Le choc des mondes ou I’impact potentiel de
la r6unification de Hong-Kong a la
Republique populaire de Chine sur le
syst~me juridique de Hong-Kong
Qin Hua Joseph Gu et Genevieve Dufour’
Avant le 1′ juillet 1997, le succis dconomique de
Hong-Kong 6tait en pattie dii Z un syst~me juridique stable.
La fagon dont ce demier sera affect6 par la rdunification est
examinde dans le prdsent article. Dans la premire partie,
les auteurs prdsentent l’historique du systamejuridique prd-
rdunification de Hong-Kong. Dans la seconde partie, ils
analysent les dispositions de la Declaration conjointe, trait6
par lequel la Grande-Bretagne a permis la r6unification de
Hong-Kong A la Rdpublique populaire de Chine (R.P.C.) et
o6 cette demi~re a promis de prdserver durant 50 ans le
systme capitaliste Ai Hong-Kong.
La troisi~me patie traite de la Loi fondamentale
adoptde par la R.P.C. pour donner effet a la Declaration
conjointe. Les auteurs s’attardent d’abord aux mdcanismes
d’amendement et d’interprdtation de la Loi fondamentale
(A). Ils abordent ensuite les difficultds rencontrdes pour
intdgrer les lois antdrieurement en vigueur dans le systame
juridique post-rdunification (B), puis ils dcrivent le par-
tage des compdtences lIgislatives entre Hong-Kong et la
R.P.C. (C). La structure judiciaire et ]a crdation d’une cour
de denilre instance A Hong-Kong sont 6galement souli-
gndes (D). Une attention particuliare est ensuite portde aux
engagements intemationaux de Hong-Kong (E). Finale-
ment, les probl~mes posds par le passage au bilinguisme
officiel sont prdsentds (F).
L’article se termine par un survol des perspectives
d’avenir du systhme juridique post-rdunification de Hong-
Kong A la lumire des diffdrences importantes entre les
syst~mesjuridique des Hong-Kong et de la R.P.C.
Before I July 1997, Hong Kong’s economic success
was attributable in part to its stable legal system. How this
system will be affected by reunification is the subject of
this article. In the first part, the authors present the history
of Hong Kong’s pre-reunification legal system. In the sec-
ond part, they analyze the provisions of the Joint Declara-
tion, the treaty by which Great Britain agreed to the reuni-
fication of Hong Kong with the People’s Republic of China
(P.R.C.) and in which the latter promised to preserve Hong
Kong’s capitalist system for fifty years.
The third part deals with the Basic Law, adopted by
the P.R.C. to give effect to the Joint Declaration. First, the
authors discuss the Basic Law’s process of amendment and
interpretation (A). Next, they discuss the difficulties in-
volved in incorporating the laws previously in force into
the post-reunification legal system (B), before turning to
the division of legislative powers between Hong Kong and
the P.R.C. (C). The judicial structure and the creation of a
court of final appeal in Hong Kong are also underlined (D).
Particular attention is then focused on Hong Kong’s inter-
national obligations (E). Finally, the challenges involved in
adopting official bilingualism are canvassed (F).
The article concludes with an overview of possible
scenarios for Hong Kong’s post-reunification legal system
in light of the fundamental differences between the legal
systems of Hong Kong and the P.R.C.
. Qin Hua Joseph Gu, Maltrise en droit chinois (Beijing), LL.D. (Ottawa) et Genevieve Dufour,
Certificat en 6tudes est-asiatiques (Universit6 de Montreal), B.C.L., LL.B. (McGill), avocats prati-
quant au sein du cabinet international Goodman Phillips & Vineberg. Les auteurs remercient leur
coll~gue Brian Scholfield, pratiquant i Hong-Kong au sein du m~me cabinet, de leur avoir procur6
des documents refldtant l’6volution du syst~me juridique de Hong-Kong dans les jours qui ont suivi
la r6unification.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1997
Mode de r6fdrence : (1997) 42 R.D. McGill 537
To be cited as: (1997) 42 McGill L.J. 537
538
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
Introduction
I. Le systbme juridique pr6-rdtinification de Hong-Kong
I1. Les dispositions de la Ddclaration conjointe entre la Grande-
Bretagne et la R.P.C. relatives au systbme juridique
Ill. Les dispositions de la Loi fondamentale promulgu6e par la R.P.C.
