sentants peuvent
avancer des consid6rations du type cons~quentialiste. Cependant, c’est le <
collectif qui l’emporte en demier et non pas la force du meilleur argument. Pour cette
raison, les th6ories de la d6mocratie majoritariste postulent une forme d’6galit6 politi-
que oprocddurale>>, conf6rant 6galement h chacun une voix. Elles pr6supposent g6n6-
ralement que personne n’a unilat6ralement le droit d’imposer A tous les autres sa con-
ception de ce qui est juste et bon. Tout comme les modes de justification consequen-
tialistes, les th6ories de la d6mocratie majoritariste impliquent que la 16gislation est en
fait une affaire de volont6, de decision et de choix, et non de justification rationnelle .
IV. La justification d6ontologique
El existe pourtant une intuition assez partag~e selon laquelle il doit exister un
moyen de justifier rationnellement la 16gislation et de v6rifier si elle est bien ou mal
fond6e, justifi6e ou injustifi6e an m6rite. C’est certainement une conviction animant
les citoyens qui partagent les id6aux d’une d6mocratie lib6rale. La seconde concep-
tion de la justification de la 16gislation procde de ces id6aux. Elle prend acte des dif-
ficult6s que posent les modes de justification cons&luentialiste et reconnait que, dans
le cadre de leurs limites intrins~ques, ces modes normaux de justification peuvent
poss&ler une finalit6 et une logique propres. Elle postule n6anmoins qu’il existe des
standards ou des critpres objectifs de type d6ontologique en vertu desquels les ci-
toyens peuvent rationnellement 6valuer la justification de la 16gislationd. Ces stan-
dards ou crittres sont foumis par un ensemble de droits fondamentaux>> congus
comme des contraintes qui p~sent sur les actions gouvemementales et les d6cisions
politiques. Je qualifierai de
ainsi dire, de 1’ext6rieur sur des actions et des decisions normalement fond6es sur un
mode de raisonnement cons~quentialiste62.
Pour les m~mes raisons, les justifications cons&juentialistes se pretent mal au contrfle judiciaire.
Tout au plus peuvent-elles convenir aux doctrines de la retenue ou de la d6f6rencejudiciaire.
62 Une contrainte de type ddontologique postule qu’un acte, une d6cision ou une pratique peut etre
bon ou mauvais, juste on injuste, raisonnable ou d~raisonnable, en vertu de r~gles, de principes ou de
consid6rations cat6goriques qui lient les individus ind6pendamment des cons&juences que pourait
produire l’acte, la d6cision ou la pratique. Une contrainte de type d6ontologique p~se sur Faction in-
d6pendamment des r6sultats que pourrait produire l’acte.
62 Le concept de <
et
parce qu’elle poss~de une acception plus large que la conception des droits propos6e par Nozick.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
La th~se des droits comme contraintes lat6rales ne signifie pas que les agents
gouvemementaux ne peuvent 16gitimement poursuivre qu’un seul but, soit la maximi-
sation des droits. Une telle contrainte ne serait pas lat6rale, mais interne h
1’argumentation cons6quentialiste. Elle correspondrait ce que Robert Nozick a quali-
fi6 d’
l’ttat est de produire un seul 6tat de choses d6sirable, de minimiser l’ensemble total
(pondr6) des violations des droits dans la soci6t6. En principe, les droits congus
comme
finalit6s d6sirables, ni les types de moyens les plus efficaces. Ils les laissent libres>>
de poursuivre toutes sortes de finalit6s, meme celles qui ne commandent pas la maxi-
misation de la protection des droits, et de tenter de les atteindre par les moyens jug6s
les plus efficaces. Ce qu’ils ajoutent de sp6cial, cependant, est l’existence d’espaces
d’activit6s et d’avantages ou de b6n6fices ind6pendants que les actions gouveme-
mentales et les d6cisions politiques ne doivent pas violer. Ces espaces d’activit6s et
ces avantages ou b6n6fices individuels ou collectifs ind6pendants freinent donc
un droit seraitjustifi6e>.
La seconde version se situe k la limite de l’absolutisme. Elle 6nonce que les droits
doivent 8tre strictement prot6g6s, sauf dans des situations urgentes et r6elles oir le res-
pect int6gral du droit entrainerait une catastrophe, la violation d’autres droits ou em-
p~cherait la r6alisation de buts sociaux fondamentalement importants. Les droits sont
encore trait6s comme des contraintes lat~rales qui p~sent sur les actes de l’ttat, mais
ils ne p~sent plus d’une mani~re absolue. ils 6cartent plut6t certains types de consid6-
ration auxquels un gouvemement pourrait autrement en appeler pour justifier ses actes
et ses d6cisions. On pourrait dire que les droits ne p~sent d’une manire absolue qu’h
l’6gard de certains types de consid6ration, tels l’ufilit6, le bien-etre g6n6ral et la per-
fection des individus ou de la communaut6. John Rawls r6sumait cette ide en ces
termes : <
C. Fried, Right and Wrong, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1978 t lap. 81.
6Cette attitude d6ontologique est manifeste en philosophie politique contemporaine. Pour Fried, <> (ibid. la p. 12). Robert Nozick semble
nquivalent ipso facto des violations, voir Nozick, supra
penser que toutes les restrictions aux droits
note 55 a la p. ix: <
6Rawls,
Theory, supra note 22 aux pp. 3-4. Plus r6cemment, il 6crivait: Ces liberts ont une va-
leur absolue par rapport aux arguments fondus sur le bien public et sur des valeurs perfectionnistes>> :
Rawls, Libiralisne, supra note 45 A la p. 351. Dworkin &crivait quant h lui, <
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
rit6 absolue sur la 16gislation, mais seulement lorsque cette derni~re n’est pas soute-
nue par des raisons sp6ciales. Dans les limites du respect des droits, les justifications
cons6quentialistes sont suffisantes 7.
