L’6tranger et les groupements d’Etats
H. Patrick Glenn*
Dans cet expos6, I’auteur dresse le portrait des
diffdrents groupements relies A I’ttat canadien. Cet
exercice met en 6vidence qui sont 6trangers par rapport
.chacun de ces groupes et quels traitements leurs sont
accord6s. Ainsi, la discrimination constitue un accom-
modement des diverses appartenances et determine
ceux qui sont les plus 6trangers vis-b.-vis chacun des
groupes, c’est-A-dire ceux qui sont traitdsjuridiquement
de la manire la plus diff6rencie. En meme temps, la
protection contre les formes anti-sociales de discrimi-
nation est soulign e par l’auteur.
La premiere partie du texte est consacr6e au cadre
historique et institutionnel dans lequel les diff~rents
groupes reconnus par l’tat canadien se sont form6s.
Deux rait6s sont alors retenues. D’une part, ]a di-
mension historique du cadre dapeint le traitement r6-
serv6, au temps de la colonie, aux autochtones et aux
6trangers. D’autre part, la dimension institutionnelle du
cadre s’attarde aux choix de structures juridiques au
Canada, soit la conf&I6ration et I’ALI NA, et leur in-
fluence sur le traitement confrdr aux 6trangers.
les provinces,
le gouvemement
La seconde partie du texte examine quatre grou-
pements reconnus par l’ttat canadien : les Autochto-
nes,
f&6ral et
l’Am6rique du Nord. Pour clore cette seconde partie,
un regard est jet6 sur le monde comme ultime groupe-
ment. Le cumul de ces diverses appartenances fait en
sorte que ]a notion d’dtranger s’affaiblit en mime
temps que Ia discrimination h 1’encontre des 6trangers
s’affaiblit.
In this paper, the author sketches a portrait of the
different groupings linked to the Canadian State. The
exercise demonstrates who is considered foreign in re-
lation to each of these groups, as well as the kind of
treatment such a status brings. Discrimination thus
constitutes an accommodation of various affiliations,
and determines those who are the most foreign in these
groups, that is, those whose juridical treatment is the
most differentiated. At the same time, the protection
against anti-social’forms of discrimination is outlined
by the author.
The first part of the essay outlines the historical
and institutional framework within which the different
State-recognized groups have been formed. Two fac-
tual contexts are invoked. First, the historical dimen-
sion of the framework depicts the treatment accorded in
colonial times to Natives and foreigners. Second, the
institutional dimension of the framework depicts the
choice of juridical structures in Canada, namely, confe-
deration and NAFA, and their influence on the treat-
ment of foreigners.
The second part of the essay examines four
groupings in Canada that are recognized by the State:
Aboriginal peoples, the provinces, the federal govem-
ment and North America. By way of conclusion to the
second part, the world is considered as a final grouping.
The result of the combination of these diverse affilia-
tions or memberships in groupings is a weakening of
the notion of foreigners together with a weakening of
discrimination against foreigners.
. Titulaire de la chaire Peter M. Laing, Facult6 de droit & Institut de droit compar6, Universit6
McGill. L’auteur remercie la Facult6 de droit de l’Universit6 McGill et le Centre Immigration et M&
tropole (Centre de recherche interuniversitaire de Montr6al sur l’immigration) pour leur aide finan-
ci~re, et Laurie Sargent, pour ses recherches m~ticuleuses.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1998
Mode de r6f6rence: (1998)43 R.D. McGill 165
To be cited as: (1998) 43 McGill L.J. 165
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
Introduction
I. Le cadre historique et institutionnel
A. L’Etat et I’tranger
1. Le droit frangais et le droit autochtone
2. Le droit frangais et ‘6tranger
B. Les groupements d’Etats
1. La conf6d~ration canadienne
2. L’Accord de libre-6change nord-am6ricain (I’ALINA)
I1. Les appartenances multiples
A. L’appartenance autochtone
B. L’appartenance provinciale
C. L’appartenance f6d~rale
D. L’appartenance am6ricaine
E. L’appartenance mondiale
Conclusion
1998]
H.P GLENN – L’ -TRANGER ET LES GROUPEMENTS D’WTATS
167
Introduction
L’appartenance de l’individu au groupe peut etre plus ou moins exclusive. Plus
1’appartenance est exclusive, plus la notion de discrimination est prononc6e. Ainsi, la
discrimination se fait ouvertement contre tous ceux de l’ext6rieur du groupe et la dis-
crimination 4 l’int6rieur du groupe est un mal social qu’il faut 61iminer. Cependant,
moins l’appartenance est exclusive, moins la notion de discrimination est prononc6e.
Dans ce cas, il y a moins de discrimination contre ceux de l’ext6rieur du groupe, car
la fronti~re du groupe est moins 6vidente ; la discrimination h l’int6rieur du groupe est
alors possible car le groupe admet de multiples appartenances. La discrimination
existe donc en fonction des appartenances admises. On peut faire la m8me analyse au
sujet de la notion d’6tranger. Plus les appartenances admises sont multiples, plus la
notion d’6tranger se dissipe. k la rigueur, personne n’est 6tranger si les groupes et les
identit6s sont vus comme cumulatifs.
