Une justice de la seconde modernit6 :
proposition de principes g6n6raux pour le
prochain Code de procedure civile
Jean-Guy Belley’
La rvision du Code de procddure civile du Quebec
n~cessite non seulement un examen des rles relatives a
l’organisation des tribunaux et be In condoite des procs, rals
galement une
les
principes
fondamentaux do systame gn&al de Iajustice civile.
rflexion
critique
sur
et
judiciaire
les autres pouvoirs
Uhistoire, ranalyse &6onomique e In sociologie du droit
rdv~lent les changements considrables de Ia justice civile au
XX’ sihle: une nouvelle dynamique des rapports entre le
pouvoir
toatiques;
l’accentuation des revendications pour tne justice -a In fois plus
efficace et plus symbolique; Ia multiplication des modes
d’exercice 16gitime du rlejudiciaire; le d~veloppement d’une
conception moms aristocratique de l’institution judiciaire; et
une gestion de plus en plus bureaucrarique et technocratique de
l’organisationjudiciaire.
en gdnral,
Comme Ia soci&
In justice civile est
parvenue au stade de In modenit6 avande. ou seconde. Elle
requiert de nouveaux principes fondamentaux qui ddcouleront
d’une thorie g&a6rle favorisant un droit socital et rdflexif, en
rupture avec le droit purement 6tatique et souverain de In
premire modemit
ne configuration
g6mndale do systhme de Ia justice civile baa& sur In
ddcentralisation (d6veloppement de la justice non &tAique). Ia
coordination (mterdipendance des procdis de nigociation. de
midiation et d’adjudication) et le contr6le principalement
procdural de Is qualitd des procidis de justice. Cette
proposition est exposie sous In forme d’une liste de principes
pouvant re intdgr ? une 6ventuelle codification.
L’auteur prconise
The revision of Qucbee’s Cae cf Cil Piwedire r.-
quires not only an exmin tin of th rules gocrninZ; t “.ms.
diction of the courts and ,: trial process. tna ala a critial
re-
flection on the undelying princip!cs of the geral s) ,n= of
civil justice.
History. economic andlysis. and! lega os~
reeal
considerab!e changes in civil justice dusing a– tw=tireh cen-
tory. notably, a new dynamric of relairos between juial
power and dber sto e po-aers; coarar” l–
effectivejudicial system cr4 a nrwe synbolic ft-tiz of ,-
dication; the multiplication of lgitim.r-r.odls oftis’wz.io
role; the developomentofa les arist oaticcor-eptiza of the j,-
dicial function; and an inxeingly Lurat= rtiz ,. t.h.,-
cratic management ofcour.
clairw for a rro.-
Like society in general. ciil justice hm reaced the q–Zz
of advanced or second moderity. 7his requires r~n% fom:Js
mental princip!es stemming from a ge-znl &e”osy f ‘vrin- a
socieol and reflexive legal s) .em, a break from the pral)
state and sovereign law of the first modernity.
e a,,s ar-
gues for a reorientation of LLm ss5tem of civil ji.mize b=,.d on
decentralization (the d ev opmen of =-nq= j-tizet.
cool
teor
nation (the interdependence of processes of
rion a:i-
tion. and edjudication), and mainly procedural cozarol over the
quality ofjustice processes. He ses out this ergu:nt in a Ur of
princip!es that could be inclur.-d in a future codifilatirn.
. Professeur titulaire d’une chaire Sir William Macdonald, Facult6 de droit, Universitd McGill. Cot
article est la version remani6e d’un document de rflexion remis en octobre 1999 au Comitd do
rnvision de la proc&iure civile, en ex6ution d’un contrat de services professionnels avec le ministhre
de la Justice du Qulbec. Je remercie les autorit6s du ministare d’en avoir permis la publication. II va
de soi que les opinions dmises et la proposition qui en dcoule n’engagent que ma responsabilit6
personnelle et ne prtendent aucunement exprimer le point de vue du ministre ou du Comitd. Par
ailleurs, je remercie mon coll6gue le professeur Roderick A. Macdonald (Facultd do droit, Universitd
McGill) pour ses commentaires tr s pertinents sur la premi~re version de cc texte.
Revue do droit de McGill 2001
McGill Law Journal 2001
Mode de r~f&ence: (2001) 46 R.D. McGill 317
To be cited as: (2001) 46 McGill LJ. 317
McGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
Introduction
1Uvolution de la justice civile
A. Un pouvoir 6tatique
B. Des services c la socit6
1. La r6solution des conflits
2. Eaffirmation des valeurs
C. Une institution sociale
1. Le modble judiciaire classique
2. Lexp6rience du XXe sibcle : trois modules de juges
3. Certaines tendances actuelles
a. La justice d6sacralis6e
b. La justice n6goci6e
c. La justice mobilis6e
d. La justice critiqu6e
D. Une organisation formelle
II. La justice de la seconde modernit6
A. La th6orie juridique de la premiere modernit6: le droit 6tatique et
souverain
B. La th6orie juridique de la seconde modernit6: le droit soci6tal et
r6flexif
1. La critique du paradigme classique
2. La promotion de r’autonomie, de la r6flexivit6 et de la rationalit6
proc~durale
C. Les principes g6n6raux d’une justice soci6tale et r6flexive
Conclusion
2001]
S J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DE LA SECONDE MODERNITE
319
Introduction
Cet article se veut une contribution utile a la revision du Code de procddure civile
du Quebec. I vise plus particuli~rement h 6noncer et justifier des principes qui
expliciteraient la conception g6n~rale du syst~me de justice civile et ]a place des
tribunauxjudiciaires au sein de ce syst~me.
Formellement, le Code de procdure civile du Qudbec n’a que trente-trois ans.
Itpist6mologiquement, c’est-A-dire du point de vue des ides gdn6rales qui en ont
inspir6 la conception et l’ordonnancement, le code a toutefois des racines qui
‘histoire. Peu de temps apr~s sa mise en vigueur, le
plongent beaucoup plus loin dans
Doyen Louis Marceau constatait que les principes directeurs de la procedure civile
n’avaient pas chang6, mame si les modalit6s de leur mise en oeuvre 6taient
significativement modifi6es:
Le nouveau code reste profond~ment enracin6 dans Pancien […]. On est meme
6tonn6 de voir A quel point la pens~e des codificateurs de 1966 dit~hu pau, au
fond, de celle de leurs prildcesseurs de 1896 […]. Le code de 1966 n’a
nullement altr6 le caract~re essentiellement liberal et individualiste de notre
proc&lure civile […]. Dans la conception qui est la n~tre depuis pour ainsi dire
toujours, la solution judiciaire du litige, parce qu’elle vise d’abord i4 satisfaire
des intdrAts priv6s, doit &e assure dans le respect de la llbCArt
individualle et
de l’autonomie juridique des parties, auxquelles doivent etre laisss en tout
temps le pouvoir et le soin d’exercer leurs droits subjectifs comme cUes
l’entendent, sous reserve des seules limites d~termin6es par l’ordre public. Ce
que l’on vise, c’est la paix ; I’application du Droit est un moyen, non une fin en
S-I.
sov.
Dans un texte plus critique publi6 en 1998, un avocat, Mc Jacques M arquis, soutenait
pour sa part que le syst~me judiciaire du Qudbec repose encore aujourd’hui sur des
fondements vieux d’au moins trois sidcles :
Le systmejudiciaire reproduit un module d’organisaion empruntd au rigime
flodal: la hi~rarchie, le duel, le passe. Do vraisjuges, formds et exp6riments,
remplissent maintenant las fonctions autrefois assumes par le roi, las
s~ndchaux, les mar~chaux, las seigneurs, les juges de camp. Les fondements d
ce pouvoir reposent sur les mEmes prsomptions: il faut mfiter les instincts
belliqueux; on tient pour acquis que les justiciables sont inaptes At r~soudre
leurs diff&ends, on estime que los positions des parties sont irrconciliables.
Au nor de l’ordre public, on assure le contr61e des sujets-citoyens par
I’exercice de l’autorit6. […] Le processus judiciaire consacre l’apologie do la
thorie de la comp6tition (the sporting theory offiustice) […]. Son existence se
‘L. Marceau, <
Rev. – C. de D. 365 aux pp. 366-68.
320
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
nourrit de la save qui monte dans le tronc de l’arbre gdant qu’est l’ordonnance
de 1667 […]2.
II n’est pas n6cessaire de souscrire ‘ ces opinions ni d’en v6rifier 1’exactitude
historique pour se convaincre de l’utilit6 d’une r6flexion sur les principes g6n6raux de
la justice civile. Personne ne niera que la soci6t et le syst~me judiciaire ont
considdrablement chang6 depuis 1896. Bien peu de juristes et de citoyens se diront
absolument convaincus de la suffisance des conceptions juridiques classiques pour
aborder le XXI si~cle.
La r6flexion propos6e ici fut entreprise avec le sentiment que le temps 6tait venu
de r6viser non seulement les r~gles particuhlires du Code de procidure civile, mais
aussi ses principes implicites et surtout la conception g6ndrale de la justice civile. Elle
fut men6e avec la conviction que le simple fait de r6fl6chir aux fondements et de les
expliciter dans le code impulserait une dynamique positive, quelle que soit l’ampleur
de la r6vision quant au fond.
Pour que cette r6flexion soit utile, trois exigences s’imposent. I
importe,
premi~rement, de prendre la mesure des caracttristiques et transformations du
syst~me de justice actuel. Ce sera l’objet de la premikre section. I1 faut ensuite
s’interroger sur la th6orie g6n6rale du droit susceptible de convenir a la soci6t6
contemporaine et de fournir A 1’effort de codification la coh6rence intellectuelle qui lui
est indispensable. Enfin, i faut formuler les principes anciens ou nouveaux dans un
langage qui en facilite la discussion et permette leur introduction 6ventuelle dans le
prochain Code de procedure civile. La seconde section 6noncera les principes
propos6s apr~s avoir expos6 la th~orie g6n6rale dont ils se r6clament.
I. L’6volution de la justice civile
Mme si les principes g~n6raux d’un syst~me de justice civile ont vocation II
durer plus longtemps que les r~gles particuli~res d’un code de procedure, il serait naff
et d6plorable d’imaginer que l’on puisse les 6noncer dans l’absolu, abstraitement, au
nom d’exigences pr6tendument universelles et intemporelles de la justice consid6r6e
comme entit6 m6taphysique. Pour exercer ad6quatement les fonctions qui justifient
leur cr6ation et leur financement, les tribunaux civils doivent pouvoir se r6clamer de
principes auxquels les citoyens d’un ttat donn6 une 6poque particulire adherent
substantiellement. Cette adh6sion n’est possible que si les principes invoqu6s par les
acteurs du syst~me judiciaire paraissent pertinents aux yeux de leurs contemporains,
au regard des valeurs partag6es, des besoins 6prouv~s, des aspirations tenues pour
16gitimes. Cette adhsion n’est renouvelable que si les principes semblent susceptibles
2 j Marquis, <(Pourquoi r6former ]a justice civile ? Le probme n'est pas uniquement d'ordro juridique>> Le Journal du Barreau (15 mars 1998) 21.
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUS7CEDELA SECONDEMODERNITE
de conduire des pratiques qui soient des moyens efficaces et efficients d’atteindre les
objectifs vis6s. La lgitimit6 publique, la pertinence sociale et ]a rationalit6
dconomique exigent, en somme, que les principes gtnraux soient congus pour un
syst~mejudiciaire contextualis6 dans le temps et dans 1’espace. Ces principes doivent
6tre 61aborts avec la conscience tr~s nette que les choix h faire devront l’Ctre en tenant
compte des particularit~s historiques, sociologiques et dconomiques de ]a justice
civile A consolider et L renouveler.
L’histoire, la sociologie et l’analyse 6conomique de la justice seront convoquees
ici pour foumir une connaissance raliste des caracttristiques de la justice civile
contemporaine et du contexte dans lequel devront s’ins~rer les principes a poser. I1
s’agit d’6clairer scientifiquement la rtflexion sur les principes, et non de 1’ensevelir
sous une masse de faits. I1 s’agit de contribuer au processus de decision publique, et
non de dicter des solutions en invoquant des contraintes objectives qui rendraient
illusoire ou n6faste toute prtention de privilgier des objectifs et de choisir des
moyens. Ce recours t l’information scientifique sera silectif d’un double point de
vue. D’abord, en ce qu’il ne pretend pas fournir une synth~se compl~te des
informations pltthoriques que procureraient dans
la
sociologie et l’analyse 6cononique de la justice. S6lectif, en deuxi~me lieu, parce que
le r6sum6 mettra 1’accent sur les phtnom~nes et tendances de fond consid&rs plus ou
moins intuitivement comme des points de rep~re utiles, voire indispensables, pour
guider une rflexion qui doit dboucher sur des positions de principe aussi nettement
dafinies que possible.
leur ensemble l’histoire,
Bien qu’orientte en fonction de la r6vision du Code de procedure civile du
Quebec, l’information utilis~e proviendra en grande partie de recherches, 6tudes et
travaux th~oriques r&alisgs en dehors du Quebec, dans les pays occidentaux (es ttats-
Unis, l’Allemagne, la France, l’Angleterre, la Belgique, etc.) oii ]a majeure partie des
connaissances empiriques et th6oriques de la justice contemporaine sont produites.
Pour une rdflexion qui se veut contextualis6e, il n’y a 14 ni contradiction, ni anomalie.
Meme si le Quebec avait d’ores et dtj4 produit dans les trois disciplines vis~es
beaucoup plus de connaissances que ce n’est le cas actuellement, il serait encore
pertinent, sinon n&cessaire, de se rdf~rer aux informations produites ailleurs, parce
que le type de justice civile qu’il faut avoir en vue pour 6laborer les principes
recherch6s n’est pas celui qui singularise le syst me judiciaire qubtcois, mais celui,
plus gn6ral et plus fondamental, qui correspond le mieux aux caracttristiques des
soci&6ts occidentales parvenues au stade de la modemit6 avancde. Ma conviction
personnelle est qu’au stade de l’information scientifique, et 4 celui de la
comprdhension thorique globale, nous avons tout intdrat h consid6rer la justice civile
que’b6coise
travers son appartenance au type g6n~ral de la justice occidentale
contemporaine plut~t qu’en fonction des particularitds qui tiennent i son histoire et ai
son contexte propres. Dans leurs prmisses fondamentales, le droit positif et le
syst~me judiciaire du Quebec ont 6t6 jusqu’4 aujourd’hui tributaires de l’exprience
de la modernit6 occidentale, et tout indique qu’ils en resteront solidaires. Les lecteurs
pourront apprcier la validit6 de cette thse en se demandant si et dans queUe mesure
les phtnom~nes g~n~raux soulignts ici sont 6galement reprnsentatifs de l’exp6trience
qub~coise.
322
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
S’agissant de comprendre l’6volution contemporaine de la justice civile, les
connaissances de l’histoire, de la sociologie et de l’analyse 6conomique peuvent 8tre
r6sum6es autour de quatre grandes perspectives d’analyse. La justice civile sera
successivement consid&r e en ses qualit6s de (pouvoir 6tatique>>, <(service A la
socitd ,
seconde moiti6 du =
toumients >, ibi&, 237.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
d6veloppement d’une justice administrative parall~le A la justice civile la version
contemporaine d’un pluralisme judiciaire qui, avant le XX si~cle, s’exprimait dans la
coexistence des cours de droit commun et des tribunaux locaux appliquant diverses
esp~ces de droit sp6ciaP. La r6forme r6cente de la justice administrative qu6b6coise’
inaugure une 6re nouvelle qui aura vraisemblablement pour effets d’accroitre l’unit6
philosophique et proc6durale de la justice administrative et de consolider son
autonomie d’ensemble vis-A-vis de la justice de droit commun. Comme son nom
l’indique bien, la justice administrative restera n6anmoins une forne de pouvoir
judiciaire s’exergant A proximit6 ou dans le sillage de l’action gouvemementale,
comme c’6tait le cas pour la justice civile h ses d6buts, meme si cette relation de
proximit6 la confine A un r6le d’instance tierce ou A une fonction critique, comme
c’est le cas pour toute institution judiciaire digne de ce nom.
A l’inverse de ce rapprochement, la justice civile parait avoir accru, tout au long
du XX si~cle, sa distanciation vis-A-vis des pouvoirs 16gislatif et exdcutif de l’ttat. Ce
fort mouvement d’autonomisation, attest6 notamment par la mise en question
r6currente du gouvernement des juges>>, a
td favoris6, paradoxalement, par
l’expansion consid6rable de l’activit6 16gislative, r6glementaire et administrative de
l’Ittat. Devant la menace r6elle ou appr6hend6e d’
totalitaire, le contr6le de constitutionnalit6 des lois et la protection judiciaire des droits
fondamentaux des citoyens semblent s’8tre impos6s comme des prdrogatives qu’il
convient d’attribuer au syst~me judiciaire de droit commun, pour mettre sa puissance
A niveau avec celle des autres pouvoirs 6tatiques. La crise de confiance dans les vertus
de la modemit6 politique (la centralit6 d’un 1ttat souverain est-elle souhaitable ?) et
juidique (la r6duction du droit au volontarisme formel et performatif du droit 6tatique
est-elle b6n6fique ?), ainsi que les aspirations plus affirm6es des groupes et des
individus h l’autonomie civile en meme temps qu’h la reconnaissance publique de leur
identit6 et de
leurs valeurs, ont pouss6 encore davantage dans le sens de
l’autonomisation du pouvoir judiciaire au sein de l’organisation 6tatique. La justice
civile n’aura peut-6tre jamais autant m6drit6 son nom qu’en ce moment oil l’6volution
politique et culturelle semble l’inviter A se concevoir comme une justice des citoyens ou
une justice de la socid6t fortement autonome, voire ind6pendante, A l’6gard de ltat.
Ici encore, l’autonomie croissante de la justice civile a trouv6 un point d’appui
dans l’6volution des autres pouvoirs 6tatiques. Selon la th~se avance de fagon tr~s
convaincante par Tin Murphy, l’6re de l’adjudicative government, oii les juges et la
culture juridique 6taient 6troitement mel6s au fonctionnement ldgislatif et exdcutif de
l’ttat, a commenc6 A s’estomper au X=X’ si~cle A la faveur du recours de plus en plus
‘ Voir H.W. Arthurs, Without the Law: Administrative Justice and Legal Pluralism in Nineteenth-
Century England, Toronto, University of Toronto Press, 1985.
6 Voir Loi sur lajustice administrative, L.R.Q. c. J-3.
2001]
J.-G. BELLEY’- UNEJUS77CE DE LA SECONDE MODERNIT”
syst6matique aux experts des sciences sociales
(6conomistes et sociologues
principalement) et a leur culture scientifique fond6e sur les statistiques. En d6pit des
apparences qui tiennent A la surexploitation de tous les instruments juridiques formels,
la rationalit6 propre du droit n’exerce plus qu’une influence marginale sur le contenu
de la l6gislation et sur les choix stratgiques de l’ttat. La lXgalitd des rgles et des
politiques n’est plus qu’une consideration parmi d’autres qui trouvera ult6rieurement
sa rdponse ou son test A l’occasion d’un recours devant les tribunaux. A toutes fins
utiles, la primaut6 du droit ne reste un principe fondamental qu’au sein de l’ordre
judiciaire oti sa domination se trouve toutefois assortie de plus en plus du devoir
d’interprter le droit formel en fonction d’objectifs, de r6sultats et de contextes
d’application pour la connaissance desquels les juristes et les juges sont invit6s a
entendre les experts des sciences sociales’.
