La zone fictive de I’infra-droit:
I’int6gration des r gles administratives dans
la cat6gorie des textes r6glementaires
France Houle*
Le phdnombne des r~gles administratives (les di-
rectives, les politiques, les guides, les manuels) intd-
resse de plus en plus les juges et les spdcialistes du
droit administratif. Aucun des crit6res poses par le droit
positif ne peut servir A 6tablir une distinction opratoire
entre le r~glementaire et le juridique et
le non-
r6glementaire et le non-juridique. L’article sugg&e des
r6ponses A la question centrale quant b ]a nature de
‘ensemble des ragles juridiques que constituent les ra-
gles administratives ayant des effets de droit sur les
administr6s. En consquence, ]a Loi sur les textes rj-
glementaires r&luit indflment la normativit6 adminis-
trative Zt la reconnaissance de quelques textes de porte
g6ndrale sans que les justifications soient convaincantes
sur le plan thorique. A partir d’un 6chantillon de ra-
gles administratives issues de difftrents organismes
administratifs, l’auteure identifie deux fonctions Ai ces
r~gles. Ces r~gles peuvent servir A ]a sp6cification ou A
la diff6renciation des rapports juridiques entre les ac-
teurs de ]a scene administrative. Cette classification est
utile afin de refl6echir aux voles possibles de r6forme de
la Loi sur les textes r6glementaires.
The phenomenon of administrative regulations
(directives, policies, guides, manuals) is of growing in-
terest to judges and specialists in administrative law.
None of the criteria of existing positive law can help
establish an operative distinction between the regula-
tory and the juridical and the non-regulatory and the
non-juridical. The author makes suggestions as to the
nature of that group of juridical rules that are adminis-
trative rules having legal effect upon those adminis-
tered. Without providing convincing theoretical justifi-
cations, the Statutory Instruments Act unduly reduces
administrative normativity to the recognition of several
texts of general application. Using a sample of admin-
istrative rules issued by adminstrative organizations, the
author examines two of their functions: administrative
rules help both to specify or to differentiate the juridical
relations between those actors subject to administra-
tion. Such functional classification helps us reflect
upon possible reform of the Statutory Instruments Act.
. Professeure h la Facult6 de droit de l’Universit6 de Montral ; chercheure associ~e au Centre de
recherche en droit public. L’auteure remercie la Commission du droit du Canada pour son appui fi-
nancier A la r~alisation de cet article.
Revue de droit de McGill 2001
McGill Law Journal 2001
Mode de r6frence: (2001) 47 R.D. McGill 161
To be cited as: (2001) 47 McGiU L.J. 161
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol.47
Introduction
1. Une critique des fondements de I’acte rdglementaire vdhicul~s par [a
Loi sur les textes r6glementaires
A. La volontd du Igislateur
B. Le r~le de I’interpr6tation administrative
C. La diversit6 des sanctions
1. La sanction administrative
2. La sanction judiciaire
II. Essai de typologie fonctionnelle des rbgles administratives
A. Les r~gles de sp6cification des rapports entre les acteurs
1. Les r~gles conditionnelles
2. Les r~gles interpr6tatives
B. Les r~gles de diff6renciation des rapports entre les acteurs
1. Les r~gles de proc6dure
2. Les r~gles de pratique
Conclusion
2001]
F HOULE- LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
Introduction
Les mutations de l’organisation politique des soci&t s modifient consid~rablement
la donne lorsqu’il s’agit de comprendre l’6mergence et ‘application du droit. Depuis
que le module de l’ttat-nation s’est impos6 dans les temps modemes, sa production
juridique a domin6 la r6flexion en th6orie du droit. De nos jours, les interactions entre
les diverses institutions 6tatiques et non 6tatiques se sont tellement diversifi6es qu’il
est devenu r&tucteur de pr~tendre que le droit est exclusivement issu d’une relation
hi6rarchique entre les appareils 16gislatif, ex6cutif et judiciaire de l’ttat. Dans ce
contexte, il n’est pas si 6tonnant de constater l’engouement pour les th6ories pluralis-
tes du droit. Bien qu’eiles aient surtout 6t6 utilis6es pour examiner la normativit6 ex-
tra-6tatique’, on ne saurait limiter l’int&& de ces th6ories aux seules manifestations
non 6tatiques du droit Elles peuvent 6clairer les rapports entre la r6gulation 6tatique
et non 6tatique en mettant en 6vidence des ph6nom~nes d’inter-normativite on encore
de pluralisme intra-6tatique; c’est A ce dernier ph6nom~ne que cette 6tude est consa-
cree.
En privil~giant un module d’organisation polycentrique, l’ttat contemporain a
l’closion d’une pluralit6 d’institutions relativement autonomes en son
encourag
semn. Lorsqu’un organisme administratif est op6ratoire, les fonctionnaires ne peuvent
plus compter sur le gouvemement ou le 16gislateur, du moins en temps utile, pour in-
tervenir et r6gler les difficult6s qu’ils rencontrent dans l’ex6cution de leur mission. Ils
doivent suppl6er aux carences et aux d6ficiences de l’ordre juridique institu6 depuis la
cr6ation de l’organisme et m~me anticiper les crises. Pour maintenir la stabilit6 de
leurs rapports avec les ordres sociaux qu’ils sont appel6s h r6gir, les fonctionnaires
produisent notamment des textes, des tableaux, des tables ou des m6thodes de calcul
rendus explicites dans des directives, des manuels, des guides, des codes de pratique
on politiques. Ces normes qui 6manent de l’Administration ne sont pas toujours ex-
press6ment autoris6es par le 16gislateur, mais elles affectent souvent les droits et les
int~r&s d’une cat6gorie d’administr6s’.
‘ Voir J. Griffiths, <
un exemple, voir A. Lajoie, Le statutjuridique des peuples autochtones au Quebec et le pluralisme,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1996.
2 J.-G. Belley, L’ttat et la r~gulation juridique des soci6t6s globales. Pour une probl6matique du
pluralismejuridique>> (1986) 18:1 Sociologie et soci6t6s 11 A la p. 30.
‘L Carbonnier, <
Paris, R6pertoire du notariat Defr6nois, 1995, 287. Pour Carbonnier, l’inter-normativit6 signifie
l’6tude des rapports qui se nouent et se danouent entre les normes juridiques et sociales.
Voir S. Romano, L’ordrejuridique, 2 &l., Paris, Dalloz, 1975; G. Rocher, Pour une sociologie
des ordresjuridiques>> (1988) 29 C. de D. 91.
Pour les fins de cette 6tude, ces normes sont appel~es r~gles administratives.
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I1 apparait donc de plus en plus difficile de faire comme si ce ph6nom~ne de r6-
gles administratives se situait en marge du droit, dans la zone de l’infra-droit. Pour-
tant, la doctrine souscrit toujours au point de vue dominant v6hicul6 par les juges : les
r~gles administratives ne sont pas des r~gles proprement juridiques parce que leur ef-
fet normatif est insuffisante. I1 est vrai que la reconnaissance de la pluralit6 des formes
et des sources du droit administratif se heurte un obstacle majeur: la notion de r6-
glement (et plus largement celle de r~gle de droit) qui constitue le foyer de l’analyse
de la juridicit6 des actes administratifs unilat6raux de port6e g6n&ale et imperson-
nelle. En droit administratif, tant au niveau f~d6ral que provincial, la qualification
d’un acte de r~glement comporte des cons6quences importantes. L’une d’entre elles
est l’assujettissement de cet acte r6glementaire
la proc6dure d’approbation,
d’enregistrement, de publicit6 et de mise en vigueur &lict6e dans la Loi sur les textes
rjglementaires7 .
Un des deux objectifs de ce texte est de montrer que la Loi sur les textes rigle-
mentaires r6duit indfiment la normativit6 administrative
la reconnaissance de quel-
ques instruments r6glementaires, appel6s textes r6glementaires>, sans que les justifi-
cations soient convaincantes sur le plan th6orique. En effet, la port6e de la d6finition
des textes r6glementaires est particuli6rement alambiqu6e. En comparant les choix du
l6gislateur fd&lal h ceux du 16gislateur qu6b6cois, on ne peut que constater le carac-
t~re 6quivoque du choix du premier. En droit qu6b6cois, il n’y a de textes r6glementai-
res que le r~glement; la notion de textes r6glementaires n’existe pas dans la Loi sur
6 Chez les auteurs de droit administratif qu~bcois et canadien, voir notamment: P. Issalys et D.
Lemieux, L’action gouvernementale: prdcis de droit des institutions administratives, Cowansville
(Qc), Yvon Blais, 1997 A lap. 44; R. Dussault et L. Borgeat, Traii de droit administratif, t. 1, 2e 6d.,
Qu6bec, Presses de I’Universit6 Laval, 1984 A lap. 425 ; P. Garant, Droit administratif, vol. 1, 4! 6d.,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1996 A lap. 395 ; PP. Mercer,
Athens, 1994, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1995, 788 ; H.N. Janisch, <
Upper Canada, Administrative Law: Principles, Practice and Pluralism, Scarborough (Ont.), Carswell,
1992, 259
lap. 265 ; M. Filion, <
ques administratives parariglementaires, Paris, Librairie g6n6rale de droit et de jurisprudence, 1984
[ci-aprs Mockle, Recherches]. Cette derni~re 6tude se d6marque par son originalit6, et ce, sous deux
aspects. I s’agit d’un article publi6 par le professeur Mockle qui conteste, d’une part, le point de vue
dominant relatif au postulat de non-juridicit6 des r~gles administratives. Cette th~se est issue de ses
travaux de recherche sur les pratiques parar6glementaires frangaises, puis est reprise dans son article
sur les normes internes en droit canadien. Pour une analyse transversale du ph6nom~ne, voir D.
Mockle,
1L.R.C. 1985, c. S-22.
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F HOULE – LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
165
les r~glenents. Par contre, en droit f6dral, la notion de textes r6glementaires inclut le
r~glement, mais aussi d’autres textes auxquels la valeur d’acte rdglementaire peut leur
&re reconnue. L’ambiguit6 de la notion de texte r6glementaire en droit fd6ral donne
une certaine latitude aux fonctionnaires pour nuancer leur jugement face A la port6e
r6glementaire des actes qu’ils crdent.
puissance publique et pourvoyeur –
I1 demeure n6anmoins que les crit~res de qualification utilis6s dans le contexte de
l’application de la Loi sur les textes rdglementaires n’ont pas r6sist6 h l’6preuve du
temps. Ils ont 6t6 imagin6s h la lumi~re de certains modules 6tatiques et de leurs mo-
des d’intervention privil6gi6s: l’ttat –
dicte
unilat6ralement la conduite de ses sujets qui doivent s’y soumettre sous peine de
sanction 16gale. k ces mod~les 6tatiques et instruments d’action se sont superposes
d’autres modules, tels ceux des Etats propulsifs, r6flexifs et incitateurs, oti les acteurs
agissent par l’interm6diaire d’outils qui different tant par leurs formes que par leurs
sources9. Sans pr&endre que ces changements 6tatiques sont la cause d~terminante
d’une impulsion vers l’usage d’outils normatifs plus souples telles les r~gles adminis-
tratives, il s’agit cependant d’un facteur non n6gligeable, dont il faut tenir compte
pour mieux comprendre le droit administratif contemporain.
It faut repenser la notion d’acte r6glementaire car l’Ittat et son droit changent. Les
paramtres juridiques actuels servant t interprdter la port6e de la Loi sur les textes r-
glementaires ne r~pondent pas de mani~re ad&luate aux questions rdcurrentes qui sont
soulev~es par la diversit6 normative 6manant de l’action administrative. Ce cadre 16-
gislatif engendre des incoh6rences lorsqu’il s’agit de d6terminer quels actes devraient
8tre cr66s conform6ment A une proc6dure pr~d~termine. Cette situation nuit consid6-
rablement h la protection effective des droits et des int6rts des administr6s. En adop-
tant une perspective pluraliste intra-6tatique, il serait possible d’imaginer des modifi-
la Loi sur les textes rdglementaires qui s’61oigneraient du paradigme th6ori-
cations
que dominant en droit positif. Ce paradigme postule, en effet, l’existence d’une fron-
ti~re entre le juridique et le non-juridique , ce qui a des r6percussions au coeur meme
de 1’action 6tatique.