Au Canada, les notions de discrimination et d’6tranger existent dans un cadre
d’appartenances multiples et cumulatives. C’est dire que certaines formes de discrimi-
nation sont acceptfes comme des biens sociaux, tandis que la discrimination radicale et
tous azimuts est r6duite en importance. 1 n’empeche que la discrimination anti-sociale
demeure un probl~me majeur.
I. Le cadre historique et institutionnel
Les Europ6ens qui sont venus en Am6rique du Nord pour la premiere fois ont d6-
couvert un continent d6jA peupl6 et tr~s grand. Ces deux circonstances fondamentales
ont jou6, et continuent de jouer, un r6le majeur dans le d6veloppement des institutions
de l’Am6rique du Nord.
A. L’Etat et I’6tranger
L’tat europ6en 6tait en voie de construction lors de l’arriv6e des colons frangais
en Nouvelle-France entre le XVIc et le XVIf sicle. Deux cons6quences importantes
dfcoulaient du caract~re inachev6 de la construction de l’!tat europ6en. D’une part, il
dtait impossible, outre-mer, de faire appel a des institutions monolithiques qui, d~s leur
introduction en Nouvelle-France, auraient supprim6 toute forme d’organisation sociale
autochtone. D’autre part, le droit europ6en – et notamment frangais – portait la mar-
que de ses origines f6odales en refusant de reconnaitre la pleine personnalit6 juridique
‘6tranger, l’aubain. Sous une forme ou une autre, la notion de personnalit6 des lois
s’imposait’.
‘ Voir H. Batiffol etPR Lagarde, Droit internationalprivi, t. 1, 7′ &l., Librairie gdn6rale de droit et de
jurisprudence, 1981 au para. 12, avec les r~f&ences.
168
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
1. Le droit frangais et le droit autochtone
Si le droit franqais s’appliquait sans trop de difficult6s aux colons frangais, tout en
permettant la survie des coutumes frangaises vari6es’, son application A ]a population
autochtone s’est r6v616e probl6matique. L’application du droit p6nal se n6gociait p6ni-
blement? et on ignore dans quelle mesure le droit civil 6tait effectivement appliqu6. En
rabsence d’une introduction radicale du droit europ6en, le droit autochtone continuait,
dans une certaine mesure, A 6tre appliqu6 par la population autochtone. D~s le d6but de
la colonie frangaise, l’application uniforme et non discriminatoire d’un seul corpus de
r~gles – 6tatique ou autre –
s’est av6r6 impossible.
2. Le droit fran.ais et 1’tranger
Au XVIIC si~cle, la plupart des droits europ6ens se montraient hostiles A ‘6tranger,
l’aubain, qui b6n6ficiait de I’application de sa propre loi tant qu’il restait chez lui mais
qui se voyait soumis A d’importantes formes de discrimination juridique d~s qu’il se
trouvait 1’6tranger (notamment, l’impossibilit6 de succ6der et l’incapacit6 de jouir des
droits r6els sur les immeubles). Ces incapacit6s de jouissance du droit franqais furent
revues en droit qu6b~cois. Leur 61imination, au XXC’ si~cle, faisait partie du grand
mouvement occidental de reconnaissance de la capacit6 de jouissance des droits civils
de l’6tranger. L’61imination de ces formes anciennes de discrimination n’a cependant
pas donn6 naissance A des r6gimes juridiques uniformes pour le citoyen et pour
2 Ainsi, la Coutume de Paris fut introduite en 1664
Montr6al, Wilson & Lafleur, 1962 A la p. 116 et s. Le m~me processus a eu lieu dans les provinces
de common law et au niveau f6dral, oil il s’agissait de l’61limination des incapacit~s touchant A ]a
jouissance des droits rels concemant les biens meubles et immeubles. Voir, pour l’Ontario, ]a Loi
sur les biens immeubles des itrangers, L.R.O. 1990, c. A.18, et au niveau f6dral, la Loi stir la ci-
toyennet6, L.R.C. 1985, c. C-29, art. 34.
1998]
H.P GLENN – L’E-TRANGER ET LES GROUPEMENTS D’-TATS
169
l’6tranger. La multiplicit6 des structures 6tatiques a vite donn6 lieu A des appartenances
multiples et de nouvelles et nombreuses formes de discrimination.
la construction des
B. Les groupements d’Etats
La mixit6 de la population nord-am6ricaine a donc emp~ch6 l’imposition d’un seul
corpus de normes A la totalit6 de la population. En plus de cette diversit6 d6mographi-
que, les dimensions gfographiques du continent se sont ajout6es
la liste de facteurs
influengant
institutions nord-amfricaines, de sorte que
l’implantation d’un ttat unitaire n’6tait pas propice au contexte am6ricain. I1 en rsulta
donc, soit la cr6ation de f6d6rations (Etats-Unis, Mexique), soit la crdation d’une con-
f6d6ration (Canada). Lttat unitaire est donc absent du continent nord-am6ricain. En
consequence, le contr6le de la discrimination t l’int6rieur de chaque pays relive du
droit constitutionnel puisque qu’il faut bien pr6ciser quel niveau de gouvemement a
comp6tence sur telle ou telle manifestation de la discrimination. Dans cette situation, le
droit uniforme existe, mais uniquement
l’int6rieur de chaque unit6 l6gislative, qu’elle
soit f&16rale, provinciale ou 6tatique.
