Marge nationale d'appréciation et internationalisation du droit: réflexions sur la validité formelle d'un droit commun pluraliste

cultures 217.

‘ Voir Soci6t6 frangaise pour le droit international, Enseignement du dmit international, recherche et
pratique. Journde d’dtudes du 20janvier 1996, Paris, Pedone, 1997, notamment les conclusions gdn6-
rales de J. Combacau proposant une redefinition du champ disciplinaire, A lap. 262 et s.

9 Voir J. Habermas, La paixperpdtuelle. Le bicentenaire d’une ide kantienne, Paris, Cerf, 1996.
‘J . Habermas, L’intigration ripublicaine. Essais de thiorie politique, Paris, Fayard, 1998 h la p.

2001] M. DELMAS-MARTYETM.-L IZORCHE- DROITCOMMIUNPLURAUSTE 927

l’chelle de l’Union europ~enne avec le droit des contrats” ou la protection des intd-
rts financiers de 1’Union’.

Elle est n6cessaire aussi, de fagon plus surprenante, lorsque la norme internatio-
nale est adoptde d’embl6e, sans vritable 6tude comparative prualable, comme on peut
1’observer dars de nombreux domaines depuis l’apr;s-guerre, tant .
l’4chelle rio-
nale qu’I 1’6chelle mondiale. Qu’il s’agisse de normes de protection des droits de
l’homme et de r6pression des crimes les plus graves (notamment le crime contre
l’humanit6 et le g6nocide) ou de normes relatives .a l’6conomie et .” l’organisation du
march6 (march6 sans frontitres intdrieures en Europe, Alena et Mercosur en Am6ri-
que, Asean et Apec en Asie, ou encore normes de I’OMC), c’est leur mise en oMuvre
qui marque apr~s coup un certain retour au droit interne, une c qui
ne supprime pas toute hi6rarchie des normes mais introduit des hirarchies encheve-
tr6es. Politiquement, il n’y a M rien d’6tonnant, ds lors que la norme intemationale
est 6mise par les Etats eux-memes, mais juridiquement, ce processus circulaire sur-
prend car il limite la. mise en place d’un veritable contr~le supranational par un juge.
11 s’explique par la prudence du juge international, soucieux de mtnager ]a suscepti-
bilit:6 des ttats ; en outre il tient au fait que la norme internationale est souvent encore
appliqu.e par le relais du droit et des juridictions internes, la transposition m~nageant
incvitablement une marge. C’est ainsi que
la notion de ((marge nationale
d’appr6ciation> sous-tend finalement les deux processus d’intemationalisation du
droit: que l’on parte du droit interne ou du droit international, elle exprime une ten-
sion de l’un

l’autre et cette tension permet de respecter un certain pluralisme.

Si la m~thode comparative est n6cessaire, elle n’est pas suffisante. Elle invite au
pluralisme, mais sans donner la c6 d’un pluralisme vritablement (juridique, c’est-
a-dire ordon.6 selon la raison juridique. Elle montre les divergences, mais elle
n’explique pas comment les combiner, comment conjuguer l’un et le multiple. Et
c’est ici que la logique juridique entre en jeu, car l’apparition de la marge nationale
d’appr6ciation rend possible un pluralisme de juxtaposition qui toUre la coexistence
de syst~mes partiellement diffdrents, mais elle ne permet pas a elle seule d’introduire
un ordre juridique commun qui suppose un appel ai la raison juridique. Au delM de ]a

” Voir 0. Lando, dans Aflanges en lionneur de Denis Tallon.
D’ici et d’ailleurs: hannonisation et dynanique dut droit, Paris, Socidt6 de ldgislation comparde,
2000, 139; D. Talon, -Iarmonisation: plaidoyer en dffense ) dans C. Jamin, dir., L’hannonisation
du droit des contrats. Colloque de Lille, Paris, Economica, 2000.

1 Voir Convention itablie sur la base de Particle KY 3 diu trait6 stir l’Union europeenne, relative o
la protection des intdrts fiuuznciers des Conunnauts europsennes, 26 juillet 1995, [1995] JO.C.
316/49 [ci-apres Convention PIF] ; M. DelInas-Marty, dir., Corpus jtis portant dispositions pinales
pour la protection des irts financiers de I’Union europeenne, Pads, Economica, 1997 ; M. Delmas-
Marty et J.A.E. Vervaele, La Ynise en wre du Corpus Juris dans les Etats tnenzbres, Anvers, Intersen-
tia, 2000.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 46

notion de pluralisme raisonnable > lanc6e par J. Rawls” qui fonde ce pluralisme sur
un consensus par recoupemento”, nous sugg6rons celle de pluralisme ordonn6&,
pour rendre compte des exigences de la rigueur juridique, tout en se donnant les
moyens conceptuels pour conjuguer l’un (le droit commun) et le multiple (la diversit6
des droits nationaux).

Adoptant une conception plurielle de la validit6 des systkmes de droit”, qui dis-
tingue validit6 empirique (effectivit6), formelle (pr6visibilit6) et axiologique (l6giti-
mit6), nous limiterons notre propos A la validit6 formelle et laisserons ici de crt6 le
d6bat sur la l6gitimit&’. Notre objectif est seulement de tenter de r6pondre A la critique
d6niant AI ce droit commun en gestation tout caractkre formellement
juridique>>, en
raison de ce jeu>> des marges : non seulement la marge d’interpr6tation du juge, plus
visible qu’en droit interne, du fait de l’impr6cision des textes ; mais plus encore la
marge nationale d’appr6ciation reconnue aux ttats, qui implique ouvertement une
rupture avec la conception traditionnelle, unift6e et strictement hi6rarchis6e, de l’ordre
juridique”. Apr6s une description du pluralisme de juxtaposition 116 A l’apparition de
la marge nationale d’appr6ciation, seront 6voqu6es les conditions de validit6 logique
d’un vdritable pluralisme ordonn6.