L’autre objectif est de rendre plus visible la contribution des r~gles administrati-
ves dans la construction de l’ordre juridique de l’organisme administratif qui leur a
donn6 naissance. A cet 6gard, le r6le du juriste est d’expliquer le ph6nom~ne des r6-
” L.R.Q., c. R-18.1, art. 2-3. Larticle 3 dispense express6ment certains r~glements qu~b&cois des
formalit6s du processus rcglementaire, par exemple les r~glements portant sur la r~gie interne>> ou
<
9 Voir C.-A. Morand, Le droit ngo-moderne des politiques publiques, Paris, Librairie g6n~rale de
” Voir R.A. Macdonald, <
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gles administratives. Pour ce faire, il peut pr6supposer leur inclusion dans le droit,
plut6t que leur exclusion. Cette perspective permettrait au juriste de mieux compren-
dre comment les fonctionnaires font face aux 6v6nements quotidiens qui affectent le
fonctionnement de l’organisme dont ils ont la charge. Elle permettrait aussi d’analyser
dans quelle mesure ces fonctionnaires mod~lent leurs actions, notamment celles qui
consistent A produire des r~gles administratives de fagon maintenir ou r6tablir la co-
h6sion et la stabilit6 de l’ordre juridique de cet organisme”. C’est dans cet esprit
qu’une typologie fonctionnelle d’un 6chantillon non exhaustif de r~gles administratives
est propos6e dans la deuxi~me partie.
I. Une critique des fondements de I’acte r~glementaire v~hicul6s
par la Loi sur les textes r6glementaires
Outre deux caract6ristiques qui lui sont sp6cifiques –
l’unilat6ralit6 et la port6e
g6n6rale et impersonneHe –
la notion d’acte r6glementaire renvoie essentiellement au
concept plus g6n6ral de r~gle de droit. Le juge utilise des crit6res objectifs pour 6va-
luer la juridicit6 des normes. Pour 8tre qualifife de r~gle de droit, une norme doit re-
vtir des qualit6s classiques de forme, de fond et d’effet. Elles ont 6t6 pens6es partir
du cadre th6orique dominant en droit, soit le positivisme.
Uexamen de la jurisprudence et de la doctrine de la juridicit6 des r~gles adminis-
tratives montre toutefois que les solutions adopt6es par les juges et les juristes va-
cillent entre d’anciens dogmes positivistes du XDC si~cle et la r6f~rence ambigud a
des concepts plus nouveaux. Les fronti~res relatives aux exigences de rattachement,
de contenu et de contrainte sont parfois extensibles, parfois r6tractables, sans qu’il ne
soit possible d’expliquer logiquement les choix que font les acteurs dans le syst~me
juridique 6tatique. En v6rit6, la meme question revient sans cesse: est-il possible de
postuler une division 6tanche entre le droit et le non-droit, surtout lorsqu’il s’agit
d’analyser la port6e juridique de r~gles d’origine 6tatique ? Les th6oriciens du droit
ont maintes fois r6pondu a cette question par la n6gative. La critique est donc loin
d’8tre nouvelle, mais il est utile de rendre visible les difficult6s et les incertitudes aux-
quelles sont confront6s les fonctionnaires f6d6raux lorsqu’ils appliquent ces crit~res
<
Theory and Social Philosophy, Dordrecht (Pays-Bas), Kluwer Academic, 1991
la p. 87. Voir aussi
N. MacCormick et 0. Weinberger, Pour une thiorie institutionnelle du droit: nouvelles approches du
positivisme juridique, Paris, Librairie g6n6rale de droit et de jurisprudence, 1992; 0. Weinberger,
<
tour de l’ontologie du droit, Paris, Presses universitaires de France, 1989 A lap. 69.
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F HOULE – LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
de forme, de fond et d’effet afin de determiner si une r~gle qu’ils ont cr66e est assu-
jettie a la Loi sur les textes riglementaires.
A. La volontW du I6gislateur
En droit administratif f&l&al, le domaine des actes r~glementaires comprend une
diversit6 de normes. Outre les actes formellement nomm~s <
autre cat~gorie constitu~e des <
liste non limitative. I1 peut s’agir par exemple de directives, de politiques, de listes,
d’instructions ou de circulaires. Toutefois, cette d6finition ne se limite pas h une sim-
ple 6num6ration de genres. Pour 8tre qualifi6 de texte r~glementaire, l’acte doit etre
dans l’exercice d’un pouvoir conf6r6 sous le regime d’une loi f&tdrale, avec
cr
autorisation expresse de prise du texte>>’. Si cette condition est remplie, l’autorit6 r6-
glementante peut alors se demander si ce texte r~glementaire constituerait un rhgle-
ment une fois approuv6. Dans l’afflrmative, elle devra soumettre l’acte au processus
r~glementaire &tict6 dans la Loi sur les textes riglementaires. En cas de doute, elle
devra demander l’avis du sous-ministre de la Justice qui tranchera la question en vertu
de 1’article 4 de cette loi.
Bien que l’existence d’un rattachement formel soit un crithre determinant en vertu
de la loi pour qualifier l’acte de texte r6glementaire, le sous-ministre de la Justice
soutient, avec raison, que l’absence d’un tel rattachement n’est pas d~terminante”. Un
exemple suffira h illustrer le problhme. A la suite de l’arr&t Capital Cities Communi-
cations c. Conseil de la Radio-Tilivision canadienne”, la Loi sur les t6licommunica-
tions” et la Loi sur la radiodiffusion’6 ont 6t6 modifi6es pour inclure des dispositions
1gislatives expresses permettant an Conseil de la radiodiffusion et des t16communi-
cations canadiennes d’6mettre des directives. Ainsi, avant le jugement de la Cour su-
prame dans Capital Cities, ces directives n’auraient pas pu 8tre qualifi6es de texte r6-
glementaire. En effet, ces deux lois ne contenaient pas de dispositions 16gislatives au-
” Loi sur les textes riglementaires, supra note 7, art. 2(1) <
aussi altemativement un autre type de rattachement: i s’agit du texte qui a 6t6 61abor6 par le gouver-
neur en conseil ou sous son autorit6. Cette demihe vari~t6 d’actes r~glementaires comprend les textes
issus de la pr6rogative royale. I1 est exceptionnel que la Couronne recoure A la pr&ogative royale pour
&ticter un acte r~glementaire. C’est pourquoi Dussault et Borgeat concluent que le pouvoir rdgle-
mentaire autonome de la Couronne est tomb6 en d6su~tude, voir Dussault et Borgeat, supra note 6 a
la p. 402.
“- Canada, Ministare de la Justice, Manuel de la riglementation fdddrale, Ottawa, Ministre de la
Justice, 1998 11 lap. 6.
14 [1978] 2 R.C.S. 141, 81 D.L.R. (3′) 609 [ci-aprs Capital Cities].
‘-‘L.C. 1993, c. 38, art. 58.
‘6L.C. 1991, c. 11, art. 6.
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torisant express6ment la prise du texte>>. Par contre, la conclusion contraire aurait dfi
6tre tir6e h la suite des modifications 16gislatives’.
En somme,
‘absence d’un rattachement formel n’est pas indicative d’une r~gle
non juridique pour les autorit6s f6d6rales charg6es d’appliquer la Loi sur les textes ri-
glementaires. Afin de porter un jugement concluant sur la juridicit6 de la norme sous
examen, les fonctionnaires f6d6raux doivent se tourner vers la jurisprudence, car con-
trairement h la Loi sur les rkglements du Qu6bec, la Loi sur les textes riglementaires
ne foumit pas d’autres outils conceptuels pour faire cette 6valuation. Ils font donc r6-
f6rence aux crit~res de fond (r~gle de conduite) et d’effet (force obligatoire) 6nonc6s
dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba’8 pour compl6ter la Loi sur
les textes riglementaires.
B. Le r6le de l’interpr6tation administrative
Les r~gles administratives sont maintenues hors du droit surtout parce que les ju-
ges et les juristes acceptent le bien-fond6 de l’argument selon lequel la fonction g6n6-
rale des r~gles administratives est d’interprter le droit en vigueur. Elles ne modifient
pas l’ordonnancement juridique. Il ne s’agit pas d’actes d6cisionnels. Ce postulat rap-
pelle le temps ob la th6orie officielle de l’interpr6tation judiciaire des lois 6nongait
que l’interpr~te ne faisait que d6couvrir > le sens prdd6termin6 du texte. En droit
contemporain, cette th6orie officielle est contest6e par un nombre important de th6ori-
ciens du droit qui d6sire rendre compte de l’importance de l’interpr6tation judiciaire
dans le processus de cr6ation du droit’9 . Si la juridicit6 de l’interpr6tation judiciaire
semble de plus en plus accept6e, la valeur juridique de l’interpr6tation administrative,
elle, est toujours contest6e. Pourtant, l’interpr6tation est un proc6d6 juridique par le-
quel on confere un sens A une r~gle et, par le fait m~me, la modifie – . D~s que
” At l’instar du Comit6 mixte permanent d’examen de la r6glementation, il faut admettre que ce test
formel maintient une <
Plusieurs arguments peuvent etre avances pour refuter le bien-fond6 de
1’exclusion des r~gles administratives du droit sur cette base. Le premier argument est
un refus de tout assimiler A l’interprrtation. Tout comme les
qui sont multifonctionnelles, les r~gles administratives jouent divers rrles dans l’ordre
juridique d’un organisme public. Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques, la
Cour supreme a sprcifi.6 que l’objet d’une r~gle est d’orienter la conduite d’un sujet.
. Un examen
Elle comporte deux champs normatifs : les droits et les responsabilit6
du droit positif montre que le contenu de r~gles reconnues comme de v~ritables r~gles
de droit drborde le strict cadre de 1’attribution de droits ou de l’imposition de respon-
sabilitds. Les lois et les r~glements peuvent 6dicter des conditions, des incitations, des
definitions, des interpr6tations, des objectifs ainsi que crrer des r~gles de pratique et
de proc&lure. Comme le lecteur pourra le constater dans la deuxi~me partie de ce
administratif. P. Delvolv6 6crit qu’<<[u]n acte peut affecter l'ordonnancement juridique de deux mani6-
res : en le modifiant (...) par la cr6ation de droits et obligations suppl~mentaires ; 6galement par une
prise de position sur l'ordonnancement existant et donc sur les droits et obligations qu'il comporte,
mais sans pour autant y ajouter ou y retrancher : voir B. Seiller, <
R.F.D. adm. 1218 A lap. 1221, citant R Delvolv6, L’acte administratif, Paris, Sirey, 1983. La position
de Delvolv6 ne reftite pas la tendance dominante en droit administratif frangais, notamment celle du
Conseil d’Etat, sur les facteurs qui peuvent &re pertinents pour distinguer les circulaires interpr6tati-
yes des r6glementaires : voir Cons. d’ttat, 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame-du-Kreisker, Rec.
1954. 64. Voir aussi G. Vedel et P. Delvolv6, Droit administratif, t. 1, 11′ 6d., Paris, Presses universi-
taires de France, 1990 a lap. 259 ot la decision du Conseil d’Etat est r~sum~e comme suit:
[sont] de vdritables actes administratifs les circulaires dont le contenu rpond A l’une
des trois caractdristiques suivantes […].
– Le ministre sous couvert d’instructions de service prend en ralit6 lui-m~me une d6-
cision que ses subordonnis doivent executer sans avoir de veritable pouvoir de decision
[ …].