relatives au systbme juridique
A. PrimautO de la Loi fondamentale et pouvoir de I’amender et de
I’interpr6ter
B. Adoption des lois ant6rieurement en vigueur par la Zone administra-
tive sp6ciale de Hong-Kong
C. L’exercice du pouvoir I6gislatif dans la Zone administrative spdciale
de Hong-Kong
D. La structure judiciaire dans la Zone administrative sp6ciale de Hong-
Kong
E Les trait6s et autres instruments intemationaux
F Le bilinguisme officiel et la traduction en chinois des textes anglais
IV. Les perspectives d’avenir du systbme juridique post-r6unification
de Hong-Kong
Conclusion
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
Introduction
Depuis minuit le 30 juin 1997, l’un des joyaux du syst~me capitaliste, Hong-Kong,
est r6unifi6 au demier g6ant communiste, la Rpublique populaire de Chine [ci-apr s
R.P.C.]. Hong-Kong, un lieu tr6pidant oji se sont dlifi~es des fortunes colossales, oti
les affaires se brassent A un rythme effr6n6, se retrouve sous juridiction communiste.
Qu’adviendra-t-il suite A ce choc des mondes’ ? Hong-Kong servira-t-elle de locomo-
tive A la R.P.C. sur la voie de la prosp6it6 ou verra-t-elle au contraire sa position au
palmar s des miracles 6conomiques menac6e et son importance diminuer ? Le r6le que
va jouer Hong-Kong au sein de la R.P.C. donne lieu t bien des sp6culations (un livre
est m~me en train d’8tre collectivement r&lig6 h cet effet par des utilisateurs de
‘L’expression
immobile ou le choc des mondes, Paris, Fayard, 1989, o il relate l’ambassade britannique dirig6e par
Lord Macartney auprbs de l’Empereur Qianlong, qui avait pour mission d’amener l’Empire chinois A
s’ouvrir au commerce britannique. Alain Peyrefitte, ibid. aux pp. IX et XI, explique ainsi
l’importance de cette ambassade:
Saviez-vous qu’en pleine Rvolution franaise, les Anglais avaient envoy6 une nom-
breuse expddition dans l’Empire chinois pour l’amener i s’ouvrir i eux ? Que, nou-
veau David contre Goliath, ils entendaient, eux huit millions, traiter d’4gal ez dgal avec
un pays qui en comptait trois cent trente –
le tiers de l’humanitj -, tant ils avaient
conscience d’tre
–
‘seule civilisation sous le Cieb> – repoussa brutalement toutes leurs demandes ?
Le plus singulier est qu’un incident apparemment sans importance cristallisa l’dchec
de Macartney: celui-ci refusa d’accomplir le kotow – c’est-i-dire de se prostemer,
conformement au protocole de la Cour, neuf fois face contre terre devant l’Empereur
[ …]I
La
amorca une dramatique rdaction en chafne : le choc des deux nations; l’effondrement
de la Chine ; la domination anglaise en Asie du Sud-Est au XIW sikcle; le malentendu
haineux entre l’Occident et le tiers monde au X”. [note omise]
Ce premier choc des mondes,
partie son denouement par la runification de Hong-Kong avec la R.P.C. Hong-Kong, la 4fleur
rouge>>, hybride chinoise occidentalis6e, permettra-t-elle que par son interm&liaire l’6change entre ces
deux mondes ait lieu A l’occasion de ce nouveau choc ? Voir h cet 6gard les pronostics de diffdrents
auteurs sur l’avenir du syst~me capitaliste de Hong-Kong : C.C. Day, <
Syr. J. Int’l L. & Com. 625 ; J.C. Ng, <(Note: Hong Kong After 1997: An Experimental Government
Practicing Capitalism within a Socialist Sovereign>> (1989) 10 N.YL. Sch. J. Int’l & Comp. L. 67 ; D.