La troisi~me version des droits comme contraintes lat6rales s’inspire du principe
de l’6chelle mobile>>. Elle pourrait &re conque comme un raffinement de la seconde
version. Elle pr6suppose que les droits, m~me lorsqu’on peut les qualifier de fonda-
mentaux, peuvent avoir plus ou moins de poids selon 1’aspect concret du droit qui est
en cause dans un contexte donn6. Plus l’aspect concret du droit en cause est pesant,
plus il a le pouvoir de r6sister aux restrictions gouvemementales. On pourrait dire que
les droits doivent 8tre strictement prot6g6s, sauf dans des situations urgentes et rdelles
oh le respect int6gral de l’aspect du droit affect6 emp~cherait la r6alisation d’6tat de
choses dont le caract~re d6sirable est relativement plus pesant que 1’aspect du droit
auquel il a port6 atteinte. Ainsi, plus le but vis6 par la mesure gouvemementale est
important, juste ou 16gitime, plus l’ttat a le pouvoir de l’atteindre efficacement en
restreignant les aspects des droits qui ont relativement moins de poids. Inversement,
plus les aspects concrets et sp6cifiques des droits en question ont du poids, plus les
raisons avanc6es au soutien de la mesure restrictive doivent &re importantes pour etre
accept6es comme suffisantes. L’6chelle mobile d6crit le fait que le poids d’un droit
particulier se d6place le long d’une 6chelle et, compte tenu des aspects concrets sp6ci-
fiques du droit qui sont affect6s par une mesure gouvernementale, fixe une multitude
de seuils au-delh desquels il a le pouvoir de r6sister aux consid6rations politiques con-
currentes de moindre amplitude.
Quelle que soit la version, la justification de la i6gislation est toujours 6valu6e par
rapport aux droits fondamentaux. I1 s’ensuit, contrairement au mode de justification
cons6quentialiste, que la seconde conception de la justification founit des crit6res
objectifs ou des standards critiques mat6riels en vertu desquels les fins et les moyens
peuvent &re rationnellement 6valu6s. Selon la version absolutiste, ces crit6res 6non-
6′ I1 y a plusieurs mani~res d’exprimer cette version d~ontologique en philosophie politique con-
temporaine. Rawls I’a lui-m~me exprim6 en termes d’une pluralit6 de principes de justice posse ra-
tionnellement dans un ordre de <
(trump card) pour exprimer l’id6e que les droits dtenus par les individus coupenb> certains types de
justification. Voir Dworkin, Rights, ibid. lap. xi.
‘ On pourrait exprimer cette version de diverses faqons, selon les valeurs et les consid6rations qui
permettent d’6tablir le fondement et le poids des droits et de leurs divers aspects, ainsi que ceux des
objecfifs, selon les crit~res qui permettent de les comparer et selon la mani~re de les agencer. En ce
sens, I’6tablissement du seuil au-delA duquel les droits exercent une contrainte dans un contexte peut
proc6der de considdrations non-d6ontologiques et exiger une forme de
que le seuil est 6tabli, le droit doit avoir pr6pond~rance
‘encontre des consid6rations politiques con-
currentes de moindre amplitude. Je soutiens que la th6orie g6n6rale des droits as trumps propos6e
par Dworkin appuie l’id~e de 1’6chelle mobile avanc6e ici. Voir Dworkin, Rights, ibid. aux pp. 92-93.
2001]
L.B. TREMBLAY- LA L&GISLATION COMME JUGEMENTPRATIQUE
83
cent que la legislation est injustifie d~s lors qu’elle porte atteinte h un droit. Selon la
seconde version, le crit6re 6nonce que la mesure est injustifi6e ds lors qu’elle porte
atteinte h un droit, sauf si elle est soutenue par certaines consid6rations sp6ciales. Se-
Ion la troisi~me version, la 16gislation est injustifi6e d~s lors qu’elle porte atteinte h un
droit, sauf si elle est soutenue par des consid6rations qui ont plus de poids que celles
qui soutiennent l’aspect du droit qu’elle restreint. Certes, l’6valuation de la justifica-
tion demeure partielle et n6gative : on ne demande pas t l’Etat de justifier compl~te-
ment les 6tats de choses qu’il estime d6sirables de r6aliser, ni de justifier complete-
ment les moyens qu’il entend prendre pour les r6aliser. N6anmoins, l’6valuation pro-
c~de dans le cadre d’un ordre normatif distinct, celui qui reconnalt les droits, dont le
fondement et la justification d~coulent de valeurs et de principes ind6pendants des
6tats de choses ultimes vis6s par la 16gislation.