1. La confdd6ration canadienne
Si le langage du fed6ralisme est devenu aujourd’hui courant au Canada, il
n’empche que l’union de 1867 fut conque et articul6e en termes de conf6ddration.
Chacune des unit6s politiques qui s’unissait A cette date poss6dait auparavant un terri-
toire, un pouvoir l6gislatif (exerc6
l’int~rieur du pouvoir l6gislatif de l’Empire bri-
tannique) et une magistrature. La faiblesse du pouvoir central au Canada 6tait 6vidente
en 1867 (en comparaison avec celui des ttats-Unis). Notons l’absence d’une dfclara-
tion ou d’une charte uniforme des droits fondamentaux, d’une clause dite defull faith
and credit qui aurait assur6 la reconnaissance r6ciproque des jugements
l’int6rieur du
pays, et d’un pouvoirjudiciaire f6dral important. La discrimination 16gislative fut in-
h6rente t ces structures institutionnelles. Les provinces pouvaient favoriser explicite-
ment leurs r6sidents ; la discrimination l6gislative raciale n’6tait pas inconnue’.
6 Voir, pour le caractre <
notamment aux pp. 320-21 (exemples du droit contemporain des contrats oil l’on retrouve des
La Cour supreme du Canada et la Cour de l’ chiquier furent cr66es seulement en 1875. Voir
l’Acte pour itablir une Cour Supreme et une Cour d’tchiquier pour le Canada, L.C. 1875, c. 11.
De plus, la competence de la Cour f&lale, alors nomm6e la Cour de l’Echiquier, dtait trs limit6e,
s’dtendant surtout aux actions contre lItat canadien. Voir ibid., art. 58-59.
‘ Voir, par exemple, Brooks-Bidlake & Whittall Ltd. c. Colombie-Britannique (PG.) (1923), 2
‘accils 4 certains
D.L.R. 129, A.C. 450 (C.E) (pouvoir d’une province de 16gifdrer pour empecher
emplois aux personnes d’origine asiatique).
MCGILL LAW JOURNAL! REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
2. L’Accord de ibre-6change nord-am6ricain (I’ALENA)9
Les memes obstacles de diversit6 juridique et g6ographique qui ont influenc6 ]a
constitution du Canada ont fait en sorte que le groupement nord-am6ricain d’ttats,
I’AL NA, ne produit qu’un effet limit6 sur le droit des ttats membres. L’ALtNA crde
un march6 commun, sans cependant pr6voir d’institutions supranationales chargdes
d’une mission d’harmonisation du droit ou d’61imination de la discrimination A
l’int6rieur du march6. L’hypoth~se de base de I’ALtNA est largement similaire h celle
h l’origine de ]a cr6ation de ses ttats membres, f6d6r6s ou conf6d6r6s : un march6
commun peut exister malgr6 la pr6sence de conflits de lois et malgr6 l’absence
d’institutions communes pour les r6soudre . Certes, I’ALtNA cr6e certaines normes
communes en 61iminant les barri~res douani~res mais il s’agit surtout d’une union A ca-
ractare financier dont les normes ne visent pas 1’ensemble des citoyens de l’Am6tique
du Nord. On constate que si une nouvelle appartenance nord-am6ricaine existe, beau-
coup des anciennes formes de discrimination, nationales ou autres, persistent malgr6
tout.
II. Les appartenances multiples
Le citoyen d’un ttat nord-am6ricain jouit donc d’un cumul d’appartenances. I1
s’ensuit que la discrimination est constamment pr6sente, et constamment mise en
cause, selon ]a situation pr6cise et selon les normes qui sont invoqu6es. Nous essaye-
rons donc de d6crire la nature de ces appartenances multiples, ce qui implique 6gale-
ment 1’6tude des discriminations compatibles ou incompatibles qui en d6coulent.