Dans une soci6t6 ou le droit, comme la religion avant lui, a perdu sa pr66minence
6pist6mique sur les autres fagons de voir le monde et d’organiser l’action publique, la
justice civile risque fort d’osciller entre deux tendances contradictoires. La premiere
est celle de ‘adaptation A la nouvelle culture gdn6rale de ‘organisation dtatique au
prix d’un m61ange de la pens~e et du langage du droit avec ceux des autres sciences ;
l’autonomie de la justice s’exerce dans ce cas selon une logique et un vocabulaire
relativement proches de ceux des autres pouvoirs 6tatiques. La seconde tendance est
celle d’un raidissement de la culture judiciaire dans une rationalit6 juridique dominde
par un r6flexe de protection contre le risque d’inf6odation aux points de rue et aux
critares des autres sciences. Lajustice civile tend dans ce cas a s’dloigner des modules
d’action de l’]tat pour se rapprocher des valeurs, des aspirations et des connaissances
intuitives qui ont cours dans la soci6t6 sans vraiment trouver grfice aupr~s des
instances de l’]tat et des communautds scientifiques. Le pouvoir judiciaire en vient
ainsi
se concevoir comme le refuge privil6g6 des valeurs morales et du sens
commun dans une soci6t6 gouvermie de fagon trop technique et incomprehensible’. La
mission fondamentale de la justice civile devient alors de rendre service a la socidtd
plut6t qu’A l’I]tat en exergant un pouvoir essentiellement symbolique.
B. Des services A la soci6t6
Chaque d6cision judiciaire comporte normalement un dispositif et sa motivation
en droit. Les parties en litige s’int6ressent prioritairement au premier. Les juristes et la
soci&t6 en g6n~ral se pr6occupent surtout du sens et de la portde qui ont pu Etre
conf6r6s A cette occasion aux r~gles de droit en vigueur. En ordonnant les mesures
d’ex6cution qui lui semblent s’imposer, le tribunal inscrit son intervention dans la
logique instrumentale de la r6solution des conflits. En motivant juridiquement ses
Voir Murphy, supra note 3 A lap. 109 et s.
S’,oir ibid. aux pp. 186-210.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
conclusions, il exprime la vocation de sa d6cision A faire jurisprudence ou A exercer la
fonction symbolique de dire le droit, de pr~ciser la compr6hension publique des
normes et valeurs officielles. Bien qu’elles soient formellement associ~es et
interd6pendantes dans chaque d6cision judiciaire, la fonction instrumentale de
r~solution des conflits et la fonction symbolique de dire le droit r6pondent Ai deux
besoins fondamentaux que l’analyse 6conomique du droit enjoint de distinguer pour
mieux comprendre la dynamique duale du march6 des services judiciaires. La
sociologie et l’histoire de la justice montrent, en outre, que les mouvements de
centralisation on de d6centralisation des institutions r6pondant ht chacune de ces
fonctions ne sont pas forc6ment coordonn6s.
1. La r6solution des conflits
Les 6conomistes de l’6cole classique ou nfoclassique analysent la justice selon le
paradigme du march6, comme un bien dont le b6n6fice peut faire l’objet d’une
appropriation priv6e, dont le prix pent fluctuer selon les variations de la demande
sociale, dont l’offre pent 6tre diversifi~e et soumise a la dynamique de la
concurrence’. L’histoire des justices communautaires, commerciales et eccl6siastiques
enseigne que la fonction judiciaire a 6chapp6 pendant longtemps an contr6le de l’Ittat.
Le dynamisme actuel de l’arbitrage commercial national on international et des
instances judiciaires p6ri~tatiques, comme 1’arbitrage des griefs ou la justice
disciplinaire des professions, confirme la pertinence des theories qui ne pr6jugent pas
du caract~re 6tatique on meme public de la justice,
plus forte raison lorsque les
services judiciaires sont envisag6s comme une fagon de r6pondre au besoin social de
r6solution des conflits.
Rien n’interdit en principe d’imaginer un r6gime au sein duquel des juges
agissant comme entrepreneurs ind6pendants, comme concessionnaires ou franchis6s
d’un groupe corporatif on comme mandataires d’une collectivit6 de personnes,
offriraient leurs services professionnels moyennant r~mun6ration assum6e par les
parties. Ces juges seraient en concurrence entre eux et avec les professionnels offrant
aux m~mes clients des substituts non judiciaires comme la m6diation, la conciliation
ou la n6gociation assist6e. On ne devrait pas prendre pour acquis que les attributs
actuels de la justice 6tatique lui conf6reraient un avantage d6cisif sur une 6ventueile
industrie priv6e des services judiciaires. L’impartialit de juges priv6s pourrait 6tre
assur6e par la logique meme du march6; une instance judiciaire dont les d6cisions
favoriseraient syst6matiquement une cat6gorie de plaideurs au d6triment d’une autre
en viendrait h tarir sa clientele puisque le recours A la justice priv6e suppose
normalement le consentement des deux parties. La force obligatoire des jugements
priv6s n’aurait pas nfcessairement A envier celle des d6cisions judiciaires si les juges
9 Voir W.M. Landes et R.A. Posner, oAdjudication as a Private Good> (1979) 8 . Legal Stud. 235.
2001]
J.-G. BELLEY- UNE JUS7CE DE LA SECONDE MODERNITE
priv6s jouissent d’une crlibilit6 suffisante, si leurs d6cisions sont susceptibles de
publicit6 et, surtout, si leur mandat s’exerce dans le cadre d’une association dont les
dirigeants et les membres feront pression en faveur du respect des decisions rendues.
L’incertitude la plus s~rieuse
l’6gard de la justice priv6e concerne davantage la
fonction symbolique de production de rgles de conduite ou de pr&c&dents judiciaires.
Soumis au r6gime de la concurrence et r~mun&s sur la base du volume de litiges
r6solus, les juges priv6s seront logiquement enclins a ne motiver leurs ddeisions que
par des critires assez vagues pour inciter tous les plaideurs potentiels a tenter leur
chance; une jurisprudence trop bien 6tablie ou une trop grande colirence dans les
d6cisions d’un juge ou d’une instance collective serait susceptible d’infl~chir a la
baisse le nombre des dossiers soumis et, par cons6quent, la r~mundration des juges.
Or, le bMn6fice social que repr6sente la clarification des rfgles collectives pour
l’ensemble d’un groupe ou pour la soci~t6 entire est incontestablement une ressource
ai assumer tout le prix,
6conomique dont les parties imm~liates r~pugneront
puisqu’elles n’y ont pas un int&rt privatif, mais pour laquelle il est souhaitable qu’un
investissement collectif soit fait.
Si la justice 6tatique a consid~rablement accru son importance dans ]a soci~td
modeme, ce serait beaucoup moins en vertu de ses avantages du strict point de rue de
la r6solution des conflits qu’en raison du fait qu’eUe procure des dconomies d’chelle
en r6pondant simultan6ment aux besoins de rgler des litiges et de dire le droit. Cette
exp6rience historique montre que les fonctions instrumentale et symbolique de ]a
justice peuvent fort bien se soutenir et s’enrichir mutuellement. 11 faut toutefois
s’empresser d’ajouter, ce qui est fondamental pour la prdsente rtflexion, que
1’exercice simultan6 des deux fonctions doit s’envisager 4 l’chelle d’un regime de
justice consid6r6 dans son ensemble, et non pas nfcessairement au niveau de chacune
des institutions faisant partie de cet ensemble. Meme si elles ne sont pas
antinoniques, les fonctions instrumentale et symbolique font appel i des ressources et
des logiques d’action diff6rentes. Cela cre une tension invitable et entraine bi
implicite ou explicite entre des objectifs dent la
terme une hi6rarchisation
compatibilit6 sera peut-ftre mieux assur~e s’ils sont poursuivis de mani&re autonome
ou, en tout cas, diff6renci~e.
La sp~cialisation fonctionnelle et la hidrarchisation des instances a Fintdrieur du
systame de la justice 6tatique expriment la conscience de la dualit6 des fonctions
sociales de la justice et la difficult6 de r~pondre concurremment “i leurs exigences
respectives. La distinction entre les juridictions de premire instance et les juridictions
d’appel, entre les tribunaux sp~cialis s et les tribunaux de droit commun, entre la
justice administrative et la justice civile, entre les procedures sommaires et les
proc6dures ordinaires, peut s’interprter comme une architecture institutionnelle qui
confere A certaines instances les attributs facilitant la rdsolution des conflits a plus ou
328
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
moins grande 6chelle et A d’autres instances les moyens qui leur permettront de se
consacrer plus systdmatiquement
la fonction de dire le droit A partir d’un nombre
restreint de litiges0 .
leur d6signation
Le regain d’int6r&t qui s’est manifest6 depuis deux ou trois d6cennies pour les
modes non judiciaires de r6solution des conflits, dans le secteur priv6 et au sein de la
justice 6tatique, offre une nouvelle occasion de s’interroger sur la dualit6 des
fonctions de la justice et leur partage institutionnel A l’int6rieur du syst~me de la
justice 6tatique ou, mieux encore, dans le cadre de ce que l’on pourrait designer
comme un r6gime socidtal de justice oti les interactions entre les instances publiques
et priv6es, judiciaires et non judiciaires, seraient express6ment prises en compte et
harmonis6es.
Comme
l’indique bien (alternative dispute resohttion),
l’arbitrage, la m6diation, la conciliation ou la n6gociation assist6e sont g6n6ralement
perqus et promus sous un mode en quelque sorte n6gatif, comme des alternatives qui
ne seraient pas affubl6es des d6fauts de la justice 6tatique classique (cofat excessif,
lenteur, inaccessibilit6 financi~re, psychologique et culturelle). La mise en valeur des
avantages comparatifs de ces modes non judiciaires de r6solution des conflits est
apparue souvent comme un vecteur d’6volution vers oune justice civile plus rapide,
plus efficace et apaisante, moins cofiteuse en temps, en 6nergie et en argent tant pour
le justiciable que pour le syst~me de justice lui-meme> “. Cette faqon de voir les
choses s’explique historiquement comme une r6action contre la survalorisation du
proc~s pr6sid6 par un juge 6tatique dans le discours moderne sur la justice. Mais,
comme toutes les distinctions conceptuelles oii l’un des termes de comparaison n’est
d6fini que n6gativement par rapport A l’autre, l’opposition des modes judiciaires et
non judiciaires de r6solution des conflits rec~le des lacunes qui apparaissent de plus
en plus clairement au fur et A mesure que s’am61iore la connaissance th6orique et
pratique des diff6rents proc6d6s de justice.
La vision spontan6e des choses fait oublier que l’arbitrage, la m6diation, la
conciliation et la n6gociation assist6e ont des qualit6s et des exigences qu’il faut
reconnaitre A leur m6rite propre, ind6pendamment des avantages comparatifs qu’ils
peuvent avoir ou ne pas avoir. Par exemple, le fait d’assumer soi-meme la
responsabilit6 du processus de rtglement d’un conflit exige un investissement
6motionnel et des habilet6s qui inciteront des individus A pr6f6rer confier leur sort il
un gardien de leurs int6rts ou
un protecteuro privil6giant une solution plus
‘0 Voir E. Serverin, Juridiction et jurisprudence: deux aspects des activitds de justice>> (1993) 25
Droit et Soci~t6 339.
” J.-K. Samson, <
Barreau, Qudbec, 18 juin 1998 A la p. 2 [non publies]. L’auteur dtait alors sous-ministre associ6 au
ministre de la Justice du Quebec.
2001]
J. -G. BELLEY- UNE JUSICE DE LA SECONDE MODERNITE
conflictuelle que coop6rative… D’autre part, l’insistance sur la distinction entre les
modes judiciaires et non judiciaires, souvent coupl~e avec 1’opposition implicite de ]a
justice 6tatique ou publique et de la justice non 6tatique ou priv6e, tend hL faire oublier
et obscurcir la distinction a mon avis plus fondamentale entre les fonctions
instrumentale et symbolique de la justice. Si l’on accorde la priorit6 A cette demrie
distinction dans la r6flexion sur l’architecture souhaitable d’un syst~me gdn6ral de
justice civile, on s’aperqoit trs vite du caract~re contingent des distinctions entre
modes judiciaires ou non judiciaires, justice publique ou priv6e, justice dtatique ou
non 6tatique.
S’agissant d’organiser la fonction gdn6rale de r6solution des conflits, les
m6thodes disponibles se r~partissent entre celles dont le principe de fonctionnement
est la recherche coop6rative (m~me s’il s’agit d’une coop6ration conflictuelle) d’une
solution entre les parties et celles qui s’organisent autour de la d6ecision autoritaire
d’un tiers se rclamant du droit (juge) ou de tout autre ordre normatif reconnu
(arbitre). Le syst~me g~n~ral des institutions disponibles pour la fonction de
r~solution des conflits ne saurait se priver d’aucun des modes actuellement connus,
mais devrait au contraire tirer profit des vertus propres de chaque m6thode sans
s’embarrasser des 6vidences qui vont souvent de pair avec la vision spontande des
choses. L’6volution actuelle prouve que l’on a tort d’associer la justice 6tatique au
seul mode judiciaire puisque la tendance dominante est non seulement d’encourager
le recours aux modes non judiciaires offerts 4 l’ext~rieur du syst~me de justice
6tatique, mais aussi d’int~grer ces modes alternatifs au sein meme de ce dernier. Les
services de m&liation greff~s A la Cour sup~rieure du Qu6bec ne sont ?i cet Cgard que
les prncurseurs d’une tendance qui pourrait fort bien s’amplifier. Inversement, rien ne
justifie que l’on confonde justice non dtatique et modes non judiciaires de r glement
des conflits. L’arbitrage commercial et l’arbitrage des griefs nous forcent a prendre
conscience de ce que certains conflits, oti qu’ils se manifestent, ne doivent pas, pour
des raisons d’efficacit6, on ne peuvent plus, du fait de i’hostilit6 des parties, se r’gler
autrement que par le recours a un tiers disposant du pouvoir et de la 1dgitimitd qui lui
permettront d’imposer par la force un r~glement ou un d6blocage, puisque la
recherche d’une solution coop6rative est devenue impossible ou inefficiente.
Ce dewier constat permet d’6carter une autre 6vidence trop fr6quente, celle qui
voit dans les modes coop6ratifs de rbglement des conflits des m6thodes a priori plus
efficaces, plus rapides et moins cofiteuses que les modes autoritaires comme
l’arbitrage ou la d6cision judiciaire. Ainsi qu’on le constate de mieux en mieux avec
F’exp~rience de la mediation ou de la n6gociation, la pratique authentique de ces
proc&ls exige beaucoup de temps, d’argent et de disponibilit6 psychologique. Leur
vertu propre ne r6side peut-Etre pas d’abord dans les 6conomies qu’elles peuvent faire
r~aliser pendant le processus de rdsolution, mais dans les b6n6fices que les parties
tireront du fait d’avoir appris
surmonter leurs tensions conflictuelles pour relancer
leur coop6ration sur une base nouvelle.
Les cofits et ‘efficience 6conomique d’une instance de justice fonctionnant sur la
base de telle ou telle m~thode de r6solution dependent davantage de ses conditions
d’op6ration (lieu de rattachement institutionnel, qualit6 du personnel, volume
d’activit6, attentes qualitatives et quantitatives de performance, importance confdr&e
330
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
les m6thodes
au centre ou
la prriph6rie du syst6me g6n~ral de r~solution des conflits) que des
caractrristiques sprcifiques du mode de resolution privil6gi6. Un r6gime qui privil6gie
syst6matiquement
jug6es
indispensables au bon fonctionnement d’une unit6 sociale donn~e (par exemple la
famille ou l’entreprise) peut s’av6rer tr6s cofiteux meme si efficient, tandis qu’un
rgime privil6giant les solutions d’autorit6 (par exemple les d6cisions sans appel des
arbitres-experts dans les litiges sur la qualit6 de marchandises prrissables) peut fort
bien se rvrler le moins cofiteux et le plus exp6ditif.
coop&atives parce
qu’elles
sont
I1 en va de mfme pour la distinction entre la justice 6tatique r6put6e plus cofteuse
et la justice non 6tatique consid&6re moins cofiteuse. L’association d’id6es paraltra
fond6e d’un simple point de vue conjoncturel plut6t que structurel si l’on admet que
l’offre des services publics peut se determiner en tout ou en partie sur la base de
crit~res de march6, et si l’on prend acte du fait que bien des instances de la justice
privre n’obrissent qu’accessoirement A des principes marchands ou ne se distinguent
pas fondamentalement des tribunaux 6tatiques du point de vue organisationnel. Les
cofits et le rendement compares des instances de justice d6pendent moins de leur
rattachement institutionnel A l’ttat on
l’organisation priv~e que des objectifs
prioritaires qui leur sont assignrs.
L’importance accord~e respectivement aux fonctions de rsolution des conflits et
d’interpr6tation des normes collectives est certainement, A cet 6gard, un facteur
significatif. Une instance h qui ne serait d6volue aucune mission symbolique pourra
fonctionner sur des bases diff&entes, 6ventuellement mais pas nrcessairement moins
cofiteuses, de celles dont le mandat prioritaire sera de dire le droit en se souciant de
besoins sociaux plus imp6rieux que ceux des parties imm6diatement en pr6sence. Une
autre instance, A qui serait impos6e l’obligation de tenir en 6quilibre les fonctions
instrumentale et symbolique, se verra quant A elle contrainte d’adopter un mode
d’op&ation ambivalent, qui risque de lui attirer aussi bien les critiques des clients
demandeurs d’un service competent du point de vue de la rsolution des conflits que
celles des auditoires externes en qufte d’une sagesse sublime.
2. L’affirmation des valeurs
Le juriste am~ricain Thurman Arnold, qui a jou6 un r6le significatif dans la
victoire du progressisme sur le conservatisme pendant la p&iode du New Deal,
concevait le droit comme un rservoir de symboles ou de croyances collectives dont
l’affirmation, la promotion et la r6interpr6tation incombaient en bonne part aux
tribunaux’2. Les valeurs dont les juges se font les gardiens et les interprtes
s’expriment dans le vocabulaire privil6gi6 par la communaut6 des juristes: la
2Voir T.W. Arnold, The Symbols of Government, New Haven (Conn.), Yale University Press, 1935.