Deese Skeen, <(Comment: Can Capitalism Survive under Communist Rule? The Effect of Hong
Kong's Reversion to the People's Republic of China in 1997>> (1995) 29 Int’l Lawyer 175 ; R.C. Ber-
ring,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
l’Intemet: voir <
Hong-Kong avant la r6unification se pr6sente comme une juridiction oi il est par-
ticuli~rement facile d’6tablir une entreprise et de faire affaires’. Il y a peu de restrictions
sur le contr6le 6tranger d’une entreprise ; comparativement A la plupart des autres juri-
dictions en Asie, les permis de travail sont faciles h obtenir et les formalit6s sont r6dui-
tes au minimum ; il n’y a pas de barrires douani~res ou de restrictions sur le rapatrie-
ment des profits et les politiques fiscales sont favorables’. On y dispose d’un bassin de
main-d’oeuvre qualifi6e qui sait travailler efficacement et se conformer aux normes
occidentales. On a acc~s i toutes les infrastructures modernes requises pour op6rer. I1
est possible de faire affaires en anglais. Enfin, le syst~me juridique assure aux entrepri-
ses que les r~gles du jeu sont les m~mes pour tout le monde et qu’il y a une certaine
stabilit6, une pr6visibilit6 et peu d’arbitraire dans le cadre oOi elles op~rent.
L’existence d’un syst~me juridique stable et fiable constitue un avantage que l’on a
tendance i prendre pour acquis dans les pays industrialis6s mais dont l’absence se fait
souvent cruellement sentir pour peu que l’on s’aventure A faire affaires ailleurs dans le
mond&. La fagon dont le syst~me juridique de Hong-Kong a 6t6 et continuera d’6tre
affect6 par la r6unification avec la R.P.C. a donc fait couler beaucoup d’encre et c’est
sur cet aspect des consequences de la r6unification de Hong-Kong avec la R.PC. que le
pr6sent article s’attarde. Nous aborderons d’abord l’origine du syst~me juridique pr6-
r6unification de Hong-Kong et les n6gociations entre la Grande-Bretagne et la R.P.C.
qui ont abouti A un trait6 relatif h la runification de Hong-Kong avec la R.PC.’. En-
suite, nous examinerons les dispositions pertinentes de la loi promulgue par la R.P.C.
pour donner effet A ce trait6 et verrons au passage les difficult6s soulev6es par sa mise
2 (13 juillet 1997) http’//www.primenet.com~l-tseung/hongkong.htm (visit6 le 30juillet 1997).
‘ Voir <(Basic Aspects of Establishing a Business Presence in Hong Kong>>, (14 juin 1997)
http://www.netdoor.com/com/bakemet/hongkong/basic/basic.html (visit6 le 11 juillet 1997).
4 Voir ibid
Lors d’un r .ent sondage r6alis6 aupr s des membres de ]a Chambre de commerce canadienne de
Hong-Kong, plus de la moiti6 ont indiqu6 que le maintien du syst~mejuridique dtait le plus important
facteur dans leur 6valuation de Hong-Kong au point de vue affaires. Voir Canada, Minist&e des Af-
faires 6trang&es et du Commerce international,
mic Review (num~ro spdcial, juillet 1997) 52.
‘0 Treaty of Nankin, 29 aofit 1842, Chine – Royaume-Uni, 93 Cons. T.S. 465. Pour une explication
des enjeux des guerres de l’opium et de la signature des trait~s qui en a rsult6, voir R. Klein,
Int’l & Comp. L. Rev. 223 a la p. 224 et s.
” Voir Convention of Friendship, 24 octobre 1860, Chine – Royaume-Uni, 123 Cons. T.S. 71, par
laquelle ]a p6ninsule de Kowloon et Stonecutters Island furent c6dies A la Grande-Bretagne.
” Voir Convention Respecting an Extension of Hong Kong Territory, 9 juin 1898, Chine –
Royaume-Uni, 186 Cons. T.S. 310. Voir aussi D.R. Fung, <
Bus. L Rev. (d6cembre 1995) 254 A la p. 254.