– Le ministre ajoute des prescriptions nouvelles A celles qui rdsultent des lois et r6-
glements. Mais si les formalits nouvelles impos&s aux administrds par la circulaire ne
sont pas assorties de sanctions, la circulaire n’est pas rdglementaire […].
– Le ministre impose des sujdtions ou accorde des garanties nouvelles aux administrs.
2 Voir Mockle, Recherches, supra note 6 h lap. 232: <
Voir Seiller, supra note 20 a lap. 1223.
Supra note 18 A lap. 224. I1 est intressant de noter que la Cour utilise le terme
plut~t que le terme
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
texte, le contenu des r~gles de conduite, 6nonc6 dans des r~gles administratives, est
tout aussi diversifi6 que celui qu’on retrouve dans les <
strict, les r~gles administratives n’6noncent pas que des interpr6tations, or, m~me si tel
6tait le cas, devraient-elles 8tre exclues du droit 6tatique pour autant ?
Dans le contexte contemporain du droit public oii les lois sont souvent r6dig6es
dans un langage poreux, lequel laisse plus de place
la cr6ation, ne faudrait-il pas re-
connaitre que l’interpr6tation est intrins~que A l’application de la l6gislation ? Des
milliers de d6cisions administratives sont rendues chaque annie par l’Administration
dans lesquelles des interpr6tations sont propos6es ; ces interpr6tations sont ensuite re-
prises dans d’autres d6cisions administratives. Le simple fait que les organismes ad-
ministratifs appliquent defacto leur propre
liter en faveur de la reconnaissance juridique des interpr6tations administratives ? Par
ailleurs, il faudrait tirer toutes les consequences de la signification du principe de la
retenue judiciaire. En droit administratif et plus pr6cis6ment dans le cadre de
l’exercice du pouvoir de surveillance et de contr6le des actes de l’Administration, la
Cour supreme a adopt6 une approche nuanc6e face A la latitude accord6e ‘a un orga-
nisme administratif dans l’interprtation de sa loi constitutive. Afin de reconnaitre la
sp6cificit6 de la justice administrative, et aussi la trbs grande diversit6 des fonctions et
des pouvoirs de ces tribunaux administratifs, la Cour a cr66 le principe de la retenue
judiciaire dans l’arrt Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963
c. Socijtd des alcools du Nouveau-Brunswick’. Ce faisant, la Cour admettait qu’ele
n’6tait pas toujours aussi qualifi6e qu’un organisme administratif pour interpr6ter
certaines r~gles de droit et acceptait, par le fait meme, que certaines interpr6tations
administratives aient tout autant de poids que les interpr6tations judiciaires.
Par ailleurs, si on examine le probl~me de la juridicit6 des r~gles administratives
en adoptant une d6finition large de l’interpr6tation –
tout, en d6finitive, est interpr6-
tation –
d’autres difficult6s surgissent. Du point de vue de la logique formelle, deux
questions se posent. Premi~rement, si tout est interpr6tation, comment soutenir que les
r~gles administratives se distinguent des <
postulant que la fonction g6n6rale des r~gles administratives est interpr6tative, il n’est
pas possible d’6noncer une pr6misse factuelle telie que
24 [1979] 2 R.C.S. 227, 97 D.L.R. (3′) 417. Le principe de la retenuejudiciaire a 6t6 6nonc6 dans ces
termes par le juge Dickson: <
[notes omises]).
2001]
F HOULE – LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
de r6f~rer au principe de Hume pour expliquer l’impossibilit6 de faire un tel raison-
nement: un <
car les actions, n’6tant ni vraies
ni fausses, ne peuvent 8tre des objets de raisonnementC.
En d6finitive, il faut convenir que le crit~re de fond n’est pas particuli6rement
utile pour distinguer les r~gles administratives qui constituent des r~glements de celles
qui n’en constituent pas. I1 faut aussi souligner que chez les th~oriciens positivistes, la
juridicit6 d’une r~gle ne s’infere pas de son contenu 6.
C. La diversit6 des sanctions
Les juges de la Cour supreme dans le Renvoi relatifs aux droits linguistiques ont
6t6 plut6t laconiques lorsqu’ils ont pr6cis6 la signification du crit~re de 1’effet. ls ont
simplement d6cid6 qu’une r~gle de droit devait avoir un <
I1 aurait 6t6 utile que la Cour soit plus explicite puisque les crit~res jurisprudentiels
concemant l’application du concept de l’effet juridique obligatoire>> sont d’une
flexibilit6 remarquable; tant6t il est fait r6f6rence an langage utilis6 dans le texte,
tant6t A 1’existence d’une sanction. Dans le premier cas, les juges feront r6fdrence au
langage contraignant de la norme dans leurs d6cisions, mais ce crit~re n’est pas A lui
seul tr~s convaincant pour rep&er des r~gles de droit. En effet, l’interpr6tation de la
volont6 de l’auteur d’une norme est une difficult6 r6currente en droit, surtout lorsque
cet auteur fait usage de la forme permissive dans un texte.. Mme si l’auteur indique
clairement 1’existence d’une obligation, l’arr& Martineau c. Comiti de discipline des
ditenus de l’Institution de Matsqui’ nous enseigne que malgr6 l’usage de l’imp6ratif
oWhatever, therefore, is not susceptible of this agreement or disagreement, is incapable of being
true or false, and can never be an object of our reason. Now ’tis evident our passions, volitions, and ac-
tions are not susceptible of any such agreement or disagreement … ‘Tis impossible, therefore, they can
be pronounced either true or false, and be either contrary or comfortable to reason>>. Cette citation est
reproduite de l’ouvrage de H. Kelsen, General Theory of Norms, trad. par M. Hartney, Oxford, Claren-
don Press, 1991 A la p. 86 et tirie de D. Hume, A Treatise of Human Nature, 6d. par L.A. Selby-Bigge,
Oxford, Clarendon Press, 1888
6 Comme l’explique Mockle, l’assimilation de l’interprdtation au non-normatif n’est pas conforme
a la vulgate kelsenienne>>: D. Mockle, <
437 t la p. 445. En effet, Kelsen donnait une place t l’interpr~tation dans la th6orie de la gradation des
normes. II affirmait que l’interpr6tation est un processus intellectuel qui accompagne n~cessairement
le processus d’application du droit dans sa progression d’un degr6 sup6rieur h un degr6 infdrieur> : H.
Kelsen, Thdorie pure du droit, 2′ 6d., trad. par C. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962 , la p. 453.
lap. 458.
SSupra note 18 Ala p. 225.
Voir C6, Interprdtation, supra note 19 aux pp. 293-94 oi l’auteur 6crit que dans la jurisprudence
il y a de nombreuses d6cisions oti les juges ont interpr6t6 le mot <
nature, <
“‘ [1978] 1 R.C.S. 118, 74 D.L.R. (3’) 1 [ci-apr _s Martineau].
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[Vol. 47
dans le texte de la r~gle, celle-ci peut 8tre exclue du droit si elle ne comporte qu’une
sanction administrative .
La notion de sanction est polys6mique. Jestaz en recense trois significations : la
reconnaissance de la rgle par l’ordre juridique, les cons6quences pr6cises attach6es A
la r~gle ou la mise en ceuvre autoritaire de ces cons&uences, c’est-h-dire la con-
trainte3 ‘ . Jestaz estime que le crit6re d6terminant est celui de l’existence d’une sanc-
tion sp6cifique attach6e A la r~gle. Il semble bien que ce soit la signification retenue
par la Cour supreme du Canada. Toutefois, comme il ressort de l’arr& Martineau, ce
ne sont pas tous les types de sanctions qui comptent pour conclure h l’existence d’une
r~gle de droit.
Les juges distinguent entre les sanctions p6nales et administratives ; seules les
premieres indiqueraient avec certitude la pr6sence d’une norme juridique. Quant aux
secondes, leur pertinence est plus difficile ht 6valuer. En d6finitive, l’examen de la ju-
risprudence laisse croire que la Cour supreme n’y pr~te qu’une attention secondaire
lorsqu’elle conclut, en demi~re analyse, que la r~gle peut faire l’objet d’une sanction
judiciaire.
1. La sanction administrative
En droit positif, il est reconnu depuis longtemps que les mesures privatives de
libert6 ou les amendes indiquent l’existence d’une r~gle juridique. D’ailleurs, le
16gislateur f&6ral a consacr6 le caract~re d6terminant de ce critre. En vertu de la Loi
sur les textes reglementaires, un acte peut &re qualifi6 de r~glement si, ind6pendamment
de son rattachement formel, sa <
est importante puisque le domaine de la sanction administrative a 6t6 peu explor6 par les
juristes canadiens’.
Contrairement A la sanction p6nale, la sanction administrative ne se limite pas
la
r6pression par laquelle on inflige une punition. Elle peut couvrir une gamme de mesu-
l’enfermement.
res allant du simple avertissement aux amendes, aux interdictions et
‘ Voir Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3
lap. 35, 88 D.L.R. (4) 1 [ci-apr~s Friends of the Oldman River].
Voir P. Jestaz, <
32 Loi sur les textes riglementaires, supra note 7, art. 2(1) <
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[Vol.47
S’agissant d’un r6gime purement disciplinaire, il faudrait exclure la pertinence de
toutes sanctions administratives pour 6valuer la juridicit6 d’une r~gle administrative39.
tvidemment, ce raisonnement se concilie mal avec les principes de justice fonda-
mentale, d’autant plus que les arr~ts Martineau et Friends of the Oldman River por-
taient sur le m~me type de r~gles, soit des r~gles de proc6dure. Dans Martineau, il
s’agissait de normes codifiant des principes issus des r~gles de la justice naturele.
Dans le deuxi~me cas, il s’agissait de r~gles instituant un processus d’6valuation envi-
ronnementale. Les droits et libert6s individuels et les protections proc6durales qui y
sont rattach~es ont historiquement eu plus d’importance dans l’6chelle des valeurs ca-
nadiennes que les droits et libert6s collectifs. D’aiHeurs, la Charte canadienne des
droits et libertis’ consacre l’importance de ces droits dits de la premiere g6n6ration,
soit les droits civils et politiques. Les droits de la deuxi~me g6n6ration, les droits so-
ciaux et 6conomiques, et les droits de la troisi~me g6n6ration, notamment les droits et
les principes 6nonc6s dans le droit de 1’environnement, ne font parties des droits fon-
damentaux prot6g6s par la Charte.
Par contre, dans le contexte d’un r6gime contractuel, les juges tiendront beaucoup
plus compte du type de sanction. Dans l’affaire Dlugosz c. Qudbec (PG.)”, une des
directives en cause comportait une sanction p6cuniaire. L’existence de cette sanction a
6t6 d~terminante pour convaincre les juges de la juridicit6 de la r~gle ‘ . Cependant, la
pr6sence d’autres types de sanctions li6es au non-respect des obligations contractuel-
les, teHe l’exclusion d’un administr6 d’un programm&’ , ne conf6rera pas le statut de
r~gle de droit t une r~gle administrative. De m~me, toute mesure qui n’est pas une
sanction au sens strict, mais qui fait plut6t partie de la cat6gorie des r6tributions, teHes
” L’exclusion de ces sanctions administratives m~me les plus r6pressives telles que dans l’arret
Martineau est n6cessaire pour suivre le raisonnement de la majorit6 des juges de la Cour supreme
dans les arrts Martineau, supra note 29 et Friends of the Oldman River, supra note 30.
40 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Cana-
da (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-apr~s Charte].
41 [1987] R.J.Q. 2312, [1987] R.D.J. 594 (C.A.) [ci-apr~s Dlugosz avec renvois aux R.J.Q.].
42Ibid. aux pp. 2315-17.