A. L’appartenance autochtone
Si les lois des provinces canadiennes et de l’Etat canadien s’appliquent en principe
de mani~re uniforme A travers le teritoire qu’elles visent, il n’empeche que ces m~mes
lois admettent 1’existence d’un statut juridique particulier dont b6n6ficie la population
autochtone. Ainsi, au Qu6bec et dans les provinces de common law, on admet la survie
du droit autochtone, notamment dans les domaines du droit de ]a famille” et des droits
9 17 d6cembre 1992, R.T. Can. 1994 n 2, 32 1.L.M. 289 [ci-apr~s ALtNA]. Pour ]a mise en oeu-
vre au Canada, voir la Loi portant mise en oeuvre de l’Accord de libre-ichange nord-angricain,
L.C. 1993, c. 44 ; et pour une version bilingue (frangais-anglais) du texte, voir Minist~re des Affai-
res ext&ieures, Accord de libre-tchange nord-amdricain entre le gouvernement du Canada, le gou-
vernement des tats-Unis et le gouvernement du Mexique, Ottawa, Approvisionnements et Services
Canada, 1992.
” Ainsi, les conflits de lois dans les trois pays de I’ALtNA sont r6solus en principe par les tribu-
naux dtatiques ou provinciaux, sans intervention des normes des constitutions ou des tribunaux f-
d6raux (sauf exception).
” Voir, pour la reconnaissance d’une adoption autochtone, Deer c. Okpik (1980), 4 C.N.L.R. 93
(C.S. Qu.) ; pour le mariage autochtone, Connolly c. Wootrich (1867), 17 RJ.R.Q. 75 (C.S. Qu6.);
et pour les provinces de common law, en matire d’adoption, Casimel c. Insurance Corp. of British
Columbia (1993), 106 D.L.R. (4′) 720, 82 B.C.L.R. (2) 387 (B.C.C.A.).
1998]
H.P GLENN – L’&TRANGER ET LES GROUPEMENTS D’ETATS
171
des peuples autochtones
la jouissance de la terre'”. Depuis la cr6ation de la conf~d6-
ration en 1867″, il est 6galement admis que le Parlement f6dfral poss~de le pouvoir de
16gif6rer pour les peuples autochtones en tant que tels”. Ainsi, la 16gislation canadienne
d6roge plusieurs 6gards au droit commun pour cr6er des r6gimes 16gislatifs particu-
liers au b6nfice des peuples autochtones”. La discrimination inh6rente h ce statut par-
ticulier est d6sormais consacr6e par la Loi constitutionnelle de 1982″, dont les articles
25 et 35 garantissent explicitement les <
nes non autochtones de l’application de leurs lois, et cela avec l’approbation constitu-
tionnelle et l6gislative de l’ttat canadien. La discrimination directe et formelle, consa-
cr6e par la loi et fondde sur l’ascendance biologique, existe selon les domaines vis6s
par les droits autochtone et 6tatique, rduisant ainsi le domaine d’application du droit
commun 6tatique.
En dehors de ces r6gimes juridiques particuliers, l’individu autochtone jouit des
memes drojts et obligations que les autres citoyens du Canada et est soumis aux mames
lois. On a ainsi r6cemmentjug6 qu’une bande autochtone ne peut faire de la discrimi-
nation contre ses membres non r6sidents dans le but de leur soustraire leur droit de vote
dans les 61ections de la bande, une telle forme de discrimination 6tant une violation de
la Charte canadienne des droits et libertjs’7.
B. L’appartenance provinciale
On b6n6ficie de l’application des lois provinciales par l’existence d’un facteur de
rattachement t la province, tel le domicile, la r6sidence ou meme la pr6sence physi-
que”. En mati~re contractuelle, il suffit simplement de choisir la loi provinciale que les
parties pr6ferent”. L’existence m~me du pouvoir 16gislatif provincial, au sein de la con-
f6d6ration canadienne, implique donc l’exercice d’une discrimination directe et for-
melle inh6rente
tout corpus de r~gles de droit international priv6. Cependant, beau-
2 Depuis la decision de la Cour supreme du Canada dans I’affaire Calder c. Colombie-
Britannique (PG.), [1973] R.C.S. 313, 34 D.L.R. (3′) 145. Sur le droit autochtone en g6n6ral, voir
Association Henri-Capitant des amis de la culture juridique frangaise (section qu6b6coise), Droit
civil et droits autochtones : confrontation ou complImentaritg ? Outremont, Association Henri
Capitant des amis de la culture juridique frangaise (section qub~coise), 1992.
‘3 Voir Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3
“Voir
le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, ibid. ; voir aussi Kruger c. R.,
[1978] 1 R.C.S. 104,75 D.L.R. (3’) 434.
‘5 La Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, c. 1-5, crie ainsi des regimes lgislatifs particuliers en ma-
tire de tutelle de personnes inaptes, de successions, d’&iucation et d’imp6ts.
“Constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11.
“Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, ibid. [ci-apr~s Charte canadienne]. Voir Corbiare c.
Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien) (1996), 142 D.L.R. (4) 122, 199
N.R. 1 (C.F.A.) [ci-apr s Corbire].