3 ttant donn6 que seuls les Nouveaux Territoires faisaient l’objet d’un bail de 99 ans et que le reste
perp6tuit6, la Grande-Bretagne aurait th6orique-
du territoire de Hong-Kong avait plut6t 6t6 c&li
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
tie de l’empire colonial de la Grande-Bretagne au cours de la deuxi~me guerre mon-
diale, le 24 d~cembre 1941, lorsque l’arm~e britannique a dfi battre en retraite devant
les Japonais. Cependant, t la fin de la guerre, la Grande-Bretagne a rcup6r6 le terri-
toire.
Le syst~me juridique mis en place durant la p6riode de domination britannique fait
appel h la tradition de common law et est une rplique de celui de la Grande-Bretagne
dont il a fait, jusqu’au I’ juillet 1997, partie int6grante. En effet, la Grande-Bretagne
n’a jamais accord6 son ind6pendance A Hong-Kong”. Sous le r6gime britannique, les
Lettres patentes et les Instructions royales promulgues par Sa Majest6 ]a Reine d6-
terminent l’organisation politique de la colonie” en 6tablissant le poste de Gouvemeur,
le Conseil ex6cutif et le Conseil lgislatif, en leur conf&ant leurs pouvoirs respectifs et
en 6num&ant les restrictions applicables”. Les Instructions royales 6laborent et corn-
‘information contenue dans les Lettres patentes. Les Lettres patentes et les
pl~tent
Instructions royales tiennent lieu de <
n’est 6videmrnment pas autonome constitutionnellement parlant.
ment pu garder le reste du territoire plut6t que de permettre la reunification de ]a totalit6 de Hong-
Kong avec la R.P.C. Cependant, au niveau pratique, tel qu’expliqu6 par Day, supra note 1 h la p. 631,
n. 37, Hong-Kong fonctionne comme une unit6 et la division de son territoire n’6tait ni politiquement
ni commercialement rdalisable:
The Crown Colony and New Territories are so interdependent and integrated that no
partitioning could reasonably occur. Much of the colony’s population, industry, and
water supply are now in the New Territories. Partitioning would destroy the economic
viability of the colony.
De plus, la R1P.C. a insist6 pour que les n~gociations portent sur tout le territoire de Hong-Kong. La
R.P.C. a toujours contest6 la validit6 des trait~s en vertu desquels ]a Grande-Bretagne avait pris pos-
session de Hong-Kong parce qu’ils r.sultaient de l’emploi de la force et de la position inigale des
parties, voir Deese Skeen, supra note 1 A ]a p. 176. La R.P.C. a mame menac6 de discontinuer
l’approvisionnement du reste du territoire de Hong-Kong en eau potable afin de dissuader la Grande-
Bretagne d’insister pour garder ce territoire, voir McDermott, supra note 6 A la p. 265.
” Voir Klein, supra note 10, qui tente d’expliquer comment le statut colonial de Hong-Kong a per-
dur6 malgr6 la vague de d6colonisation des annies soixante. Voir dgalement A cet 6gard l’analyse de
Berring, supra note I A la p. 432 et s., et celle de P. Johnson, A Contrarian View of Colonialism:
Hong Kong Wasn’t Just a Case of Exploiter and Exploited)) Far Eastern Economic Review (num6ro
spdcial,juillet 1997) 8.
,5 Voir R. Daryanani (Government Information Services), dir., Hong Kong 1995, Hong-Kong, H.
Myers (Government Printer at the Government Printing Department), 1995 au c. 2, Constitution and
Administration >, aux pp. 25-26. Les Lettres Patentes et Instructions royales ont d’abord 6t6 6mises en
1843 et sont le fruit de l’exercice d’une prdrogative royale. Celles en vigueur jusqu’au 30 juin 1997
ont 6t6 rddig~e en 1917 et amenddes au fil du temps. Elles sont reproduites dans le vol. 39 des Laws
of Hong Kong. Pour des commentaires, voir NJ. Miners, The Government and Politics of Hong
Kong, 5′ &l., Hong-Kong, Oxford University Press, 1995, qui contient une reproduction des Letres
patentes et Instructions royales incluant les amendements jusqu’au 1 juillet 1994 aux pp. 248-60.