Or, comme on sait, les droits sont fort controvers6s. Alasdair MacIntyre, par
exemple, soutient d’une mani~re assez brutale que nous ne devons nous 6garer: <<[L]a
v6rit6 est simple: ces droits n'existent pas, et croire en eux, c'est croire aux sorci6res
et aux licomes>>’9. Meme chez ceux qui y croient, il n’y a d’accord ni sur leur fonde-
ment ni sur ce qu’ils repr6sentent ni sur leur poids70. La justification rationnelle d’une
proposition exprimant l’existence, le contenu et la priorit6 d’un droit est done requise.
Or, comment justifier le fondement des droits par rapport auxquels se mesure la 16gis-
lation ? Comment justifier les int6rts fondamentaux dignes de protection ? Comment
justifier la formulation sp~cifique des espaces d’inviolabilit6 prot6g6s ? Comment
justifier le poids relatif et approximatif des droits par rapport aux objectifs politiques
concurrents, c’est-h.-dire la determination du seuil de r6sistance au-delh duquel la
protection fond6e sur les droits tombe ?
On pourrait tenter de justifier les pr6misses avanc6es au soutien des droits, de
leurs d6finitions et de leurs poids relatifs de diverses mani~res. Premi~rement, on
leur priorit6 sont <6vi-
pourrait avancer que les propositions relatives aux droits et
dentes par elles-m~mes>>7 . Mais cette affirmation ne serait pas convaincante dans un
contexte oii les propositions sont fortement contest6es. A tout le moins, elle ne saurait
l’&re pour les membres de l’auditoire qui r6cusent l’6vidence et qui demandent une
justification. Deuxi~mement, on pourrait avancer que les propositions relatives aux
69Maclntyre, supra note 21 hL lap. 70.
Comparer par ex. les th6ories concurrentes de Nozick, supra note 62 ; Rawls, Theory, supra note
22 ; Dworldn, Rights, supra note 22 ; Ackerman, supra note 22 ; J. Finnis, Natural Law and Natural
Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980 ; D. Gauthier, Morals by Agreement, Oxford, Clarendon Press,
1986 ; A. Gewirth, Human Rights: Essays on Justification and Applications, Chicago, University of
Chicago Press, 1982.
, Voir par ex. le prtambule de la Diclaration am6ricaine d’indifpendance (1776): <
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
droits se fondent sur la rdvdlation divine, la loi naturelle, la nature ou un bien humain
ultime. Mais il est peu probable, dans une soci6t6 pluraliste, que l’une ou I’autre de
ces justifications puisse 8tre acceptable a tous les membres de l’auditoire qui elle se-
rait destin6e. En outre, faire appel a la rrvrlation, h la nature ou
l’idre de bien ultime
prdsuppose des affirmations sur des types de fait qui se pr&ent mal A la justification
rationnelle: non seulement les faits (ce que Dieu a rv616, ce que la nature dicte, ce
qui est le bien ultime) ne sont-ils pas observables, mais ils n’ont de sens que dans le
cadre de theories et mdtathdories controversies7.
Troisi~mement, on pourrait tenter de justifier les droits et libertrs, ainsi que leur
poids relatif, en termes de principes politiques justes, moralement valid6s par une pro-
crdure neutre qui poss~de une valeur d6ontologique et qui est 6tablie indrpendam-
ment du bien ou des cons6quences>. La position originale 61aborre par John Rawls
constitue probablement le prototype contemporain d’une telle strat6gie: des agents
rationnels choisissent les principes de justice (notamment ceux 6noncant les droits et
les libertrs) devant gouverner leur interaction sociale sous le poids de certaines con-
traintes 6quitables (le
tial”. Trois difficultds doivent toutefois 6tre mentionndes. D’abord, il n’est pas certain
que tons les etres rationnels puissent accepter la prrmisse selon laquelle le juste, d6-
termin6 d’une mani~re procddurale, doit avoir priorit6 sur le bien”. D’une part, au
moins certains auditeurs peuvent concevoir la vie morale en termes substantiels fai-
sant fondamentalement appel a une vision 6thique globale ou
une diversit6 de
biens 6. D’autre part, il se pourrait que la priorit6 du juste soit elle-m~me un jugement
dont la justification doit faire appel au bien humain”. Ensuite, meme en admettant que
12 Voir supra notes 39-41 et le texte conespondant ; voir aussi Tremblay, supra note 26 aux pp. 72-73.
” La valeur dontologique de la procedure signifie qu’elle lie en elle-m~me tous les &tres rationnels
et qu’elle incame le principe kantien affirmant la priorit6 du juste sur le bien. Comme le souligne Mi-
chael Sandel, le caract~re deontologique de la procedure ne s’oppose pas tant aux justifications con-
s~quentialistes. Elle s’oppose aux modes de justification t6l6ologiques. La justification drontologique
est foundational> : it describes a form of justification in which first principles are derived in a way
that does not presuppose any final human purposes or ends, nor any determinate conception of the
human good
(M.J. Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge, Cambridge University
Press, 1982
lap. 3).
14 Voir Rawls, Theory, supra note 22. D’autres auteurs ont 6labor6 des formes de procedure qui in-
cament l’id~e d’impartialit6. Voir par ex. T.M. Scanlon, Contractualism and Utilitarianism dans A.
Sen et B. Williams, dir., Utilitarianism and Beyond, Cambridge, Cambridge University Press, 1982 A
lap. 103 ; Dworkin, Rights, supra note 22; Ackerman, supra note 22.