I. Pluralisme de juxtaposition: I’apparition de la marge natio-

nale d’appr6ciation
Selon qu’il s’agit d’une question plus consensuelle ou plus conflictuelle, la notion
de marge nationale d’appr6ciation permet tout un jeu de solutions en vue d’une har-
monisation qui peut varier de la presque unification an presque chaos, sans pour au-
tant renoncer k l’id6e m6me d’un droit commun. Mais ce droit commun, prdcis6ment
parce qu’il est pluraliste, ne saurait A l’6vidence etre conqu selon le module tradition-
nel. Par rapport k la pens6e juridique dominante, qui relkve d’une logique binaire du
tout ou rien , il impose une vritable rupture 6pist6mologique. Toutefois cette rup-
ture est plus ou moins visible selon que la marge reste implicite ou se trouve explici-
tement reconnue comme telle.

13 Voir J. Rawls, Le libdralisme politique, trad. par C. Audard, Paris, Presses universitaires de
France, 1995 A la p. 63.
“Ibid. A la p.183 ; voir aussi Ricceur, supra note 2 A lap. 220.
” Voir F Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une thgorie critique du droit, Bruxelles, Facuts

Universitaires de Saint-Louis, 1987 A la p. 255 et s.

16 Voir A. Lajoie, Jugements de valeurs. Le discoursjudiciaire et le droit, Paris, Presses universitai-

res de France, 1997.

” Voir Lambert, supra note 5 A la p. 33 et s., notamnent, sur l’inad~quation du modble classique

monisme/dualisme.

2001] M. DELMAS-MARTYEFM.-L IZORCHE- DROITCOMMUN PLURALISTE 929

A. Marge implicite
Implicite, en ce sens qu’elle n’est express~ment vis~e ni par rNmetteur de la
norme, ni par le r6cepteur, la notion de marge sous-tend, selon l’hypothUse de travail
expos6e ci-dessus, tout bL la fois le processus d’harmonisation, qui conduit du droit
interne au droit international, et celui qui ramine, a l’inverse, du droit international au
droit interne, par lejeu d’une sorte de crenationalisation* du droit.

Du droit interne au droit intentational, l’existence ou l’absence de marge natio-
nale permet de distinguer l’harmonisation de l’unification. Alors que l’unification
suppose des r6gles pr6cises auxquelles les Etats sont tenus de se conformer
i
l’identique, l’harmonisation implique seulement un rapprochement autour de princi-
pes directeurs communs, d6finis de fagon plus imprecise, de telle sorte qu’il reste une
sorte de droit h la difference, chaque ttat gardant la possibilit6 d’adopter ses propres
r~gles quant A la mise en ceuvre de ces principes, a3 condition que ces rgles soient suf-
fisamment proches du principe de r6fdrence pour rester compatibles. La notion de
ccompatibilit& impliquant (mais implicitement) la reconnaissance d’une marge na-
tionale d’appr6ciation et l’idde d’un seuil.

A, l’6chelle mondiale, c’est 6videmment la voie la plus rdaliste. Une recherche
men6e depuis quelques ann6es en Chine et dans divers pays d’Islami ‘ montre ai la fois
que l’unification partir de r~gles identiques serait impossible et qu’en revanche ]a
possibilit6 existe d’61aborer des principes communs afin d’engager un processus
d’harmonisation, impliquant la reconnaissance, explicite ou implicite, d’une marge
nationale.

Une grande partie de la construction europ~enne ob6it 3 ce schdma, qui dtait
d’ailleurs inscrit 3 l’origine dans la notion de directive communautaire, par opposition
au r~glement qui tendrait plut6t vers l’unification “1 partir de r~gles identiques. II est
vrai que les pratiques ont quelque peu brouill6 les pistes en utilisant les directives
comme support de r~gles de plus en plus prdcises et d~taill~es et les rfglements
comme support de principes parfois impr6cis (comme le montre, par exemple, le R-
glement PIF de 1995 qui prvoit en pratique
‘harmonisation, et non l’unification,
des sanctions administratives au cas de fraudes contre les int6rts financiers de
l’Union europ6enne). Et l’apparition dans le Traitd de Maastrichir du troisi~me pilier,

” Voir M. Delmas-Marty, din, CrindnalitJ cononique et atteintes a la dignitW de la personne, Paris,

Maison des sciences de l’homme, 1995-2000.

‘9 CE, Rglemnent (CE, Euratom) n0 2988/95 du Conseil, du 18 ddcembre 1995, relatif il la protec-
tion des iWdrts financiers des Cowmnunauts europienzes, [1995] J.0. L 312/1 [ci-apr s Rglement
PIF].

2’Traitisur l’Union europerne, 7 fivrier 1992, [1992] J.0. C 224/1, 1757 R.T.N.U. 3.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 46

intergouvernemental, puis son extension par le Traitg d’Amsterdam”, incitent 6gale-
ment utiliser la voie conventionnelle pour harmoniser les droits nationaux.

Dans le champ penal, on peut citer deux exemples compl~mentaires. D’une part
la Convention PIF de 1995 a-t-elle propos6, partir d’une 6tude comparative pr6ala-
ble, une harmonisation, d’ailleurs variable selon qu’il s’agit de la d6finition des in-
fractions (harmonisation trs forte), des sanctions (simple rapprochement des syst6-
mes), de rattribution de la responsabilit6 (harmonisation faible) ou ‘de la procldure
(laiss6e ii la diversit6 des syst~mes nationaux). D’autre part, le projet de Corpusjuris a
un objectif plus ambitieux au d6part, celui d’unifier la r6pression des fraudes contre
les intdr~ts financiers de l’Union europ6enne autour d’un ensemble de rbgles de droit
p6nal et de proc6dure p6nale. En pratique, il a paru cependant impossible de tout pr6-
voir, aussi le projet comporte-t-il une clause de des droits natio-
naux (article 35), destine h combler d’6ventuelles lacunes par retour au droit interne.
Fagon de r6introduire une marge nationale qui transforme l’unification en harmonisa-
tion.

En revanche, lorsqu’on va du droit international au droit interne, l’id~e m~me de
marge semble exclue quand la norme internationale est d’embl6e impos~e comme
droit commun. Sauf h constater un retour a posteriori au droit interne, fagon
de r6introduire une marge nationale. On distinguera plusieurs cas.