” Voir par exemple l’art. 3083 du Code civil du Quibec : <<[1]'6tat et la capacit6 d'une personne physique sont r6gis par la loi de son domicile.>
‘” Voir I’art. 3111 C.c.Q. et, pour la common law, Vita Food Products Inc. c. Unus Shipping Co.,
[1939] A.C. 277, 1 All E.R. 513.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
coup d’autres formes de discrimination sont formellement exclues par des chartes ou
des codes provinciaux des droits de la personne. Au Qubec, par exemple, l’article 10
de la Charte des droits et libertis de la personne interdit l’exclusion ou ]a pr6fdrence
fondre sur:
[…] ]a race, ]a couleur, le sexe, la grossesse, l’orientation sexuelle, I’dtat civil,
l’Age sauf dans ]a mesure prrvue par la loi, la religion, les convictions politi-
ques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, ]a condition sociale, le handi-
cap ou rutilisation d’un moyen pour pallier ce handicap”0.
Sont notamment absents de cette liste le domicile et la rdsidence. En cons6quence, la
16gislation provinciale fait de la discrimination largement selon ces crit~res. Ceci est
aussi vrai des autres provinces que le Qubec. Les lieux de domicile et de r6sidence
sont utilisrs comme facteurs de rattachement aux regimes sociaux, ce qui inclut et ex-
clut en m~me temps. De plus, m~me si le domaine de la nationalit6 et de ]a citoyennet6
est du ressort du Parlement frd6ral, il n’empeche que certaines formes de discrimina-
tion fondres sur la nationalit6 ou ]a citoyennet6 existent aussi en droit provincial, sans
8tre jug6es contraires a la 16gislation anti-discriminatoire applicable”1 .
C. L’appartenance f~ddrale
On peut donc etre 6tranger A une bande autochtone et A une province canadienne et
ainsi 8tre l’objet de certaines formes de discrimination. Les notions d’6tranger et de
discrimination d6coulent de l’exclusion fond6e sur une caract6ristique situant la per-
sonne en dehors du groupe ; le groupe maintient son identit6 en partie par l’uniformit6
des normes appliqu6es A ses membres et m~me par des mesures affirmatives visant h
61iminer toute forme de discrimination intrrieure. En m~me temps, ]a discrimination
vers 1’6tranger, soit 1individu A l’extrieur du groupe, peut etre modul6e par
l’appartenance de l’6tranger un groupement plus large capable d’imposer des limites
A la discrimination pratiqufe par ses unites constitutives. Chaque forme de discrimina-
tion trouve ainsi ses limites dans les normes intrieures de tol6rance de chaque unit6, et
dans les normes de tolerance de l’unit6 ou du groupement plus large qu’elle. Ainsi,
l’identit6 autochtone, qurbrcoise et canadienne d’une personne implique l’application
cumulative des normes des trois unit6s sociales diffrentes et des formes de discrimi-
nation qui sont acceptables dans les trois unites sociales.
Au niveau f6d6ral canadien, on trouve donc n6cessairement des normes de tol6-
rance, d’6galit6 ou de non-discrimination qui doivent A ]a fois permettre l’existence
d’identit6s autochtones et provinciales et l’affirmation d’une identit6 canadienne. On a
d6j vu comment le droit fdd6ral autorise l’existence de normes et d’identit6s autochto-
L.R.Q. c. C-12.
2 Voir ‘article 59 C.c.Q. : <<[le majeur qui a la citoyennet6 canadienne et est domicili6 au Quebec
depuis au moins un an peut demander le changement de son nom>> ; et, pour le rejet de la demande
de changement de nom d’un 6tranger, Benmansour c. Directeur de I’dtat civil, [1995] R.J.Q. 205
(C.S.). Pour le pouvoir d’une province d’imposer des frais de scolarit6 plus 6levds pour les 6tudiants
6trangers, voir Redline c. Governors of the University ofAlberta (1980), 23 A.R. 31, 110 D.L.R. (3′)
146 (Alta. C.A.).
1998]
H.P GLENN – L’ TRANGER ETLES GROUPEMENTS D’ -TATS
173
nes et provinciales. I1 s’agit maintenant d’examiner quelles limites sont impos~es h ces
identit6s par le groupement canadien. I1 existe quatre normes de tol6rance qui limitent,
au nom des structures f6d6rales, la discrimination qui peut &re pratiquge A l’int6rieur
du pays, soit les articles 6 et 15 de la Charte canadienne22, la Loi canadienne sur les
droits de la personne et l’Accord sur le commerce intgrieur’.
Sur le plan constitutionnel il y a d’abord l’article 6 de la Charte canadienne, qui
conceme la libert6 de circulation et d’6tablissemente. Le texte de cet article se lit
comme suit:
6(1) Tout citoyen canadien a le droit de demeurer au Canada, d’y entrer ou
d’en sortir.
(2) Tout citoyen canadien et toute personne ayant le statut de rsident perma-
nent au Canada ont le droit:
(a)
de se dplacer dans tout le pays et d’6tablir leur rdsidence dans toute
province;
(b)
de gagner leur vie dans toute province.