41 Conseil de recherches m~dicales du Canada, Conseil de recherches en sciences naturelles et en
G6nie du Canada et Conseil de recherches en sciences humaines, L’intdgrit dans la recherche et les
travaux d’drudition, une politique inter-conseils, Ottawa, CRM, CRSNG, CRSH, 1994 h lap. 4. Pour
un autre exemple, voir Secr6tariat du Conseil du Tr6sor, Programme de contrats fiddraux visant
l’iquitj en nati~re d’emploi, Circulaire n 1986-44, C.T. n’ 802984 (le 15 aofit 1986). La Circulaire
est reproduite dans Conseil du Tr6sor, Manuel du Conseil du Trdsor, vol. <
du Tr6sor, app. D. A titre de rappel, un entrepreneur qui ne remplit pas son engagement h mettre en
oeuvre un plan d’&quit6 en mati~re d’emploi une fois qu’un contrat lui a 6t6 adjug6 pourra 8tre d6chu
de son droit de soumissionner pour d’autres contrats f&6aux. On peut citer les r~gles relatives a
l’usage des bourses et des subventions.
2001]
F HOULE- LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
les mesures incitatives”, ne sera pas indicative d’une r~gle de droit. Par exemple, dans
l’affaire Dlugosz, la validit6 d’une deuxi~me directive dans laquelle deux mesures in-
citatives 6taient pr6vues a 6t6 contest~e. D’une part, une r6munration de 115% h
120% 6tait accord6e au m6decin qui acceptait de s’61oigner en r6gion en plus d’autres
avantages marginaux. En revanche, la r6mun6ration du m~decin qui refusait de tra-
vailler en r6gion 6tait rduite de 30% pour les trois premieres ann6es de sa pratiqu&’.
D’autre part, lors de l’6tude des dossiers des mdecins qui d6siraient se sp6cialiser, le
Conseil des ministres demanda aux universit6s d’accorder une priorit6 A ceux qui
avaient euvr6 en r6gion 6loign6e, le nombre de candidats qui pouvait faire leur entr6e
en sp~cialit6 6tant bien entendu limit6. Les cons&juences d’un refus de s’6loigner en
r6gion n’6taient donc pas strictement financires, mais pouvaient 6galement avoir des
repercussions importantes sur la carrire d’un m6decin ‘ . La Cour d’appel a cependant
jug6 qu’il ne s’agissait pas d’une r~gle de droit.
Ces quelques remarques suffisent montrer la confusion entourant la signification
de ‘effet juridique obligatoire>>. C’est peut-8tre pour cette raison que, bien souvent,
la seule sanction qui compte, A toutes fins pratiques, est celle du juge.
2. La sanction judiciaire
En insistant sur l’importance de la sanction judiciaire aux fins de la qualification
d’une r~gle juridique, les juges de la Cour supreme 6mettent un point de vue partag6
par les juristes : une norme juridique est celle
“Ces mesures pr6voient g6n6ralement que l’avantage espr6 (le plus souvent d’ordre p6cuniaire
sous forme d’attribution de subventions, de contrats, mais aussi d’avantages fiscaux), ne pourra 6tre
obtenu que si l’intress6 s’engage i remplir certaines conditions lies aux objectifs que l’ttat s’est
fixes. Un exemple de mesure incitative se trouve dans le Programme de contrats fddiraux visant
l’dquitd en mati~re d’emploi, ibid. Ce programme oblige les entrepreneurs vis~s A joindre A leur sou-
mission une attestation d’engagement pour mettre en ceuvre un plan d’&juit6 en matire d’emploi ad-
venant qu’un contrat leur est adjug6. En l’absence de ce certificat, les fonctionnaires ont l’obligation
d’6carter la sounission de 1’entrepreneur.
4″Voir Dlugosz, supra note 41
lap. 2318.
Ibid b lap. 2315.
‘7J. Rivero, Sanction juridictionnelle et r6gle de droit > dans l tudes juridiques offertes a Lion Jul-
liot de la Morandikre par ses elMves et ses amis, Paris, Librairie Dalloz, 1964, 457. Ainsi, le droit est
simplement ce que disent les juges : <[a]ux organes juridictionnels revient la tfche de lajuris-dictio :
non seulement trancher les litiges h la lumi~re du droit, mais aussi, par le fait m~me, d6cider de ma-
ni&re ultime, implicitement ou express6ment, si une r~gle ou un principe dont la portde serait incer-
taine constitue du droit ou non>: . Ost et M. van de Kerchove, ‘Juris-dictio’ et d6finition du droit>
(1989) 10 Droits 53 A lap. 54.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
la 16galit6 des d6cisions de l’Administration qui sont fond6es sur des r~gles adminis-
tratives, car il reconnalt qu’elles ont des effets de droit sur les administr6s.
En effet, contrairement
l’id6e qui domine sur la
nistratives, la revue de la jurisprudence du r6gime contentieux relatif A la 16galit6 des
d6cisions individuelles et ayant pour fondement une r~gle administrative montre que
ces derni~res sont opposables aux acteurs vis6s par la r~gle. Cependant, il s’agit d’une
opposabilit6 qui peut varier en raison du contexte normatif et factuel. Ainsi,
l’Administration peut opposer sa rhgle administrative A l’administr6 qui en conteste
l’application, et ce, sans crainte de voir sa d6cision annul6e pour exchs de pouvoir
dans la mesure oh trois conditions sont remplies. Premi~rement, le cas doit donner
ouverture h l’application de la r~gle 8. Deuxi~mement, l’administr6 doit avoir eu
l’occasion de faire valoir son point de vue afin d’expliquer les raisons pour lesquelles
I’Administration devrait modifier ou faire exception A la rgle’9. L’administr6 doit faire
valoir de bonnes raisons contre 1’application d’une r~gle . Troisi~mement, le d6cideur
doit rationnellement motiver sa d6cision rejetant la demande. Inversement, lorsque la
r~gle est applicable et que l’administr6 ne la conteste pas, mais que l’Administration
ne l’applique pas sans raison valable en droie’, l’administr6 peut se plaindre et obtenir
gain de cause 2. En somme, lors d’une demande de contr6le judiciaire, l’administr6
doit prouver qu’il a 6t6 trait6 de mani~re in6quitable et, en cons6quence, que
48 Voir Turcotte c. Quibec (Sous-ministre du Revenu), [1991] R.D.EQ. 218 A lap. 220 (C.Q.).
9 L’organisme n’a pas le droit de s’en remettre aveugl6ment A sa politique <<[to] "shut his ears to an
application">> : British Oxygen Co. c. Minister of Technology, [1971] A.C. 610
la p. 625, 3 All E.R.
165 [ci-apr~s British Oxygen]. Voir aussi Dawkins c. Canada (Ministre de l’Emploi et de
l’lmmigration), [1992] 1 C.F 639 A lap. 649 (1′ inst.), 45 FT.R. 198 ; Glaxo Wellcome PLC c. Cana-
la p. 445 (C.A.), 162 D.L.R. (4′) 433 ; Leddy c. Saskatchewan Go-
da (M.R.N.), [1998] 4 C.F 439
vernment Insurance Office (1964), 45 D.L.R. (2) 445 A la p. 457, 49 W.W.R. 89 (C.A. Sask.) ; Re
Hopedale Developments c. Town of Oakville (1964), 47 D.L.R. (2′) 482 A lap. 486, 1 O.R. 259 (C.A.
Ont.) ; Re Lloyd c. Superintendent of Motor Vehicles (1971), 20 D.L.R. (3′) 181 A lap. 186, 3 W.W.R.
619 (C.A. C.-B.); Construction Birou c. Qu6bec (Ministre de l’environnement), [1993] RJ.Q. 507 a
la p. 510 (C.S.); Canada Steamship Lines c. Commission de la santd et de la sicuritJ du travail,
[1985] C.S. 745 A la p. 752 ; Sociit Asbestos c. Commission de la santi et de la sicuritj du travail,
[1984] C.S. 196
lap. 201.
‘0 Voir R. c. Secretary of State for the Home Department, Ex parte Asif Khan, [1984] 1 W.L.R. 1337
la p. 1348 (C.A.) ; In re Findlay, [1984] 3 W.L.R. 1159 A lap. 1173, 3 All E.R. 801.
” Voir par ex. Fidiration quibicoise des directeurs d’icole c. Commission scolaire du Long-Sault,
la p. 358 ; Padfield c. Minister ofAgriculture, Fisheries and Food, [1968] 1 All E.R.
la p. 701 (H.L.) ; Associated Provincial Picture Houses c. Wednesbury Corporation, [1948] 1
[1983] C.S. 354
694
K.B. 223 A la p. 229 [ci-apr~s Provincial Picture Houses].
2 Voir Nguyen c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1994] 1 C.E 232 aux pp.
247-49 (C.A.).
2001]
F HOULE- LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
l’application ou l’inapplication de la r~gle administrative 6tait inappropri6e dans son
cas” .
Les r~gles administratives sont un proc6d6 normatif 6tatique utilis6 par tous les
types d’organismes publics. Un certain degr6 d’autonomie est attribu6 h chacun des
organismes, ce qui leur permet de s’adapter aux changements et d’organiser leur ordre
juridique. La texture ouverte du cadre normatif laisse supposer que le l6gislateur ad-
met, en quelque sorte, qu’il ne possde pas une complEte maitrise de tous les 6v6ne-
ments actuels et futurs qui influencent 1’6volution des secteurs d’activit6s r6glement6s
et qui n6cessitent des ajustements normatifs. Dans les limites des paramrtres juridi-
ques institu6s par leur cadre normatif, les organismes administratifs 61aborent des r6-
gles administratives afin de remdier A des probl~mes sp6cifiques et concrets qui se
posent h eux sous le regard des cours de justice. Ce demier constat soulve la question
suivante : puisque le r6gime juridique applicable dans le cadre du contentieux des r6-
gles administratives n’6carte pas la sanction judiciaire dans certaines circonstances,
n’y aurait-il pas l une indication suffisante qu’il existe une r~gle de droit ?
L’6tat actuel du droit administratif contemporain ne permet pas d’affirmer qu’il
existe des crit~res objectifs permettant de distinguer avec un degr6 raisonnable de cer-
titude les r~glements des r~gles administratives. M~me si les r~gles administratives ne
comportent pas de contraintes uniformes quant au genre (A 1’6gard des administr6s) et
au degr6 d’opposabilit6 (A l’6gard de l’Administration), elles sont n6anmoins un pro-
duit de l’ttat 6mergeant de 1’action de l’Administration. Cette demi~re cr6e des r~gles
de conduite abstraites qui touchent directement ou indirectement les droits, les int6rts
et les obligations d’une cat6gorie d’administr6s.
En imposant
l’Administration des contraintes de type processualiste dans le ca-
dre juridique du contentieux des r~gles administratives, les cours de justice instituent
une certaine 6thique de la discussion qui laisse peut-&re pr6sager l’6ventuelle recon-
naissance d’une autre forme de r6glementation’. Ainsi, la diversit& des instruments de
” Voir Breton c. Bureau de rivision de la santj et de la sdcuritd au travail, [1984] R.DJ. 1 h lap. 5
lquitablement signifie que l’autorit6 d6voile le contenu de sa politique
(C.S.). Le droit d’8tre trait6
(voir Dale Corp. c. Rent Review Commission (1983), 2 Admin. L.R. 260 A la p. 278 (C.A. N.-.)),
&coute et r6pond aux arguments de l’administr6 (voir Rex c. Port of London Authority, Ex parte Ky-
noch Ltd, [1919] 1 K.B. 176 h lap. 184), mais cela ne signifie pas que l’Administration a l’obligation
d’accorder une audition, pas plus que ce principe n’exige qu’elle motive toutes ses d6cisions portant
sur l’application ou la modification de la rigle (Thompson c. Canada (Sous-ministre de l’Agriculture),
[1992] 1 R.C.S. 385 A lap. 402, 89 D.L.R. (4 ) 218). L’Administration doit se pencher sur les justifi-
cations substantielles et rationnelles d’un administr6, mais elle n’a pas a rcpondre A un argument fri-
vole (voir Thibeault c. Rdgie de l’assurance-maladie du Qudbec, [1994] RJ.Q. 1764 A la p. 1773
(C.A.)) ni A un motif qu’elle aurait d6jA trait6 et rejet6 (voir British Oxygen, supra note 49 A lap. 625).