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUSTICEDE LA SEcONDEMODERNrit
les garanties proc6durales,
primaut6 du droit, 1’6galit6 juridique,
les droits
la libert6, A la s6curit6 ou a la dignit6, etc. Pour les juristes et pour
fondamentaux
1’ensemble des citoyens, du moins quand ils ne sont pas personnellement et
directement concern&s par l’issue d’un procs, raffinnation des valeurs a travers
1’exercice de dire le droit conserve toute son importance sociale, qui est d’ordre
symbolique, m~me s’il s’avre que les principes r ff=rms 6noncent des aspirations
dont la r~alisation concrete reste bien en deqA des espoirs entretenus. Les symboles et
les croyances dont le droit se veut une expression aussi forte et cohdrente que possible
ont, en effet, pour fonction de rdconforter la psychologie collective dans 1’image
idWale qu’elle s’est faite d’elle-meme et qu’elle souhaite conserver, parfois en
l’adaptant au changement de la rdalit6 sociale, le plus souvent peut-etre en r6primant
les cyniques, les subversifs ou les nihilistes A qui viendrait 1’id6e intol6rable d’en
d6noncer 1irr6alisme on la valeur. A
‘encontre de ces emp~cheurs de penser et de
croire en rond, les juges doivent faire profession d’artisans soucieux de pr6server la
mythologie collective, dans la continuit6 ou le changement de ses 6noncds
particuliers, mais toujours dans l’intdgrit6 de ses convictions fondamentales.
l’organisation
in6galement dans
Les politologues sp6cialis&s dans 1’dtude de la justice amricaine n’ont pas
manqu6 de souligner 5. quel point la repartition de cette fonction symbolique
s’effectue
instances
infdrieures, qui traitent beaucoup de dossiers dans l’anonymat, sont bien davantage
des lieux de marchandage, de routine et de raideur bureaucratique que de d6bat sur les
valeurs. Dans les instances sup~rieures, la gravit6 da cdrnmonial judiciaire est mise au
service des discussions de principe et de la recherche du sens avec un z~le qui croit
proportionnellement bL la visibilit6 publique de leurs s&ances et des conclusions de
leurs d6librations”.
judiciaire globale”. Les
Les
rdvblent contradictoirement
recherches de sociologie du droit
la
dysfonctionnalit6 d’une justice qui tant6t impose l’intangibilit6 des principes
traditionnels du droit au m~pris de leurs inconvdnients pratiques ddmontrds (par
exemple la rdaffirmation de la responsabilit6 civile de droit commun dans un
oit son inefficacit6 comme r6gime de
domaine –
rdparation des dommages a d6 prouve), tant~t se montre outrageusement
conciliante vis-k-vis d’arrangements n~goci~s en priv6 par des justiciables peu
respectueux des valeurs collectives et de l’institution judiciaire elle-meme (par
exemple 1’encouragement judiciaire au divorce ndgoci6 on a une ddconstruction
les accidents d’automobile –
,3 Voir J. Eisenstein, Politics and the Legal Process, New York, Harper & Row, 1973 ; I-. Jacob,
Urban Justice: Law and Order inAnerican Cities, Englewood Cliffs (NJ.), Prentice-Hall, 1973.
‘4 VoirEisenstein, ibiaL aux pp. 309-37.
‘ 5Vbir J. Commaille, Contribution a une approche sociologique de la pratique judiciaire: les
accidents de la circulation> (1976) 27 LAnn6e Sociologique 197.
332
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
d6sordonn6e de l’institution du mariage”). Uimportant n’est pas ici de donner raison
aux uns ou aux autres –
il faudrait pour cela se r6f6rer A des critres d’6valuation
eux-m~mes controvers6s, comme on s’en doute bien -, mais plut6t d’y reconnaltre
une tension irr6ductible entre l’invocation du pragmatisme, au nom d’un r6alisme
conscient des cons6quences concretes sur la vie et sa pr6servation, et la r6affirmation
des principes, au nom de l’id~alisme vertueux par lequel une culture donn6e invite h
s’arracher au d6terminisme des faits. Si l’on ajoute A cela que toute culture est un lieu
de tension entre la coh6rence et la contradiction, entre les principes d’ordre et ceux de
changement, entre la vision du reel et celle du possible, on r~alise a quel point
l’exercice de la fonction symbolique relive d’un art complexe, apparemment magique
parce que mal connu, susceptible de prendre des formes qui ne sont pas toujours et
pas uniquement celles du droit, tant6t assum6 au grand jour par des instances
reconnues publiquement et express6ment pour cela, tant6t r6alis6 en sourdine et
concurremment A d’autres fonctions par des instances qui ne g~rent pas la culture
officielle d’un groupe ou d’une soci6t6, mais qui en pr6parent peut-etre
le
renouvellement.
Pour la fonction symbolique de la justice, comme pour la fonction de r6solution
des conflits, il faut se m6fier de la representation conventionnelle qui s’est impos6e
dans les mentalit6s contemporaines. Gardons-nous d’abord de la concevoir comme
une fonction dont l’]tat assumerait le monopole en fait et en droit. Quant on y
r6fl6chit bien, on s’apergoit au contraire que la vision modeme du droit assigne A la
justice 6tatique la mission d’affirmer non pas toutes les valeurs sociales, mais
seulement celles que l’ttat entend garantir et dans la mesure pr6cise, g6n6ralement
limitative, ofa il entend le faire. La sdparation r6publicaine du droit et de la religion, la
distinction positiviste des rigles juridiques et des normes morales ou sociales, la
reception s6lective de l’ancien droit naturel dans le droit positif national, disent assez
clairement que
la mission symbolique des juges 6tatiques est d’affirner
spdcifiquement les valeurs de la Cit6, les principes et les symboles de la culture
civique. A l’encontre d’un Etat qui se voudrait totalitaire, l’ttat de droit reconnalt
ainsi qu’il ne lui appartient pas d’exprimer et de garantir la culture d’une soci6t6 dans
toute son ampleur. Le partage de la fonction symbolique globale est pour ainsi dire
inscrit dans la constitution m~me de l’ttat modeme’7.
MAme s’il n’6tait pas prot6g6 par la philosophie politique, ce partage s’imposerait
pragmatiquement, tant il semble 6vident que bien des instances non 6tatiques,
anciennes comme les autorit6s religieuses ou les sages des communaut6s locales,
‘6Voir I. Th6ry, Le drnariage, Paris, Odile Jacob, 1993.
17 Ce qui ne 1’emp~che pas, i certaines 6poques impr6gn6es de ]a passion du droit, de nourrir des
ambitions normatives ou symboliques d6mesur~ment confiantes en les vertus de la juridicit6 dtatique,
comme le montre . Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V Rdpublique, Paris, Flammarion,
1996.
2001]
J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DELA SECONDE MODERNnt
333
nouvelles comme les mass media ou les vulgarisateurs des sciences et des techniques,
ont assume6 et continuent d’assumer une part importante de cet immense discours
quotidien de la soci6t6 sur elle-m~me. Le brassage fluide ou adrien d’iddes, d’images,
de croyances, d’intuitions, de mots et de symboles laisse dans les esprits la conviction
plus ou moins forte et plus ou moins r6pandue d’Etre partie prenante d’un ordre social
qui sait d’oii il vient et oti il va, pourquoi et comment il est ce qu’il est et non quelque
chose d’autre.
Le contr6le de la fonction symbolique n’dchappe pas settlement ai l’ttat et ai
1’ensemble des autorit6s constitu6es. II est aussi au-delt du pouvoir d’influence des
institutions de type judiciaire qui pr&endent affirmer d’autant mieux les valeurs
qu’elles prononcent des jugements qui font autorit. Une longue tradition dognmtique
que l’Occident a recue en h6ritage et conserv~e sous des formes plus ou moins
d6guisdes nous incite
croire d’emblde que les procdd6s de d6cision autoritaire,
accompagn6s ou non d’une forme de d6bat comme le procms judiciaire, sont les
vecteurs les plus efficaces de la fonction symbolique parce qu’ils disposent des
attmibuts de la puissance qui entretient la peur des sanctions comme ressort
fondamental de l’adh6sion aux valeurs affirmes. Dans cette vision mill6naire des
choses, l’ducation aux valeurs passe par la pdagogie paradoxale de la violence
symboliqu1 . Les sujets d6sernpar6s ou incapables de concilier leurs interpretations
des normes et des valeurs sont cens6s avoir le r~flexe de requ6ir et d’accepter ]a
parole des autorit6s qui d6cident de ce qu’il faut savoir et croire pour pr~tendre
16gitimement
la qualit de chr6tien, citoyen, membre de la profession…
Cette repr6sentation autoritaire ou dogmatique de la culture s’effrite aujourd’hui
d’une fagon suffisamment prononce pour que l’on en tienne compte dans une
r6flexion sur la fonction symbolique de la justice et pour que l’on accorde une
certaine cr&libilit6 aux philosophies spirituelles alternatives et aux proc~d6s qu’eUes
valorisent pour affirmer les valeurs. Les revendications autonomistes des individus au
sein de leurs collectivitds d’appartenance ou celles des groupes et des secteurs
sp6cialis6s A l’int6rieur des entit6s plus englobantes expriment des aspirations a la
participation qui ne se limitent pas
la rgulation des conduites et t la r6solution des
conflits. La remise en question des proc&6ds autoritaires, au nor de la dignit6, de la
responsabilit6 et de l’authenticit6 des sujets, s’exprime aussi dans les spheres de ]a
connaissance, de la normativit6 et de la representation g6n6rale du monde. La
demande sociale de droit, de religion on plus globalement de sens ne s’accompagne
plus forc6ment d’une attitude de soumission a l’autorit6, a son expertise et a sa
ddcision finale&9. Elle manifeste chez un nombre croissant de croyants, de justiciables
‘8 Voir P. Legendre, L’anwur du censeur: essai sur I’ordre dogmatique, Paris, Scull. 1974.
Voir E. Le Roy, Tin droit peut en cacher un autrex> (1992) 22 Informations sociales 10. Dans la
religion chrtienne, le passage d’une attitude dogmatique a une attitude enipreinte d’autonomie et
d’authenticit6 pounrait se traduire par la substitution de la mentalit d’obligation rigoriste da- ‘Ancien
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
l’6volution. Du coup,
ou d’adh6rents le besoin et le d6sir d’entrer en dialogue avec le d6tenteur de l’autorit6
officielle pour entendre sa compr6hension des choses, en discuter les raisons, en
influencer
les autorit6s d’affirmer
efficacement
les valeurs qu’ees repr6sentent repose sur des habilet6s et des
pr6dispositions qui n’avaient qu’une importance secondaire dans les proc6d6s anciens
de type dogmatique: la capacit6 d’empathie, l’habilet6 A convaincre rationnellement,
la conviction authentique manifest6e par l’exemple v6cu, la connaissance large et
profonde dans le temps et l’espace, la s6rdnit6 de l’exp~rience acquise et l’ouverture
d’esprit, etc.
la capacit6 qu’ont
La non-violence de ces demiers proc6d6s ne sera synonyme de non-influence que
pour des esprits trop habitu6s A mesurer l’efficacit6 dans le court terme, 1 travers les
marques ext6rieures de soumission et au besoin dans l’annihilation physique ou
morale des r6sistances. L’histoire montre pourtant que la dynamique de la vie
symbolique ne se laisse pas arr&er et enfermer dans l’accumulation des hauts faits
militaires, des condannations p6nales, des jugements de cour ou des gestes de police.
L’exp6rience des d6mocraties modemes suffit A convaincre
tous les d6tenteurs
d’autorit6 qu’ils doivent aussi pratiquer
‘art de convaincre pour b6n6ficier de la
16gitimit6 que les dirigeants les plus cyniques reconnaissent au moins comme source
d’6conomie d’6nergie violente. Le sens commun enseigne plus fondamentalement
que l’ordre et le changement, la paix et la guerre elle-meme, ne sont jamais mieux
assur6s que par l’adh6sion rationnelle et 6motionnelle aux valeurs qui les fondent.
C’est bien pourquoi, aujourd’hui autant qu’hier, dans la soci6t6 comme au sein de
l’ttat, les institutions qui pr~tendent faire ceuvre de justice ne se cantonnent pas h la
fonction instrumentale de r6solution des conflits, mais consacrent aussi une part
importante de leurs 6nergies A la fonction symbolique d’affirmation des valeurs.
L’importance de cette derni~re est telle qu’aucune instance n’aura janais
l’exclusivit6 de son exercice. S’il est ind6niable, par exemple, que la Charte de 1982’0
a accru consid6rablement la port6e symbolique des d6cisions de la Cour supreme du
Canada, il est tout aussi 6vident que d’autres instances ont 6galement vu leur stature
symbolique s’accroitre trbs significativement : les institutions du type ombudsman, les
comit6s d’6thique ou de d6ontologie, les commissions d’enquete ind6pendantes, les
bureaux de traitement des plaintes, les v6rificateurs comptables on autres experts de
l’audit, qui se sont multipli6es an cours des derni~res d~cennies, ht l’int6rieur ou II
‘ext6rieur de l’ttat, ont pour caract&istique commune de miser bien davantage sur
l’influence morale et l’appel A l’opinion publique que sur la contrainte ou les solutions
impos6es. I en va de mEme pour l’intervention des m~dias lorsqu’elle se r6clame de
Testament t 1’esprit de liberation du Nouveau Testament: voir B. Pruche, MentalitM d’Exode,
Montrial, Fides, 1965.
‘0 Charte canadienne des droits et Iibertis, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant
l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11.
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUSTICE DE LA SECONDE MODENITE
335
3
la mission de faire justice dans des situations oi la puissance symbolique de l’opinion
publique permet d’obtenir des rsultats inaccessibles aux proc~d s de la justice
institutionnalisde (par exemple le ph~nom~ne
Ces ph~nom~nes traduisent bien l’importance de la fonction symbolique dans la
socit6 contemporaine et la grande diversit6 des institutions judiciaires ou non
judiciaires, publiques ou priv6es, qui pr&endent offrir ce service a la socidt6. On peut
y voir une contrepartie du mat6ialisme et du technicisme qui poussent les individus ai
se tourner vers des institutions susceptibles de donner encore du sens ia la vie, ne
serait-ce que du sens commun ainsi que le craint Murphy dans l’ouvrage pr,citC. On
peut y lire a contrario la preuve d’une socit6 devenue si puissante a contr6ler les
esprits qu’elle peut relacher consid6rablement
’emprise des anciens procddds
r~pressifs, comme le prtendait Michel Foucaulte et comme Nietzsche:’ le sugg6rait
avant lui. On peut encore y trouver la confirmation du caractre fondamentalement
communicationnel de la soci~t6 parvenue au stade de la moderit6 avancde. Dans un
contexte oti la culture, y compris celle des scientifiques, se congoit comme une vaste
entreprise de construction sociale de la r~alit6, on ne s’dtonne pas que toutes les
instances de pouvoir, toutes les forces qui se mobilisent pour ou contre le
changement, et notamment toutes les institutions qu se d6finissent par la mission de
justice, accordent une importance capitale b leur place dans le grand jeu de la
communication sociale, aux strategies de communication qui les font participer i la
production symbolique d’une soci6t6 plus consciente de son image que de ses
mr.anismes op6rants.
Sur le front symbolique comme sur le front instrumental, la demande et l’offre de
justice s’expriment donc de fagon diversifie. La justice civile de l’Etat gagne pour
cette raison
se d6finir des objectifs, des procdd s et des modes d’organisation qui
tiennent compte des deux besoins fondamentaux de la socidtd et de 1’existence
d’institutions multiples qui pr~tendent y r6pondre. Depuis le XW sikcle, la justice
que’bcoise, h l’instar des autres justices 6tatiques occidentales, s’est difinie
institutionnellement en prenant pour module central voire exclusif celui de
l’institution de type judiciaire et, pour mode d’organisation formelle, le mod~e de
type libral Ce double heritage de la premiere modemit6 a connu depuis une
transformation profonde qu’il convient maintenant de r~sumer.
2’NVbir a ce sujet le dossier 4dustice et m&Iiasn> publi6 a (1994) 26 Droit et Soeidtd 9.
” Voir Murphy, supra note 3 aux pp. 186-210.
2’Vbir M. Foucault, Surveiller etpunir Naissance de la prison, Paris, Galimard, 1975.
24Voir P. Valadier, Nietzsche. Cruautf et noblesse du droit, Paris, Michalon, 1998 aux pp. 62-69.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
C. Une institution sociale
La notion d’<
d’exercer une activit6 donn6e au sein d’une collectivit6 et de sa culture dominante.
L’institution d6finit un module idal et obligatoire qui prescrit comment organiser une
fonction sociale pour r6aliser la valeur poursuivie, en l’occurrence la fonction et la
valeur de justice. Ce module devient une r6f&ence cognitive et normative admise
commun6ment pour juger l’authenticit6, la qualit6 et la 16gitimit6 des instances qui se
r6clament de la valeur de justice, mais dont les pratiques concretes se r6v6leront
6ventuellement plus ou moins conformes ou d6viantes au regard du mod~le
institutionnalis6.
Comme c’est le cas pour les autres valeurs sociales (l’6ducation, la sant6, la
science, l’art, etc.), une institution modeme de la justice s’est affirm6e depuis le XVe
si~cle et pr6sente aujourd’hui des signes d’effritement. Le module triomphant peut
etre consid&r6 comme un 616ment central de la culture juridique au stade de la
premiere modemit6. Le module 6mergent pourrait correspondre A une transformation
culturelle plus globale commod6ment d6sign6e comme celle de la postmodernit6 (un
m6lange des visions modeme et traditionnelle), de la modernit6 avanc6e (les
cons6quences de la modemisation pouss6es A leurs limites) ou de la seconde
modernit6 (un module institutionnel dont on se contente d’affirmer qu’il vient apr~s le
premier et s’en distingue de fagon significative).
1. Le module judiciaire classique
L’institution modeme de la justice comporte cinq attributs principaux. I s’agit
d’abord d’une justice judiciaire, c’est-h-dire qui emprunte les formes du procs et se
ram~ne deux composantes obligatoires : le d6bat contradictoire des parties suivi de
la d6cision d’un juge appel6 A se faire une opinion decisive quant At l’issue de la
contestation. L’exercice de cette justice repose, en deuxi~me lieu, sur le mecanisme de
la repr6sentation professionnelle : celle des parties par les avocats, celle de la soci6t6
par le juge, le jury ou le procureur de la Couronne. Le d6roulement du proc~s ob6it,
troisi~mement, aux exigences de la sp~cialisation fonctionnelle et de la division du
travail: les statuts, les r~les, les modalit6s d’intervention, les obligations, droits et
pr6rogatives de tous les acteurs sont fix6s d’avance et d6finis les uns par rapport aux
autres en vue d’un objectif commun, celui de disposer du litige en respectant les
exigences du module institutionnel.
Au terme d’un tr~s long processus historique dont les racines plongent aussi loin
que les XIl et XI
sitcles, la vision modeme de la justice a rattach6 celle-ci I l’Ihtat,
perqu comme l’instance sociopolitique la mieux plac~e pour organiser, garantir et
promouvoir l’exercice de lajustice conform6ment A l’id6al convenu. Qu’on l’envisage
comme une conqute ralis6e par l’ttat absolutiste ou comme une d6l6gation
r6fl6chie de la soci6t6 civile A l’ttat lib6ral, le fait le plus important pour notre propos
est que, dans la culture politique, dans l’opinion publique 6clair6e, dans la vision
r6publicaine de la soci6t6, il est apparu normal que la mission de justice rel6ve de
l’ttat souverain, en mati~re civile autant que criminelle. Sans allerjusqu’h prdconiser
le monopole de l’ttat, la doctrine politique dominante n’a pas h6sit6 h consid6rer la
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUS7CE DELA SECONDEMODERNITE
justice dispensde par l’Etat national comme rinstance souveraine, a compdtence
gdn6rale, habilite
imposer son pouvoir de controle et de surveillance sur toutes les
autres instances sociales susceptibles de prendre des decisions ou de rendre des
jugements affectant les citoyens. C’est le quatribme attribut de lajustice modeme.
Ce rattachement de principe A rl’tat va de pair avec une cinqui~me composante
de rinstitution moderne de la justice, son autonomisation ou sa diffdrenciation du
reste de la socidt6. Dans les esprits, il allait d~sormais de soi que la justice s’exerce
dans un lieu special (le Palais de justice), dans un temps sp~cifique (celui du procis,
mdta-conflit dans et sur le conflit global; celui du calendrier judiciaire et de ses
vacances particui~res), selon un rituel propre (celui d’un code de procddure, des
rbgles de pratique, etc.) et sur la base de crit~res de fond et de forme purement
juridiques, c’est-A-dire conformdment au droit plut~t qu'”
toute autre rdfdrence
normative y compris ‘6quit6.