(3) Les droits mentionn~s au paragraphe (2) sont subordonn~s:
(a)
aux lois et usages d’appllcation gdn6rale en vigueur dans une pro-
vince donn~e, s’ils n’dtablissent entre les personnes aucune distinc-
tion fond~e principalement sur la province de rsidence ant~rieure ou
actuelle ;
(b)
aux lois pr6voyant de justes conditions de r6sidence en vue de
l’obtention des services sociaux publics.
(4) Les paragraphes (2) et (3) n’ont pas pour objet d’interdire les lois, pro-
grammes ou activit~s destines A am6liorer, dans une province, la situation
d’individus d6favoriss socialement ou 6conomiquement, si le taux d’emploi
dans la province est inf~rieur bt la moyenne nationale.
Le pouvoir des provinces de faire de la discrimination sur la base de la r6sidence se
trouve ainsi limit6 afin d’assurer le droit des citoyens et des r6sidents permanents de se
d6placer pour gagner leur vie 6. Toutefois, les provinces peuvent toujours r6glementer
2
1 Supra note 17.
2 L.R.C. 1985, c. H-6.
24 Gouvemements du Canada, de Terre-Neuve, de la Nouvefle-tcosse, de l’lle-du-Prince-tdouard,
du Nouveau-Brunswick, du Qudbec, de l’Ontario, du Manitoba, de la Saskatchewan, de 1’Alberta, de
la Colombie-Britannique, des Territoires du Nord-Ouest et du Territoire du Yukon, Accord sur le
commnerce intirieur, [Ottawa, Gouvemement du Canada, 1994], aussi publi6 dans Services gouver-
nementaux, Accords de libgralisation des marchds publics conclus par le Quibec, Qu6bec, Publica-
tions du Qu6bec, 1995 A la p. 62 et s.
” Supra note 17 ; voir P. Blache, d.Les libert6s de circulation et d’6tablissementb dans G.-A. Beau-
doin et E. Mendes, dir., Charte canadienne des droits et libertis, Montr6al, Wilson & Lafleur, 1996
A la p. 389. Voir aussi les rf&ences, supra note 3.
” Voir, pour 1’application de l’art. 6 de la Charte canadienne, ibid, Law Society of Upper Canada
c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, 9 D.L.R. (4) 161 (‘art. 6 ne peut etre invoqu6 qu’en cas de
mobilit6 ; il ne constitue pas un droit A gagner sa vie dans une province) ; Black c. Lav
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
de mani~re non discriminatoire 1’exercice des professions A l’int6rieur de leurs territoi-
res respectifs, 6tablir des justes conditions de r6sidence en vue de l’obtention des ser-
vices sociaux publics>> ou entreprendre des programmes de promotion sociale pour
des individus d6favoris6s de la province si le taux d’emploi y est inf6rieur
t la
moyenne nationale 8. En dehors de la libert6 d’6tablissement 6nonc6e par 1’article 6, le
pouvoir r6siduel des provinces de faire de la discrimination sur la base de ]a r6sidence a
6t6 affirm6 par une s6rie de d6cisions. Elles ont confirm6 la validit6 constitutionnelle de
lois ou de r~glements provinciaux limitant le droit des non-r6sidents d’acqu6rir une
propri6t6 immobili~re dans la province ou soumettant de telles acquisitions A une taxe
discriminatoire”.
En second lieu, et toujours au niveau constitutionnel, ‘article 15 de la Charte ca-
nadienne des droits et libertis dispose:
Society of Alberta, [1989] 1 R.C.S. 591, 58 D.L.R. (4’) 317 (1’art. 6 empeche qu’une province ex-
clue les avocats r6sidant dans une autre province de s’associer A un cabinet d’avocats sur son terri-
toire –
la
de ]a Colombie-Britannique de crder une pdiode de r6sidence minimale de trois mois comme con-
dition d’6ligibilit6 aux services sociaux, C. Mclnnes,
octobre 1996) A4. Le projet a dt6 retir6 suite A un nouvel accord avec le gouvernement fdd6ral ; voir
C. Mclnnes, B.C. to Abolish Welfare Rule: Ottawa Agrees to Pay $60-Million for Dropping Con-
troversial Residency Requirement>> The [Toronto] Globe and Mail (6 mars 1997) Al. Sur l’alin~a
la p. 411 ; PW. Hogg, Constitu-
6(3)(b) de la Charte canadienne, ibkL, voir Blache, supra note 25
tional Law of Canada, 3′ 6d., Scarborough, Carswell, 1992 A lap. 1010.