D’abord, le recours i des reserves ou h des declarations interpr6tatives est une
premiere fagon de une norme d’origine internationale. Les critiques
sont particuli~rement vives lorsqu’il s’agit de trait6s relatifs aux droits de l’homme :
2 1 demeure que jusqu’a pr6sent les r6serves
sont admises, m~me si la tendance des organes de contr6le est d’en limiter la receva-
bilit6 et d’en donner une interpretation 6troite, pr6cis6ment pour v6rifier si la marge
que se reconnaissent les Etats pour > la norme internationale n’est pas
excessive. Encore faut-il que la question puisse atre pos~e, ce qui n’est pas le cas pour
les pays qui n’ont pas accept6 la clause du recours individuel”.

Mais il y a aussi renvoi du texte international au droit interne. Ainsi lorsque la
norme est appliqu~e par le relais du droit interne, par exemple dans la Convention

2 Traitd nodifiant le trait sur l’Union europ~enne, les traitis instituant les Cotnmunauts euro-

peennes et certains actes connexes, 2 octobre 1997, [1997] J.O. C. 340/1.

” G. Cohen-Jonathan, <> (1996) 100 Rev. D.I.P. 915 A lap. 916.

Voir W.A. Schabas, 4es r6serves des Etats-Unis d’Amdique au Pacte sur les droits civils et poli-

tiques en ce qui a trait A la peine de mort>> (1994) 6 R.U.D.H. 137.

2001] M. DELMAS-MARTYEF-M.-L IZORCHE- DROITCOMA4UNPLURALISTE 931

pour la prdvention et la ripression du crime de gdnocide’, celui-ci m6nage les sp6ci-
ficit6s nationales, ce qui parait regrettable mais in6vitable. D’autant que la norme
intemationale est souvent imprecise, comme par exemple lorsque ]a meme convention
se contente d’engager les ttats parties A prendre les mesures n6cessaires pour preivoir
<>, celles-ci variant consid~rablement en pratique d’un
pays t l’autre. Plus pr6cis, les statuts des tribunaux p~naux intemationaux pour ‘ex-
Yougoslavie et pour le Rwanda limitent Ia competence du tribunal aux seules peines
d’emprisonnement, excluant ainsi la peine de mort, mais pour l’emprisonnement Hs
renvoient t & appliqu6es par les tri-
bunaux nationaux. De plus les juridictions nationales restent comp~tentes, mime si le
TPI a primaut6 sur celles-ci. Paralllement, le Statut de la Courpsnale interationale
pr6voit que la Cour sera <>, ou
soient prises <. ttant not6 que le projet
de charte des droits fondamentaux destin6 A l’Union europ6enne reprend dans la ver-
sion actuelle la m~me formule et 1’6tend A toutes les limitations, la Cour de justice des
communautds europ~ennes (CJCE) pourrait dans l’avenir etre incitde a s’inspirer du
raisonnement de la CEDH.

Cette demire considre que les ttats sont en principe mieux plac6s en ces mati-
res que le juge international. Elle ne renonce toutefois pas pour autant h tout contrOle,
mais limite celui-ci en fonction d’un seuil de compatibilit6 qui d6termine l’ampleur de
la marge. La jurisprudence de la CEDH offre l’occasion de pr6ciser la notion de
marge nationale, d’observer son fonctionnement et d’analyser les critiques qu’elle
suscite.

La notion de marge nationale d’appr6ciation fut 6voqu6e pour la premiere fois par
la Commission europ~enne des droits de l’homme, pr6sidre alors par le juge britanni-
que Sir H. Waldock, dans l’affaire Lawless c. Irlande’ . La Cour, “4 l’instar de la
Commission, a reconnu aux ttats une marge nationale d’appr6ciation, en ce qu’elle a
recherch6 d’office si les d&ogations a 1’article 5 (notamment des gardes ii vue de plu-
sieurs mois sans prsentation au juge) avaient
t6 prises, en raison de la situation ir-
landaise, <>”. Mais c’est seulement dans
l’affaire linguistique beige que la Cour precise les fondements de sa doctrine, en sou-
lignant qu’elle <> dans P. Mahoney, dir., Protection des droits de l’homme : la perspective etropeenne
Milanges a la mimoire de Rolv Ryssdal, Cologne, Carl Heymanns Verlag, 2000,397.

‘9 4 novembre 1950, 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. 5 [ci-apr.s Convention europdenne des droits de

l’homme ou Ia Convention].

‘0 (1961), 3 Cour Eur. D.H. (Sr. A) 25 A la p. 57 et s.
” IbidL aux pp. 56-59.

2001] M. DELMAS-MARTYETM.-L. IZORCHE- DROIT COMMUN PLURALUSTE 933

rantie collective instaur6 par la Convention>’-. Ce caract~re subsidiaire rdsulte notam-
ment du principe de double comp6tence juridictionnelle, qui n’admet la recevabilit6
d’un recours Strasbourg qu’apr~s ci’6puisement des voies de recours intemes>. Ain-
si formulM, l’argument devraitjouer en toute circonstance, or le fonctionnerment de ]a
marge montre qu’il ne s’applique pas de fagon uniforme.

Quant h son fonctionnement, il apparait en effet d’emble que la marge nationale
< dans une ((so-
ci6t6 d6rmocratique>>’. Sans doute parce que, dans les deux cas, le juge europ6en dis-
pose lui-mame d’une marge d’interpr6tation, car il s’agit de principes impr6cis ; sans
doute aussi parce que r’tat de n6cessit6 invoqu6 h l’appui des limitations aux droits
fondamentaux renvoie assez largement A la notion d’ordre public et que son appr&ia-
tion ne saurait 6chapper totalement aux Etats sans remettre en cause le principe de
souverainet6 nationale. Des auteurs ont 6voqu6 aussi un recours implicite a la marge
nationale dans la jurisprudence relative h ‘article 5, a partir de ]a notion de r6gularit
de la mesure privative de libert6-, elle-meme imprecise. En somme, la subsidiarit6
conduirait hL la marge nationale d’appr&iation pour des raisons bi ]a fois techniques
(l’impr6cision qui donne une certaine libert6 au juge international) et politiques (la
sensibilit6 des ttats h certains thrnes touchant A l’ordre public national).