Cette dernibre caractdristique a un
lien direct avec le phdnom~ne de
professionnalisation de la justice modeme. Elle peut en apparaltre comme la cause, si
l’on considbre que les avocats, juges et autres sp6tialistes de lajustice n’ont fait que
rdpondre
la demande de la soci6t6 et de l’Etat, ou, au contraire, comme la
consquence, si l’on pense que les professionnels de la justice dtatique ont gagn6
contre leurs concurrents directs (les artisans des justices locales, communautaires ou
sp~ciales) la lutte iddologique pour la d6finition de ce que devrait signifier ‘exercice
de la fonction de justice dans une socidt6 modeme . I1 est en tout cas certain que la
vision de la justice comme institution autonome dans respace, dans le temps, dans
son rituel et dans ses critres de rdfdrence, appelle logiquement
‘intervention
d’acteurs ayant la comp6tence reconnue voire certifie de se mouvoir efficacement
dans les arcanes d’une instance cens6e s’abstraire de la vie ordinaire et du seas
commun pour mieux raliser l’iddal de la justice.
L’bistoire nous enseigne qu’en matibre de justice, comme pour n’importe queUe
autre institution sociale, tout n’est pas dgal et rien n’est d6finitivement acquis. Au
XIX sibcle, une vision particulire de la justice, celle que nous venous de ddcrire,
s’est impose aux autres. Ces derni~res n’en sont pas forcdment disparues ; elles ont
pu continuer d’Etre pratiques de fagon non ngligeable. Mais, dans la culture
officielle et dominante, elles ont c&t6 la place t la conception dite moderne comme
reprdsentation dminente de la justice.
A, son tour, l’institution moderne de la justice est aujourd’hui soumise Ai la
dynamique du changement social et culturel. Des alternatives se pratiquent plus et
mieux qu’avant. Le soutien id~ologique et organisationnel au modble institutionnel
” Voir R.L. Abel, dir, The Politics of InfoMIal Justice, vol. 1, The American Erperience, New York,
Academic Press, 1982.
338
McGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
faiblit A l’intdrieur comme
1’ext6rieur de l’ltat. Les composantes de l’institution
sont discrtement ou officiellement reconsid6r6es, r6am6nagdes, abandonndes. De
m~me que les incarnations historiques de la langue universelle (latin, frangais ou
anglais), de la paix mondiale (vaticane, anglaise ou am6ricaine) ou de la connaissance
(thdologique, philosophique ou scientifique) ont chang6 et changent encore, de m8me
l’institution modeme de la justice semble aujourd’hui en processus de ddclin ou de
transformation. I importe moins de chercher A savoir si les changements en cours
vont dans le sens du meilleur ou du pire que d’identifler les lignes de force de ces
changements et leur point d’appui dans les modifications de la culture et des
structures sociales. Au demeurant, les acteurs principaux de la justice modeme (juges,
avocats, gestionnaires, politiciens) peuvent
fort bien contribuer eux-memes,
consciemment ou non, par leurs discours ou leurs pratiques, A une transformation qui
a peut-6tre atteint d6sormais le stade ultime oh) 1’esprit prend conscience des
changements d~jA r6alis6s en pratique, oti l’adh6sion A l’ancien module s’est
suffisamment effrit~e pour rendre possibles la conception et la formalisation d’une
institution nouvelle.
2. Lexp6rience du XX si~cle :trois modules de juges
Dans un texte imag6 et d’une rare densit6, Frangois Ost soutient que la
transformation actuelle de la justice 6tatique atteint le cceur meme de l’institution,
c’est-h-dire la conception id6ale du r6le judiciaire”. Depuis le XIX’ sicle auralent
successivement 6merg6 trois modules de juges qui coexistent aujourd’hui au sein de
l’organisation judiciaire et qui rendent beaucoup plus complexe la compr6hension des
attentes institutionnelles pour les juges eux-memes, pour les autres professionnels de
la justice et pour les citoyens.
Le premier module est celui du juge jupit&ien. II s’impose au stade de l’ttat
lib6ral et va de pair avec la conception du droit comme une pyramide de normes dont
le faite est la Constitution. La logique fondamentale de l’ordre juridique est la
hi6rarchie ou la transcendance: l’autorit6 normative vient d’en haut plut6t que d’en
bas, du pouvoir politique plut6t que de la soci6t6 civile, du code ou de la loi dont les
r~gles sont souveraines en ce qu’elles pr6valent en cas de conflit avec les autres
normes sociales et pr6sident aux d6cisions de derni~re instance. Dans ce r6gime
constitutionnel, le juge exerce un minist~re sacr6: sp6cialiste des 6critures juridiques,
il d6cide en appliquant le droit et dicte au besoin la bonne interpr6tation des textes. I1
est ia bouche de la Loi>>, le bras vengeur de 1Etab>, l’arbitre des controverses
doctrinales. Comme Jupiter, il est un dieu s6v~re et ferme (dura lex, sed lex) qui ne
6 Voir F. Ost, <4upiter, Hercule, Hermes : trois modules du jugeo dans R Bouretz, dir., Laforce du
droit, Paris, La D~couverte, 1991, 243.
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUSTICEDE LA SECONDE MODERNRrt
pactise pas avec les humains parce qu'il a partie li6e avec l'ordre impersonnel et quasi
intemporel du droit.
Avec la mont6e de l'ttat interventionniste depuis le ddbut du XX
si~cle
s'estompent de plus en plus les r6sidus de droit naturel et divin qui confdraient encore
un caractbre sacr6 a l'ordre juridique libdral malgr6 ses prdtentions rdpublicaines et
lalques. L'image d'un droit positif que l'on peut et que l'on doit r~former
p6riodiquement pour l'adapter A la socidt6, pour rdpondre aux revendications des
groupes et aux aspirations des individus, participe d'une vision plus globale de l'ttat
comme puissance capable d'exercer une fonction gdn6rale d'ingdnierie sociale au
soutien du Progr~s sinon du Bonheur. Le module judiciaire devient dans cette
perspective celui du juge herculden. Personnage aux mile travaux et aux multiples
talents, il se tient a l'6coute des citoyens, jauge leurs intdr~ts opposds, hi6rarchise leur
aspirations, rdinterpr~te les r~gles a la lumi~re des rdalitds et des sensibilitds nouvelles
et prend des ddcisions qui se veulent ajust es I l'dtat de la socidt6. Au sein d'un
syst-me juridique conqu comme un entonnoir recueilant les revendications sociales
dans toute leur diversit,
le juge exerce une fonction de filtre assurant la production
continuelle d'un droit nouveau et multiforme qui reste compatible avec les valeurs
fondamentales et les exigences de cohrence minimale. La jurisprudence devient une
source de droit plus dynamique et moins esclave de la loi. La pesde judiciaire des
intdr~ts et des valeurs acquiert une 16gitimit6 spdciale du fait qu'elle apparalt plus
soucieuse de continuitd et de cohrence que la rdponse Idgislative aux sollicitations de
la soci6td. En comparaison du module de Jupiter, le juge hercul6en n'en reste pas
moins un adaptateur du droit, un ddcideur spdcialis6, unjuriste pragmatique. Comme
Hercule, c'est un juge demi-dieu qui traite et pactise avec les humains quitte i- trahir
les dieux.
Le premier module judiciaire s'incarne assez bien dans le personnage du juge de
droit commun, exdg~te du code en pays de droit civil, grammairien des pruddents
judiciaires dans les juridictions de common law. Le juge administratif, ai travers la
diversit6 des comp6tences matdrielles et des niveaux d~cisionnels qu'on lui connait,
correspond grosso modo au module du juge herculden. Le troisi~me modle judiciaire
identifiM par Ost s'illustre plus difficilement parce que son 6mergence est plus r6cente
et surtout parce qu'il d6signe moins un nouveau statut institutionnel au sein de
l'organisation de lajustice que l'accentuation d'une composante du ralejudiciaire que
l'on trouve dans les autres modules, mais qui devient pr~dominante dans la pratique
du juge de type Herrns. Le juge du tribunal de la famille est peut- tre la figure qui
convient le mieux pour ce module oi
le r61e judiciaire se congoit comme
organiquement lid
t on rdseau d'instances et d'acteurs professionnels se rdclamant
d'une pluralit6 d'approches disciplinaires, mais cherchant ax se coordonner en vue de
la mission commune qui leur incombe (par exemple le tribunal de la protection de la
jeunesse et le rdseau des affaires sociales). Plus gdnralement, le juge Hermes se
caractdrise comme un dieu messager dont la fonction premiee est d'assurer la
communication entre les multiples instances oia se crdent et s'appliquent les normes,
entre les agents des services dispensds par l'ttat et leurs usagers.
L'accentuation de la fonction communicationnelle de l'institution judiciaire se
comprend mieux si l'on interpr~te l'6volution contemporaine du syst~me juridique
340
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
comme une tendance lourde vers la production plurielle et d6centralis6e des r~gles de
droit et de leurs modifications. Dans un r6gime de postmodemit6 juridique, le pouvoir
d'6noncer, d'interprdter et d'appliquer le droit se r6partit entre plusieurs instances
officielles dont l'intervention s'imbrique A l'int6rieur des processus de d6cision ob
s'exerce leur fonction respective, d'un c6t6 et de l'autre de la frontire de plus en plus
poreuse qui s6pare les activit~s de l'tat et celles de la soci&t6 civile. Qu'il s'agisse de
promouvoir la d6ontologie professionnelle, de garantir les droits individuels au sein
des entreprises A travers les m6canismes pr6vus par une convention collective,
d'assurer le respect des droits fondamentaux dans la gestion des services publics, de
contr6ler l'opportunit6 ou la 16galit6 des d6cisions d'une r6gie gouvemementale, de
sanctionner les droits constitutionnels des citoyens au sein de l'appareil administratif,
judiciaire et policier de l'ttat, deux pr6misses concourent A l'6mergence du module
judiciaire de type Herms : 1 les processus d'action et de d6cision qui assurent le
fonctionnement de la soci6t6 contemporaine sont trop nombreux et complexes pour
que le pouvoir d'6noncer les r~gles et de contr6ler les r6sultats soit assum6 par une
seule instance centrale ; la qualit6 et 1'efficacit6 des interventions requises exigent la
concertation constante des acteurs et l'articulation dynamique des normes ou des
r~gles dont ils se rclament; 20 dans ce r6gime juridique polycentrique, les juges
doivent faire &quipe avec les autres acteurs du sous-syst~me auquel tous participent ; it
leur incombe d'assumer un r6le d'instance critique et de communication pour
rappeler A tous les <
juger de la qualit6 proc6durale des opdrations et des decisions du sous-syst~me sans
se substituer aux agents qui doivent prendre les decisions mat6rielles, pour dire le droit
et rendre la justice dans des lieux souvent fort 6loign6s du Palais de justice, selon une
procdure mieux articulde an rythme de la vie ordinaire qu’au rituel du procs classique.
Li6s organiquement aux operations des rdseaux sociaux et A la vie quotidienne de
leurs acteurs,
les messages 6mis par le juge Hermes gagnent en pertinence
communicationnelie. Mais, parce qu’il lui fant renoncer dans cette mesure meme il
revendiquer l’autorit6 qui vient de la proxinit6 d’un pouvoir central pr6tendument
souverain ou de la familiarit6 avec un ordre normatif commun A toute la soci6t6, le
juge Hermes perd la rigueur dogmatique qui lui permettrait de se pr6munir contre
l’envahissement de la logique du droit par d’autres logiques scientifiques ou
techniques et de faire pr6valoir plus efficacement la fonction symbolique de ses
ddcisions sur leur fonction gestionnaire. Descendu dans la melee, Herms risque de
finir interm6diaire du commerce entre les hommes plutOt que messager des valeurs
auxquelles on voudrait croire encore. Frangois Ost conclut son texte par cette mise en
garde qui fait 6cho aux transformations contemporaines de la justice civile et h leurs
enjeux.
3. Certaines tendances actuelles
La r~alit6 prsente de la justice 6tatique nous apparalt singuli~rement complexe
parce que les modules judiciaires de types jupit6rien, hercul6en et Hermes coexistent
contradictoirement dans les instances diffdrentes de l’organisation judiciaire globale et
peut-etre meme dans l’esprit et la pratique de juges qui ne savent plus trop bien
quelles sont les attentes de l’ttat et de la soci6t6 h leur 6gard. Puisqu’aucun de ces
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUSTICE DE LA SECONDE A1ODERNi7#
modules ne peut se r6clamer d’une sup6riorit6 6vidente sur les deux autres,
l’impression d’une crise de la justice vient faeilement -l l’esprit. L’inconfort
psychologique et organisationnel qui en r6sulte est d’autant plus vif que rien ni
personne ne peut convaincre quiconque du caract~re purement transitoire de cette
complexit6 en faisant la preuve d’une 6volution fondamentale vers le triomphe d’un
de ces modules on vers une nouvelle institution unitaire qui serait une synth~se
harmonieuse de traits emprunt6s aux trois modules.
I1 ne saurait donc 8tre question d’entreprendre une argumentation dont le propos
serait de prouver l’existence d’une 6volution historique lin6aire vers tel module
judiciaire dominant ou de d6montrer une unit6 profonde, d6ja 1″4 mais mal perque,
sous la diversit6 actuelle des modules et des pratiques. Au risque d’affaiblir cette mise
en garde et d’en faire une pr6caution de pur style, on peut ndanmoins se servir -a des
fins heuristiques de l’hypoth~se d’un d~clin relatif du module judiciaire classique
(repr6sent par le juge jupitrien et par le juge herculeen lorsqu’il preside un
processus d’adjudication quasi judiciaire) et d’une importance croissante du module
communicationnel illustr6 par le juge Hermes qui s’afflrme dans des instances
r6centes (par exemple une commissaire aux relations avec les usagers qui ojuge > les
plaintes et fait rapport), mais perceptible aussi dans les faqons nouvelles d’exercer un
rfle judiciaire ancien (par exemple une Cour supr~me qui donne des indications au
l6gislateur pour l’adoption d’une loi dont la constitutionnalit6 serait mieux assur&er
ou qui d6nonce les pr6jugs dont devraient se d~partir les agents de l’Etat et les
citoyens pour respecter la pdmaut6 du droit)…
L’hypoth~se d’une justice postmodeme est celle d’un r6gime au sein duquel ]a
figure 6minente du juge ne serait plus celle d’un dieu imposant et lointain qui
prononce des chatiments, ni meme celle d’un demi-dieu ingdnieur social qui
d6termine la juste mesure entre les besoins exprim6s et les ressources disponibles,
mais celle d’un humain communicateur operant dans un r~seau d’activit6s oit son rfle
sp~cifique est de ranimer la conscience morale et critique des acteurs chaque fois
qu’elle fl6chit. Traditionnel par ses r6f~rences plus morales que techniques, modeme
par son rattachement institutionnel au monde de l’action plutOt que de l’esprit (le
domaine de l’6thique applique), le juge animateur correspond bien
ai cette
postmodernit6 qui s’institue dans l’amalgame des valeurs et des proc6d6s que
l’id6ologie du Progrbs avait enjoint de s6parer radicalement an = sicle, mais que
le d6senchantement tragique du XX sizcle incite a r6unir.
Cette hypothnse ne saurait fournir une explication de ‘6volution g6n6rale de ]a
justice dont elle est elle-m~me une partie prenante et non un facteur externe. Elle
permet toutefois d’envisager quelques tendances observables dans le fonctionnement
actuel de la justice sons un angle d’oii rsulte une compr6hension particulire de la
” Voir A. Lajoie, Jugenenas de valeurs, Pads, Presses Universitaires de France, 1997 a la p. 97 et s.
342
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
r6alit6. Cette compr6hension ne pr6tend pas constituer la v6rit6 de ce qui se passe
sous nos yeux, mais plut6t une connaissance utile qu’il reste loisible A quiconque de
faire servir ou non h l’61aboration d’un projet d’intervention dans le cours des choses.
Quatre tendances seront soulign6es sommairement, celles de la justice d6sacralis6e,
n6goci6e, mobilis6e et critiqu6e. Dans la mesure oh elles confirment l’affaiblissement
du module judiciaire classique, ces tendances peuvent se lire comme des attestations
de l’av~nement d’une justice plus communicationnelle. Parce qu’elles mettent en
6vidence les transformations du r6le judiciaire qui vont de pair avec son int6gration
quasi organique aux diffdrentes spheres de l’action et de la communication sociales,
ces tendances rdvhlent aussi les contraintes nouvelles d’une justice qui se veut
aujourd’hui humaine au risque de se juger demain trop humaine…
a. La justice d6sacralisde
Le juge jupit~rien siege le plus souvent dans un lieu physique imposant oh l’on
s’adresse encore A lui dans un langage respectueux et chati6. Mais, l’architecture des
palais de justice s’est modemis6e selon des paramhtres plus fonctionnels qu’avant et,
m~me h la Cour supreme du Canada, les avocats peuvent d6sormais s’adresser aux
juges en utilisant
l’activit6 judiciaire, expriment pr6cis6ment par cela m~me le chemin parcouru depuis
l’6poque oh il allait de soi que la rencontre avec les repr6sentants de la justice devait
&re une exp6rience 6difiante, v6cue dans l’asym6trie des statuts et dans une
communication oh les exigences d’impersonnalit6, de neutralit6 et d’abstraction
contraignent le langage ordinaire h une portion congrue ou A un statut inf6riorisantC.
Les lieux oh si~gent aujourd’hui les juges, en particulier les juges administratifs et les
juges animateurs, de m~me que le langage dans lequel s’expriment les acteurs et
participants, r6pondent davantage aux besoins d’une communication efficace et au
souci de rendre l’exp6rience judiciaire plus accessible, plus simple, plus humaine. Les
formes de l’activit6 judiciaire ont une finalit6 plus fonctionnelle que symbolique, un
accent plus d6mocratique qu’aristocratique.
L’important n’est pas de s’en f61iciter ou de le d6plorer, mais de constater que
cette justice d6sacralis6e est en rupture avec le module dominant de la premiere
modemit6, une rupture qui tout A la fois augmente le confort des acteurs h la
recherche de r6sultats concrets et diminue l’6motion ressentie par ceux qui aspirent A
une compr6hension sup6rieure des choses. La justice nouvelle accueille mieux les
demandes expresses de ses visiteurs et y r6pond plus simplement. Mais, elle n’a plus
‘ Voir Cour supreme du Canada, (Avis aux avocats>> dans le Bulletin des procddures (6 octobre
2000), en ligne :
Voir A.-J. Amaud, Clefspour lajustice, Paris, Seghers, 1977 A la p. 113 et s.
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUSTICEDE LA SEcONDE MODERNIT
343
3
la hauteur de vue qui lui ferait reformuler les questions dans une optique ignor~e ou
n~glig&e par les acteurs. Pour la recherche du sens profond ou du sublime 4 atteindre,
elle renvoie ses visiteurs A eux-m~mes.
b. La justice n6gocide
Le nouveau partage des responsabilitds dans 1’exercice gn&ral de la fonction de
justice se constate trbs 61oquemment dans la faveur accrue dont bncficient les
procds de n6gociation aussi bien 5. l’intrieur qu’h 1’ext6rieur du syst~me judiciaire.
La conscience des interactions entre n6gociation et prochs, r~glement hors cour et
docision judiciaire, intdr& priv6 des parties et int&& public dans la d6cision de
poursuivre ou non le recours judiciaire engag6, est aussi ancienne que la mise en place
des premiers tribunaux 6tatiques. Dans l’optique lib6rale classique, la prddominance
des r~glements n6gocids sur les prochs mends 4 terme 6tait jugde normale et
souhaitable sur la base de deux prmisses : 1″ dans un r6gime de libertd contractuelle,
le contrat de transaction, comme toute autre convention privde, doit etre prsum6 juste
puisque les parties imm&iatement concemres sont les mieux placees pour appr~cier
correctement 1’enjeu de leur conflit et pour choisir librement la solution qui protege le
mieux leurs intrts respectifs dans les circonstances ; 2* dans un syst~me juridique
oii les professionnels du droit offrant leurs services aux justiciables ont pris une
importance sans prdcdent dans 1’histoire et agissent le plus souvent comme premiers
acteurs des n~gociations privdes, il faut prsumer que la ngociation s’effectue
normalement <( l'ombre de la loiW" et tient compte de la jurisprudence. Bien que ses
interventions directes dans la solution finale des confits ne couvrent qu'un petit
nombre des ltiges potentiels, la justice 6tatique se trouverait ainsi 4 exercer une
influence indirecte sur un grand nombre de r~glements n6goci~s dont les termes sont
prdsumment conformes aux exigences de l'ordre public puisque les avocats et les
notaires s'en portent garants par leur serment d'office.