” Voir par ex. M. Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, New York, Basic
Books, 1983 ; Maclntyre, supra note 21 ; Sandel, supra note 73.
76 Voir par ex. le chapitre sur “The Diversity of Goods” dans C. Taylor, Philosophy and the Human
Sciences: Philosophical Papers 2, Cambridge, Cambridge University Press, 1985, c. 9 A lap. 230.
S. Chambers, Reasonable Democracy: Jiirgen Habermas and the Politics of Discourse, Ithaca,
Cornell University Press, 1996 aux pp. 46-49.
2001]
L.B. TREMBLAY- LA LEGISLATION COMMEJUGEMENTPRATIQUE
85
les principes de justice puissent 8tre justifies en termes proc~duraux, tous les 8tres ra-
tionnels pourraient ne pas accepter le type de procedure propos6P. Enfin, meme en
admettant la validit6 d’un type de proc&lure, les droits et les libert6s qui en d6coule-
raient pourraient ne pas 8tre accept6s par tous les 8tres rationnels. Une proc6dure de
type d6ontologique presuppose toujours une certaine conception de l’individu, de sa
dignit6, de son autonomie de sa rationalit6 et de son mode d’&re intersubjectif. Or,
dans une soci&6t pluraliste, cette conception est controvers6e 7′. D’autre part, puisque
cette conception guide l’application de la proc&iure elle-meme, les pr6misses de la
justification risquent d’apparaitre insuffisantes ou inacceptables
ceux qui ne les
partagent pas. Prenons un exemple. La procddure propos6e par Rawls exige une
forme de dialogue hypoth6tique entre des 8tres rationnels hypoth6tiques cens6s nous
repr6senter. Bien que la conversation qu’il imagine soit cens6e refl6ter celle des parti-
cipants plac6s dans la position originale, en r6alit6, Rawls demeure maitre de la con-
versation. Comme l’a soulign6 maintes fois Jffrgen Habermas, Rawls proc~de mono-
logiquement: i contr6le la teneur du dialogue et d6termine lui-meme le cadre con-
ceptuel et normatif A l’int6rieur duquel la conversation 6volue0 . Rien ne peut donc ga-
rantir que tous les citoyens r6els accepteraient les conclusions des repr6sentants ima-
gin6s par Rawls’.
Quatri~mement, on pourrait tenter de justifier les droits et les libert6s ainsi que
leur poids relatif en termes de principes politiques dont la justification proc6derait de
la meilleure interpr6tation des pratiques communes, des croyances et des compr6hen-
sions partag6es qui, dans les soci&t6s d6mocratiques, font une place aux droits et aux
libert~s. Les principes politiques tireraient leur force normative du fait qu’ils contri-
bueraient h donner un sens coh6rent an discours moral existant en vertu duquel nous
existons nous-memes comme etres moraux. Selon Michael Walzer, <<[n]os cat6gories,
nos relations, nos engagements et nos aspirations sont tous fagonn6s par cette morale
existante et exprim6s dans ces termes [...]. On peut dire que le monde moral fait pour
nous autorit6 car il fournit tout ce qu'il faut pour mener une vie morale, y compris la
capacit6 de r6flexion et de critique>>’.
” Voir supra note 74. 11 est int&essant de noter que Rawls a pris quelque distance avec la position
originale comme mode de justification rationnelle des principes de justice de manire h se tourner vers
les intuitions les plus profondes de la culture d6mocratique. Voir Rawls, Libdralisme, supra note 45.
“Voir la critique de Sandel, supra note 73.
Voir Habermas, Ddmocratie, supra note 22 ; J. Habermas, Morale et communication : conscience
morale et activitd comnunicationnelle, trad. par C. Bouchindhomme, Paris, Cerf, 1986 ; J. Habermas,
De l’ethique de la discussion, trad. par M. Hunyadi, Paris, Cerf, 1992.
” I1 est significatif que la th6orie de Rawls ait provoqu6 une abondante littdrature critique. Voir par
ex. N. Daniels, dir., Reading Rawls: Critical Studies on Ravls’A Theory of Justice, 2′ &., Stanford,
Stanford University Press, 1989.