Il s’agit cependant d’une simple omarge > d’appr&iation dont ]a Cour rappelle
qu’elle “. Autrement dit, entre les deux
termes de 1’alternative obligation de confonnitlappr~ciation souveraine des Etats, ]a
marge nationale introduit une troisi~me formule, l’obligation de compatibilitg, au sens
le plus precis du terme. Alors que la conformit6 va de pair avec l’exigence d’identit

Affaire dans F Matscher et H. Petzold, dir., Protection des droits de l’honme : la dimension euro-
pdenne. Milanges en l’zonneur de Girard J. IlTarda, Cologne, Carl Heymanns Verlag, 1988, 201 a la
p. 209 ; voir aussi R Ost, <> dans M. Delmas-Marty, dir, Raisonner la raison d’Etat, Paris, Presses universitaires de
France, 1989,405 Alap. 440.

Voir Convention europienne des droits de l’honune, supra note 29, art. 15.
‘ !bid, art. 8-11 ; voir aussi Protocole additionnel n’ 1, art. 1, 3.
3 C. Picheral et A.-D. Olinga, La th~orie de la marge d’appriation dans la jurisprudence r&ente
de la Cour europ~enne des droits de l’homme > (1995) 6 R.T.D.L 567; Lldi c. Suisse (1992), 238
Cour Eur. D.H. (S& A) 1 [ci-apres Liidil.

Handyside c. Royaune-Uni (1976), 24 Cour Eun D.H-L (Sdn A) 1 a la p. 23,24 E.H.R.R. 143.

934

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 46

(c’est-h-dire l’exigence de pratiques nationales strictement conformes h la conduite
prescrite par la norme intemationale), la compatibilit6 repose sur une exigence do
proximit6 (c’est- -dire l’exigence de pratiques suffisamment proches de la norme in-
temationale pour &re jugges compatibles). La decision de compatibilit6 impose donc
de situer la pratique en cause sur une 6chelle gradu6e et de fixer un seuil. C’est pour-
quoi la marge implique un changement de logique juridique, de la logique binaire
classique A une logique de gradation 6voquant les sous-ensembles flous. Ce change-
ment aurait dO entrainer un surcroit de transparence dans la motivation des decisions
et un surcroit de rigueur dans le raisonnement de la Cour. Or s’il est vrai que dans son
principe la marge d’apprdciation <<[n'est] plus gu~re contestoe>>, il semble bien quo .la
mani~re dont le juge europ~en en tient compte […] demeure en revanche probl6mati-
que>>’.

Les critiques concement il est vrai h la fois la marge d’interpr6tation du juge eu-
rop~en, quand il cod~tennine>> le sens d’une notion impr6cise comme la ncessitW
d6mocratique>>, et la marge nationale consentie par le juge 6metteur de la norme aux
Etats r~cepteurs.

S’agissant de la marge d’interpr6tation du juge europ6en, le terme “n6cessit&>
renvoie d’abord t l’id~e de proportionnalit6 et la CEDH confronte d’un c~tg la situa-
tion invoqu6e A l’appui des mesures restrictives (des sanctions p6nales ou disciplinai-
res par exemple) A travers l’existence d’un besoin social imp6rieux>> et la presenta-
tion de <(motifs pertinents et suffisants>>, et de l’autre la gravit6 de la mesure instaure,
gravit6 h la fois intrins~que (nature et dur6e ou montant de la mesure) et extrins~que
(existence ou absence d’autres mesures moins restrictives et aussi efficaces). Quant au
terme >, il renvoie tout A la fois A l’existence d’un contr6le (le plus
souvent judiciaire, mais parfois administratif on meme parlementaire) et au respect do
‘esprit d6mocratique>> (pluralisme, tol6rance et esprit d’ouverture). Ce n’est pas la
pluralit6 des crit~res qui soul~ve des critiques, car ele permet de d6terminer le sens
d’une notion au d6part imprecise, mais une rigueur insuffisante dans leur application.
On constate par exemple que la Cour se dispense d’un vritable examen de l’6tat de
n~cessit6 dans certaines affaires oti celui-ci est en quelque sorte pr6sum6 : affaires de
drogue ‘ , de banditisme mafieux:, ou de terrorisme’. Tout se passe comme si l’6tat do
n~cessit6 6tait alors d’une 6vidence telle que l’ttat concern6 n’aurait pas I s’en expli-
quer: 4d’intensit6 du danger que repr~sentent de telles activit6s criminelles semble

” Picheral et Olinga, supra note 36 A lap. 569.
‘9 Voir Liidi, supra note 36.
40 Voir Rainwndo c. Italie (1994), 281A Cour Eur. D.H. (S6r. A) 1.
” Voir Branningan c. Royaume-Uni (1993), 258B Cour Eur. D.H. (S~r. A) 29 ; Murray c. Royanme-

Uni (1994), 300A Cour Eur. D.H. (S~r. A) 1.

2001] M. DELMAS-MARTYETM.-L. IZORCHE- DROT COMMUN PLURALISTE 935

imposer une pr~somption quasi-irrefragable de suffisance des motifs)>’. Implicite-
ment, le juge europ6en souscrit alors b une conception subjective de ]a dangerositd
que ni le droit interne, ni la Convention ne paraissent imposer.

Mais l’essentiel des critiques s’attache a la marge nationale et at sa variabilitd. La
Cour europ~enne semble guid~e par des considerations d’opportunit6: opar le souci
de ne pas choquer, de rendre son r6le acceptable non pas par l’objectivit6 de sa mis-
sion, mais par la timidit6 politique de ses interventions>>”. It est ih noter que l’on repro-
che k la Cour tant6t de freiner l’int~gration europ~enne par une marge nationale trop
large, qui aboutit
la fragmentation de l’espace europ~ene, tant~t de forcer
l’intdgration par une marge nationale trop 6troite, qui marquerait la predominance
d’une conception que certains estiment trop lib6rale et individualiste des droits de
l’homme 5. Mais deux excs ne font pas une d6cision juste: <[i]l n'est pas admissible que la marge d'apprciation de l'autorit6 nationale s'6tende, en dehors de tout prin- cipe et de toute r~gle qui gouvement l'interpr~tation en droit international de toutes les notions et toutes les situations que la Cour peut rencontremt . Ici encore la subjec- tivit6 du juge risque de l'emporter sur l'objectivit6 affichde, ce qui remet en cause ]a pr6visibilit6 de la decision, donc la validit6 formelle du syst me. Le constat semble tenir a une certaine confusion des facteurs qui commandent les variations de la marge d'appr6ciation, peut-&re meme a une confusion entre la marge d'interprdtation du juge europ~en et Ia marge nationale des ttats. I1 semble en effet que la Cour, lorsqu'elle 6voque l'6tendue de la marge d'apprciation, renvoie simulta- n6ment aux deux. Dire que >, renvoie en r&alit6 la Cour a sa propre marge
d’interpr6tation; en revanche ajouter que: “, vaut davantage pour la marge nationale des Etats. L’existence
d’un drnominateur commun est d’ailleurs lie aux buts lgitimes invoqu~s ai l’appui
des mesures restrictives: la Cour indique par exemple que o1e pouvoir national
d’appr6ciation n’a pas une ampleur identique pour chacun des buts dnum6rs t