Une autre reproduction, incluant les amendements jusqu’au 20 mars 1993 se trouve dans A. Byrnes et
J. Chan, dir., Public Laws and Human Rights: A Hong Kong Sourcebook, Hong-Kong, Butterworths,
1993 aux pp. 18-37.
‘6 Voir les Lettres Patentes, ibie, art. I, Vet VI.
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
543
Le Gouvemeur n’est pas 6lu par la population de Hong-Kong mais plut6t nomm6
par Sa Majest6 la Reine”. Contrairement A sa contrepartie en titre au Canada, le Gou-
verneur g6n~ral du Canada, il n’occupe pas seulement un poste honorifique : il dirige le
gouvernement de la colonie”. Jusqu’ la RMforme 61ectorale de 1995″9, le Gouvemeur
nommait dix des treize membres du Conseil exdcutif. Les trois autres 6taient le Secr&
taire g6n6ral, le Secr~taire des finances et le Procureur g6nralf. Ces demiers si6geaient
6galement ex officio au Conseil lgislatif, qui comprenait soixante membres dont dix-
huit 6taient nomm6s directement par le Gouvemeur, alors que vingt et un 6taient 6lus
par des coll~ges d’61ecteurs reprsentant un secteur 6conomique, social ou profession-
nel2′ et dix-huit 6taient 6lus par secteurs gdographiques’. A titre informatif, imm&lia-
tement avant la RMforme 6lectorale de 1995, la liste 61ectorale pour les vingt et un
membres 61us par les coll~ges d’61ecteurs reprdsentant un secteur 6conomique, social
ou professionnel ne comprenait que 71 327 noms, sur une population de 6,1 millions
d’habitants?. De ces 71 327 6lecteurs, il faut tenir compte du fait que plusieurs 6taient
des corporations, puisqu’ Hong-Kong le droit de vote n’6tait pas rserv6 aux person-
nes physiques. Le droit de vote des corporations a &6 aboli lors de la RMforme 6lecto-
rale de 19942V.
Cette demire est le fruit des efforts du demier Gouvemeur britannique de Hong-
Kong, Chris Patten, qui ds son entree en fonctions le 9 juillet 1992′ a commenc6 A
multiplier les efforts afin de donner aux gens de Hong-Kong un droit de parole sur leur
sort. Ceci a provoqu6 l’ire de la R.P.C., qui considrait que la Grande-Bretagne n’avait
pas A changer les r~gles dont elle s’6tait elle-meme pr6value durant plus d’un si~cle de
domination britannique juste avant de rendre Hong-Kong ii la R.P.C.”6. Malgr6
l’opposition de la R.P.C., le projet de loi relatif A la RMforme 6lectorale a 6t6 publi6
dans la gazette officielle de Hong-Kong le 25 f6vrier 1994 et adopt6 le 30 juin 1994P.
Outre l’abolition du droit de vote des corporations, la RMforme a donn6 lieu un
61argissement des colleges d’6lecteurs existants qui reprsentaient un secteur 6conomi-
17 Voir ibid, art. I; Hong Kong 1995, supra note 15 A lap. 37 ; voir aussi McDermott, supra note 6
aux pp. 268-69.
‘8Voir Hong Kong 1995, ibid
Voir Legislative Council (Electoral Provisions) (Amendment) Ordinance (Cap. 381).
20Voir Hong Kong 1995, supra note 15 A la p. 26.
2, Soit le service social, l’enseignement, la santd, l’architecture, la planification urbaine et le tou-
risme ; voir Hong Kong 1995, ibid. A lap. 25.
22Voir ibid tlap. 27.
23Voir ibid. aux pp. 13 et 37.
24Voir ibid aux pp. 25 et 37.
Voir ibid. la p. 26.