” M. Walzer, Critique et sens commun, trad. par J. Roman, Paris, La d6couverte, 1990 aux pp. 32-33.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
Ce type de justification, qu’on pourrait qualifier d’herm6neutique, pose toutefois
trois probl~mes”3. D’abord, dans une soci6t6 pluraliste, l’existence d’un ensemble co-
h6rent de pratiques, de croyances, de jugements, de significations et de compr6hen-
sions morales partag6es n’est pas facilement d6montrable. Ronald Dworkin a plut6t
soutenu que l’existence m~me de d6saccords pratiques sur une question politique
controvers6e, telle celle de savoir si les soins de sant6 rel~vent des besoins on du mar-
ch6 libre, prouve qu’il n’existe pas de signification sociale partag6e A propos de
laquelle on pourrait 8tre en d6saccord’. Peut-on d~s lors justifier des principes politi-
ques coh6rents h partir d’une interpr6tation des pratiques sociales aupr~s de tous les
participants A ces pratiques ? De plus, la certitude ne constituant pas un objectif fon-
damental de l’approche herm6neutique, les interpr6tations ne sont jamais posees
comme finales et d6finitives. Par consequent, les justifications de type herm~neutique
sont toujours ouvertes A la contestation. Il est vrai que la validit6 d’une interpr6tation
donn6e d6pend d’un crit~re de coh6rence, mais il peut y avoir plus d’une lecture coh6-
rente d’une m~me pratique sociale. D’une part, les imites territoriales> des pratiques
on la liste des 616ments qui les constituent et qui doivent faire partie de l’interpr6tation
ne sont pas fix6es d’avance. D’autre part, elles ne peuvent pas l’tre. Elles ne peuvent
8tre d6termin6es qu’au cours du processus d’interpr6tation. Par exemple, la question
de savoir si l’histoire d’une pratique doit faire partie des 616ments A int6grer dans
l’interpr6tation et, le cas 6ch6ant, quels aspects de l’histoire et quel poids leur accor-
der peut donner lieu h diverses interpr6tations concurrentes. I1 en va de meme de tous
les 616ments et de tons les aspects de la pratique. Enfin, meme en s’accordant sur la
meilleure interpr6tation de nos traditions, de nos conventions, de nos compr6hensions
et de nos croyances morales partag6es, cette interpr6tation pourrait ne pas avoir de
force normative aupr~s des individus estimant que l’approche herm6neutique ne pro-
” L’herm6neutique postule que les expressions humaines (actions, pratiques sociales et concepts)
possdent g6n6ralement une signification au-del des 616ments empiriques qui les manifestent. Cette
signification peut 8tre reconstruite par une interpr6tation situ6e qui les ajuste au langage, A l’histoire et
aux traditions dans lesquels les expressions en question se manifestent. Pour une introduction, voir
M.T. Gibbons, Interpreting Politics, New York, New York University Press, 1987. J’ai aussi abord6
cette question notamment dans L.B. Tremblay,
R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1985 A la p. 217.
Joshua Cohen a soutenu que dans sa critique de la pratique, Walzer discrimine entre les valeurs
qui sont les n6tres et celles qui en d6vient: Walzer is critical of current practices. But just because of
this, the SCD [simple communitarian dilemma] leads us to expect an arbitrary and tendentious de-
scription of “our” values. For, in order to be critical, Walzer must regard significant elements of cur-
rent practices as not indicative of our values. So we can expect that only some current practices will
be said to embody our values. But we can also expect to be perplexed by the principle of selection.
And in fact this a priori suspicion is confirmed by a number of examples>> (J. Cohen, Recension de
Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality de M. Walzer (1986) 83 J. Phil. 457 A Ia p.
464).
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L.B. TREMBLAY- LA LEGISLATION COMME JUGEMENT PRATIQUE
87
duit que des jugements de fait ou d’ordre anthropologique, alors que la question des
droits doit d6pendre de considdrations moralement ind6pendantes, critiques ou sup6-
rieures (telles l’6vidence, la r6v61ation divine, la nature ou une proc6dure d6ontologi-
que).
Ces difficult6s ne signifient 6videmment pas que les strat6gies employ6es sont
fausses on que les principes qu’eles reconnaissent sont erron6s. La question est de
savoir si l’une ou l’autre des strat6gies argumentatives est capable de fournir une
bonne justification i tous les membres des auditoires concem6s. Elle est de savoir si
l’argumentation avanc6e an soutien des droits, de leur sens et de leur poids relatif
fournit h tous les auditeurs raisonnables une bonne raison d’en accepter les conclu-
sions pratiques. I1 semble bien que la r6ponse soit n6gative. Non setlement les pr6-
misses les plus fondamentales des arguments semblent-elles dans les faits insuffisan-
tes ou inacceptables h plusieurs citoyens, mais dans la mesure on ces pr6misses en ap-
pellent aux conceptions controversies du bien, du monde et de l’6tre humain, elles
peuvent difficilement prtendre au type d’universalit6 requis par l’ide de bonne justi-
fication. Le pluralisme de fait qui affecte les questions du bien et de la vie bonne sem-
ble aussi affecter les conceptions du fondement des droits, de leur signification et de
leur poids relatif.
V. La justification proc6durale
La troisi~me conception de la justification de la l6gislation prend acte du fait que,
dans la culture politique actuelle, les arguments de type cons~quentialiste ainsi que
ceux ax6s sur les droits comme contraintes lat6rales sont g6n6ralement incapables de
foumir aux membres des auditoires i qui ils sont pr6sent6s une bonne justification des
jugements pratiques qu’ils sont cens6s soutenir. Elle r6cuse n6anmoins la these scep-
tique qui pourrait s’ensuivre selon laquelle la qute d’une justification rationnelle de-
vrait 8tre abandonn6e, les citoyens n’ayant plus qu’I s’incliner devant la coercition, la
violence ou la force ufiis6e au soutien des volitions, des d6cisions, des instincts, des
intuitions on des 6motions du plus grand nombre de ceux qui exercent le pouvoir ‘ un
moment donn6. La troisi~me conception postule que la 16gislation peut, en principe,
faire l’objet d’une bonne justification, A la condition d’engager activement chaque ci-
toyen dans un processus collectif de d6lib6ration rationnelle. Pour cette raison, on
peut l’associer aux th6ories de la d6mocratie dlibrative .