2 Picheral et Olinga, supra note 36 t la p. 573.
41 Voir 0. de Schutter, <.'interpr&ation de la Convention europtenne des Droits de l'Homme: un essai de domolition> (1992) 70 LD.I. de sciences diplonatiques et politiques 83.
“VoirP Wachsmann, (1994) 6 R.U.D.H. 441.

” Voir M-T. Meulders-Kile,

Individualisme et commutautarisme: l’individu, la famille et l’Etat
en Europe continentale > (1993) 23 Droit et soci~t6 163 ; M.-T. Meulders-Klcin, Vie priv&e vie fa-
miliale et droits do I’homme>> (1992) 44 RLD.C. 767.

Ganshof van der Meersch, supra note 33 a la p. 209.
Rasmussen c. Danemark (1984), 87 Cour Eur D.H. (S& A) 1 DL

lap. 15.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 46

1’article 10 2>>’ et que la marge est plus 6troite quand il s’agit de prot6ger l’autorit6
du pouvoir judiciaire (>), et plus large quand d’autres buts sont invoqu6s
comme la protection de la morale ou de la religion. Or pr6cis6ment, il y a convergence
des garanties relatives 1’autorit6 judiciaire, en revanche les questions de morale et de
religion font 1’objet de fortes divergences.

En outre, le d6nominateur commun devrait inclure les valeurs (m6ta-juridiques)
qui surddterminent les r~gles, 6crites et jurisprudentielles. La Cour les 6voque, mais
s6par6ment, par exemple A propos de poursuites p6nales pour d6lit d’homosexualit6
entre adultes” :

l’6tendue de la marge d’appr ciation d6pend non seulement du but de la res-
triction, mais aussi de ]a nature des activit~s en jeu. Or ]a prsente affaire a trait
A un aspect des plus intimes de la vie priv6e. II doit donc exister des raisons
particuliirment graves pour rendre I6gitimes, aux fins du paragraphe 2 de
l’article 8, des ing&ences des pouvoirs publics?.

Bien qu’il s’agisse de morale, et malgr6 les divergences juridiques, l’6volution sociale
converge vers plus de tol6rance et cette convergence permet de restreindre la marge
nationale au point que celle-ci deviendrait <3. En elle-meme la formule indique seulement que la Cour a bien re-
connu une marge nationale, mais estim6 que la violation reproch6e h la France d6pas-
salt le seuil acceptable. Mais la comparaison avec d’autres arr~ts (comme par exemple
l’arr& Otto-Preminger-Institut c. Autriche) rgv~le d’inexplicables disparitds dans

” Sunday imes c. Royaume-Uni (1979), 30 Cour Eur. D.H. (Sdr. A) 1 h la p. 36 [ci-aprls Sunday

Tmes].

49 ibid.
‘0 Voir aussi Norris c. Irlande (1988), 142 Cour Eur. D.H. (S~r. A) 1 ; Modinos c. Chypre (1993),

259 Cour Eur. D.H. (Sr. A) 1.

51Dudgeon c. Royaume-Uni (1981), 45 Cour Eur. D.H. (S~r. A) 1 Ai lap. 21.
5 Picheral et Olinga, supra note 36 A lap. 592.
3(1992), 232C Cour Eur. D.H. (S~r. A) 28 A la p. 53 ; voir aussi C. Lombois, > D.1992.Chron.323.

(1994), 295A Cour Eur. D.H. (S~r. A) 1.

2001] M. DELMAS-MARTYETM.-L

IZORCHE- DROITCOMMUNPLURAIJSTE 937

l’application des facteurs d6finis par la Cour elle-mme comme d~teminant
l’ampleur de la marge. Inexplicables et inexpliqu(es, tant il est vrai qu’ici la validit
formelle se male de validit6 axiologique et renvoie 5. la <4[n]ostalgie des anciennes formes de 16gitimit&-', tel point que le pluralisme juridique reste tributaire du plu- ralisme social: <> sugg~re deux ides apparemment antagonis-
tes: le mot <> renvoie A la dispersion, au libre mouvement, alors que le
terme < le pluralisme est audacieux : le mot ordre sem-
ble indiquer, et 1’6tymologie y invite, qu’il serait question defaire rentrer le phra-
lisme dans le rang… Mais il ne s’agit pr~cis6ment pas d’aligner les divers 6l6ments
qui le composent: il est question ici de respecter le pluralisme, tout en permettant son
expression harmonieuse ; en d’autres termes, il s’agit de composer une mosaYque, ce
qu’on ne saurait faire en jetant ses divers 616ments au hasard, mais en les combinant
de telle mani re qu’il en ressorte un dessin d’ensemble, le plus harmonieux possible.

Mais une mosaYque ne se compose pas par juxtaposition des 6l6ments : il faut une
mati~re qui les lie, en meme temps qu’elle les tient a distance. It faut laisser entre eux
une certaine marge, pour qu’ils ne s’entrechoquent pas. Pour autant, cela ne saurait
suffire t composer le dessin : encore faut-il organiser les 616ments, structurer un tant
soit peu 1’ensemble.