Ces prusupposds, comme tons ceux qui se r~elament fondamentalement de la
philosophie lib6rale classique, ont 6t6 s~rieusement mis en doute au cours des
premi~res d6cennies du XX' si6cle : la libert6 contractuelle n'est souvent que formelle
pour la partie dconomiquement ou socialement d6savantag6e; beaucoup de
justiciables ne sont pas reprsent~s par des juristes professionnels pour des raisons
financi~res, psychologiques ou culturelles; bien souvent, les avocats et notaires
-uigocient sans se rdf~rer v6ritablement a l'6tat du droit parce que l'enjeu financier ne
justifie pas une rdelle sophistication juridique ou, au contraire, parce que l'ampleur
des intdr~ts privds en cause dicte la complaisance, la compromission ou l'oubli de
1'6thique professionnelle dans 1'exercice des mandats confids. Les annexes ajout~es au
Voir L.A. Komhauser et R. Mnooldn, oBargaining in the Shadow of the Law: the Case of
Divorce>> (1979) 88 Yale LJ. 950.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
syst~me judiciaire classique (par exemple la R6gie du logement, la Commission des
normes du travail et les tribunaux des petites cr6ances), les programmes d’assistance
judiciaire et d’aide juridique, le renforcement de la justice disciplinaire et son
ouverture aux repr6sentants du public>>, se sont tour A tour rclam6s d’une
philosophie social-d6mocrate pour laquelle l’acc~s A la justice passait plut6t par
l’accroissement des proc~s que par la conflance dans les vertus de la n6gociation.
Depuis deux d6cennies, la probl~matique s’est renouvel6e encore sous l’influence
de courants de pens6e qu’il serait abusif de r~duire A l’id6ologie du n6olib6ralisme
m~me si elle a pu y jouer le r~le central. La n6gociation b~n6ficie d’une nouvelle
faveur comme alternative pr6f&able au proc~s, mais il s’agit d’un soutien plus
circonspect, consenti pour des motifs d’int6r& collectif autant sinon davantage
qu’individuel et conf6r6 dans le cadre d’une politique publique poursuivie de fagon
proactive. Cette nouvelle philosophie peut se r6clamer A la fois du r&dIisme (il est
impossible de r6gler judiciairement tous les conflits de la soci6t6), de la gestion
efficiente des finances publiques (les proc6d6s de n6gociation sont moins cofteux
pour le syst~me de justice 6tatique et peuvent procurer des r6sultats meileurs pour les
parties), du nfo-corporatisme (l’tat lui-m~me donne l’exemple en privil6giant la
n6gociation de contrats sociaux>> avec ses partenaires des secteurs corporatif,
syndical et coop6ratif plut6t que de leurs imposer des lois ou des jugements de cour),
des vertus de l’autogestion collective (la n6gociation organis6e de fagon d6centralis6e
fait partie, comme les autres modes de r6solution des conflits, des attributs d’une
collectivit6 capable de surmonter ses
l’a montr6
l’exp6rience nord-am6ricaine des relations industrielles depuis cinquante ans) et,
finalement, des aspirations individuelles A la libert6 (la responsabilit6 de conclure les
ententes qui affectent l’existence et l’identit6 individuelles est un attribut essentiel de
la personne libre).
internes, comme
tensions
La promotion de la n6gociation comme alternative au proc~s se r6alise
aujourd’hui de faqon ouverte, officielle et normative dans l’administration de la
justice comme dans la jurisprudence des tribunaux sup6rieurs. On ne se limite plus il
constater la simple fr6quence des proc6d~s de n6gociation avec pragmatisme ou
m6fiance. On cherche A prendre la mesure pr6cise des avantages et inconvdnients de
ces proc6d6s pour en institutionnaliser des formes plus satisfaisantes, avec l’objectif
avou6 de r6duire le recours au proc~s. Cette 6volution des mentalit6s est tr6s nette
dans le domaine de la justice criminelle oii la n6gociation des plaidoyers de
culpabilit6 devient un proc6d6
encourag6
institutionnellement apr~s avoir 6t6 pendant longtemps une pratique habituele dont
les acteurs imm6diats se gardaient bien de revendiquer une reconnaissance officielle
reconnu, balis6,
16gitim6
et
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUSTICEDE LA SECONDEMODERNIT
345
4
puisque les juges n’y faisaient pas obstacle”. La promotion expresse de la ndgociation
s’est 6galement manifest6e en droit matrimonial. Les conventions de divorce ou de
sdparation y sont devenues pratique courante. Leur validit6 et leur porte ont dt6
soumises A des r~gles plus ou moins contraignantes ou limitatives, mais la position de
principe des tribunaux reste celle de
‘encouragement
institutionnel, comme en
tumoigne 1’affirmation suivante de l’ex-juge Bertha Wilson:
Il me semble que lorsque les parties ont d’elles-mmes, libremeat et apras avoir
bdndfici6 des services de conseillers juridiques ind6pendants, n~goei6 une
convention sur la fagon de rdgler leurs affaires financi&res au moment da la
rupture de leur mariage, et que cette convention n’est pas 16sionnaire au seas du
droit positif, ele devrait 6tre respect~e. Les gens doivent etre encourags a
assumer la responsabilit6 de leur propre vie et de leurs propres ddcisions; ce
devrait atre le souci d’ordre public prdominant7.
Si les administrateurs de la justice et les juges se font ainsi les promoteurs de la
n6gociation dans des domaines aussi sensibles que le traitement de la criminalitd et le
r~glement des consdquences du divorce, on est facilement conduit ix penser que
l’6volution profonde des mentalitds 6rode plus largement la culture juridique de la
premire modernit6, qui tendait a faire du procms en bonne et due forme le moyen par
excellence de rdaliser la justice. Cette association d’id es n’a plus cours aujourd’hui
dans un systame g6nmal de justice oia 1’on se prdoccupe d’organiser plus efficacement
les procd6ds de ndgociation qui existaient d6jh dans l’appareil judiciaire, d’y
am6nager de nouveaux mdcanismes de n6gociation assist6e (par exemple les services
de mdliation facultatifs ou la m&Iiation obligatoire en matire familiale) et
d’encourager hx 1’ext6rieur du syst~mejudiciaire le raglement amiable des litiges.
En somme, on ne se contente plus aujourd’hui de reconnaitre, en le d~plorant ou
non, que le procs devant un juge ne peut etre qu’une justice de demier ressort. On
soutient activement d’autres proc&ids de r~glement des conflits ou de traitement des
litiges parce que l’on y voit des alternatives 16gitimes et “a certains dgards pr~f~rables
au procbs. Lajustice judiciaire se congoit d6sormais comme un moyen parmi d’autres
de rdaliser la justice. Soit ax l’int~rieur meme du systme judiciaire, soit a l’extdrieur
du Palais de justice dans les cabinets d’avocats o se r~digent les conventions de
rixglement, la justie n~goci~e est encourage bien qu’eile entraine un effacement
significatif du r6le judiciaire. Comme si le procxs devait atre de plus en plus un
recours de demier ressort, comme si ce proc&lW central de la modemit6 juridique
devait dasormais trouver sa vocation sp~cifique au-del4 d’une fonction de resolution
des conflits pour laquelle des substituts anciens et nouveaux ont prouv6 ou prouveront
leur sup6riorit6 technique. D~mobilis6e sur ce front, la justice judiciaire semble en
3’Voir B. McMahon, <
n’est pas forc6ment considd6r comme l’oracle auquel des acteurs d6sorient6s auraient
recours pour trouver un apaisement de l’fime dans la r6v6lation des v6ritds
intemporelles du droit. Ceux qui mobilisent le plus efficacement la justice –
ses
clients les plus r6guliers> ‘ –
sont plut6t les gestionnaires d’entreprises privies A la
recherche de param~tres de calcul mieux assures (par exemple une compagnie
d’assurance-vie testant la validit6 juridique d’une clause du contrat-type impos6 aux
assur6s), les concepteurs et administrateurs d’une politique publique dont la mise en
ouvre requiert la d6finition circonstanci6e des exigences d’une norme floue
(
les
politiciens sollicitant le soutien officiel du droit A la poursuite de leurs strat6gies au
risque de recevoir une rdponse circonspecte qui cadre mal avec la logique inalt6rable
et guerrire du combat politique (les renvois constitutionnels…),
les militants
r6clamant r6paration d’une injustice collective ou pr6nant un changement des mceurs
qui esp~rent obtenir A travers un jugement de cour le gain symbolique qui leur
manque encore pour que les id6aux publics de justice et d’6galit6 soient rdconcili6s
avec les souffrances priv6es de leurs vies et de leurs convictions identitaires (les
revendications des femmes, des minoritds ethniques et culturelles, des
Malgr6 leurs diffdrences incontestables, tous ces demandeurs qui mobilisent la
justice au soutien de leurs objectifs 6conomiques,
technocratiques, politiques,
id6ologiques ou culturels ont au moins deux choses en commun: 1 ils ne sont pas
d6pourvus de moyens d’action autres que j,,diciaires (financiers, administratifs,
ex6cutifs, 16gislatifs, tactiques, d’opinion publique, etc.), mais sont conscients de
l’avantage strat6gique de pouvoir se r6clamer d’une 16galit6 officiellement reconnue
par une instance qui peut encore se prdtendre au-dessus de la mal6e ; 2 ils ne doutent
pas de la justesse de leur action, de leur mission ou de leur cause et ne perdront pas la
conviction qui les fait agir meme si l’interpr6tation judiciaire devait aujourd’hui les
d6cevoir.
Ceux qui font ainsi appel A la justice ne sont plus d’humbles justiciables confiant
leur sort entier h la sagesse des juges, en attente d’une d6cision irr6vocable, professant
“>Voir G. Balandier, Le disordre. FIoge du mouvement, Paris, Fayard, 1988 h lap. 161.
Voir M. Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead? Speculations on the Limits of Legal
Change>> (1974) 9 L. & Soc. Rev. 95.
2001]
J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DE LA SECONDE MODERNITE
une foi absolue dans la pr66minence du droit positif et dans l’infaillibilit6 de ses
interpr~tes officiels. Soit qu’ils se rdclament d’id~aux aussi grands Ai leurs yeux que
celui de la lgalit6 (le progr~s 6conomique et social, l’int&rt supdrieur de ]a nation,
etc.), soit qu’ils invoquent une
personne, le droit international et humanitaire, etc.), soit qu’ils congoivent le jeu du
droit et de la justice comme un processus sans fin obl la 16galit6 d’aujourd’hui n’est ni
celle d’hier ni celle de demain (le droit modeme obrit lui-meme a la dynamique du
mouvement plus l’incertitude), ces justiciables d’ores et drja mobilis6s et iddologis~s
intentent une action en justice pour donner du relief hL leurs pri&entions, pour avancer
leurs arguments, pour entrer en dialogue avec l’adversaire et le juge lui-meme
concemant la r~alit6 des faits allkgu~s et l’interprtation correcte ou souhaitable des
textes pertinents. Le jeu du droit et du procs vaut certainement la peine d’etre jou6
s~rieusement, dans le respect des personnes et de l’institution. Mais, la justice que
l’on mobilise n’est jamais celle A laquelle on s’abandonne. Le proc s n’empechem
pas d’agir et de discourir ailleurs. Le jugement rendu ne sera pas le dernier acte du
combat engag6 ni le derier mot du drbat. I sera pris en compte comme une morale
civique avec laquelle il faut aussi compter. II sera contourn6 en pratique si l’on ne peut
les voies formelles de
continuer d’avancer autrement. I1 sera critiqu6, dans
l’institution on dans la cacophonie du drbat public, parce que les mobilisateurs de
l’instancejudiciaire n’ontjamais abdiqu6 leur propension a interprter eux-mmes les
exigences d’un droit qui se veut ouvert sur la socidt6 ; ils n’ont jamais renonc6 a se
reclamer d’un idal de justice que plus personne n’accepte de confier en exclusivit6 au
syst~mejudiciaire.
d. La justice critiqu6e
Ramen~e A une dimension plus terrestre que sacre, ins&rie dans une logique de
nrgociation plus respectueuse de la dynamique des int&r ts que de l’intangibilit6 des
principes, mobilis~e stratdgiquement plutrt qu’attendue passivement, comment la
justice 6tatique contemporaine pourrait-elle 6chapper ak la critique ? Plus prueisrment,
comment pounait-elle rester A l’abri d’une critique sociale dont le mode d’expression
deborde souvent intempestivement les proc&lures de critique institutionnalisdes par le
droit: debat contradictoire, appel, 6vocation, recours en nullit6 ? Plus que jamais
peut-atre, la critique de la justice se fait publique voire populiste, politique sinon
6troitement id~ologique, dirig~e vers la personne des juges aussi bien qu’ai l’encontre
i des critres de
de l’institution judiciaire, substantive autant que proc6durale, rfre
jugement autres que ceux de la lgait6 ou meme de l’dquit6, se rnclamant
d’expertises scientifiques aussi souvent que du simple bon seas.
]1 arrive aujourd’hui que des juges aient recours aux services d’avocats pour
riposter judiciairement et devant l’opinion publique aux critiques dont leur exercice
348
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
du rrle judiciaire a 6t6 l’objet. Les facteurs invoqurs pour s’expliquer l’ampleur –
voire la f6rocit6 –
du ph~nom~ne sont nombreux : crise gdn6rale de l’autorit6, perte
de crddibilit6 de toutes les institutions publiques, manque de sensibilisation de la
magistrature au changement des valeurs sociales”, incomp6tence de certains juges”,
pensde magique de justiciables aussi prompts A invoquer leurs droits qu’h oublier
leurs devoirs37, propagation des ideologies militantes qui infusent dans l’air du temps
une ambiance de rectitude politique qui fait marcher sur des ceufs tout personnage
public, perte grnralisre de la capacit6 de jugement”…
L’int&& de cette liste, que l’on pourrait sans doute allonger, r6side moins dans la
vraisemblance des diffdrents facteurs invoqu6s que dans la constance de leur tonalit6
ndgative. En ddpit de leur diversit6, toutes ces hypotheses donnent A penser que la
critique sociale de la justice est un ph6nom6ne ind6sirable, anormal, qui appelle des
mesures correctrices et, plus souvent qu’autrement, un changement des mentalit6s au
sein de l’appareil judiciaire ou dans son environnement social.
Le phrnom~ne de la justice critiqu~e peut pourtant 8tre abord6 dans une optique
radicalement diff&ente comme contrepartie normale de l’6volution g6n6rale des
mceurs on de la culture des socirtrs occidentales contemporaines. On peut y voir
l’expression des transformations majeures qu’y a connues l’organisation judiciaire et
des nouveles attributions qui 6choient A lajustice dans le fonctionnement du syst~me
social. Dans cette optique, la justice n’est pas critiqude parce qu’elle a refus6 ou
refuse de se transformer, mais plutrt parce qu’ele s’est transform6e et se transforme
encore dans une direction qui appele la critique de la justice au meme titre que sa
promotion.
La critique de la justice participe selon cette derni~re hypoth~se d’un changement
fondamental de la culture politique et juridique. L’id6al d6mocratique qui fonde le
droit A l’expression publique du m~contentement, de l’opinion et de la dissidence, en
somme le droit A la critique, a maintenant rejoint l’institution judiciaire qui fut peut-
6tre le dernier bastion de 1’ethos aristocratique. La promotion des aspirations
individuelles et collectives dans une culture juridique qui n’entend plus se restreindre
A la seule affirmation des devoirs ou des obligations ne pouvait pas ne pas modifier les
attentes h l’6gard de la justice et renouveler l’6valuation de ses performances, d~s lors
qu’6tait raftirm~e an plus niveau de l’ordre juridique interne (les chartes des droits et
“> Voir <4L'Association du Barreau canadien estime qu'il faut revoir la formation des juges > Le
Devoir (29 janvier 1998) A8 ; M. Cloutier et S. Truffaut,
Devoir (29 janvier 1998) Al.
3 6Voir M. Lachance,
trois questions gndrales se posent. Elles renvoient ai trois
moiti6 du XIX sicle –
types diffdrents d’analyse sociologique.
Premi~rement, dans quelle mesure la culture juridique de la population s’accorde-
t-elle avec la culture juridique officielle du point de vue du module idal de justice ?
Si la premi~re reste substantiellement attach~e a des rdftrences traditionnelles (une
justice communautaire et participative plut6t que fondde sur la reprsentation
professionnelle des parties ; unjuge respectueux des usages et connu pour son sens de
‘quit6 plutt que des juristes experts en 16galit6; une conception plus substantive
que proc~durale de la justice h rendre), il ne faut pas s’6tonner des critiques sociales
que s’attirent les acteurs de la justice du fait mme qu’ils se conforment . un module
officiel qui ne s’est pas encore impost dans la culture juridique populaire. Les 6tudes
sociologiques portant sur la conception de la justice iddale chez les justiciables
tendent A rdvdler un 6cart substantiel entre les cultures officielle et populaire ; cet 6cart
vanie selon les groupes sociaux et la nature des problmes envisagds>.
R~s. AG 217(M), Doc. off. AG NU, 3’ sess., supp. n 13, Doc. NU A/810 (1948) 71.
Une enqute d’opinion publique r.alis6e en France en 1970 r~vtlait par exemple que dans la liste
le ses de l’humain venait au
des cinq qualitdsjugtes les plus importantes pour <(Etre un bon juge>,
premier rang et
350
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
En supposant qu’une telle dissonance culturelle s’estompe, soit parce que la
population adhere d6sormais au module officiel, soit parce qu’elle en admet ]a
pertinence sous b6n6fice d’inventaire, une deuxi~me interrogation surgit: la mise en
ceuvre concrete des nouveaux attributs de la justice est-elle A la hauteur des
prtentions de ses promoteurs (repr6sentants de l’ttat, professionnels du droit ou
intellectuels modernistes)? Procure-t-elle
le b6n6fice d’une justice r6ellement
conforme au droit, impartiale, favorable A la paix sociale ? L’acc~s diff6rentiel des
citoyens aux tribunaux 6tatiques”, les 6carts entre le module officiel et les proc6d6s
qu’emprunte en pratique le traitement quotidien des divers
types de litiges
(notamment le ph6nomine de la justice n6goci6e 6voqu6e plus haut), le succ6s in6gal
des justiciables dans la mobilisation de la justice 6tatique au soutien de leurs
int6rts 2, ont fait l’objet d’6tudes sociologiques et 6conomiques qui d6montrent pour
le moins les difficult6s incontestables d’atteindre l’id6al de justice officiellement
recherch6.