Les theories de la ddmocratie d6lib~rative sont g~n~raement conques comme des th6ories de la
justification politique. Elles postulent g6n~ralement que la source de 16gitimit6 r6side dans le proces-
sus de d6lib6ration publique entre les citoyens. Voir par ex. J. Cohen, <
ford, Basil Blackwell, 1989 h la p. 17 [ci-apr s Cohen, Deliberation ]; B. Manin, On Legitimacy
and Political Deliberation>>, trad. par E. Stein et J. Mansbridge (1987) 15 Pol. Theory 338. Voir en gd-
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
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L’idde g6ndrale qui anime la troisi~me conception de la justification est que la d6-
liberation publique, libre et ouverte est une proc6dure qui permet A chaque citoyen de
participer A la d6termination des raisons substantielles qui justifient la ldgislation et,
en dernier lieu, de les accepter comme 6tant bonnes. Chacun peut donc faire valoir
publiquement ce qui lui apparalt constituer les meilleurs arguments, 6valuer la force
relative des arguments concurrents et tenter de les r6futer sur la base de raisons que
tons pourraient reconnaitre comme bonnes. Chacun a ainsi le pouvoir de persuader les
autres d’adopter la 16gislation qui lui semble la plus justifie et de s’opposer aux pro-
positions l6gislatives qui ne semblent pas soutenues par de bonnes raisons. La d6lib6-
ration d6mocratique constitue un mode de decision politique cens6 permettre de rdgler
les d6saccords dans une socidt6 pluraliste, non par la force, le nombre et les volitions,
mais sur la base de consid6rations rationnelles que tous pourraient, en principe, ac-
cepter. 1 s’ensuit que les raisons avancdes au soutien d’une proposition politique doi-
vent poss6der une force normative susceptible de contraindre tous les participants.
Elles doivent aller au-delt de l’expression des pr6fdrences, des int6r~ts personnels et
des volont6s des agents qui les 6noncent. Les raisons avanc6es doivent &re conques en
des termes que chacun pourrait rationnellement accepter. Cela implique que chacun
doit tenir compte des vues et des arguments de tous les autres et 8tre prt h transfor-
mer sa compr6hension initiale de la force normative relative des raisons substantielles
en pr6sence.
La d6mocratie d6lib6rative est un mode de d6cision politique qui peut viser divers
objectifs selon la th6orie envisag6e”7. Pour les fins d’une conception de la justification
politique de la 16gislation, on peut identifier deux versions des th6ories de la d6mo-
cratie d6lib6rative. La premiere proc~de d’une vision de la socidt6 politique qu’on
pourrait qualifier de r6publicaine ou communautarienne. La bonne justification est
ddterminde collectivement, au terme du processus de ddlibdration publique, par le
vote du plus grand nombre. Dans une these sur la 16gitimit6 des decisions politiques
prises au terme d’un processus ddlib6ratif dans lequel chacun a pu librement partici-
per et voter pour ou contre les options propos6es, Bernard Manin a soutenu que [tihe
relative force of its justification can only be measured by the amplitude and the inten-
sity of the approval it arouses in an audience of reasonable people>>” . Pendant le pro-
cessus, les participants tentent de se persuader mutuellement de la force ou de la fai-
blesse des arguments pr6sent6s. Mais puisque les arguments ne sont ni vrais ni faux,
aucune conclusion ne s’impose ndcessairement: chacun remains free to give his
agreement or to withold it>>9. C’est donc le vote final qui, en determinant A la majorit6
ndral J. Bohman et W. Rehg, dir., Deliberative Democracy, Cambridge (Mass.), M1T Press, 1997; J.
Elster, dir., Deliberative Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1998.
” Voir par ex. T. Christiano, <
Ala p. 242.
Manin, supra note 86
Ibid.
la p. 354.
20011
L.B. TREMBLAY- LA LEGISLATION COMME JUGEMENT PRATIQUE
89
la proposition qui l’emporte, 6tablit la force relative des arguments’. N6anmoins, la
d6cision majoritaire peut 8tre consid6r6e
tons les citoyens ont particip6 a la <
Cette premire version se heurte a deux objections. D’abord, elle convient mal au
concept de d6lib6ration rationnelle. Si la d61ib6ration d6mocratique est un processus
par lequel chacun peut librement avancer des propositions politiques et d6battre des
meilleurs arguments dans le but de persuader autrui de leur bien-fond6, les raisons
avanc~es doivent pouvoir s’6valuer A la lumi~re de consid6rations substantielles dont
le statut est logiquement ant&ieur au r6sultat de la d6lib6ration et ind6pendant de la
proposition qui ralliera le plus grand nombre de voteurs. Certes, la v6rit6 ou la faus-
set6 des arguments politiques ne fait pas plus l’objet d’un syst6me logico-d6ductif que
d’une d6monstration scientifique. Mais la nature d’une d6lib6ration rationnelle doit
supposer que la force ou la faiblesse des arguments peut &re 6valu6e rationnellement
dans le cadre du processus, h la lumi~re de crit~res ou de consid&ations internes au
discours politique. Autrement, si la force des arguments avanc6s devait d6pendre du
nombre de ceux qui finalement les approuvent, chaque participant devrait attendre
l’issue du vote avant de former sa propre opinion sur le poids relatif des arguments
avanc6s. Ce serait incoh6rente.