C’est en ce sens que l’on peut concevoir d’ordonner, d’organiser le pluralisme
tout en respectant la diversit6: la preservation des individualit~s n’est pas incompati-
ble avec la cr6ation d’un sch6ma qui les d~passe, et les englobe, sans les gommer. La
creation d’un tel sch6ma, en droit international, ne se congoit qu’au prix de la preser-
vation d’un certain > entre les syst~mes appels 4t intervenir: cependant, si ]a

55 Lajoie, supra note 16
56/bi ; voir aussi A. Lajoie etaL, Pluralismejuridique a Kahnawake ?o (1998) 39 C. de D. 681.
7 Ordre vient du latin ordo, la ligne, le rang: Le nouveau Petit Robert, 1996, sai cordrc>.

la p. 201.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 46

marge est trop lache, les 616ments ne seront pas assez resserrs pour que l’on vole ap-
paraitre le sch6ma d’ensemble. 1l faut donc r6aliser un 6quilibre entre la n6cessaire
priservation d’une marge et sa matrise, sa mesure, d’autant que le sch6ma doit rester
lisible, coh6rent, puisque pr6cis6ment c’est un sch6ma que l’on veut r6aliser: on ne
saurait, dans ces conditions, se contenter du d6sordre. Une 6tude de la notion de
marge permettra de mettre en 6vidence son fonctionnement global, et de faire ressortir
l’exigence logique que sous-tend l’objectif d’ordre ; mais il ne suffit pas de poser cette
exigence ; encore faut-il avoir conscience des conditions minimales de son accomplis-
sement.

A. La notion de marge
Le mot <, on l’a die’, contient A la fois l’id6e de latitude et de nesure:
c’est exactement cette ide que recouvre la notion de marge en droit international,
lorsqu’il s’agit de rapprocher des politiques 6tatiques, sans toutefois les unifier. I1
s’agit
la fois de se rassembler autour de principes communs, voire de r~gles com-
munes, mais aussi de permettre le respect du pluralisme, ce qui se traduit in6vitable-
ment par la possibilit6, pour les ttats, de b6n6ficier d’une certaine marge de libert6.
D’ailleurs, les r~gles communes sont elles-memes suffisamment impr~cises pour etre
interpr6t~es avec une certaine souplesse : ici encore, on trouve l’id~e de marge. I1 est
possible de prciser quelque peu la notion en distinguant entre marge d’interpr6tation
et marge d’appr6ciation, ce qui permet d’envisager diff~rentes combinaisons entre ces
deux types de marge, et de poser la question de la conciliation entre existence d’une
marge et principe de coh6rence.

1. Marge d’interpr6tation et marge d’appr6ciation

Tout au long du processus qui va de l’6diction de la norme At son application in-
terviennent divers acteurs: l’6metteur de la norme, que nous appellerons <(norma- teur>, constitue le premier maillon de la chaine. La norme est g6n~ralement destin6e h
deux cat6gories de destinataires, que nous d6signerons par destinataire odntermn&
diaire>> et destinataire <>.

Le destinataire interm~liaire est un rcepteur de la norme: il peut n’6tre que le
vecteur de transmission, celui qui reoit la norme pour la dire ensuite au destinataire
final, se limitant en quelque sorte h un r6le de transmission en l’6tat; il peut 6gale-
ment contribuer A l’6laboration de la norme, et joue alors le double r6le de r6cepteur
et d’6metteur. C’est le cas, le plus souvent, lorsque la norme exige une interpr6tation:
le juge b6n6ficie, explicitement ou non, d’une certaine marge d’interpr6tation.

5 Voir Introduction, ci-dessus.

2001] M. DELMAS-MARTYETM.-L. IZORCHE- DROIT COMMUN PLURALISTE

939

Ainsi, par exemple, L ‘int(rieur d’un syst~me juridique national, le normateur se-
rait le 16gislateur, et le rcepteur serait lejuge, qui , c’est-a-dire qui, dans
une conception tr s simplifi&e’, se contente d’actualiser la rgle, face au cas concret
qui lui est soumis. Mais il se peut 6galement que lejuge dispose d’une > qui lui permette d’interpr6ter la regle, ce qui l’am~ne a participer ai
la d6termination de la norme: c’est l’hypothse de la co-determination. Dans cc cas,
le <1r&cepteur> devient h son tour <<6metteur>>.

Le destinataire final, qui est le justiciable, n’a pas en principe de pouvoir
d’appr6ciation 1 : il est soumis i la r~gle, qui ‘assujettit, il ne peut d6ecider de s’en
6carter.

Le schema est plus complexe lorsque se superpose au syst~me juridique national
un (voire plusieurs) systame supranational : on peut concevoir a priori ‘existence de
trois maillons au moins. Le normateur, sorte de < qui 6met
la norme, le >, qui peut atre simple rcepteur, mais peut disposer
aussi d’une marge d’interpritation de la norme et devient alors dgalement dmetteur, et
le destinataire final qui est un Itat (en r~ait6 plusieurs Itats). Ici, on peut envisager
deux sous-hypoth6ses : soit l’ttat est totalement asservi “4 ]a norme supranationale, et
comme simple r~cepteur il ne dispose d’aucun pouvoir d’appr~ciation, soit il b6n6fi-
cie d’une mnarge d’apprdciation, qui lui est ddl~gu~e par le > ou par le
> de la norme.

Sur ce point, pour une vision beaucoup plus riche, voir G. Thnsit, 4.a transdiction a I’Ceuvre:

tude de cas> Enqute n 7 (1999) 233.
‘ Voir G. Tirasit, Th7nes et systrnzes de drot, Paris, Presses universitaires de France. 1986 a la p.
6 Sous rdserve des remarques faites en introduction.

157.

940

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 46

20 La marge d’appriciation conceme le destinataire final, qui se voit autoris6 h
faire un pas de c6t6, h ne pas ajuster pr6cis6ment sa conduite sur la norme, 4
ne pas se soumettre exactement

la r~gle.

Ces deux marges sont ind6pendantes, puisqu’elles ne concernent pas les memes

acteurs, et on peut alors envisager de les combiner.

2. Combinaison des marges

En limitant la description aux trois maillons principaux (d6sormais d6sign6s
comme suit: Normateur , >, ttat>), on pent envisager quatre possibilit6s au
moins:

10 Soit le Normateur ne pr6voit (ou ne laisse) aucune libert6 > au pro-

fit du Juge, qui ne laisse aucune marge d’appr6ciation aux ttats ;

20 Soit le Normateur ne pr6voit (ou ne laisse) pas de libert6 pour le Juge, mais

laisse une marge d’appr~ciation aux Itats ;

30 Soit le Normateur pr~voit (ou laisse) une marge d’interpr6tation au profit du

Juge, qui ne laisse pour autant aucune libert6 aux 12tats ;

40 Soit le Normateur pr6voit (ou laisse) une marge d’interpr6tation au profit du
Juge qui lui-meme pr6voit (ou laisse) une marge d’appr6ciation au profit des
Etats.