‘ Voir G. Tmsit,
Paris, Presses universitaires de France, 1997 h la p. 161.
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[Vol. 47
r6glementation utilis6s par l’Administration permettrait de repenser les bases th6ori-
ques de la notion d’acte juridique. En effet, en concevant la juridicit6 non pas comme
la chose mesurer mais comme la mesure elle-meme”, il serait possible de concevoir
plus largement la notion d’actes r6glementaires. Cette famille d’actes de port6e g~n6-
rale et impersonnelle serait, entre autres, constitu6e de r~glements et de r~gles admi-
nistratives. Cette optique permet d’ouvrir le domaine de la r~gle de droit en tenant
compte d’un crit~re de classification autre que le fond, la forme ou l’effet.
Dans sa these de doctorat publi6e en 1984, Mockle franchit la premi~re 6tape”. II
propose le caract~re d6cisoire de l’acte comme crit~re de classification: I’acte d6ci-
soire produit un effet autonome et transforme le droit ant6rieur?. Dans un ouvrage pu-
bli6 en 1997, Issalys et Lemieux s’inspirent des travaux de Mockle pour formuler une
typologie des actes form6e de trois cat6gories : les actes pr6d6cisionnels, les actes d6-
cisionnels et les actes postd6cisionnelss. Les actes pr6d6cisionnels ont pour fonction
de prdparer le terrain afin que la d6cision soit prise de mani~re 6clair6e, inform6e et
efficace. Les actes postd6cisionnels servent h donner suite A la mesure prise. Quant
aux actes d6cisionnels, ils modifient l’ordonnancement juridique. De mani~re g6n6-
rale, Issalys et Lemieux classent les r~gles administratives dans les cat6gories des ac-
tes pr6d6cisionnels et postd6cisionnels. Cependant, certaines r~gles sont incluses dans
la cat6gorie des actes d6cisionnels. Tel est le cas lorsqu’elles 6manent d’une <
s’en tenir une definition tr~s restrictive des cat6gories de droits et d’obligations ‘ , il
est difficile de tracer pr6cis6ment les fronti~res entre les trois cat6gories d’actes sur le
plan de la juridicit6. I1 est clair, toutefois, que les auteurs postulent l’existence d’une
cl6ture entre les normes qui ont un effet normatif suffisant et celles qui n’en ont pas,
ce qui apparait difficile A soutenir pour exclure des r~gles d’origine 6tatique. Nan-
moins, l’61aboration du crit~re du caract~re d~cisoire de l’acte est une contribution
importante A la th6orie des actes administratifs; l’essai de typologie qui suit est une
classification fonctionnelle d’un 6chantillon de r~gles administratives ayant un caractre
d6cisoire.
” Voir G. Tmnsit, Les noms de la loi, Paris, Presses universitaires de France, 1991. Pour Tnsit, la
juridicit6 n’est pas un <6tab>, mais une <
ibid. A la p. 49.
-‘6Voir Mockle, Recherches, supra note 6.
57Ibid. A lap. 265.
5 Voir Issalys et Lemieux, supra note 6 A lap. 105.
9Ibid. Alap. 118.
‘ Une d6finition restrictive serait indOment r6ductrice 6tant donn6 la diversit6 des contenus des
r~gles de droit qui sont clairement reconnues comme de
les administr6s. De plus, en postulant que l’6tude du droit inclut l’examen des m6ca-
nismes que l’Administration utilise pour guider, contr6ler et 6valuer son action62, j’ai
examin6 un 6chantillon de r6gles administratives s6lectionn6 dans divers organismes
administratifs f&I6raux. Certaines r~gles sont issues d’organismes centraux, soit du
Conseil du Tr6sor et du minist~re du Revenu ; les autres proviennent de trois organis-
mes d6centralis6s, soit du Conseil de recherche en sciences humaines (CRSH), du
Conseil de la radiodiffusion et des t6l communications canadiennes (CRTC) et de la
Commission de l’immigration et du statut de r6fugi6 (CISR).
Les r6sultats de cette analyse sont pr6sent6s selon un plan de classification cons-
titu6 de deux axes principaux qui servent A faire ressortir les rapports de relevance ju-
ridique3 entre 1’Administration et les administr6s par la cr6ation de la r~gle adminis-
trative. Dans cette partie, il s’agit de montrer que les r6gles administratives engendrent
des rapports de relevance juridique entre les acteurs institutionnels ‘ . A partir de
l’6chantilon de recherche, il est possible d’identifier deux types de rapports, soit la
specification et la diff&enciation. A l’int6ieur de ces deux grands axes, des sous-
cat6gories de r~gles administratives sont propos6es afin de montrer comment la r~gle
administrative modifie l’ordre juridique.
A. Les r~gles de sp6cification des rapports entre les acteurs
La fonction de sp6cification signifie que 1’Administration complete ou precise la
port6e de normes substantielles de nature l6gislative ou jurisprudentielle. L’Admini-
61Voir Mockle, Recherches, supra note 6 aux pp. 112-13.
62Voir M. Loughlin, Public Law and Political Theory, Oxford, Clarendon Press, 1992 A lap. 264.
Ce terme provient de Romano, supra note 4. Pour Romano le terme relevance signifie <
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[Vol. 47
dans 1’exercice des droits civils existe?, mais il est toutefois difficile d’en appr6cier la
port6e dans le cas de l’obligation de divulgation des officiers publics. En cons6-
quence, ces codes interdisent aux fonctionnaires et aux titulaires de charges publiques
de contracter s’ils sont dans une situation de conflit d’intr&ts. Par exemple, on oblige
les anciens officiers publics h d6voiler les charges publiques qu’ils ont occup6es. Ces
r~gles sont particuli~rement importantes puisque les contrats administratifs sont vali-
dement form6s si, entre autres conditions, 1’agent de l’organisme est autoris6 passer
un march6. A cet 6gard, le conflit d’int6r~ts est assimil6 A une absence d’autorisation.
D’autres r~gles pr6voient des conditions li6es A 1’exercice d’une activit6 r6gle-
ment~e pour la p6riode de validit6 durant laquelle la permission est octroy6e. En
d’autres termes, ces normes 6tablissent non pas les conditions que l’administr6 doit
remplir afin que la qualit6 de joueur lui soit reconnue, mais les r~gles qu’il doit res-
pecter durant le jeu. Dans la Politique sur la radiodiffusion a caractkre religieuxe, le
CRTC autorise la programmation qui v6hicule un message religieux unique. I1 an-
nonce aussi qu’il pourra octroyer une licence aux entreprises pour diffuser de tels
programmes si elles s’engagent
respecter les Lignes directrices en matikre d’ithique
pour les imissions religieuses. Par ces lignes directrices, le CRTC cherche A prot6ger
les t 16spectateurs et les auditeurs contre l’intol6rance religieuse et 1’exploitation fi-
nanci~re. Le CRTC s’attend A ce que les titulaires de licences de radiodiffusion se
conforment volontairement . ces r~gles. En cas de refus, le CRTC peut contraindre les
titulaires au respect de ses lignes directrices. En effet, lors du renouvellement de la li-
cence d’un titulaire, le CRTC peut ajouter une condition A la nouvelle licence qu’il
6met, soit celle de se conformer aux r~gles 6.
2. Les r~gles interpr~tatives
Les r~gles interprtatives r~pertori6es servent A pr~ciser la port6e et les limites
d’une norme de nature 16gislative. Eles servent h r6gler trois types de problmes
d’interpr~tation li6s h la complexit6 technique de la loi, au manque de coh6rence d6ci-
sionnelle au sein d’un tribunal administratif et au caract~re flou d’un principe de droit.
“‘ En droit civil, l’obligation est codifi~e aux articles 6, 7 et 1375 du Code civil du Quibec. En
common law, ‘obligation serait plus diffuse: voir L. B61anger-Hardy et A. Grenon, dir., _l0ments de
cormnon law et aperqu comparatif du dmit civil qudbicois, Toronto, Carswell, 1997 aux pp. 303-04.
7′ Conseil de la radiodiffusion et des t~l~communications canadiennes, Politique sur la radiodiffu-
sion a caractbre religieux, Ottawa, Conseil de la radiodiffusion et des t616communications canadien-
nes, Avis public Conseil de la radiodiffusion et des til&communications canadiennes, 1993.
” Ibid, c. 4.
71 Cette nouvelle licence est valide tant que le titulaire respecte les lignes directrices, dans le cas
contraire, elle peut 6tre 6voqu~e : voir Loi sur la radiodiffusion, supra note 16, art. 24(1).
2001]
F HOULE- LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
devrait d6pendre de l’identit6 ni des int6rts des personnes qui ont la responsabilit6 de
choisir les boursiers, mais devrait &re fond6 sur le m6rite d’une candidature.
Cette signification proc6durale du principe de non-discrimination a 6volu6 depuis
1’av~nement des instruments de protection des droits de la personne. De nos jours, un
organisme administratif doit non seulement s’abstenir de traiter distinctement les cas
similaires, mais il doit 6galement promouvoir l’6galit6 sans discrimination au sens
substantiel. Cette notion plus large de la discrimination s’applique aux r~gles admi-
nistratives du CRSH. Tel qu’en t6moignent deux jugements de la Cour f6d6rale, les
rigles du CRSH doivent &re conformes aux droits et libert6s garantis par la Charte, la
D6claration canadienne des droits’ et la Loi canadienne sur les droits de la per-
sonne”9, et ce, m~me si elles ne sont pas des instruments r6glementaires au sens de la
Loi sur les textes riglementaires. Le premier jugement rend invalide un crit~re
d’admissibilit6 aux bourses du CRSH sur la base de l’article 15 de la Charte ; le se-
cond r6vise une d6cision de la Commission des droits de la personne relative aux cri-
t~res de s6lection des candidats”.
Dans le cadre du r6gime juridique des actes bilat6raux, on trouve 6galement ce
type de r~gles conditionnelles servant h favoriser un traitement 6gal des administr6s.
Les codes sur les conflits d’int6r~ts 6manant du Conseil du Tr6sor et du bureau du
Premier ministre72 sont des exemples. Avec ces codes, l’Administration a voulu rem6-
dier au probl~me suivant: en droit des obligations, la bonne foi, l’honn&et6 et la con-
fiance sont des conditions essentielles au fonctionnement du march6 et la divulgation
de renseignements qui auraient influenc6 l’autre partie sur la transaction propos6e fait
partie de ce devoir. Tant en droit civil qu’en common law, l’exigence de la bonne foi
6,L.R.C. 1985, app. 11I.
L.R.C. 1985, c. H-6.
70Voir Pearkes c. Canada (1993), 72 F.T.R. 90.
Arnold c. Canada (Commission des droits de la personne), [1997] 1 C.F 582 (1′ inst.). Sur la
conformit6 de directives aux droits fondamentaux, rappelons 6galement la r6cente saga juridique con-
cemant les crit~res de s6lection du programme de subvention pour la promotion des produits culturels
canadiens sur la scene intemationale, voir A. Lajoie, F Houle, t. G61ineau et G. Rocher, L’effet
“pervers” des directives Axworthy, ou l’effectivit6 des instruments juridiques nuls (1998) 58 R. du
B. 439.
72 Bureau du Conseiller en 6thique, Code regissant la conduite des titulaires de charge publique en
ce qui concerne les conflits d’intir~ts et l’aprs-mandat, Ottawa, Bureau du conseiller en 6thique,
1994; Secrdtariat du Conseil du Tr6sor, Code refgissant les conflits d’intirgts et l’aprs-mandat
s’appliquant & la fonction publique, dans Manuel du Conseil du Trisor, vol. oRessources humaines ,
Ottawa, Conseil du Tr6sor, 1991. Ces codes s’imposent aux administrns par le moyen de la technique
contractuelle. Pour plus de d6tails, voir C.-A. Morand, La contractualisation du droit dans l’ttat
Providence>> dans R Chazel et J. Commaille, dir., Normesjuridiques et rgulation sociale, Paris, Li-
lap. 139 ; Issalys et Lemieux, supra note 6 A la p.
brairie g6n6rale de droit et de jurisprudence, 1991
874 et s.