Avant de se lancer vers de nouvelles r6formes et de nouvelles 6tudes qui en
mesureraient l’efficacit6, une troisi~me question s’impose: le module de justice
adopt6 officiellement au XIX si~cle demeure-t-il encore aujourd’hui, cent cinquante
ans plus tard, celui que l’ttat et les sp6cialistes de l’organisation judiciaire entendent
promouvoir pour l’avenir ? La question n’est plus alors de savoir si l’organisation
judiciaire a convaincu son environnement (ses clients extemes) des vertus du module
classique de justice, ni celle de savoir si elle livre des r6sultats conformes aux attentes
cr66es, mais plut6t celle de savoir si l’organisation judiciaire n’a pas elle-m~me
change de module de r6f6rence et abandonn6 des attributs importants de son idal du
XXe si~cle. L’analyse pertinente devient celle d’une sociologie de la justice
consid&6e comme une organisation formelle dont le mode de fonctionnement a pu
6voluer d’une culture organisationnelle A une autre sous l’effet conjugu6 de facteurs
internes et externes, A travers des p6riodes de crise ou de rupture. Les proc6d6s
concrets et quotidiens de l’organisation judiciaire ne s’analysent plus dans cette
optique comme des d6viances potentielles par rapport an module officiel. Ils
s’observent comme
les indices cumulatifs d’une culture organisationnelle en
transformation dont les acteurs inm6diats prennent une conscience de plus en plus
juridique>>, Notes de cours, Universit6 de Paris I, 1973-74 [non publi~es]. Concemant to sens do In
justice ou le sentiment d’injustice et ses variations sociales, voir notamment le num~ro special dirig6
parJ. Kellerhals dans (1995) 45 UAnn~e sociologique 263, intitul6 <
” Sur cette question et la littdrature pl~thorique qu’elle a suscit~e, voir le rapport du Groupe do
travail sur l’accessibilit6 A la justice pr~sid6 par le professeur R.A. Macdonald, Jalons pour tine phis
grande accessibilitdt’i Iajustice, Quebec, Ministare de la Justice, 1991.
42 Outre l’article de Galanter, supra note 34, voir C. Wanner,
Part Two : Winning Civil Cases>> (1975) 9 L. & Soc. Rev. 306.
J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DE LA SECONDE MODERNITE
2001]
nette et qui n’attend peut-6tre que le moment d’une rdforme pour s’exprimer plus
ouvertement et plus systdmatiquement.
Deux sp~cialistes de la sociologie des organisations ont soutenu que l’6volution
du systbme de justice amricain au cours du XX
si~cle traduit bien une
transformation majeure du module de
r~fdrence dominant”. La culture
organisationnelle serait graduellement devenue moins lib6rale, plus bureaucratique et
d6sormais technocratique. La crise budgtaire de l’Etat depuis le d6but des anndes
1970 aurait acc6lr6 cette 6volution et favoris6 une promotion de plus en plus ouverte
de proc&ds anciens ou nouveaux qui appelleraient une reconfiguration du syst~me de
justice et une red6finition correspondante du module idal de ]a justice. I1 vaut ]a
peine de s’arrter plus longuement a la thnse des auteurs, car ele est riche
d’enseignements au moment oa l’Ittat qu6b~cois, dans un contexte budg6taire
difficile, envisage de r6former son Code de procdure civile et par cons6quent de
s’interroger sur le module de justice qu’il entend promouvoirjuridiquement.
Heydebrand et Vallet se r6fe’rent a l’histoire de lajustice am6ricaine pour conclure
qu’
la fin du XDC sibcle, l’organisation judiciaire fonctionnait selon le mode dit de
l’autorit6 professionnelle et se rdclamait primordialement d’une conception liHb6rale de
la justice. La finalit6 expresse de l’organisation judiciaire 6tait de produire des
services professionnels, des marchandises typiquementjuridiques, sous forme d’actes
de procdure, de plaidoiries et de jugements. Le temps et le lieu du tribunal 6taient
ceux du prochs auquel se ramenait l’essentiel de l’activit6 organisationnelle. Du fait
de son r6le dminent dans le processus judiciaire, le juge exergait un ascendant et un
pouvoir de direction administrative que les autres categories d’acteurs, y compris les
avocats, ne pouvaient gu~re lui contester. Chaque juge tendait a contrOler l’ensemble
des op6rations d’un tribunal qu’il lui arrivait de dasigner comme osa cour,. Quand ce
type d’organisation judiciaire connaissait des difficult~s de
fonctionnement,
notamment des probl~mes aigus d’encombrement et de dd1ais, il semblait aller de soi
que la solution A privilkgier ne pouvait 8tre qu’une augmentation du nombre de juges
puisqu’ils 6taient les pivots professionnels de chaque tribunal.
Au cours de la premire moiti6 du XX sibcle, l’organisation judiciaire de type
lib6ral a fait place au ddveloppement d’une organisation de type bureaucratique. Cette
transformation s’est oprde
la faveur d’une dissociation de plus en plus nette entre
les fonctions judiciaires et les fonctions administratives. Les juges ont graduellement
perdu le contr6le de la gestion administrative des tribunaux, d’abord au profit de
personnages hybrides, les juges-administrateurs, puis au b6n6fice d’administrateurs
professionnels formds aux sciences de la gestion plut6t qu’en droit. La preoccupation
principale des administrateurs du syst~me de justice fut d’6tablir des rbgles ddtaill6es
4′ 3Voir W. Heydebrand et B. Vallet,
eTchnocmtie et ind~pendance du pouvoirjudiciaire* (1931) 23
Sociologie du travail 66.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
dont la finalit6 6tait d’organiser formellement le fonctionnement de l’organisation
judiciaire et l’usage des ressources humaines et mat6rielles disponibles. La gestion du
temps, des locaux et des budgets, la rpartition des responsabilit6s entre les divers
types de personnel, l’informatisation des dossiers, des proc6dures et des modes de
contr6le ont dict6 de plus en plus directement le mode d’op6ration du syst~me de
justice avant, pendant et apr~s le proc~s. La justice 6tatique est devenue une
organisation formelle, distincte des autres organisations publiques et priv6es par la
nature de ses produits et par son statut sociopolitique, mais fondamentalement
conforme aux caract6ristiques g6n6rales de toutes les organisations bureaucratiques
(structure hi6rarchique d’autorit6,
r6glementation
impersonnelle, logique de conformit6 aux r~gles et proc6dures formellement 6tablies,
etc.). En d6pit de leur statut professionnel et au-delA du strict exercice de leur r6le
judiciaire, les juges sont justiciables des contr6les exerc6s par les nouveaux
professionnels de l’administration judiciaire. La solution aux crises 6ventuelles du
syst~me de justice passe d6sormais par une meilleure gestion administrative et non par
l’ajout de personnel proprementjudiciaire.
fonctionnelle,
sp~cialisation
L’6volution du module organisationnel de la justice ne s’est pas arr~t6e h. Au
cours de la deuxi~me moiti6 du XX’ C si~cle s’est progressivement affirm6e une logique
technocratique. Elle fut difficile A distinguer au d6part de la logique bureaucratique
parce que promue par les memes administrateurs professionnels. Mais, on la reconnait
clairement aujourd’hui sous la forme de politiques dont l’ambition va bien au-delh de
la simple gestion administrative. Comme les autres organisations formelles, la justice
6tatique se voit analys6e sous l’angle de la planification strat6gique et jug~e h l’aune
du crit~re d’efficience. II ne suffit plus de rationaliser administrativement l’exercice de
la fonction judiciaire en prenant pour acquis que seuls les moyens et non les objectifs
peuvent 8tre discut6s. Profitant des informations statistiques et autres qui permettent
d’analyser globalement les op6rations
les
sollicitations d’un environnement changeant, il faut s’interroger sur les objectifs
m~mes A poursuivre, sur leur ordre de priorit6 et sur le rendement compar6 des
proc6d6s anciens et des innovations possibles comme moyens d’atteindre les objectifs
privil~gids.
internes du syst~me de justice et
Dans la mesure oii l’organisation judiciaire ob6it A cette logique technocratique, la
mani~re m~me de rendre la justice n’est plus une donnfe intangible. Le module
classique de la justice fond6 sur la primaut6 du procs peut 8tre 16gitimement modifi6
on m~me 6cart6 au nom. des objectifs poursuivis et des coftts d’opportunit6 des divers
moyens possibles. Toutes les solutions sont envisageables, celles qui reposent sur une
conception plus interventionniste du r6le judiciaire (la conf6rence pr6paratoire ou les
petites crances sans la presence d’avocats), celles qui d6lguent des attributions
autrefois strictementjudiciaires A de nouvelles categories d’acteurs institutionnels (les
juges administratifs, les protonotaires ou les m6diateurs rattach6s ‘a la cour), celles qui
imposent la procddure contradictoire IA oii elle n’existait pas (judiciarisation des
proc6d6s publics ou priv6s de d6cision) comme celles qui organisent les alternatives
au proc~s. Le syst~me de la justice devient ainsi une mosaique d’instances et de
proc6d6s op6ratoires dont la complexit6 et la bigarrure s’accroissent an rythme des
exercices de planification strat6gique et de r6ing6nierie organisationnelle.
20011
J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DE LA SECONDE MODERNITE
353
Cherchant A d6celer les tendances lourdes d’6volution de cette justice 6tatique aux
proc&16s multiples et contradictoires, Heydebrand et Vallet ont cm y voir l’6mergence
d’un syst6me judiciaire t deux vitesses se rclamant ouvertement de deux rationalit6s
diff6rentes. La premiere justice est celle des juridictions d’appel entendues au sens
large (appel de la d6cision d’un tribunal inf~rieur -a un tribunal sup6rieur; appel d’une
d6cision administrative a une instance quasi judiciaire ; appel d’une d6cision priv6e
une instance publique de contr6le, etc.). Son rythme donne ]a pr~s&ance aux
exigences procdurales et a la logique de l’enquete judiciaire plutOt qu’aux imp6ratifs
quantitatifs. Sa rationalit6 reste fonci~rement dthique et juridique. Elle peut encore se
r6clamer de la fonction symbolique de dire le droit, a partir des cas particuliers, au
b6n6fice de tous ceux qui souhaitent ou doivent se r6clamer de la 1gitimitM du droit.
La seconde justice est celle de toutes les autres juridictions ob les dossiers se
r~glent par des proc&lds qui n’ont plus que les apparences du procs, ou mieux, qui se
r6clament de philosophies d’intervention alternatives. Justice de traitement routinier
ou non judiciaire, ses modalitAs extr~mement varies ont pour caractdristique
commune d’ob6ir une rationalit6 technique ou pragmatique. Le cas soumis est un
probl~me a r6gler d’une fagon satisfaisante en consid~rant les divers intdrats en cause,
ceux des parties imm&iiates, ceux des tiers, ceux de l’instance de r glement elle-
m~me dont les ressources sont compt6es. La logique d’op6ration est gestionnaire
plut6t que symbolique, attentive aux faits saillants du problme a r6soudre plut6t
qu’aux valeurs fondamentales en cause.
La mise en place et la sophistication subs6quente des divers procddds de cette
secondejustice n’ont pas manqu6 de s’attirer les critiques de tous ceux qui y voient un
abandon inadmissible du module lib6ral et des garanties qu’il offre aux plaideurs ou a
l’ensemble des justiciables (droit h l’6galit6 devant la justice, droit a une d6fense
pleine et enti~re, droit au procs”, etc.). Mais, comme le soulignaient eux-memes
Heydebrand et Vallet, les cosid~rations pratiques (accessibilit6, efficacit6, cd1drit6) et
les philosophies nouvelles (participation des justiciables, approche holiste des
probl~mes) dont elle se r6clament ouvertement ont requ un dcho favorable a l’int6rieur
et h l’ext6rieur du syst~me de justice, y compris au sein de la magistrature.
L’6volution des mentalit6s est telle que les technocrates de la justice ne sont plus les
seuls h envisager la reconfiguration du syst~me de justice civile dans une optique de
complexit6 oi la centralit6 de la proc&lure judiciaire classique n’est plus un imp6ratif
cat6gorique.
“Voir EL Lafont et P Meyer, Justice en nziettes. Essai stir le ddsordre judiciaire, Pads, Presses
Universitaires de France, 1979.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
II. La justice de la seconde modernit6
L’histoire, la sociologie et l’analyse dconomique convoqudes dans la section qui
pr6c~de ont fourni quelques points de rep~re pour la connaissance de la justice civile
comme on ‘a voulue et comme elle a 6volu6. Cette connaissance, meme sch6matique,
6tait indispensable ix toute entreprise de r6vision, qui manquerait fatalement de
pertinence si elle n’6tait pas informe des caract6ristiques du syst~me de justice
auquel s’adressera le prochain Code de procidure civile. Mais, cette connaissance
empirique n’est pas suffisante. Elle ne dit pas ce qui doit 8tre privil6gi6 ax l’avenir
comme modle de justice. Voulons-nous d’une justice civile plus autonome ou moins
autonome hx 1’6gard des autres pouvoirs de l’ttat, plus sensible aux attentes de ]a
soci&6t qu’A celles de l’ttat ? Voulons-nous d’une justice qui r6ponde aux besoins de
r6solution des conflits ou h ceux d’affirmation des valeurs ? Si le syst~me de justice
doit concurremment foumir ces deux services fondamentaux, quel partage fonctionnel
et quelles priorit6s convient-il d’envisager ? Voulons-nous que le proc~s soit r6affirm6
comme pierre angulaire du syst~me de justice civile et de son code de proc6dure ? Le
r6le judiciaire confinera-t-il ix une fonction de censure lgaliste, d’ing6nierie sociale
ou d’animation 6thique ? Entendons-nous confirmer et promouvoir les proc6d6s
inspir6s par la vision technocratique de l’organisation judiciaire ou, au contraire,
favoriser un redressement organisationnel au nom de la vision lib6rale du XIX’
si~cle ?
La r6ponse A chacune de ces questions ne saurait d~couler de la seule
connaissance des faits. Elle appelle des jugements normatifs et des choix de valeurs,
6clair6s sans doute par les 6tudes empiriques, mais de nature infailliblement politique.
Pour que ces choix ne soient pas arbitraires, pour qu’ils reposent sur des justifications
susceptibles d’emporter l’adh6sion g6n6rale et de leur conf~rer une indispensable
l6gitimit6, ils doivent se r6clamer ouvertement d’une vision plus g6n6rale des rapports
Ax 6tablir entre le droit et la soci6t6 contemporaine. II leur faut s’appuyer sur une
th~orie g6n6rale du droit.
Les principes qui ont inspir6 jusqu’A aujourd’hui les codes de procedure civile du
Qu6bec reposaient sur une th6orie g6n6ale typique de la premire modernit6: l’IAtat
souverain, et par cons6quent son syst6me de justice, devait etre au centre et au
sommet des op6rations de maintien de l’ordre social. Apr6s une brve analyse de cette
vision des choses, nous verrons comment le passage des soci6t6s contemporaines h la
seconde modernit6 requiert une nouvelle th6orie g6n6rale du droit bas6e sur une
exigence de r6flexivit6 soci6tale A laquelle l’ttat doit apporter son soutien, notamment
en partageant l’exercice de la justice civile avec d’autres instances de la soci6t6.
A. La th6orie juridique de la premiere modernit6 :le droit 6tatique et
souverain
Imaginons, pour rsumer une vision th6orique immense, le discours suivant d’un
chef d’ttat du XIC’ si~cle A ses compatriotes: <
Du point de vue de la r6vision du Code de procddure civile, la diffdrence la plus
importante entre ces deux discours imaginaires tient au fait que le premier se ref~re ai
une th~orie d’oiL l’on pouvait tirer l’id6e gdn6rale d’une codification, tandis que le
second exprime la perplexit6 de codificateurs forc6s de constater l’ambivalence
foncire des dirigeants et gestionnaires de l’ttat.
Le probl~me premier de la codification d’aujourd’hui ne r6side pas dans l’Meart
entre la th6orie et la pratique de la justice. Cet 6cart existait au XX sikcle, mais n’a
356
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
pas paralys6 les r6visions de 1896 et de 1965 parce que l’id6al de la premiere
modernit6 du droit, un droit commun, et de l’ttat, un ]tat souverain, restait une
utopie sociale et politique dominante. La reconstruction d’un ]ttat national fort sur la
base d’une territorialit6 contr6le de fagon souveraine, apr~s l’6miettement m6di6val
du politique, fournissait encore les param~tres int6grateurs de la vision juridique et
politique du monde, au Qu6bec comme ailleurs en Occident.
Le d6fi angoissant d’une codification contemporaine de la proc6dure civile est de
l’asseoir sur une id6e g6n6rale qui lui donne de la coh&ence au moment oi la pens6e
juridique et politique ne fournit aucune th6orie int6gratrice, dans un contexte oii l’on
ne croit plus vraiment A l’utopie de la premiere modernit6 sans disposer encore d’une
utopie de remplacement. Nous bricolons et nous exp6rimentons sans renoncer au r8ve
d’une codification qui mettrait de l’ordre et du sens, sinon dans les pratiques
multiformes de la justice civile, du moins dans l’id6al qui devrait malgr6 tout les
inspirer. La justice civile, comme le droit, comme l’ttat, comme la soci6t6, cherche le
portrait d’ensemble de sa seconde modemit6.
Cette mutation culturelle ne se fera pas en une seule 6tape. Nous n’en sommes
toutefois plus A la premiere phase puisque nous avons d6jh une conscience assez nette
du fait qu’un grand nombre des changements op6r6s au XX” si~cle et des exp6riences
en cours ne peuvent pas logiquement se r6clamer du module de la premiere
modernit6. La mutation culturelle ou la vision globale des choses qui leur donnera
apr~s coup une coh6rence encore incertaine n’adviendra pas comme un deus ex
machina qui en livrerait magiquement une recette d’ores et d6jh coh6rente et
convaincante. La r6vision d’un code de proc6dure civile fournit une occasion parmi
d’autres d’avancer d’un pas dans cette mutation culturelle en s’autorisant d’une
th6orie nouvelle du droit et de la justice civile, celle du
comme nous la d6signerons par convention.
B. La th~orie juridique de la seconde modernit6 : le droit soci6tal et
r6flexif
La th~orie du droit soci6tal et r6flexif ne pretend pas fournir tous les paranitres
intellectuels d’une utopie convaincante. Elle ne manque d’ailleurs pas de
contradicteurs. Mais, elle a le grand m6rite de prendre acte de l’6volution
contemporaine de la soci6t6 et du droit qui rend illusoire et dysfonctionnelle la
reproduction m~me bien intentionn6e des schemes de pens6e typiques de la premiere
modernit6. Elle a surtout le courage de proposer quelques principes g6n6raux d’action
qui offrent une alternative A la reconduction m6canique des solutions du pass6 ou des
proc6d6s disparates du pr6sent. La these soutenue ici est que la r6vision du Code de
procidure civile du Qu6bec sera un pas dans la bonne direction et fera une meilleure
oeuvre de codification si elle s’inspire de cette nouvelle thdorie g6n6rale du droit.
1. La critique du paradigme classique
La th6orie du droit societal et r~flexif s’est 6labor~e au cours des trois derni~res
d6cennies dans les cercles de la pens6e sociologique et juridique d’Allemagne de
l’Ouest. Elle a 6t6 stimul6e par la conscience d’une crise de l’ttat social et par la
2001]
J.-G. BELLEY- UNE JUSTCE DE LA SECONDEMODERNITE
construction concomitante de l’Union europdenne. Elle s’est nourrie des r6flexions et
des oppositions provoqudes par deux courants de pensde dont les sociologues Jiirgen
Habermas et Niklas Luhmann ont 6t6 les figures de proue respectives.
la disparition d’une culture homog~ne? La
Au risque de sch~matiser abusivement, nous dirons que le premier courant s’est
proccup6 de la crise de la d6mocratie au stade de ]a modernit6 avancde. Comment
restaurer un espace public v6ritablement d6mocratique dans une socidtd caract6risde,
d’une part, par la disproportion des pouvoirs entre les organisations et les individus, et
d’autre part, par
thdorie
communicationnelle d’Habermas propose de fonder le nouvel espace public sur des
proc~dures de d6lib6ration que le droit organiserait en imposant non plus des normes
substantives, mais des exigences proc&lurales reposant sur une 6thique g6ndrale de la
discussion. Dans une soci6t6 qui ne pent se r6f~rer ai une conception unique de la
v6rit6 on de la rationalit6, le maintien de la d6mocratie ou ]a survivance de l’id6e
meme d’une r6gulation politique ne peut d~sormais reposer que sur l’adh6sion de tous
aux exigences proc~durales de la communication at travers laquelle s’affrontent et se
r~concilient des points de vue oppos6s par leurs intrts, leurs informations et leurs
valeurs.