2 Voir Charte canadienne, ibid., art. 6(4).
29Voir Morgan c. Ile-du-Prince-tdouard (PG.) (1975), [1976] 2 R.C.S. 349, 55 D.L.R. (3′) 527;
Ontario (Minister of Revenue) c. Hala (1977), 18 O.R. (2′) 88, 81 D.L.R. (3′) 710 (H.C.J.). Ces
deux arr~ts ont 6t6 confirm6s apr6s la mise en vigueur de la Charte canadienne. Voir aussi Re Lands
Protection Act (Ile-du-Prince-douard) (1987), 64 Nfld. & P.E.I.R. 249, 40 D.L.R. (4′) 1
(P.E.I. C.A.) ; McCarten c. lle-du-Prince-douard (1994), 117 Nfld. & P.E.I.R. 1, 112 D.L.R. (4′)
711 (S.C. (A.D.)) ; et voir Direction de Ia politique et de la recherche sur l’utilisation des terres, Di-
rection gd nrale des terres et Environnement Canada, La propritdt dtrang~re de la terre et dui mar-
chdfoncier au Canada (Document de travail n* 30) par E.N. Ward et S.J. Reid-Sen, Ottawa, Ap-
provisionnements et Services Canada, 1984.
1998]
H.P GLENN – L’tRANGER ET LES GROUPEMENTS D'”IATS
175
tous, et
15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique dgalement
tous ont droit
la m~me protection et au m~me b6n6fice de la loi, ind6pen-
damment de toute discrimination, notamment des discriminations fond6es sur
la race, rorigine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’Age ou
les d6ficiences mentales ou physiques.
(2) Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou ac-
tivit6s destines 4 am6liorer la situation d’individus ou de groupes d6favoris6s,
notamment du fait de leur race, de leur ofigine nationale ou ethnique, de leur
couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur Age ou de leurs d6ficiences men-
tales ou physiquese.
Le domaine potentiel d’application de l’article 15 est tr~s vaste, mais d~s le d6but de
son interprtation, la Cour supreme du Canada a adopt6 une analyse dite des
6num6r6s de discrimination ou h ceux qui y seraient analogues. Dans l’affaire Andrews
c. Law Society of British Columbia”, la Cour a ainsi d6clar6 inconstitutionnelle une loi
provinciale qui exigeait la citoyennet6 canadienne comme condition pr6alable
d’admission a la profession juridique de barrister and solicitor. Ainsi, la citoyennet6
ou la nationalit6 serait un crit~re analogue a celui de d’origine nationale et toute loi
provinciale qui ferait de la discrimination selon ce crit~re serait constitutionnellement
suspect&2. Par contre, le lieux de r6sidence, selon la jurisprudence majoritaire, ne serait
pas un crit~re
cord illustre la mesure des discriminations pratiqu6es par les provinces canadiennes,
principalement selon des crit~res de r6sidence et de domicile. Uarticle 401(2) de
raccord 6tablit un r6gime de
Partie :
accorde aux personnes, aux services et aux investissements d’une autre Partie
un traitement non moins favorable que le meilleur traitement qu’elle accorde,
dans des circonstances analogues:
a) A ses propres personnes, services ou investissements;
b) aux personnes, services ou investissements de toute autre Partie ou
fierce partie37.
Par exemple, en mati~re de main-d’oeuvre, les restrictions d’acc~s aux m6tiers de la
construction ont 6t6 multiples, et ce malgr6 l’existence de l’article 6 de ]a Charte ca-
nadienne”8. L’accord vise A <
tions de r6sidence en vue de restreindre l’acc~s h des emplois serait, en principe, in-
terdite’ . En tant que simple accord intergouvememental, l’accord n’a pas force de loi et
la r6sistance A son ex6cution donne lieu A une s6rie de mesures incitatives telles ]a con-
sultation, la m&liation, la publicit6 et la r6torsion”.
Ainsi, le groupement canadien met en oeuvre de multiples moyens pour r6duire les
mesures discriminatoires A rint6rieur du pays, sans toutefois pouvoir 61iminer certaines
formes importantes et durables de discrimination. Comme pour tous les groupes, le
groupement canadien effectue aussi une discrimination contre ceux qui sont hi
l’ext6rieur du groupement. Le droit de l’immigration, le droit douanier et le droit relatif
33Voir la partie ILA, ci-dessus.
3,Accord sur le commerce intiieur, supra note 24 ; sur ‘accord voir C. Boulanger, L’Accord sur
la
le commerce intirieur au Canada : un accord impossible ?, Montr6al, Wilson et Lafleur, 1996
p. 1, constatant 700 barrires Ia fibre circulation entre les provinces.
37Accord sur le commerce intifieur, ibid.
3 ‘Supra note 17.
” Accord sur le commerce intirieur, supra note 24, art. 701.
, Voir ibid, art. 706. Voir cependant l’exception tolr&e par l’art. 709(1) quand la mesure <>, n’entrave pas
(1996) 22 Canada-United States L.J. 203 k lap. 205 ; Johnson, supra note 42 aux pp. 294 -97.
” Voir ALNA, ibid, annexe 1210.5, section A, art. 2.
41 Voir ALtNA, ibid au c. 16.
Voir E. Yost, <
ti~rement des droits civils, l’6tranger peut donc agir en justice, qu’il soit pr6sent sur le
territoire national ou
1’6tranger. L’6tranger est donc juridiquement prot6g6 et peut
avoir recours A une magistrature ind6pendante lui permettant de b6n6ficier de toute la
protection que le droit 6tatique pourrait lui accorder, malgr6 les formes de discrimina-
tion invoqu6es
son encontre.