Ensuite, en postulant que la d6cision politique qui revoit l’appui du plus grand
nombre peut &re consid6r6e comme 6manant du peuple, la premiere version confere
aux minoritaires et aux dissidents le statut d’auteurs de la lgislationr. Ces demiers
peuvent donc, moralement, 8tre tenus responsables de la 16gislation et, par voie de
consequence, tenus a l’ob6issance. Or, il ne semble pas raisonnable de tenir responsa-
ble d’une norme une personne qui ne l’approuve pas, qui a vot6 contre elle et qui a
fait valoir publiquement les motifs justifiant son d6saccord. Une telle responsabilit6
devrait pr6supposer que l’opinion de la majorit6 reflte vraiment celle du peuple dans
son ensemble. Or, contrairement h. ce qu’on a pu croire dans la tradition d6mocratique
classique qui remonte au moins h Jean-Jacques Rousseau9′, les minoritaires et les dis-
La premiere version confere aussi A la proc6dure d6librative et d6mocratique une vertu
litique.
96La production d’un consensus ou d’un accord rationnel comme l’une des conditions de la justifi-
‘un des traits distinctifs de la plupart des thtories de la d6mocratie dflib6-
cation politique constitue
rative. Voir par ex. Cohen, Deliberation>, supra note 86 A la p. 22. Cependant, il importe de souli-
gner une exception notable, Manin, supra note 86.
97 Cette ide est au coeur des th6ories du contrat social, au moins depuis les travaux de Thomas
Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau et Immanuel Kant. Thomas Scanlon a d~fini le con-
2001]
L.a TREMBLAY- LA LtGISLATION COMMEJUGEMENTPRATIQUE
91
rale moderne : <
fication publique. Par exemple, lorsque les libdraux soutiennent,
la suite de Kant,
que each individual requires to be convinced by reason that the coercion which pre-
vails is lawfuh> , ils n’insinuent pas que tous les citoyens doivent participer r6ellement
au processus de d6libdration politique. La d6lib6ration est plutat conque comme une
entreprise philosophique non pas politique. Le contrat social est un fait de raison, non
pas un fait historique. De meme, ils ne soutiennent pas que toute la l6gislation doit
8tre justifide au m6rite. La justification au m6rite n’est requise que pour les principes
constitutionnels fondamentaux, tels ceux qui reconnaissent la r~gle de la majorit6 et
les droits fondamentaux. I s’ensuit que la 16gislation compatible avec les droits fon-
damentaux est g6n6ralement tenue pour justifi6e d~s lors qu’elle a requ l’appui d’une
majorit6 de citoyens'”.
La seconde version de la d6mocratie d6libdrative exige une bonne justification
intersubjective pour chaque 16gislation. II s’ensuit que les r6flexions th6oriques sur la
justification de la l6gislation ne doivent pas privil6gier la ddtermination dans l’abstrait
d’un crit6re substantiel objectif et universel du bien ou du juste. Les valeurs politiques
devant 6tre 6tablies par une d6lib6ration publique qui engage tons les citoyens, les r6-
flexions th6oriques doivent ainsi se tourner vers la <
d’6tablir les r~gles ou les normes proc~durales qui promeuvent la d6lib6ration d6mo-
cratique et qui garantissent, autant que possible, que la l6gislation en r6sultant ren-
contre les conditions d’une bonne justification. Ces r~gles ou normes doivent 6tablir,
en premier lieu, les contraintes gouvernant la forme des d6bats, notamment les
contraintes gouvemant la forme que doivent rev~tir les raisons pour constituer de
bonnes raisons. Ces contraintes peuvent 6tre multiples et tous les penseurs de la d6-
tractualisme ainsi :
lap. 110).
” J. Waldron, “Theoretical Foundations of Liberalism” in J. Waldron, Liberal Rights: Collected
Papers 1981-1991, Cambridge, Cambridge University Press, 1993, 35 t lap. 41.
I. Kant, <
versity Press, 1977 A lap. 85.
‘ Ces assertions correspondent aux modes de justification dontologique. Voir la partie PV ci-
dessus.
‘> Par droits d6mocratiques on entend le droit de participer, de proposer des normes, d’avancer des
arguments, de voter.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
mocratie d61ib6rative ne s’entendent pas sur leur contenu. Elles peuvent 6noncer les
traits formels que les consid6rations avanc6es doivent poss6der pour constituer des
raisons, par opposition aux int6r~ts priv6s, aux rationalisations, aux pr6jug6s, aux
simples croyances, aux volitions brutes, A l’expression des sentiments ou aux sophis-
mes”. Elles peuvent aussi ftre plus exigeantes et 6noncer les traits formels que les
consid6rations avanc6es au soutien de la 16gislation doivent poss6der pour constituer
de bonnes raisons intersubjectives.
A l’instar d’Amy Gutmann et Dennis Thompson, elles pourraient exiger des ci-
toyens d’une soci6t6 d6mocratique pluraliste de se conformer A une norme de ordci-
procit& , c’est-h-dire h une forme de raisonnement politique mutuellement justifiable:
oYou make your claims on terms I can accept in principle et <4 make my claims on
terms you can accept in principle>“‘. Une telle version de la d6mocratie d6lib6rative
invalidererait d’avance les types de consid6ration qui ne sont pas mutuellement ac-
ceptables”‘. Altemativement, les contraintes pourraient 6noncer les crit~res permettant
d’6tablir la force relative de la justification du point de vue de chaque citoyen reel.