2001]
F HOULE – LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
Pour illustrer le cas des difficult6s engendr6es par des lois complexes, j’ai choisi
l’exemple des bulletins d’interpr6tation du minist~re du Revenu. Comme son nom
l’indique, le r6le du bulletin d’interpr6tation est de rendre public les interpr6tations du
ministjre relatives aux dispositions 16gislatives et r6glementaires de l’imp6t sur le re-
venu”. Ces bulletins servent A aider les contribuables h observer le principe
d’autocotisation. Cet objectif est particuli~rement significatif pour comprendre
l’utilit6 des bulletins dans le domaine de l’imp6t. En effet, la Loi de l’impt sur le re-
venu7e est devenue si complexe que seuls les experts fiscalistes sont en mesure
d’expliquer son sens, sa port~e et ses limites. En vrit6, si les bulletins d’interpr6tation
n’existaient pas, le ministare estime que la viabilit6 du syst~me d’autocotisation serait
en jeu.
Les bulletins d’interpr~tation ont atteint un tel niveau de cr6dibilit6 qu’ils sont
maintenant consid6r6s comme la source premiere pour comprendre les dispositions
16gislatives et r6glementaires relatives t l’imp6t sur le revenu. D’ailleurs, le sous-
ministre du Revenu national pour l’imp6t n’h6site pas A 6crire sur la page couverture
de 1’index des bulletins d’interpr6tation que tous peuvent se fier aux interpr6tations du
minist~re7′. De plus, la Cour supreme a consacr6 la cr6dibilit6 des bulletins
d’information en tant que source d’interpr6tation dans plusieurs d6cisions’.
La Directive sur les revendicatrices du statut de refugid craignant d’tre persj-
cuties en raison de leur sexe’ a 66 6mise par la CISR. Elle sert A uniformiser
l’interpr~tation de la d6firition du r6fugi6 qui est 6dict6e h l’article 2 de la Loi sur
l’immigrationr.
Le manque d’uniformit6 dans l’interprdtation des dispositions l6gislatives appli-
qudes par un tribunal administratif n’est pas propre h la CISR. L’incoh~rence d6ci-
sionnelle provient de l’application du principe selon lequel les tribunaux administra-
tifs ne sont pas lis par leurs propres dcisions. Elles ont, tout an plus, une valeur per-
la suite d’un controle de 16galit6 des d6ci-
suasive. Les jugements issus des cours
sions administratives sont, bien souvent, les seuls outils permettant d’ordonner le droit
administratif de fagon plus coh6rente. Qui plus est, en raison du nombre restreint de
d6cisions administratives qui font l’objet d’un contr6le par les cours, l’activit6 judi-
M.R.N., Bulletin d’interpr6tation IT-Index, (30 d6cembre 1996) a lap. 1.
UL.R.C. 1985, c. 1.
7) Supra note 77.
‘ Voir Harel c. QuEibec (sous-ministre du Revenu), [1978] 1 R.C.S. 851 aux pp. 858-59, 80 D.L.R.
(3) 556 ; R. c. Nowegijick, [1983] 1 R.C.S. 29 h lap. 37, 144 D.L.R. (3′) 193 ; Mattabi Mines Ltd. c.
Ontario (Ministre du Revenu), [1988] 2 R.C.S. 175 aux pp. 196-97,53 D.L.R. (4’) 656.
” Commission de l’immigration et du statut de r6fugi6, Revendicatrices du statut de rfugi crai-
gnant d’etre persicutees en raison de leur sexe, Ottawa, Commission de l’immigration et du statut de
rifugi6, 1993, mod. en 1996.
” L.R.C. 1985, c. 1-2.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol.47
ciaire constitue un moyen tr~s limit6 pour parvenir
la coh6rence d6cisionnelle dans
les tribunaux administratifs”3. Pour r6soudre le probl~me d’incoh6rence d6cisionnelle,
perqu
la fois comme un facteur amenuisant la cr6dibilit6 du tribunal et comme une
source d’iniquit6 chez les administr6s ‘ , le pr6sident de la CISR assiste les membres
de son tribunal par l’6mission de directives’.
En vertu de la loi, un demandeur du statut de r6fugi6 doit prouver qu’il craint avec
raison d’8tre pers6cut6 par les autorit6s de l’ttat qu’il a fui (qu’il en soit citoyen ou
r6sident permanent), A cause de sa race, de sa religion, de sa nationalit6, de ses opi-
nions politiques ou de son appartenance A un groupe social. Avant que la directive n’ait
t6 cr6e, les membres de la Commission ne s’entendaient pas sur l’interpr6tation qu’il
fallait donner h la d6finition du statut de r6fugi6 lorsqu’il s’agissait de traiter les cas de
femmes qui all6guaient avoir 6t6 pers6cut~es en raison de leur sexe .
Lorsqu’il s’agit de r6gler des conflits jurisprudentiels, la r~vision judiciaire offre des remdes par-
ticuli~rement limit6s. En effet, le conflit jurisprudentiel est qualifi6 d’erreur intrajuridictionnelle, voir
par ex. Domtar c. Quibec (Commission d’appel en matire de 16sions professionnelles), [1993] 2
R.C.S. 756, 105 D.L.R. (4′) 385. La Cour supreme distingue le conflit jurisprudentiel qui est une er-
reur intrajuridictionnelle du conflit op6rationnel qui est une erreur juridictionnelle pour laquelle la re-
tenue judiciaire ne s’applique pas: voir British Columbia Telephone Co. c. Shaw Cable Systems
(B.C.), [1995] 2 R.C.S. 739, 125 D.L.R. (4′) 443. Un conflit op6rationnel survient lorsqu’en prd-
sence de deux d6cisions de deux tribunaux administratifs diff6rents le respect de l’une emporte viola-
tion de l’autre > : Garant, supra note 6, vol. 2 lap. 191.
” <[L]a mise en ceuvre de directives favorisera l'uniformit6 dans la prise de decisions ainsi que dans
l'6tablissement de la jurisprudence, ce qui refl~tera l'&quit6 du processus de determination du statut de
r6fugi& : Commission de l'immigration et du statut de r6fugi6, Modalits pour ilaborer des directi-
ves - par 65(3) et (4) de la Loi sur l'immigration, note de service, Ottawa, Commission de
l'immigration et du statut de rfugi6, 1993
lap. 2 [ci-apr-s Modalitds pour dlaborer des directives].
Dans l'arrt Consolidated-Bathurst Packaging c. Syndicat international des travailleurs du bois
d'Amirique, [1990] 1 R.C.S. 282, 68 D.L.R. (4') 524, lejuge Gonthier 6met l'opinion que cet objectif
estjustifi6 dans le contexte des relations de travail. Voir aussi l'arrtt Tremblay c. Quibec (Commission
des affaires sociales), [1992] 1 R.C.S. 952 A la p. 971, 90 D.L.R. (4') 609 o i le juge Gonthier dit:
Nous avons vu que la justification de l'institutionnalisation des d6cisions r6side principalement dans
l'impratif de coh6rence des d6cisions rendues par les tribunaux administratifs. Que ceux-ci rendent
des dcisions A haut coefficient politique ou non, ces decisions doivent 8tre compatibles par souci de
justice .
La directive cr6e des r~gles comparables aux pr&dents 6tablis par les cours de justice. Les
membres ne peuvent y d6roger A moins de pouvoir faire du distinguishing . Dans une note de ser-
vice, le pr6sident explique aux membres le caract~re obligatoire des directives : On s'attend a (sic) ce
que les commissaires de la section du statut, [...] se conforment aux directives A moins qu'il n'existe
des raisons imp6rieuses ou exceptionnelles pour s'en 6carter et adopter une analyse diff~rente > : Mo-
dalitis pour ilaborer des directives, ibid. aux pp. 5-6.
Par exemple, les membres du tribunal se demandaient si l’expression groupe sociab pouvait etre
d6finie en tenant compte du sexe et si les traitements violents auxquels les femmes 6taient soumises
constituaient une forme de pers6cution.
2001]
F HOULE- LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
Par cette directive, le president de la Commission propose des interpr6tations des
expressions <
avait jusque-l dt6 6tablie par les cours de justice. Par exemple, les cours de justice
n’avaient pas eu l’occasion, sauf en ce qui a trait h la st6rilisation forc6e, de se pen-
cher sur les types de traitements inflig6s aux femmes qui pouvaient constituer des
formes de pers6cution. Dans la directive, le pr6sident 6crit que certains traitements tels
l’infanticide, la mutilation g6nitale, le viol, l’immolation des 6pouses par le feu, le
mariage impos6, la violence familiale et l’avortement forc6 constituent des formes de
pers6cution.
Le troisi~me exemple est celui ob, par le moyen de r~gles administratives,
l’Administration circonscrit les param~tres flous de principes 6dict6s dans les lois et
les r~glements. Les r~gles administratives contenues dans la Politique relative a la ra-
diodiffusion en piriode lectorale’ pr~cisent la signification des obligations 16gislati-
ves”‘ et r6glementaires”. Celles-ci incombent aux radiodiffuseurs quant h la r6partition
&tuitable du temps d’antenne entre les candidats et les partis politiques lors d’une
6lection. Par exemple, le CRTC 6nonce que le traitement &luitable des partis et des
candidats ne signifie pas n~cessairement un traitement 6ga’. Ainsi, bien que le titu-
laire d’une licence de radiodiffusion puisse tenir compte de l’ensemble des 6missions
diffus6es sans faire de distinction entre les cat6gories d’6missions:, le Conseil estime
que les exigences relatives au traitement 6quitable doivent s’appliquer h l’int&ieur de
chacune des cat6gories d’6missionse.
B. Les r~gles de difftrenciation des rapports entre les acteurs
La deuxi~me cat~gorie de r~gles administratives est constitu6e de celles qui ser-
vent h diff6rencier les rapports entre l’Administration et les administr6s. Contraire-
ment A la cat6gorie prcdcdente, ces r~gles ne portent pas sur des objets en vertu des-
quels une relation juridique peut etre cr66e entre les acteurs, mais plut6t sur les fagons
Voir Cheung c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Inmigration) (1993), 19 Imm. L.R. (2) 81
(C.F.A.).
‘ Conseil de la radiodiffusion et des t16elommunications canadiennes, Politique relative a la radio-
diffusion en piriode dlectorale, Ottawa, Conseil de la radiodiffusion et des t0l6communications cana-
diennes, 1988 A lap. 9.
” Voir Loi sur la radiodiffusion, supra note 16, art. 10(1)(e).
9 ‘Voir Rglement de 1986 sur la radio, D.O.R.SJ86-982, art. 6 ; RNglement de 1987 sur la tilidiffu-
sion, D.O.R.SJ87-49, art. 6.
Supra note 88 A lap. 4.
p. 7 .
93Ibid.
92Les 6missions de temps pay6 on de temps gratuit, d’affaires publiques ou de nouvelles : ibiL h la
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
d’engendrer ce rapport. En effet, l’Administration 6tablit une communication avec
l’administr6 par l’application de r~gles de pratique et de proc6dure.
En droit judiciaire, les r~gles de pratique et de proc6dure ddictent, notamment, la
mani~re selon laquelle les droits et les obligations peuvent 8tre reconnus par une cour
de justice. Dans la tradition de common law, il n’existe pas une distinction tr~s nette
entre les r~gles de pratique et les r~gles de proc6dure, les deux expressions 6tant pres-
que toujours utilis6es de mani~re interchangeable. N6anmoins, il semble bien que le
terme <
<
de proc6d6s devant une cour lors d’une poursuite (formes des proc6dures, plaidoi-
ries) ‘ , alors que le terme <
la conduite d’une proc6dure
judiciaire, du d6p6t de I’ action jusqu’A 1’ex6cution du jugement7.