La protection 6tatique se trouve A la fois dans le droit mat6riel 6tatique, applicable
selon les normes du droit international priv6, mais aussi dans le droit constitutionnel,
dans le mesure oia ce droit vise l’6tranger aussi bien que le citoyen ou r6sident perma-
nent. Au Canada, l’importance du droit constitutionnel a 6t6 soulign~e de mani~re par-
ticuli~re dans l’affaire Singh c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) oii
la Cour supreme a d6cid6 que les garanties de la Charte canadienne s’appliquent A
toute personne se trouvant sur le territoire canadien, sans distinction notamment quant
aux a6roports ‘. Ainsi, le demandeur du statut de r6fugi6 qui se trouve sur le territoire
canadien jouit des garanties de lajustice fondamentale enchass6es dans ‘article 7 de la
Charte canadienne”5 et notamment de la garantie d’8tre entendu par la personne qui
decide de la demande du statut de r6fugi66 .
52 Voir J. Cheema, Changing Face of Canadian Foreign Direct Investment Policy, thse de mal-
trise en droit, Universit6 d’Ottawa, 1993 [non publide] ; E. Leroux, Le libre-9change nord-
amtrricain et les services financiers, Cowansville, Yvon Blais, 1996 notamment aux pp. 8-12, sur la
libralisation des r~gles canadiennes sur les investissements 6trangers dans le cadre nord-am~ricain
et aussi mondial. Voir cependant, pour des restrictions sur l’investissement 6tranger qui persistent, la
Loi sur Investissement Canada, L.C. 1985, c. 28 (1″ suppl.) ; la Loi concernant les td~lcommunica-
tions, L.C. 1993, c. 38, art. 16 (contr61e canadien des entreprises de t6l6communications) ; la Loi sur
la radiodiffusion, L.C. 1991, c. 11, art. 3 (contr6le canadien de Ia radiodiffusion) ; Johnson, supra
note 42 aux pp. 311-31 et au c. 10. La 1gislation f&l6rale permet aussi aux provinces canadiennes
de limiter r’acquisition par les 6trangers de la propri6t6 immobili~re sur leurs territoires respectifs.
Voir la Loi sur la citoyennetg, supra note 5, art. 35.
53Voir supra note 5 et texte correspondant.
[1985] R.C.S. 177, 17 D.L.R. (4’) 422.
5 Voir supra note 17.
56Le Canada et les ttat-Unis ont formulM un projet d’accord portant sur Ta d6termination du statut
du rdfugi6 en Am6rique du Nord (ayant certaines ressemblances avec l’Accord entre les gouverne-
ments des tats de l’union iconomique Binilux, de l’Allemagne et de la France relatif a la sup-
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
En demier lieu, il existe un r6seau 6tendu de trait6s bilat6raux et multilat6raux qui
s’impose A l’ttat modeme. Ces trait6s garantissent souvent
l’6tranger un traitement
national ou un traitement de ]a nation la plus favoris6e pour qu’il se trouve ainsi plac6
sur un pied d’6galit6 juridique avec le national ou avec les 6trangers les plus privil6-
gi6s. BI y aurait ainsi des 6trangers et des 6trangers, et l’6tranger absolu, d6pourvu de
toute protection locale (le hors-la-loi d’autrefois) est aujourd’hui inconnu.
Conclusion
La notion d’6tranger se trouve dissipe par le cumul d’appartenances et d’identit6s
et le cumul des diff6rents types de discrimination. Quatres formes d’appartenance de
type 6tatique ont 6t6 vis6es par cette 6tude : l’appartenance autochtone, rappartenance
provinciale, l’appartenance f6d6rale canadienne et l’appartenance nord-am6ricaine. A
chaque niveau, 6tant donn6 le cumul d’appartenances des individus, l’unit6 sociale se
trouve confrontde A l’impossibilit6 d’61iminer des appartenances diffdrentes – et donc
des formes de discrimination – qui existent en son sein, et A l’impossibilit6 d’imposer
elle-m~me des formes monolithiques et tous azimuts de discrimination ext6rieure.
ttant donn6 la multiplicit6 des appartenances, il existe de multiples loyaut6s. On n’est
jamais tout A fait 6tranger, seulement plus ou moins 6tranger, selon rappartenance en
cause.
contr~les aux
pression graduelle des
1985,
http://www.ifi.uio.no/-hennings/schengen (date d’acc~s : 18 novembre 1997) (en vigueur le 26 mars
1995) [dit Accord de Schengen]) mais l’on attend ]a signature de l’accord depuis plusieurs anndes. 11
y aurait une certaine resistance de la part des ttat-Unis de jouer le r6le de pays tiers sauf et de voir
les demandeurs renvoy6s aux ttat-Unis par le Canada.
fronti~res cotmnunes,
14
juin