Ces crit~res pourraient permettre d’6tablir la sinc6rit6 et la cr6dibilit6 des citoyens qui
r6cusent la justification avanc6e au soutien d’une 16gislation et d’6valuer le caractre
pertinent, suffisant et acceptable des motifs pour lesquels un citoyen soutiendrait que
la justification avanc6e n’est pas acceptable. A titre d’exemple, ces critres pourraient
6noncer qu’un citoyen d6montrant que la justification avanc6e est incompatible avec
l’un de ses int6r~ts qu’il juge fondamental pour des raisons sinc~res et cr6dibles, que
la justification est discriminatoire h son endroit, que les fardeaux qu’on lui impose
sont clairement disproportionn6s par rapport aux b6n6fices qu’en tirera la collectivit6,
qu’il n’y a pas de lien rationnel entre la mesure 16gislative et l’objectif vis6, et que
l’atteinte A ‘un des int6rts qu’il juge fondamental pour des raisons sinc~res et cr6di-
bles n’est pas minimale en raison des alternatives 6galement efficaces, prouverait que
la 16gislation n’est pas soutenue par une bonne justification”5 .
Cette seconde version se heurte toutefois une objection majeure. En faisant d6-
pendre la justification politique de la production de consensus, elle pose une condition
lO Pour une 6tude d6taill6e de ces r~gles ou normes, voir Tremblay, supra note 26.
,3A. Gutmann et D. Thompson, Democracy and Disagreement, Cambridge (Mass.), Belknap Press
of Harvard University Press, 1996 A lap. 55. Pour eux, <[t]he foundation of reciprocity is the capacity
to seek fair terms of social cooperation for their own sake [ ...] From a deliberative perspective, a citi-
zen offers reasons that can be accepted by others who are similarly motivated to find reasons that can
be accepted by others> (ibid. aux pp. 52-53).
‘ Par exemple les arguments religieux. Joshua Cohen avance une th~se semblable A partir d’une
norme d’6galit6. Voir J. Cohen, Procedure and Substance in Deliberative Democracy dans S. Ben-
habib, dir., Democracy and Difference : Contesting the Boundaries of the Political, Princeton,
Princeton University Press, 1996
‘o Voir L.B. Tremblay,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
regle ne constituerait pas une raison de concevoir comme mutuellement justifiable le
r6sultat du vote majoritaire. I1 s’ensuit que la d6mocratie d6lib6rative comporterait
divers forums de discussion publique en plus des institutions traditionnellement asso-
ci6es A la production de la 16gislation. Le forum judiciaire, par exemple, pourrait,
certaines conditions, faire contrepoids aux d6cisions politiques dont la justification
n’apparaitrait pas mutuellement acceptable. Le cas 6ch6ant, ces institutions conf6re-
raient une forme de droit de veto aux dissidents ou aux minorit6s en contribuant
la
<
ciens politiques nomment la <
pas dans le but de rendre la l6gislation conforme A un bien ultime objectif ou juste.
la recherche de compromis et
Elles le feraient dans le but de contribuer
d’accommodements produisant une 16gislation mutuellement justifiable.
Conclusion
Dans ce texte, j’ai rappelM quelques raisons qui expliquent pourquoi la justifica-
tion de la l6gislation conque comme jugement pratique devait maintenant constituer
un aspect central des r6flexions sur la 16gislation. Apr~s avoir expos6 les principaux
crit~res d’une bonne justification rationnelle, j’ai soutenu que deux des trois concep-
tions dominantes, la justification cons6quentialiste et la justification d6ontologique ne
parvenaient pas, ou tr~s difficilement, A les satisfaire. Dans une derni~re section, j’ai
avanc6 quelques raisons qui montraient que la troisi~me conception pouvait, i certai-
nes conditions, rencontrer les crit~res d’une bonne justification.
Cette derni~re conception comporte toutefois quelque chose de paradoxal. Elle
qualifie de <
justification de la 16gislation n’est pas 6tablie par des normes, des valeurs ou des prin-
cipes substantiels'” que s’affairent A d6couvrir les philosophes de la politique. Elle est
6tablie par la proc6dure d6mocratique qui engage tous les citoyens dans une d6lib6ra-
tion collective. Toutefois, puisqu’il appartient, h l’int6rieur de ce processus,
chaque
participant de juger du poids des arguments avanc6s au soutien des propositions poli-
tiques, la justification
la l6gislation ind6pendamment et ant6rieurement au vote.
cation <
Pour cette raison, la d6mocratie d6lib6rative apparait comme une proc6dure qui per-
met d’61argir politiquement le d6bat philosophique sur le bien et le juste A toute la
,0′ Voir par ex. I.M. Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton, Princeton University
1 8 Par exemple, on peut signaler le bien (justification cons&tuentialiste) ou le juste (justification
Press, 1990.
d6ontologique).
2001]
L.B. TREMBLAY- LA LEGISLATION COMMEJUGEMENTPRATIQUE
95
communaut6, en vue de produire des consensus, des compromis ou des accommode-
ments mutuelementjustifiables’0.
‘O Voir L.B. Tremblay,
,La d6mocratie d6lib6rative et la protection des int~r~ts fondamentaux > dans
A. Duhamel et al., dir., La democratie ddlibdrative en philosophie et en droit: enjeux etperspectives,
Montr al, Th6mis, 2001.