16 Voir entre autres L. do Rosario,
27 Par trente-deux voix contre vingt-quatre. Voir Hong Kong 1995, supra note 15 A la p. 25. Voir
l’&litorial intituld Vote of Confidence: Hong Kong Approves Patten’s Reform Package>> Far Eastern
Economic Review (14juillet 1994) 5, oa la r6forme a 6t6 critiqude parce qu’elle n’allait pas assez loin
dans le processus de d6mocratisation.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 42
que, social ou professionnelr et A la cr6ation de neuf secteurs additionnels dont les
collfges d’61ecteurs englobaient toute la population de travailleurs de Hong-Kong, es-
tim6e A 2,9 millions sur 6,1 millions d’habitants29. La R6forme a 6galement aboli la
nomination de membres du Conseil I6gislatif par le Gouvemeur britannique et
l’attribution de sieges ex officio. Les soixante si~ges ont 6t6 r6partis comme suit: vingt
par 6lections g6ographiques, trente par 6lections par secteur 6conomique, social ou pro-
fessionnel et dix par un comit6 d’61ecteurs compos6 de chacun des trois cent quarante-
six membres Olus des Conseils de districts”. Le demier Conseil 16gislatif avant la r6-
unification [ci-apr~s Legco] a 6t6 6lu le 17 septembre 1995 lors des 6lections les plus
d6mocratiques que Hong-Kong ait connues au cours de plus d’un si~ele de domination
britannique ; cependant, seulement trente-six pour cent des 6lecteurs ayant le droit de
vote l’ont exerce3′.
La r6alit6 politique du statut de colonie de Hong-Kong se reflte dans la structure
du syst~mejuridique pr6-r6unification. Lorsqu’un organe 16gislatif est pour la premiere
fois 6tabli par la Grande-Bretagne A Hong-Kong le 5 avril 184 3″, toutes les lois qui
sont en vigueur en Grande-Bretagne A cette date sont automatiquement appliqu6es a
Hong-Kong, A l’exception de celles qui sont par nature purement locales et donc in-
adapt6es h la situation particulire des habitants de Hong-Kong3 . Les lois 6dict6es sub-
2 Voir supra note 21.
29 Les nouveaux secteurs sont : production primaire, 6nergie et construction ; textiles et vetements;
manufactures ; import-export ; vente en gros et au d6tail ; h6tellerie et restauration ; transport et
communications ; financement, assurances, immobilier et services d’affaires ; services personnels,
sociaux et A la communautd. Voir Hong Kong 1995, supra note 15 A lap. 37.
30 Voir ibid. aux pp. 25 et 34. Les Conseils de district ont dt6 6tablis en 1982 pour conseiller le gou-
vemement sur des questions relatives A l’administration des districts et au bien-etre des gens qui y vi-
vent et y travaillent. II y a dix-huit Conseils de districts t Hong-Kong, composes au total de vingt-sept
membres ex officio et trois cent quarante-six membres d1us par des collfges d’d1ecteurs. La liste 6lec-
torale de 1994 pour ces coll~ges d’6lecteurs comptait 2 450 372 noms.
3′ Voir L. do Rosario, <
1995) 16 ; S. Holberton,
” Voir Charter of April 5, 1843, reproduite dans Laws of Hong Kong, appendice IV et dans J. W.
Norton-Kyshe, The History of the Laws and Courts of Hong Kong from the Earliest Period to 1898,
vol. 1, Hong-Kong, Vetch and Lee, 1898 A ]a p. 21 [ci-apr~s Charte de 1843]. Ce document a tenu
lieu de premiere <
3 Les termes de ]a Charte de 1843, ibid., ne sont pas explicites A ce sujet. Toutefois, l’usage n’a pas
tard6 A confirmer que les lois anglaises s’appliquaient A Hong-Kong. D~s l’ann6e suivante,
l’Ordonnance d’ 15 de 1844 (21 aollt), qui 6tablissait ]a Cour supreme de Hong-Kong, d~clarait At
l’art. 3:
that the law of England shall be in full force in the said Colony of HongKong, except
where the same shall be inapplicable to the local circumstances of the said Colony or
of its inhabitants : Provided, nevertheless, that in all matters and questions touching the
right or title to any real property in the said Colony, the law of England shall prevail,
and that no law shall be recognized in the said Colony, which may in any way derogate
from the sovereignty of the Queen of England.