En droit judiciaire qu6b6cois, le Code de procidure civile, comprenant deux par-
ties diff6rentes, reprend cette distinction entre la proc6dure et la pratique. 11 faut toute-
fois pr6ciser que cette ligne de d6marcation n’est pas nettement respect6e dans le
code. H s’agit tout au plus d’un guide qui peut servir
expliquer ses deux fonctions
gqn6rales. Ainsi, la partie qui porte sur les r6gles de pratique d6crit, entre autres, les
formes des 6crits qui doivent 8tre utilis6es pour intenter un recours, alors que les r6-
gles de proc6dure ont pour fonction d’autoriser les recours.
Dans mon 6chantillon de r~gles administratives, cette division ressort assez
clairement. Les fonctions principales de certaines r~gles sont de contraindre
l’Administration au respect d’une proc6dure lors de l’exercice de ses comp~tences,
alors que d’autres r~gles assujettissent les administr6s au respect de formalit6s 6crites.
Plus pr6cis6ment, ces demi~res r~gles 6noncent les formes que doivent rev&ir les
demandes des administr6s.
1. Les r~gles de proc6dure
Les deux r~gles administratives qui servent d’exemples de r~gles de proc6dure
ont un trait en commun : elles servent
structurer des processus pr6d6cisionnels.
Dans le premier cas, l’Administration cr6e une proc6dure de publicit6 que les fonc-
94 VoirPoyserc. Minors (1881), 7 Q.B.D. 329.
95 Voir Mitchell c. Harris Engineering Co, [1967] 2 Q.B. 703, 2 All E.R. 682 (C.A.).
96VoirA-G. c. Sillem (1864), 10 H.L. Cas 704.
97VoirA-G. c. Sillem (1863), 2 H&C 431.
2001]
F HOULE- LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
tionnaires doivent respecter lors de la phase pr~contractuelle menant A l’attribution
d’un contrat de gr6 a gr6.
Dans le choix d’un cocontractant, les organismes adminislratifs ont une libert6
relative, circonscrite par le Rglement sur les marches de l’tai”. La r~gle g6n6rale
6tablie dans l’article 5 du Rglement sur les marchs 6nonce que tout march6 est ad-
la suite d’un appel d’offres, moins qu’une des quatre exceptions r6glementai-
jug6
res ne puisse 8tre invoqu6e'”. Si l’autorit6 contractante se trouve dans l’une des situa-
tions d~crites, l’appel d’offres n’est pas requis et l’autorit6 contractante peut choisir
un cocontractant en utilisant la m6thode de s61ection de gr6 gr6. Cependant, les r6-
glements ne pr6voient pas de proc&ture assurant le respect des r~gles de fond qui y
sont &dict6es. La Ligne directrice n’ 10 complete le Rglement sur les marches en y
ajoutant une proc&lure de publication des march6s qui atteste que l’autorit6 contrac-
tante entend passer de gr6 A gr6. En effet, lorsque l’autorit6 contractante invoque l’une
des exceptions, elle doit publier un pr6avis d’adjudication de contrat. Cette proc6dure
sert t prot6ger les entrepreneurs contre une utilisation abusive des exceptions par
l’Administration, mais aussi garantir la 16galit6 d’une ddcision d’un agent lorsqu’il
convient de proc6der de gr6 A gr6. En obligeant l’administrateur-contractant A divul-
guer ses motifs justifiant le recours
l’utilisation de la m6thode de s6lection de gr6 A gr6, le sup6rieur hi&archique de
l’administrateur Qe contractant) et l’administr6 (e cocontractant) peuvent examiner
ces motifs et les contester (au besoin et si possible) avant la conclusion du contrat.
l’une des exceptions et, par cons6quent,
Dans le deuxi~me cas, le pr6sident de la CISR autorise dans la r~gle administra-
tive la collecte de faits lors des enqu&tes pr6-audiences tenues par la CISR dans le ca-
dre du processus de d~termination du statut de r6fugi6.
Les Instructions rigissant les communications hors de la salle d’audience0 ‘ de la
CISR ont vu le jour en raison d’une difficult6 lie h la port6e du pouvoir d’enqu&e
des membres d’un tribunal administratif dans le contexte d’une proc6dure inquisitoire.
Cette precision est importante car les membres des tribunaux administratifs poss.dent
des pouvoirs d’enqu&e –
. l’ex6cution de leur mandat
de quasi-juges – mais le module dominant est celui oji deux parties s’affrontent.
ces demiers sont n6cessaires
” Voir Secr6tariat du Conseil du Tr6sor, Ligne directrice nd 10 – appel d’offres et silection du sou-
inissionnaire, dans Manuel du Conseil du Trisor, vol.
la p. 35 [ci-aprgs Ligne directrice d{ 10].
D.O.R.SJ87-402 [ci-apr s Rglement sur les marchds].
” Ces quatre exceptions reprdsentent des cas d’extr~me urgence oti un retard serait pr6judiciable A
l’int&rat public; le prix estimatif du march6 est inf6rieur t un montant fix6 par r~glement ; la nature
du march6 est telle qu’un appel d’offres ne servirait pas l’int6r&t public; le march6 ne peut 8tre ex6-
cut6 que par une seule personne.
‘ Commission de l’immigration et du statut de r6fugi6, Instructions rigissant les communications
hors de la salle d’audience, Ottawa, Commission de l’immigration et du statut de r6fugi6, 1996.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
Dans un syst~me contradictoire, le d6cideur, plus passif, entend les arguments des
deux parties et tranche. Cette relative passivit6 du d6cideur est vue comme un 61ment
essentiel h l’impartialit6 du processus. En revanche, la demande du statut de r6fugi6
n’est pas un lis inter partes. Un individu demande h l’ttat de lui reconnaitre le statut
de r6fugi6. La tAche des membres est de d6terminer le bien-fond6 de la demande sur
la base de faits pr6sent6s par le demandeur du statut de r6fugi6.
En vertu de leur pouvoir d’enqu~te, les membres de la CISR peuvent interroger
l’int6ress6 durant l’audience, mais il leur est difficile de s’engager dans une enqute
avant l’audition sans soulever une crainte raisonnable de partialit6 chez ce demier.
C’est pour cette raison que le poste d’agents chargds des cas a 6t6 cr66. Lors d’une
audience devant la CISR, les deux membres sont assist6s d’un agent ayant pour fonc-
tion de faire toute la lumi~re sur le cas pr6sent6 devant les membres, ce qui suppose la
v6rification des faits all6gu6s par le demandeur avant l’audience lorsqu’un doute sub-
siste sur leur v6acit6. Avant l’6mission des instructions, les renseignements trouv6s
par les agents avant l’audience 6taient communiqu6s aux membres h l’insu des int6-
ress6s, ce qui posait de graves probl~mes relatifs au respect du principe audi alteram
partem. En effet, les param~tres du pouvoir d’enqueter durant l’audience 6taient 6ta-
blis dans la loi, mais tel n’6tait pas le cas pour les pouvoirs qui 6taient exerc6s par le
tribunal lors des enqu~tes pr6audiences.
Pour pallier cette absence de norme, le pr6sident de la CISR a cr66 deux s6ries
d’instructions. Dans les premieres instructions” , le pr6sident explique aux membres
qu’ils peuvent autoriser la communication de faits entre eux et les agents A l’extdrieur
de la salle d’audience et, en l’absence des parties, au sujet d’un cas qui n’est pas en-
core r6gl6. Dans la deuxi~me s6rie d’instructions’ 3, le pr6sident pr6cise la proc6dure
qui doit 8tre suivie pour la collecte de trois types de renseignements : g6nraux, pr6cis
et minist6riels. Par exemple, le pr6sident d6crit la marche h suivre pour la collecte de
<
type de renseignement sert h v6rifier la cr6dibilit6 des informations divulgu6es par le
demandeur au sujet des 6vfnements particuliers l’ayant men6 A revendiquer le statut
de r6fugi6.
Lorsque l’agent charg6 du cas estime qu’il est n6cessaire d’obtenir des rensei-
gnements pr6cis, il pr6sente une demande provisoire de recherche au pr6sident de la
,’ Commission de l’immigration et du statut de rfugi6, Instructions rigissant les communications
i) l’exMrieur de la salle d’audience entre les commissaires de la Section du statut de refugi et les
agents chargs de la revendication et entre les commissaires de la section du statut de refugi et
d’autres employgs de la commission, Ottawa, Commission de 1’immigration et du statut de rfugie,
1996.
’03 Commission de l’immigration et du statut de r6fugi6, Instructions concernant l’obtention et la
divulgation de renseignements lors de procidures devant la Section du statut de refiigie, Ottawa,
Commission de l’immigration et du statut de r6fugi6, 1996.
2001]
F HOULE- LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
formation charg6e d’entendre la demande. Une copie de cette demande provisoire de
recherche est envoy~e au demandeur qui est invit6 A faire ses observations. I peut
s’objecter A la collecte des renseignements s’il montre qu’il y a risque de mettre en
danger sa vie, sa libert6 on sa s6curit6 ou celle de toute autre personne. Dans ce cas, le
president n’autorisera pas la recherche A moins que le demandeur et 1’agent
s’entendent sur d’autres moyens d’obtenir les renseignements. Si l’int6ress6 ne
s’objecte pas h la recherche, le pr6sident signe le fonnulaire. Une fois l’approbation
obtenue, l’agent transmet la directive h un fonctionnaire de la Direction g6n6rale de
l’information, de la recherche et de la documentation de la CMSR!’ qui effectuera la
recherche. Les renseignements obtenus sont remis au demandeur qui peut alors pro-
duire ses observations 6crites quand la recherche est compl6t6e.
Par ces instructions, le pr6sident de la CISR structure l’6tape pr6paratoire en vue
de l’audience afin qu’elle se d6roule conform6ment a la loi et dans le respect des r6-
gles de la justice naturelle. I1 ne s’agit pas d’une confdrence pr6paratoire oti tous les
acteurs, y compris l’administr6, sont pr6sents, mais bien d’une r6union entre les
membres et les agents qui sert A fixer plus pr~cis6ment les 616ments de la demande
devant faire 1’objet d’une enqu&e plus exhaustive lors de 1′ audience.
Ces deux exemples de r~gles de proc6dure cr~ent un cadre d’action pour
l’Administration de telle sorte que les d6cisions qui s’ensuivront seront jug6es valides
du point de vue du droit administratif, notamment en ce qui a trait au respect de la r6-
gle audi alteram partem. Ces r6gles 616mentaires de franc jeu sont particuli~rement
importantes, surtout dans le contexte de la d6termination du statut de r6fugi6 oji les
consequences d’une d6cision negative peuvent 8tre dramatiques pour un demandeur >.
A cet 6gard, il semblerait inad~quat de classer ces r~gles dans la cat6gorie des actes
pr&t6cisionnels'”, c’est-h-dire des actes qui ne font que pr6parer le terrain a la prise de
decision et qui, par consequent, ne modifient pas l’ordre juridique.
2. Les r~gles de pratique
Les r~gles de pratique de l’Administration indiquent A l’administr6 quelles sont
les formalit6s auxquelles il doit s’astreindre pour faire une demande afin d’obtenir un
avantage pr6vu dans une loi ou un r~glement. G6n6ralement, les demandes doivent
lettre, mais souvent
8tre formul6es par 6crit: il peut s’agir d’une simple
” Ce centre de documentation poss~de un certain degr6 d’ind6pendance par rapport au tribunal,
. Houle, The Credibility and Authoritativeness of Documentary Information in Determining
voir
Refugee Status: The Canadian Experience>> (1994) 6 Int’l J. Ref. Law 6.