Le second courant de pens6e se rclame de la th~orie g6n6rale des syst~mes et des
sciences cognitives pour se prdoccuper de la r6gulation fonctionnelle des soci6t6s
parvenues an stade de la modermit6 avancde. Comment ]a socidt6 considdr~e
globalement peut-elle 6viter 1’entropie, la paralysie ou des probl~mes comme
l’6puisement des ressources alors qu’elle se trouve fragmentde en multiples sous-
syst-mes (par exemple ceux de la politique, de l’6conomie, de la sant6, de rNducation,
de la science, de la communication on du droit) dont l’autonomie respective est telle
que les decisions internes s’y prennent selon des modes d’op6ration et des crit~res
substantifs qui n’ob~issent plus directement ou fidlement a aucune d6termination
externe ? Chaque sous-syst~me social entretient sa vision sp6cifique du monde, la
traduit dans son langage propre, la fonde sur une science particulre, la reproduit
internes, recoit et traite les demandes ou les chocs de
dans ses operations
l’environnement
sa mani~re, en somme agit et decide comme un syst~me cos sur
lui-meme. Le d6fi r6gulatoire de la modernit6 avanc6e est d’assurer la survie d’une
soci~t6 devenue une tour de Babel, qui ne peut plus fonctionner sans se r6fdrer 4 une
grande diversit6 de langages sp~cialis6s, c’est-h-dire sans une diff~renciation
fonctionnelle croissante, mais qui doit nianmoins parvenir a surmonter minimalement
les probl~mes de coherence pos6s par la fermeture op6rationnelle de ses sous-
syst-mes. Le d6fi soci6tal est la coordination de tous les sous-syst~mes, ceux de l’ttat
et du droit an meme titre par exemple que celui de 1’tconomie ou de ]a science, au
nom d’une vision d’ensemble alert6e par leur interd~pendance objective et cherchant
les conditions minimales de r6solution des conflits intersystdmiques.
Les juristes se sont sentis directement interpell6s par le ddfi rdgulatoire constitutif
de la modemit6 avanc~e pour an moins deux raisons majeures. D’abord, parce que les
ruptures id6ologiques et techniques entre le droit lib6ral du XIX sikcle et le droit
interventionniste qui
‘Ittat keyn6sien ou
social-d6mocrate 6taient on ne peut plus 6videntes 4 la face meme du droit positif
qu’on leur demandait de comprendre et d’appliquer. D’autre part, parce que les
‘a submerg6 de toutes parts an nom de
358
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
juristes ont 6t6 appel6s h jouer un r6le important dans le processus de construction de
l’Europe qui se voulait de plus en plus politique et juridique tout en accentuant son
int6gration 6conomique&. II n’en fallait pas plus pour que les sp6cialistes du droit,
universitaires et praticiens, s’int6ressent aux d6bats des philosophes ou sociologues
autour des nouveaux d6fis de la regulation sociale et se montrent particuli~rement
int&ess6s par les travaux des th6oriciens du droit qui cherchaient h transposer les
id6es nouvelles dans le domaine de la pens6e juridique. Des auteurs allemands,
comme Gunther Teubner” et Helmutt Willke”, ou belges, comme Jacques Lenoble ” et
Jean de Munckl 9, ont notanmnent contribu6 h cette transposition. La synth~se offerte
ici au titre de la th6orie du droit soci6tal et r6flexif s’inspire principalement, mais
librement, de leurs 6crits.
Au stade de la premiere modemit6, la th6orie g6nrale du droit et de l’Ittat
reposait sur un paradigme que l’on peut r6sumer de la fagon suivante. L’tat exerce un
pouvoir central et souverain au sein de la soci6t6. I1 assure l’ordre, la justice et le
progr~s en cr6ant le droit et en grant 1’administration publique au b6n6fice g6n6ral de
la soci6t6. Les tribunaux 6tatiques contrOlent la l6galit6 des actes priv6s ou publics et
arbitrent les litiges entre citoyens, ou entre l’ttat et les citoyens, en appliquant les
r~gles du droit en vigueur. Au-delA des interpr6tations politiques fort divergentes,
allant du minimalisme lib6ral au maximalisme communiste, voire totalitaire, ce
4S Voir A.-J. Amaud, Pour une pensdejuridique europdenne, Paris, Presses Universitaires de France,
1991.
‘ Voir G. Teubner, Le droit, un systlme autopodtique, Paris, Presses Universitaires do France,
1989 ; G. Teubner, Droit et rflexivit. L’auto-rfdrence en dioit et dans l’organisation, Diegem (All.)
et Paris, Story Scientia et Librairie g6nrale de droit et de jurisprudence, 1994 ; G. Teubner, dir.,
Autopoietic Law: a New Approach to Law and Society, Berlin, de Gruyter, 1987; G. Teubner, dir.,
Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, de Gruyter, 1985 [ci-aprbs Dilemmas of Law]; G.
Teubner et A. Febbrajo, dir., State, Law, and Economy as Autopoietic Systems: Regulation and
Autonomy in a New Perspective, Milan, Giuffir, 1992; G. Teubner, oSubstantive and Reflexive
Elements in Modem Law>>, (1983) 17 L. & Soc. Rev. 239.
7 Voir H. Willke,
H. Wilke,
‘9 Voir J. de Munck, <,Normes et proc~dures : les coordonn.es d'un d6bat>> dans J. de Munek et M.
Verhoeven, dir., Les mutations du rapport ai la norme. Un changement dans la modernitd?, Bruxelles,
De Boeck Universit6, 1997, 25 ; J. de Munck, Ddformalisation, ddrdgulation et justice procddurale.
Notes de synthese, Universit6 Catholique de Louvain, Les Camets du Centre de philosophic du droit,
n* 10, s.d. ; J. de Munck, La midiation en perspective, Universit6 Catholique de Louvain, Les Camets
du Centre de philosophie du droit, n* 15, juilet 1993.
2001]
J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DE LA SEcONDE MODERNITE
359
paradigme reposait sur une triple confiance collective : confiance en l’existence d’une
soci6t6 suffisamment homog~ne pour entretenir une vision consensuelle du bien
commun; confiance en la puissance d’un ttat capable de contr6ler et de diriger du
centre la soci6t6 ; confiance dans une rationalit6 permettant d’6noncer des rsgles de
droit sup6deures aux autres normes sociales en precision et en validitd puis d’en
assurer une application neutre et syst~matique par les fonctionnaires de l’Etat et par
les juges.
Les transformations de la culture (pluralisme), de l’organisation sociale
(fragmentation en sons-syst~mes fonctionnels tr s autonomes), de l’ttat (croissance
exponentielle de l’administration puis crise des finances publiques), de l’dconomie
(capitalisme de planification et de concentration plut6t que concurrence des petits
entrepreneurs) et du savoir scientifique (6clatement positiviste des anciens savoirs
g6n&aux comme la tliologie ou la philosophie puis critiques des excs du
positivisme au nom du constructivisme, de l’interdisciplinarit6 et de la pens~e
complexe) ont eu raison de cette triple confiance au sein de la population dans son
ensemble (la perte de cr6&ibilit6 des institutions modemes en est l’indice g6n6ral) et
chez les 61ites (la critique des modules classiques d’action, de gestion et de pens6e en
atteste). L’homog6n6it6 de la socit6, la toute-puissance de l’Etat et les garanties
offertes par les r~gles de droit contre les partis pris et rarbitraire ne sont plus
crdibles. Des principes d’organisation nouveaux qui traduiront mieux les modes de
fonctionnement rdels de la soci&6t
et qui rtpondront mieux au scepticisme
contemporain semblent de plus en plus n6cessaires.
2. La promotion de I’autonomie, de la r~flexivit6 et de la rationalit6
proc6durale
La th6orie du droit societal et rflexif s’inspire d’une vision idale de ]a socidtd
qui repose sur trois grands principes d’organisation. Chaque sous-systame social
exerce de fagon autonome la fonction qui lui revient en propre. Cette activitd
autonome fait l’objet d’une r6gulation bas6e sur la r~flexivit6 inteme, c’est4i-dire ]a
capacit6 du sous-syst me d’observer hui-meme son fonctionnement, d’en faire une
6valuation critique au regard des exigences de compatibilit6 avec les autres sous-
systemes et l’environnement global et de prendre les mesures correctrices qui
s’imposent. Le contr6le externe des activit6s de chaque sous-syst me prend appui sur
cette autonomie r6gul6e de
‘int~rieur et n’intervient qu’indirectement en se
pr6occupant de la qualit6 proc&lurale des m~canismes de r6flexivit6 au nom des
exigences de d6mocratie, de coordination intersyst6mique et de compatibilit6
soci6tale.
Qu’il se r6clame de la politique, de la morale, du droit ou de la science, ce
contr6le exteme ne pr6tend plus dicter les solutions, la substance des d6ecisions et les
r~sultats mat6riels i atteindre. I1 entend r6aliser un guidage soci6tal en contrlant ]a
qualit6 des processus de r6gulation et d’apprentissage intemes. Cette rgulation
procdurale et indirecte se congoit comme une solution mitoyenne entre l’id6al lib6ral
d’autonomies individuelles ob6issant a une hypothtique main invisible et l’id6al
technocratique d’une r6gulation directe des activitds individuelles et collectives par
une autorit6 centrale dont les directives dtablissent les r6sultats substantiels “a atteindre.
360
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
la r6gulation juridique formelle du XX
Le retour
si~cle et la fuite en avant vers
l’accentuation d’une r6gulation mat6rielle devenue pl6thorique an XX7 sicle sont des
voies r6gressives ou sans issue pour une soci6t6 dont les besoins contradictoires de
sp6cialisation et de coordination requirent l’am6nagement d’un syst~me g6n6ral
d’autonomies r6gul6es proc6duralement.
Les pr6nisses objectives de ce syst~me g6n6ral existent d6jA. Dans tous les
secteurs de la soci6t6, la r6gulation principale s’exerce aujourd’hui par des entit6s
collectives (les organisations A but lucratif et non
lucratif, les associations
professionnelles et autres, les administrations publiques, les partis politiques, les
institutions transnationales, etc.) dont la r6flexivit6 interne n’a pas cess6 de se
d6velopper au cours du XXC sicle
la lumire des sciences de l’organisation et sous
l’impulsion des luttes de pouvoir ou des conflits d’intr ts. La conscience m~me du
besoin de contr6le exteme au nom de la <'esponsabilit6 sociale , de la
(Petit Robert). Le principe 6tablit que la rationalit6 procdlurale (jugde at ]a lumire de
trois critPres et adapt e aux types g~n~raux de diff&ends) est 1’exigence fondamentale
du point de vue de l’intr& public. La rationalit6 substantive relive quant a elle de
l’autonomie des acteurs et instances de la soci~t6 civile comme le confirme le principe
suivant.
Principe 3: A l’exception des tribunaux qui sont tenus d’adjuger les litiges
conform6ment au droit, les proc&Ids de r~glement des diff6rends
peuvent se r6f&er h des normes et crit~res autres que ceux du droit,
sous r6serve de respecter les droits et liberts de ]a personne.
Bien qu’on ne 1’affirme pas toujours aussi directement, cette ouverture au
pluralisme normatif est traditionnellement prot6gde par le droit commun (pouvoirs de
gestion des propri6taires ; principe de libert6 des conventions et contrats ; pouvoirs de
r6glementation interne des soci6t~s, associations, administrations publiques, etc.). En
droit procdural, les proc&16s d’amiable composition, d’arbitrage, de conciliation et
de m&liation sont autant de proc&16s oix le droit substantif cade la place, au moins
implicitement, an
Principe4: Les proc&Ids gn6raux de lajustice civile sont:
a) la n6gociation entre les premiers int~ress~s;
b) la metiation priv6e ou publique;
c) l’adjudication arbitrale oujudiciaire.
Voir . Carbonnier,
I’6tude de I’intemornativit, Paris, Librairie gtnfrale de droit et dejurisprudence, 1996 a la p. 4:
HI n’est pas niable qu’au terme de la recherche, le droit, dans le tourbillon de ses sceurs
les normes, se retrouve dpouill6 de toute pr~tention ak l’Mg~monie. C’ost une
conclusion qui n’est pas anti-juidique, mais d’une exacte sociologic. Jai
personnellement d’autant moins de real t y souscrire qu’il m’est bien souvent arrivd de
plaider pour le non-droit (qui ne serait pas d’ailleurs le non-normes) auprs de ceux
qui, d’en-haut, produisent du droit A satit. Un peu plus de non-droit t tout le moins,
ce serait une saine orientation de politique l6gislative. Si la th~orie de l’inteormatnnatii
pent contribuer a le promouvoir, elle aura &6, mieux que vraie, tine th!orie utile.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
L’encadrement juridique de la justice civile ne doit pas se limiter A la seule
organisation de la proc6dure judiciaire1 . La n6gociation comprend celle qui se rdalise
h travers la repr6sentation par des professionnels, notanment ceux du droit. Le droit
professionnel applicable fait en ce sens partie des mesures d’encadrementjuridique de
la justice civile et devrait 8tre r6examin6 dans cette optique. La distinction entre
m6diation priv6e>> (celle qui est organis6e
l’inteme par une personne morale en
application du principe 6) et m6diation publique> (celle qui s’effectue par des
professionnels ind6pendants de toute personne morale vis6e au principe 6) n’6quivaut
pas A l’opposition non-6tatique/6tatique. Elles pourraient relever toutes les deux de la
seule socidt6 civile ou se retrouver A la fois A l’int6rieur et ht l’ext6rieur de la justice
6tatique comme c’est le cas en ce moment. La m6diation vis6e suppose l’adoption
d’une loi dont l’objectif g6n6ral serait de stimuler le d6veloppement de la m6diation,
sinon de la rendre obligatoire. I en sera question au principe 9.
Principe 5: Tout citoyen engag6 dans un diff6rend est tenu de participer de bonne
foi h sa discussion et A son r~glement par la n6gociation, la m6diation
ou 1’adjudication.
Puisque la qualit6 de la justice civile est une question d’int~r& public, le principe
cr6e un devoir civique qui est la contrepartie proc~durale de l’obligation d’exercer ses
droits civils selon les exigences de la bonne foi (article 6 C.c.Q.).
Principe 6: Toute personne morale est tenue de mettre A la disposition de ses
clients ou usagers, employ6s ou membres, contribuables ou cotisants,
un ou des proc6d6s ad6quats de r~glement des diff6rends.
La qualit6 proc6durale de ces proc6d6s est soumise au pouvoir de
surveillance et de contr6le de la Cour sup6rieure.
La g6n6ralit6 du principe respecte l’autonomie des instances de la soci6t6 civile,
qui comprend la facult6 d’instituer des procd6s de n6gociation, m6diation ou
adjudication arbitrale qui soient adapt6s aux caract6ristiques de chaque instance, pour
autant que le ou les proc6d6s choisis aient une qualit6 procdurale satisfaisante. Le
16gislateur pourrait toutefois juger n6cessaire d’orienter plus limitativement les choix
de proc6d6s pour des cat6gories d6termin6es de personnes morales. Ces limites
pourraient notamment d6couler d’une politique publique de promotion de
la
m6diation et d’une loi A cet effet conform6ment A ce que prdvoit le principe 10.
5′ Mme avec cette extension, le principe reste loin d’incorporer tous les procdds d’action et de
d6cision que l’on peut 16gitinement inclure dans une conception large du droit et de lajustice. Voir cn
ce sens R.A. Macdonald, A Theory of Procedural Fairness>> (1981) 1 Windsor YB. Access Just. 3.
S’agissant de proposer des principes susceptibles de trouver place dans le Code de procedure civile, il
me parait n6anrnoins pr6fdrable de ne pas trop s’61oigner de la conception commun6ment admise des
proc&t6s de justice auxquels ce code doit raisonnablement s’appliquer.
2001]
J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DE LA SECONDEMODERNITE
365
Principe 7: Toute personne exerant une fonction de mediation ou d’adjudication,
en vertu d’un mandat priv6 ou d’une charge publique, doit agir avec
impartialit6.
.’impartialit du tiers est une condition n&cessaire de la qualitd procddurale des
procl6ds de m&liation et d’adjudication arbitrale autant que des proe6d6s judiciaires.
La competence technique on professionnele est, quant a elle, justiciable du droit des
obligations (sur la base du mandat ou contrat de service confi6 au tiers mddiateur ou
arbitre) ou du droit public (contr6le de l’exercice d’une fonction judiciaire). Une loi
sur la mediation pourrait toutefois imposer aux madiateurs des devoirs et obligations
distincts du r6gime de droit commun.
Principe 8: Au sein du syst~me g6nral de la justice civile, la justice 6tatique a
pour responsabilitds exclusives de:
a) dire le droit;
b) pourvoir au r~glement des diff~rends entre l’ltat et les citoyens;
c) contr6ler la qualit6 proc6durale des proc6d~s priv s et publics de
r~glement des diff~rends.
Consida6r en conjonction avec les autres principes g6n6raux de la justice civile,
ce principe affirme non seulement que la fonction jurisprudentielle de dire le droit est
exclusive aux tribunaux 6tatiques, mais aussi que, s’agissant des tribunaux judiciaires,
cette fonction prime sur la fonction purement juridictionnele de trancher les litiges. II
en va diffdremment dans le domaine de la justice administrative o4i ]a fonction de
reglement des diffdrends, par adjudication on autrement, a une importance au moins
aussi grande que celle de dire le droit. En cette mati~re, l’ttat satisfait, en somme, ah
une obligation g6nrale du meme type que celle qui incombe aux autres personnes
morales en vertu du principe 6. Dans un syst~me de justice fond6 sur la
dacentralisation du r~glement des diffdrends et la responsabilisation des acteurs et
instances de la soci~t6 civile, le contr6le de la qualit6 procdurale des procds de
reglement a une importance consid6rable. II devient une application particulire du
pouvoir g6n6ral de contr6le et de surveillance de la Cour sup6rieure. Uexercice de
cette competence appelle des dispositions nouvelles annonc6es par le paragraphe i) du
principe 12, mais qui rel~vent des r~gles particulires du Code de procedure cihile
plut6t que de ses principes g6n6raux.
Principe 9: A l’6gard des diff~rends qui ne relvent pas de ses responsabilit~s
exclusives,
responsabilit6
subsidiaire. Ee n’intervient que dans les cas ot un r~glement ne peut
&re ralis6 de mani~re satisfaisante par des pwcdds de n6gociation,
de mdiation ou d’arbitrage.
justice 6tatique n’exerce qu’une
la
Le principe de subsidiarit6 signifie qu’en matire de rglement des diffrends, Ia
responsabilit premire incombe aux instances de la socidt6 civile. La justice 6tatique
ne devrait 8tre responsable que des categories de diffrends dont le r~glement ne peut
8tre organis6 de fagon dcentralis&e. Uintervention en demier ressort du tribunal
6tatique, apr~s dchec des proc&l6s non judiciaires, est une application de ce principe
au niveau des diffdrends individualis6s. Pour que ce principe ait une incidence rielle,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
il faut responsabiliser les acteurs et instances de la soci6t6 civile (principes 1 Ai 7),
inciter la justice 6tatique
se concentrer sur ses responsabilit6s exclusives (principe
8), lui conf6rer les pouvoirs institutionnels requis A cette fin (principe 11) et,
finalement, mettre en ceuvre une v6itable strat6gie publique de promotion de la
m6diation (principe 10).