Cit6e dans Norton-Kyshe, ibiL aux pp. 23-24. L’application g6n6rale des lois britanniques pr6vue par
l’Ordonnance n’ 15, ibid, fut subs~quemment limit~e aux lois en vigueur le 5 avril 1843 :
Kyshe, ibid. A lap. 24. L’article 7 de l’Ordonnance nd 12 de 1873, intitulie Supreme Court Reconsti-
tution Ordinance, et l’article 3 de la Application of English Law Ordinance (1966) (Cap. 88) [ci-apr~s
Ordonnance sur l’application de la loi anglaise (1966)] sont au m~me effet. Voir aussi D.J. Lewis,
A Requiem for Chinese Customary Law in Hong Kong (1983) 32 I.C.L.Q. 347 A lap. 351.
” Voir Charte de 1843 :
Introduction to the Hong Kong Legal System, Hong-Kong, Oxford University Press, 1987 A la p. 27
[ci-apr~s An Introduction]. Voir, grnrralement, Hong Kong 1995, ibid. aux pp. 25-26 ; McDermott,
supra note 6 aux pp. 268-69.
36Voir Instructions royales, supra note 15, art. XXVI:
The Governor shall not, except in the cases hereunder mentionned, assent in Our name
to any Bill of any of the following classes:
1. Any Bill for the divorce of persons joined together in holy matrimony;
2. Any Bill whereby any grant of land or money, or other donation or gratuity may
be made to himself;
3. Any Bill affecting the Currency of the Colony or relating to the issue of Bank
notes;
4. Any Bill establishing any Banking Association, or amending or altering the consti-
tution, powers or priviledges of any Banking Association;
5. Any Bill imposing differential duties;
6. Any Bill the provision of which shall appear inconsistent with obligations im-
posed upon Us by Treaty;
7. Any Bill interfering with the discipline or control of Our forces by land, sea or air;
8. Any Bill of an extraordinary nature and importance, whereby Our prerogative, or
the rights in property of Our subjects not residing in the Colony, or the trade and
shipping of Our United Kingdom and its Dependencies, may be prejudiced;
9. Any Bill whereby persons not of European birth or descent may be subjected or
made liable to any disabilities or restrictions to which persons of European birth or
descent are not also subjected or made liable;
10. Any Bill containing provisions to which Our assent has been once refused, or
which have been disallowed by Us.
546
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
autres lois, meme si elles ne requirent pas cet assentiment expr~s, peuvent th6orique-
ment 6tre d6savou6es par Sa Majest6 ‘.
Le Gouverneur britannique de Hong-Kong a par ailleurs le pouvoir de 16gif6rer lo-
calement en 6mettant des ordonnances, sur l’avis et avec le consentement du Conseil
16gislatif de Hong-Kong, pour promouvoir la paix, l’ordre et le bon gouvernement’, un
principe farilier aux juristes canadiens f6rus de droit constitutionnel. Les ordonnances
de Hong-Kong d6lfguent occasionnellement le pouvoir de 16gifdrer A la bureaucratic
en pr6voyant la cr6ation de r~glements et d’autres formes de 16gislation subordonnee.
La majeure partie de la 16gislation applicable h Hong-Kong existe cependant sous
forme d’ordonnances”.
Au niveau de la common law et des r~gles d’6quit6 qui constituent traditionnelle-
ment l’6pine dorsale des syst~mes de common law, il n’y a pas de date charni&e
“Voir Ordonnance sur I’application de la loi anglaise (1966), supra note 33, art. 3. Voir aussi D.R.
Fung, Foundation for the Survival of the Rule of Law in Hong Kong: The Resumption of Chinese
Sovereignty (1996-97) 1 UCLA J. Int’l L. & Foreign Aff. 283 aux pp. 285-87 [ci-apr~s
41 Voir G.Halford et C.Wilson, (The Legal System in Hong Kong after June 30 1997 Int’l Com.
Litigation (novembre 1995) 30
la p. 32. Sur le r6le du Conseil priv6 dans le syst~me juridique pr6-
raunification de Hong-Kong, voir Wesley-Smith, An Introduction, supra note 35 A la p. 64 ; voir aussi
infra note 48 et texte correspondant.