Ces combinaisons peuvent atre illustr~s

l’aide d’un sch6ma, dans lequel un rec-
tangle plus large, A un niveau donne, correspond A l’existence d’une marge, le rectan-
gle 6troit figurant 1’absence de marge:

Normateur

Juge

ILat

1ta

2
Figure 1

3

4~

Le premier cas de figure serait illustr6 par le protocole sur l’abolition de la peine

de mort : il n’existe aucune marge, A quelque degr6 que ce soit.

Le deuxi~me cas correspondrait h la d6lgation directe par le Normateur d’une
marge d’apprdciation laiss6e aux tItats, sans que le Juge se voie reconnaitre une marge
d’interpr6tation. Une approximation est fournie par certaines directives communautai-
res, qui laissent explicitement aux Ittats le choix de prendre ou maintenir des mesures
qui s’6cartent, sur certains points, des prescriptions de la directive (en supposant quo
le Juge n’ait, quant A lui, aucune marge d’interpr6tation, ce qui est peu vraisemblable),

2001] M. DELMAS-MARTYETM.-L IZORCHE- DROrTCOMMUNPLURAUSTE 941

ajouter ici le cas de la Convention de 1948 sur le genocide, lorsqu’elle laisse aux ttats
le soin de prrvoir des < .

Le troisi~me cas est illustr6, par exemple, par la plupart des textes de ]a Conven-
tion europienne des droits de l’honnne, tel l’article 6: c’est parfois le Normateur qui
laisse une marge implicite d’interpr6tation au Juge europren, car les textes sont im-
pricis (et donc la pr&dtermination est faible) ; on se trouve dans une hypothse de
forte co-d~termination, le Juge prenant part activement il l’diaboration de ]a norme,
cette part lui 6tant, dans cette hypothse, laissie par le Normateur. Pour autant, le Juge
ne laisse pas de marge nationale d’appr~ciation aux ttats, si bien que tout 6eart a ]a
norme europdenne (telle qu’interprte par le Juge) est sanctionne ‘ . I1 arrive 6gale-
ment que, sans que le Normateur l’ait pr~vu, le Juge s’octroie une marge, alors meme
que le texte est pricis, et n’appelle donc pas, a priori, d’interprtation : c’est le cas de
la jurisprudence relative
la , oi le Juge a fait entrer les sanctions
administratives, afin de permettre l’extension du contrOle europ6en, en principe limit6
aux seules sanctions p~nales. Ici, la marge d’interpr~tation n’est pas pr6vue, ni meme
laissre par le Normateur; elle est cr6.e par le Juge, qui pour autant ne permet pas aux
Ittats de disposer d’une marge d’appr~eiation. Le ph~nomne mrite d’tre soulign6,
car il tend
instituer une veritable autonomnie des notions: ce qui est qptnalh> pour le
Juge ne co’,ncide pas avec ce qui est penal pour les Etats, ni meme avec ce qui ferait
l’objet d’une commune qualification. I1 ne s’agit donc pas de r&luire la notion au plus
petit commun drnominateur entre les Etats, mais au contraire de l’ttendre, 4t une no-
tion floue crd6e par le Juge.

Enfin, le quatri~me cas peut 6tre illustr6 par 1’application qui est faite par la Cour
des articles 8
11 de la Convention europ> au sens de ‘article 6 1. La marge d’appraciation de la France n’existe qua relative-
ment aux procalures qui permettlront de faire disparaitre ce d6faut d’identitd..

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 46

ne risque pas d’8tre totalement d6sordonn6e, impr6visible, arbitraire, 6tant donn6
l’existence d’une certaine libert6 laiss6e aux diffdrents acteurs. Or, si l’existence d’une
marge est indispensable pour tenir compte du pluralisme, encore faut-il que ce plura-
lisme soit suffisamment ordonn6, organis6, pour 6viter l’arbitraire: ceci ne peut 8tre
r6alis6 sans une forte exigence quant

la validit6 logique du raisonnement op6r6.

3. Existence d’une marge et exigence logique

L’existence d’une marge d’interpr6tation, pour celui qui participe h ]a d6termina-
tion de la norme (co-d6termination), ou d’appr6ciation, pour celui qui est assujetti h ]a
norme, doit 8tre concili6e, sous peine d’arbitraire, avec une application raisonnde, co-
h6rente de la r~gle. Or, l’existence d’une marge oblige h changer de registre : ce qui so
concevait, en l’absence de marge, en termes de stricte conformitg h la r~gle, doit 8tre
pens6 en termes de compatibiliti, de proximit6 suffisante4 .

Une culture relativement modeste en mati~re de logique conduit h croire qu’un
raisonnement ne saurait etre rigoureux qu’A la condition qu’il permette de trancher
entre le vrai et le faux, entre le conforme et le non conforme : il faut qu’une porte soit
ouverte ou ferm6e, il ne saurait exister d’autre possibilit6. Cependant, la logique ne
s’est pas fig6e au temps d’Aristote (lequel d’ailleurs avait d6jh pos6 les bases d’une
logique bien plus riche que ce qu’on nomme , celle du otout ou
rien>>), et il apparait aujourd’hui que l’on peut raisonner de mani~re parfaitement ri-
goureuse A partir de notions impr6cises, en se privant certes de principes logiques qui
n’appartiennent qu’it la logique binaire, mais en gagnant infiniment au plan do la ri-
chesse du raisonnement, plus souple, plus proche du raisonnement humain que celui
d’une machine trop 616mentaire, peu perfectionn6e, qui ne saurait traiter que le <>
ou le non>>.