‘0 Voir Kane c. Universiif de la Colombie-Britannique, [1980] 1 R.C.S. 1105 h la p. 1115, 110
D.L.R. (3’) 311 ob le juge Dickson, pour la majorit6, introduit le test de la crainte raisonnable
d’in
” Voir la classification des professeurs Issalys et Lemieux, supra note 6 et texte correspondant.
aeuitrt
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[Vol. 47
l’Administration prescrira l’usage d’un formulaire. Le premier exemple illustre le cas
oii l’Administration laisse A l’administr6 le choix de 1’6crit pour pr6senter sa de-
mande. Dans le second cas, l’usage du formulaire est obligatoire.
Avec les circulaires d’information, le minist~re du Revenu indique quels sont les
renseignements de fond et de forme qui doivent 6tre foumis par les administr6s afin
que les fonctionnaires puissent prendre une d6cision 6clair6e t partir des demandes.
Les dispositions l6gislatives et r6glementaires r6gissant l’imp6t sur le revenu recon-
naissent express6ment certains droits aux contribuables et il revient au ministre
d’6tablir dans quel cadre ils peuvent exercer leurs droits. Par exemple, dans certaines
situations express6ment pr6vues dans la loi, le contribuable peut faire un choix de
nature fiscale A l’int6rieur de certaines limites temporelles et ainsi modifier sa d6cla-
ration”9 . Lorsque l’administr6 veut faire un choix, mais qu’il est hors d6lai, le ministre
peut accepter ou refuser cet exercice tardif du droit et c’est h ce moment que les
Lignes directrices concernant l’acceptation des choix tardifs, modifis ou r6voqu6s'”
entre en jeu. La premiere partie de cette circulaire renseigne le contribuable sur les
raisons qu’il peut invoquer
l’appui de sa demande ou celles qui donnent lieu au rejet
de cette derni~re. Dans la deuxi~me partie de la circulaire, le minist~re informe le
contribuable de la mani6re dont il peut lui transmettre sa demande: celle-ci doit 8tre
faite par 6crit (soit par lettre, soit en utilisant un formulaire) et contenir les renseigne-
ments pr6cis6s dans la circulaire, dont les raisons expliquant le choix tardif.
La technique des formulaires est g6n6ralement utilis6e par l’Administration pour
g6rer un volume 6lev6 de demandes. Dans le cas des demandes de bourses attribu6es
par le CRSH, l’usage du formulaire est obligatoire et le d6faut de s’y conformer mane
au rejet de la demande 9 . Le candidat doit fournir des renseignements personnels”‘ ,
expliquer son projet de recherche et donner une description de son plan de travail.
Cette demande doit 6tre accompagn6e de formulaires dfiment remplis par les r6pon-
107 Les choix suivants sont des exemples de choix admissibles donnant ouverture A 1’application
de la circulaire 92-1, voir infra note 108. Premi~rement, le choix de l’actionnaire d’une soci6t6 6tran-
g~re affili6e A 1’6gard des contre-valeurs de biens expropri6s qu’elle reqoit qui lui sont ensuite attri-
buss A titre de dividendes ou de prestations ; deuxi~mement, le choix par une fiducie de diff6rer la
disposition r6put6e A tous les 21 ans ; troisi~mement, le choix par une soci&6t de pr6sumer un rfgle-
ment de dette en cas de liquidation d’une filiale. CCH, Le Guide de I’imp6t canadien, Famham (Qc),
Publications CCH, 1997 A la p. 875.
0’ M.R.N., Circulaire d’information IC92-1, ,Lignes directrices concemant l’acceptation des choix
tardifs, modifi6s ou r6voqu6s> (18 mars 1992), en ligne : Agence des douanes et du revenu du Canada
“9 Voir Conseil de recherches en sciences humaines, Demande de bourse :formulaire 701 (1996),
Ottawa, Conseil de recherches en sciences humaines, 1996 A la p. 6. Un autre exemple 6vident est le
formulaire de d6clarations de l’imp6t sur le revenu.
P, Par exemple, le nom, l’adresse, l’occupation et le lieu d’6tudes, les dipl6mes obtenus et le dipl6me
vis6 par la demande, ‘expdrience de travail, les prix et les distinctions obtenus, les publications.
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F HOULE- LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
dants et le responsable de l’institution oia le candidat est inscrit. Ces personnes don-
nent une apprrciation des qualitrs de l’6tudiant et 6valuent la qualit6 scientifique de
son projet de recherche.
Les formulaires jouent un rrle central dans le processus drcisionnel d’octroi des
bourses puisque la proc&lure est administrative. C’est par son dossier que le candidat
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[Vol. 47
Les deux cat6gories de r~gles administratives qui ont 6 identifi6es servent A
maintenir la coh6sion et la stabilit6 des relations entre l’Administration et les admi-
nistr6s. En effet, le l6gislateur peut certes pr6voir les actions g6n6rales des acteurs,
mais il ne peut pas anticiper les 6v6nements futurs qui entraineront des activit6s nor-
matives 6troitement reli6es un contexte tr~s sp6cifique. Ainsi, ces r~gles pallient des
probl~mes
d’impr6cision,
d’incertitude ou encore d’absence de normes de nature l6gislative et r6glementaire.
Elles engendrent des rapports de relevance juridique entre les acteurs institutionnels
qui d6passent la simple question de l’organisation du fonctionnement interne de
l’Administration. D~s qu’un cas donne ouverture a l’application d’une r~gle,
l’Administration utilise cette r~gle dans le processus d6cisionnel afir de d6terminer
les droits et les obligations des administr6s.
d’ind6termination,
d’insuffisance,
d’inad6quation,
Conclusion
Afin d’embrasser la pluralit6 des modes d’expression des actes r6glementaires
(textuelles, graphiques et math6matiques) de l’Administration publique, il faut mode-
ler un espace de cr6ation qui tienne compte de la pluralit6 des institutions intra-
6tatiques. I1 importe de renoncer A l’id6e selon laquelle la juridicit6 est un 6tat
s’engager plut6t dans la voie de la reconnaissance de la diversit6 des formes et des
sources des r~gles 6tatiques. Ce faisant, il faut r6soudre les questions relatives au r6-
gime juridique applicable A leur 61aboration, puisque cette reconnaissance heurterait
de plein front la notion d’ttat de droit. En effet, cette demi~re suppose, entre autres, le
d6veloppement des contr6les, ce qui inclut les r6gles de forme prescrivant la mani~re
dont les r~gles de droit peuvent 8tre cr66es'”.
Tout en maintenant le r6le central de la Loi sur les textes riglementaires de pour-
voir un cadre d’action pour la validation des actes r6glementaires, la nouvelle loi
pourrait 6noncer trois grandes orientations afin de r6gir cette production normative.
Le l6gislateur pourrait reconnaitre l’existence de la famille des actes r6glementaires,
clarifier les fonctions normatives des actes r6glementaires et 6dicter les regimes jun-
diques d’61aboration de ces actes. A cet 6gard, les r6gimes pourraient 8tre distincts
selon la fonction des actes r6glementaires dans l’ordrejuridique.
La distinction entre les r~gles de sp6cification et de diff6renciation est un outil qui
m6rite d’8tre plus activement exploit6. M~me s’il est parfois difficile de distinguer
entre les r~gles de forme et de fond, on peut s’interroger sur la n6cessit6 d’une proc6-
dure aussi extensive que celle institu6e par la Loi sur les textes reglementaires ou la
Loi sur les rkglements dans le cas des r~gles de pratique et de proc6dure. En effet, ce
“‘ Voir D. Mockle,
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F HOULE – LA ZONE FICTIVE DE L’INFRA-DROIT
type de r~gle est normalement 6mis pour prot~ger les administr6s contre les injustices
qui pourraient vraisemblablement survenir lors de la determination de leurs droits et
de leurs int&rits si 1’obligation de respecter de telles formalit6s n’existait pas. Pour les
r~gles de pratique et de proc6dure, la cr6ation d’un processus de consultation et la
mise sur pied de mesures de publicit6 pourraient suffire.
En insistant sur la fonction de l’acte dans l’organisme administratif, leur r6le
pourrait 6tre mieux mis en valeur ind6pendamment du contexte dans lequel il
s’applique. Cette optique serait particuli~rement int6ressante dans le cas des r6gles de
diff&enciation. En effet, dans le cadre actuel de la Loi sur les textes riglementaires, le
16gislateur a exclu de la categorie des textes r6glementaires les actes adopt6s par les
tribunaux judiciaires et par les tribunaux administratifs f~d6raux. En cons6quence, les
r~gles de pratique et de procedure auraient dfi faire partie de cette exclusion puisque
<[1]'englobement de la cat6gorie des "r~glements" dans celle des "textes r6glementai-
res" implique qu'un acte exclu par la d6finition du "texte r6glementaire" ne saurait en
aucun cas 6tre consid&r6 comme un riglement>‘ 6. Pourtant, le lgislateur f6dral a ex-
plicitement pr~cis6 dans cette loi que les r~gles de pratique et de proc6dure dont se
dotent les tribunaux judiciaires et administratifs font partie de la famille des actes r6-
glementaires et plus pr~cis6ment de la cat6gorie des r~glements”‘.
On peut reprocher
ces dispositions 16gislatives d’attribuer une importance plus
grande aux r~gles de pratique et de procedure des cours de justice et des tribunaux
administratifs. Or, la proposition de r6forme ne mene pas A diminuer le rfle central de
ces r~gles dans le fonctionnement de certains organismes administratifs par rapport
aux autres. Au contraire, il s’agit plut6t d’accepter la valeur de ces r~gles quel que soit
le contexte (judiciaire, quasi-judiciaire ou administratif) dans lequel elles sont utili-
s6es. Cette perspective ne ferait, d’ailleurs, que consacrer l’orientation de la Cour su-
preme vers la dilution des fronti6res entre les types de d6cisions et des r6gimes de
protection proc~durale (justice naturelle et devoir d’agir 6quitablement) compte tenu
de l’importance des droits et des int~r~ts des administr6s qui sont enjeu ‘8.
En examinant l’activit6 interne de l’Administration, il est possible de mieux cer-
ner l’importance des manifestations d’autonomie des organismes publics dans
l’utilisation de divers types de r6gulation, tels les r~gles administratives, et de rendre
visible un autre ph~nom~ne: celui de la lente 6mergence d’un nouveau paradigme de
1’Administration qui serait marqu6, comme Belloubet-Frier et Timsit l’ont 6voqu6, par
I6 ssalys et Lemieux, supra note 5 lap. 404.
“‘Voir ibid.
Voir Nicholson c. Haldimand-Norfolk Regional Board of Commissioners of Police, [1979] 1
R.C.S. 311, 88 D.L.R. (3′) 671 ; Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653,
69 D.L.R. (4’) 489.
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[Vol. 47
l’endog~n6it6, la subsidiarit6 et l’universalit6″9. La reconnaissance de ce ph6nom~ne
offre des pistes int6ressantes pour orienter la r6flexion th6orique vers le d6veloppe-
ment d’une th6orie pluraliste intra-6tatique. L’objet d’6tude privil6gi6 de cette th6orie
serait le d6veloppement autonome du droit dans les multiples organismes publics –
chacun pris isol6ment de
sans toutefois n6gliger les
contraintes 6tatiques et sociales qui influencent la production normative de cette plu-
ralit6 d’ordres juridiques administratifs.
‘ensemble <
“‘ Voir N. Beloubet-Frier et G. Timsit, <
Mgitimit6 de l’Administration se mesure dor6navant A sa capacit6 de faire osmose, de s’int6grer dans
la soci6t6: <
629). Belloubet-Frier et Timsit explicitent l’expression <
mentarit6, flexibilit6 et utilit6. Ainsi, 1’Administration suppl~e <
actions qu’ils ne peuvent ou ne veulent assumer> et dans la mesure oi l’ing~rence est limitfe