Principe 10: La justice 6tatique exerce ses responsabilit6s conform6ment au pr6sent
code, h la Loi sur la justice administrative, A la Loi sur la mddiation
civile et h toute autre loi r6gissant sp6cialement un proc6d6 de
r~glement des diffdrends.
la m6diation comme proc6d6 g6n6ral
Au moment oti il affirme clairement sa responsabilit6 subsidiaire en mati~re de
r~glement des diff~rends, l’ttat devrait se pr6occuper de renforcer l’effet des
principes de la justice civile par une nouvelle loi d’int~r& public dont l’objectif serait
de promouvoir
interm6diaire entre la
n6gociation des premiers int&ess6s et les proc6d6s d’adjudication. Le d6veloppement
de la m6diation est amorc6 pour certains types de diff6rends (en matire de divorce
notamment), mais il ne peut s’appuyer sur des structures institutionnelles aussi
favorables que 1’arbitrage (arbitrage commercial promu par des instances nationales et
transnationales ; arbitrage des griefs) et l’adjudiciation judiciaire prise en charge par
l’ttat depuis plusieurs si~cles. Cette lacune structurele rend d’autant plus l6gitime
l’adoption d’une loi sur la m6diation civile.
I n’est pas n6cessaire de pr6ciser ici le contenu d’une 6ventuelle Loi sur la
midiation civile qui favoriserait l’application des principes du Code de procddure
civile sans que ses dispositions s’y int~grent. Le principe en 6tant retenu, on tirerait
sans doute beaucoup de profit d’une recension des modules offerts par le droit
compar6. Les articles 131.1 h 131.15 du Nouveau Code de procdure civile frangais,
relatifs A la m6diation, en fournissent un exemple r6cent. On remarquera que le
l6gislateur frangais est rest6 fid~le h une conception plut6t centralis~e et judiciaire du
syst~me g6n6ral de justice civile. Le recours A la m6diation s’exerce en principe apr~s
l’introduction d’instance devant un tribunal judiciaire et souvent h l’initiative du juge.
Une recherche de droit compar6 pourrait r6v6ler des modes d’organisation de la
m6diation civile moins int6gr6s au fonctionnement de la justice 6tatique et rdalisant
mieux pour cette raison les principes de d6centralisation, d’autonomie interne et de
contr6le strictement proc6dural propos6s ici.
On peut consid6rer les questions suivantes comme des mati~res At envisager pour
61aborer le contenu de la Loi sur la m~diation civile : 1 Le proc6d6 sera-t-il
obligatoire ou facultatif ? 2 Le recours pr6alable A la m6diation sera-t-il une condition
d’acc~s A un proc6d6 judiciaire ? 30 La m6diation s’exercera-t-elle exclusivement en
dehors de la justice 6tatique et, dans le cas contraire, quel sera le partage de
responsabilit6s entre les deux types de m6diation ? 40 L’offre des services de
m~iiation requis sera-t-elle laiss6e au jeu du libre march6 ou r6glement6e par l’Ittat
(accr6ditation des m6diateurs, modes d’affectation,
l’exercice
professionnel, r6mun6ration) ? 50 Comment sera organis6 le proc6d6 de m6diation qui
ne relive pas de la r6glementation interne d’une personne morale satisfaisant h
l’obligation g6n6rale du principe 6 (m6diation publique>> d’un diff6rend d’ordre
contractuel ou extracontractuel entre deux personnes physiques ou deux personnes
contr6le de
2001]
J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DE LA SECONDE MODERNITE
367
morales) ? 60 En cas d’6chec de la m~liation, le mdiateur sera-t-il tenu de r6diger un
rapport et, le cas 6ch6ant, quele en sera la port~e juridique, notamment dans le cadre
d’un proc~djudiciaire ult6rieur ?
Les quelques questions qui viennent d’Etre 6nonc6es, et sans doute plusieurs
autres, montrent l’ampleur des enjeux. II n’est peut-etre pas indispensable qu’elles
trouvent toutes une r6ponse dans les dispositions de la loi. On pourrait juger suffisant
de s’en remettre quelques r~gles majeures et compter pour le reste sur l’adaptation
des acteurs et instances de la soci~t6 civile aux principes gdn6raux qui leur confrrent
officiellement la responsabilit6 d’agir. En tout 6tat de cause, l’application de ]a loi
devrait 8tre confi6e au ministre de la Justice qui se verrait de ]a sorte investi de la
double responsabilit6 de promouvoir la m&liation civile et de pourvoir au
fonctionnement des tribunaux judiciaires.
Principe 11 : La fonction preniere des tribunaux judiciaires est de dire le droit au
b6n~fice g6n6ral de la soci~t6.
Chaque tribunal est investi du pouvoir d’6noncer les rfgles aptes a
garantir la r6alisation prioritaire de cette fonction dans le cadre
institutionnel qui est le sien.
les moyens
Ce principe confere aux tribunaux judiciaires
institutionnels
d’accorder la pr&6sance h leur fonction jurisprudentielle, ce qui inclut la d6finition des
exigences de qualit6 proc&Iurale des autres procddts de rglement des diffirends. La
responsabilisation de la soci6t6 civile en matire de resolution des conflits sera
indirectement renforce par des moyens institutionnels qui am6nageraient en faveur
de tous les tribunaux judiciaires un pouvoir d’autoriser ou non un recours, pouvoir
semblable h celui dont disposent actuellement les tribunaux judiciaires d’appel. En
d’autres termes, 1′<6vocation> d’un diff~rend devant un tribunal judiciaire serait
assujettie h une sorte de clause privative reconnaissant l’autonomie des procldds non
judiciaires, mais 6cartce chaque fois que la qualit6 proc*durale de ces demiers est
s6rieusement mise en doute.
Principe 12: Les proc&Ids de r~glementjudiciaire des diff6rends sont:
a) la proc~dure ordinaire de premi~re instance ;
b) la proc&lure all~g6e par voie de d6claration ;
c) la proc~dure de recouvrement des petites crances;
d) la requete conjointe pour d6cision sur un point de droit;
e) la requate individuelle pourjugement d~elaratoire;
f) le recours collectif;
g) le renvoi gouvememental;
h) la proc&lure d’exercice du pouvoir de surveillance et de reforne de
la Cour sup6rieure du Qu6bec ;
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
i) la proc6dure d’exercice du pouvoir de surveillance et de contr6le
de la qualit6 proc6durale des proc6d6s priv6s et publics de
r~glement des diffdrends ;
j) la proc6dure de r~glement judiciaire des diffdrends relatifs aux
droits de la personne;
k) l’appel.
Ces modes d’introduction d’instance existent d6jh sauf celui du paragraphe i),
pour lequel une section nouvelle du Code de procidure civile devrait 6tre pr6vue. En
6num&ant les divers proc6d6s r6glement6s par
‘6tre
pr6f6rablement de fagon moins disparate…), le dernier principe g6n6ral indique que la
proc6dure ordinaire d’introduction d’instance par laquelle s’exprime le mieux la
philosophie classique ou lib6rale de la procedure civile n’est pas forc6ment la voie
unique ou privil6gi6e d’acc~s A la justice 6tatique quand on 1’envisage du point de vue
de sa mission premire de dire le droit.
(ils devraient
le code
Conclusion
Les principes gn6raux qui viennent d’8tre 6nonc6s conduisent A envisager
l’avenir de la justice civile sur la base de trois ides fondamentales. Je conclurai ma
proposition en r6sumant ces trois id6es et en r6pondant A certaines objections qui
consisteraient A mettre en doute la pertinence de fonder les principes g6n6raux de la
justice civile sur la th6orie du droit societal et r6flexif, du moins dans son 6tat actuel.
II faut concevoir la justice civile comme un syst~me g6n6ral qui ne se limite pas A
la justice 6tatique. L’Etat en partage la responsabilit6 avec les citoyens et les instances
de la soci6t6. La justice dtatique doit coordonner son fonctionnement avec celui des
autres instances de justice civile, prendre acte de leur autonomie et se concentrer sur
l’exercice de ses responsabilit6s sp6cifiques.
La performance du syst~me g6n6ral de justice civile requiert la mise h profit et la
coordination d’une pluralit6 de proc~d6s de r~glement des diffrends. L’adjudication
judiciaire n’en est pas l’instrument privil6gi6 ou central. L’apprentissage social des
proc6d6s non autoritaires comme la n6gociation et la m6diation requiert autant
d’attention et de ressources.
La responsabilit6 premi~re de la justice 6tatique est de dire le droit au b6n6fice
g6n6ral de la socid6t. Sa contribution au r~glement des diff6rends est subsidiaire I
celle des instances de la soci&6 civile. Les tribunaux de l’ttat doivent disposer de
l’autonomie d6cisionnelle requise pour s’assurer que leurs interventions servent
prioritairement A la d6finition des attentes g6n6rales de la soci6t6, notanment au
regard de la qualit6 proc6durale des proc6d6s priv~s et publics de r~glement des
diff6rends. L’exercice de cette responsabilit6 sp6cifique requiert que soient organis6s
divers proc6d6s judiciaires et modes d’introduction d’instance pour r6pondre
ad6quatement aux caract6ristiques de diffrends qui peuvent 8tre de type soci6tal
(d6finition des valeurs) ou collectif (conflit d’int6rts exprim6s collectivement) aussi
bien qu’interpersonnel.
2001]
J.-G. BELLEY- UNEJUSTICEDELA SECONDEMODERNITE
Une premire objection A la raise en oeuvre de ces ides fondamentales pourrait
tre celle du caract~re prmatur6 de la proposition compte tenu du manque de
connaissances sur le fonctionnement de la justice 6tatique et encore davantage sur les
modes de r~glement qui ont cours dans la soci6t6 civile. Cette lacune incontestable,
due notamnment a l’inexistence d’une production syst~matique et fiable de statistiques
sur le volume, la diversit6 et le rendement des plaintes, recours et raglements de toutes
sortes, a 6t6 soulign6e h tr~s juste titre a l’occasion de r6flexions r6centes sur les
systames dejustice qudb6cois- et ontaien3.
L’insuffisance de la connaissance empirique serait un obstacle difinant s’il
s’agissait de pr6ciser le design institutionnel de tel procd6 particulier de r~glement ou
s’il fallait juger de sa qualit6 proc&lurale. Mais, 1’exercice entrepris ici ne vise pas A
cela. Ii s’op~re a un niveau de plus grande g~n6ralit6 et de plus grande abstraction.
Son but exprbs est de d6finir les paramtres gdnraux du syst~me de justice civile
qub6cois sans se pr~occuper spdcifiquement d’aucun procd6d de r.glement. Ces
param~tres supposent des choix: en faveur de la dcentralisation du syst me de
justice civile, de la priorit6 accord~e t l’affirmation des valeurs sur la rilsolution des
conflits au sein de la justice 6tatique, pour un contrOle exteme procddural plutOt que
substantif de l’autonomie des sous-syst~mes sociaux. Mais, ces options d6coulent
d’une op6ration normative incontoumable dont aucune connaissance empirique, fut-
elle exceptionnellement 6tendue, ne saurait nous dispenser .
Une seconde objection pourrait tenir au fait que le contenu actuel du droit
substantif quebcois ne relive pas dans son entier, ni mEme principalement, du
paradigme de la rationalit6 r6flexive prconisde par la thdorie dite de la seconde
modemit6 juridique. La l6galit6 formelle de type lib6ral, particulirement en droit
priv6, et la rationalit6 d’interventionnisme direct en droit public inspirent, en effet, une
grande partie du droit positif auquel les juges de l’ttat doivent obligatoirement se
rcf~rer. Cette objection rappelle k bon droit que la procdure civile et le droit
substantif ne sauraient 6tre en dissonance fondamentale. Leurs r~formes vont
d’ailleurs de pair, comme en attestent l’exp6dence ancienne et actuelle du Qubec ou
celle de la France5. A cette objection, on peut rdpondre trois choses. D’abord, ]a
proposition avanc6e entend r6affrmer pr6cis~ment que la responsabilit6 premire des
tribunaux 6tatiques est de dire le droit, que la rationalit6 des rgles pertinentes soit de
” Voir Groupe de travail sur l’accessibilit6 a la justice, supra note 41 aux pp. 189-94.
53Voir RA. Macdonald, Study Paper on Prospects for Civil Justice, Toronto, Ontario Law Reform
Commission, 1995 aux pp. 20-23.
Comme le reconnalt d’ailleurs le professeur Macdonald dans l’tude pr,.it&, ibid. “t la p. 141.
5 Stir l’interaction des r6formes du Code civil et du Code de procdure civile en France, voir G.
Comu, <.'61aboration du Code de proc6dure civile&> (1995) 16 Revue d’histoire des facultds d droit
et de la science juridique 241.
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[Vol. 46
type lib6ral, interventionniste on r6flexif. Ensuite, le droit substantif en vigueur a
d’ores et d6j permis sinon suscit6 une importante 6volution de Ia jurisprudence en
faveur d’une politique de respect judiciaire des autonomies d6cisionnelles et de
contr6le plus proc6dural que substantif. Enfin, si l’on veut 6viter que le prochain Code
de procidure civile soit tax6 d’8tre vieux en naissanbt>>, il faut se pr~occuper de lui
donner des principes g6n6raux qui imprimeront A la justice 6tatique et au syst~me
g6n6ral de la justice civile une orientation progressiste.
Une troisi~me objection consisterait pr6cis6ment A mettre en doute l’orientation
progressiste de la th6orie du droit soci6tal et r6flexif. Cette th6orie s’inscrit dans la
mouvance d’une politique de la troisi~me voie d6fendue aujourd’hui par les
gouvemements sociaux-d6mocrates du Royaume-Uni et de l’Allemagne. Elle est A ce
titre justiciable des critiques de ceux qui considrent cette troisi~me voie comme une
adh6sion d6guis6e A une logique de march6 6tendue A l’ensemble des activit6s
sociales ou comme un cheminement acc6l6r6 vers un corporatisme social domin6 par
les grandes organisations traitant avec un tItat d6ssaisi des attributs du controle
politique des choses”.
Cette objection appelle deux commentaires. D’abord, les promoteurs de la th6orie
du droit soci6tal et r6flexif sont d’autant plus conscients des enjeux politiques en
cause qu’ils ont 6t6 parmi les premiers A les exposer. Leur th~orie vise express6ment 11
concevoir les m6canismes qui permettront de r6aliser une r6gulation qui soit A la fois
adaptde A la complexit6 fonctionneile des soci6t6s contemporaines et en continuit6
fondamentale avec
l’id6al d6mocratique modeme”. Leur ambition n’est pas
La proposition n’implique ainsi aucun jugement de valeur sur 1’6volution contemporaine do Ia
fonction juridictionnelle vers des modes d’exercice du r6le judiciaire souvent trs diffrents du
module lib&al classique. Pour un point de vue beaucoup moins accommodant
cet 6gard, qui
considre les modules interventionniste et < Henns>> comme une d6naturation do ]a fonction
juridictionnelle et non comme des fagons contemporaines de dire le droit, voir D. d’Ambra, L’objet de
la fonclion juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, Paris, Librairie gdndralo do droit et do
jurisprudence, 1994 aux pp. 249-56, 295-314.
” C’est ce que Pon disait en France du Code de procddure civile de 1807 qui n’dtait qu’uno ple
r6plique>> de l’ordonnance civile de 1667. Le code de 1975 <
“9Outre les ouvrages et articles cit6s plus haut, notes 45 A 48, voir D. Sugarman et G. Teubner, dir.,
Regulating Corporate Groups in Europe, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellchaft, 1990; G.
Teubner, The “State” of Private Networks: the Emerging Legal Regime of Polycorporatism in
Germany> [1993] Brigham Young U.L. Rev. 553 ; G. Teubner,
et proceduralisation contextuelle, Universit6 Catholique de Louvain, Les Camets du Centre do
philosophie du droit, n’ 71, juillet 1999.
2001]
J.-G. BELLEY- UNE JUSTICE DELA SECONDEMODERNITE
d’abandonner la regulation sociale au contr6le du march6, des sous-syst~mes et des
organisations, mais plut6t de prendre acte de leur importance fonctionnelle et de faire
servir leur autonomie interne A 1’6quilibre g6n6ral de la soci6t6 en la sounettant a des
contrles extemes plus efficaces. S’agissant du droit et de la justice de
‘Ittat, leur
thorie conduit A r6afFIrmer l’importance d’un contrle procdural op6rant sur la base
d’un droit substantif recentr6 sur la d6finition de ragles g6n6rales ainsi que de
proc6ds judiciaires qui accordent la primaut6 t la mission de dire le droit. Loin de
conduire a un d~ssaisissement complet de l’Etat, cette perspective ouvre la voie at son
ressaisissement autour de fonctions politiques exercAes de fagon prioritaire et r~aliste.
D’autre part, la thorie du droit societal et r6flexif a 6t6 expos6e ici non pas en
vue de son inscription int6grale dans les principes g6nraux du Code de procedure
civile, mais plut6t au soutien d’orientations de base que cette thdorie intgre mieux
que d’autres sans en avoir ni la primeur ni l’exclusivit6. L’id~e que la justice civile est
une responsabilit6 soci~tale et non une affaire exclusivement 6tatique a fait l’objet
d’un large consensus ici meme au Quibec!. L’opportunit6 de rehausser l’importance
des alternatives au procs pour le r~glement des diffrends est aussi reconnue tr~s
largemente; elle inspire des strategies de plus en plus articules, mme dans un pays
comme la France oti l’id~al rdpublicain du procs accessible bi tous fait ]a vie dare ai
toute promotion d’altematives r~alistes’. Enfin, la r~novation de la procedure des
tribunaux 6tatiques pour 6tablir des proc&ls judiciaires mieux adapt~s i la diversitd
des diff&ends sociaux a pu s’observer dans un grand nombre de pays au cours des
trois on quatre demi~res d~cennies .
En somme, la th6orie du droit societal et r~flexif doit 8tre revue comme une
perspective g~n6rale qui donne une certaine coherence aux principes proposes. Cela
n’implique aucunement que l’on en fasse un dogme ou le critre oblig6 des
orientations normatives auxquelles se rallient bien des acteurs qui n’ont pas attendu la
caution des th~oriciens du droit pour en reconnaltre la pertinence. La thorie du droit
soci6tal et r6flexif est un instrument de pens6e auquel on est libre de recourir dans la
Moir minist~re de la Justice, La justice: une responsabilitd & partager Actes du Sommet de la
Justice tenu a Quebec d4 17 au 21ftvrier 1992, Quebec, Gouvemement du Qudbec, 1993.
61 Outre le rapport du Groupe de travail sur l’accessibilit Ai l justice, supra note 41 aux pp. 175-
technique et la pluralitd
(1999) 23 Can.
221, voir C. Nelisse,
Law. 33.
Dans l’article pr&it6, supra note 55, Comu reconnaissait que les ouvertures de principe en faveur
des modes non judiciaires de r~glement des diff&ends inscrites en 1981 dans I nouveau Code de
procMdure civile frangais sont rest~es largement ineffectives. En 1996, comme on ‘a souligad plus
haut, le code a 6t6 amend6 pour ajouter une srie de dispositions visant expressdment a favoriser et
organiser le developpement de la m&iation (arLt. 131.1-131.15 N.C. proc. civ.).
Pensons, par exemple, aux proc&Ws judiciaires de
type
trecours collectif>,
,renvoi
constitutionneb>,