C’est d’un tel raisonnement > qu’il est question

lorsqu’il s’agit
d’ordonner le pluralisme: le fait m~me du pluralisme exclut l’id6e de conformit6,
d’identit6, puisque pr6cis6ment il s’agit de tenir compte de la diversit6 des syst~mes.
On pout, on doit donc se contenter d’une suffisante proximitW entre la conduite pres-
crite et la conduite examin6e, sous peine de condamner le pluralisme. Seulement, le
pluralisme doit 8tre ordonni, organis6 de mani~re coh6rente, si on veut 6viter que,
sous le pr6texte de la pluralit6, de la complexit6, on se contente de I’arbitraire. I1 faut
donc r6aliser un &quilibre entre la pr6servation du pluralisme (et donc de la ndcessaire

64 Plus pr6cisdment, alors qu’en I’absence de marge, seules sont valides les conduites strictement
conformes A ce qui est prescrit par la norme (exigence d’identit6), on s’autorise ici A valider les corn-
portements suffisamment proches de la conduite prescrite par la norme (exigence de compatibilit6);
voir la partie IB, ci-dessus.

‘ Tel le principe du tiers exclu ; voir infra note 70.

2001] M. DELMAS-MARTYETM.-L IZORCHE- DROITCOMAIUNPLURALISTE 943

souplesse du raisonnement) et 1’exigence de coherence, sans laquelle la prdvisibilit6,
la lisibilit6 du systime ne seraient plus possibles. Or ]a coherence du raisonnement,
qui est n6cessaire afin d’ordonner le pluralisme, est conciliable avec l’existence d’une
marge, qui permet de le respecter: la logique floue permet de conjuguer les deux im-
pdraifs.

B. Le fonctionnement de la marge
La seule existence d’une marge n’est nullement inconciliable avec l’exigence lo-
gique: simplement, elle ne permet pas de raisonner en termes de logique binaire,
laquelle ne saurait rendre compte des nuances et de la richesse du raisonnement op6rd
lorsqu’on admet ‘existence d’une marge. La logique floue, en revanche, est parfaite-
ment adaptSe, et permet de rendre compte des raisonnements qui tiennent compte de
1’existence d’une marge. Cependant, une analyse succincte du fonctionnement de ]a
marge d’interpr6tation et de la marge nationale d’appr~ciation montre les progrs qui
restent encore A accomplir pour que le pluralisme soit rellement oordonn&>.

Un bref aperqu sur ce qu’est la logique floue permettra de s6rier les problhmes
suscitds, au plan de l’exigence de cohdrence, par l’existence d’une marge, ak quelque
degr6 qu’elle se situe: il suffira d’examiner un exemple correspondant au cas le plus
crucial, celui dans lequel a une marge d’interprtation du Juge se superpose une
marge d’apprciation des ttats.

II convient de souligner l’analogie, ici, avec ce qu’6crit B. Bouchon-Meunier a propos des ccom-
mandes floues > dans son ouvrage La logiquefloue etses applications, Paris, Addison-Wesley France,
1995 Map. 212:

La commande floue est intressante pour les raisons suivantes:
– La commande est simple a rdaliser, donc flexible etfacilement adaptable aux condi-
tions de fonctionnement du processus ou une utilisation particulime. Un petit nom-
bre de regles est gn6ralement suffisant pour d~erire le systme.

– La syvthkse de ‘avis de plusieurs experts estplusfaciletent realisee.
– La coordination de plusieurs objectifs est possible.
– Elle est reconnue comme robuste, c’est-a-dire qu’elle resiste bien aiur perturbations

qui peuvent affecter le processus.

– Les uilisateurs jugent qu’ellepennet ine grandeprcision et g6n& l ment des &o-

nomies d’6nergie [nos italiques].

Bien qu’il ne s’agisse pas, ici, d’automatique, on ne peut que remarquer les convergences entre las
avantages de la et les buts que l’on peut s’assigner lorsqu’on so propose
d’ordonner le pluralisme… Nous avons soulign6 certains termes, mais d’autres auraient pu I’Ntre,
comme par exemple l’6conomie d’6nergie, qu’il conviendrait dvidemment de transposer 1 la question
qui nous occupe.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 46

1. Logiqueetflou

La logique classique repose sur quelques operations 6lmentaires, qu’il est ais6 de

traduire grace 4 quelques 616ments de th6orie des ensembles :

A la viritg d’une proposition7 (par exemple >) correspond
l’appartenance a un ensemble (ce qui s’6crit: x e A, A d6signant l’ensemble des An-
glais). A lafausset6 de la proposition (et donc A la v6rit6 de sa negation) correspond la
cet ensemble (x o A, ce qui revient ? l’appartenance au <> de l’ensemble A [les non-Anglais]).

Grace

A la conjonction () de deux propositions a et b correspond l’ntersection de
deux ensembles (par exemple, untel est Anglais et blond se traduit par x e A r) B), et
la disjonction (a ou b>>’ ) correspond la r6union des ensembles A et B (x e A U B).
ces op6rations 61mentaires, il est possible d’en r6aliser de bien plus
complexes, et, par exemple, de combiner de multiples crit~res : ainsi a et b et c et d
ne peut etre une proposition vraie que si les quatre propositions 616mentaires le sont,
ce qui est tr~s contraignant. Ce cas de figure est r6alis6, par exemple, lorsque l’on
examine l’actualisation, par une personne pr~sum~e coupable, des 616ments constitu-
tifs d’une infraction, aggrav~e par des circonstances exig6es cumulativement9 .

En revanche, pour que la proposition a et (b ou c)>> soit r6alis6e, il faut que a soit
vraie, mais il n’est pas n~cessaire que b le soit (mais il faut, si b est fausse, que c soit
r~alis~e).

La logique classique est particuli6rement simple, parce qu’une proposition quel-
conque ne peut &re que vraie ou fausse: il n’existe pas de troisi~me possibilit70 .
Cette nettet6, mais aussi cette rigidit6, proviennent d’une conception simpliste des en-
sembles, qui voudrait que dans un univers donn6, un 616ment quelconque de l’univers
appartienne ou n’appartienne pas h l’ensemble consid6r6 (par exemple, les Anglais:
on a ou on n’a pas la nationalit6 anglaise). Cette conception permet de proc6der il des

7 Une proposition est un dnonc6 susceptible de v~rit6 ou de fausset6. Par exemple, Tout flatteur vit
aux d6pens de celui qui l’oute>> est une proposition (en th~orie : il faudrait que cc soit damontrable),
alors que oH6 bien, dansez, maintenant !> n’est pas une proposition, puisqu’on ne peut envisager
d’attribuer A cet 6nonc6 une quelconque valeur de vrit&.