” Voir Halford et Wilson, ibid. A la p. 32.
1997]
e.H.J Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
547
nes de la common law, de sorte que le droit couturnier chinois fait partie du syst~me
juridique pr&r6unification ‘3.
Si l’on dresse un parallle entre Hong-Kong et le Canada, on constate que contrai-
rement au syst~me juridique canadien, qui op~re de fagon ind6pendante de celui de la
Grande-Bretagne, tant au niveau des 6dits lgislatifs depuis le Statut de Westminster de
1931″ et, plus r6cemment, depuis le rapatriement de la Constitution en 1982 ‘ , qu’au
niveau de 1’instance de dernier ressort qui est la Cour supreme du Canada depuis que le
droit de loger un appel au Comit6judiciaire du Conseil priv6 de Grande-Bretagne a 6t6
aboli le 23 dcembre 1949′, le cordon ombilical n’a jamais 6t6 coup6 entre Hong-
Kong et la Grande-Bretagne avant minuit le 30 juin 1997″. Au contraire, les lois de
Grande-Bretagne ont continu6 de s’appliquer h Hong-Kong lorsque leur texte le sp~ci-
flait et les appels au Conit6 judiciaire du Conseil priv6 ont persist6 jusqu’A la r6unifi-
4
3 Voir ibidLt lap. 32. Ds le I’ f~vrier 1841, une premiere proclamation dtait effectu6e A l’6gard du
droit coutumier chinois par le Commodore Bremer, . titre de Commandant en chef, et le Capitaine
Elliott, A titre de Surintendant du commerce britannique et Plnipotentiaire :
The inhabitants […] are further secured in the free exercise of their religious rites,
ceremonies, and social customs, and in the enjoyment of their lawful private property
and interests. They will be governed, pending Her Majesty’s further pleasure, accord-
ing to the laws, customs, and usages of the Chinese (every description of torture ex-
cepted) by the elders of villages, subject to the control of a British magistrate […]
Elle est reproduite dans Norton-Kyshe, supra note 32 aux pp. 5-6.
Une seconde proclamation fut 6mise le lendemain par le Capitaine Elliott, laquelle r~it6ait la
premiere en termes g6n~raux. Voir Norton-Kyshe, ibicL aux pp. 4-5.
L’effet de ces proclamations a 6t6 analys6 et parfois remis en question dans la jurisprudence,
mais l’article 3 de l’Ordonnance sur l’application de la loi anglaise (1966), supra note 33, (et les or-
donnances auxquelles elle a succ&M6, telles qu’identifites A la note 33) dtablit 6galement le droit cou-
tumier chinois comme faisant partie int~grante du syst~me juridique de Hong-Kong. Le droit coutu-
mier chinois serait constitu6 de la Coutume de la Dynastie des Ch’ing telle qu’elle existait en 1843 et
des modifications et de l’interpr6tation qui en aurait d6 faite Hong-Kong depuis. Pour une analyse
‘application du droit coutumier chinois A Hong-Kong, voir Lewis, supra
des sources permettant
note 33 aux pp. 348-56 ; pour une analyse du contenu de la coutume, voir Lewis, ibid. aux pp. 356-
77. Cependant, le droit coutumier chinois a progressivement perdu du terrain et ]a plupart de ses dis-
positions relatives au concubinage, A la famille et aux successions ont &6 abrogfes ou sont tombees
en d~sudtude ; une exception notable est le droit des successions dans les Nouveaux Territoires ; voir
A ce sujet M.H. Hurlock,
” (R.-U.), 22 & 23 Geo. 5, c. 4, reproduit dans L.R.C. 1985, app. II, n 27; voir J.-Y. Morin et L
Woehrling, Les Constitutions du Canada et du Quebec du regime fran~ais a nos jours, Ui, 2e &l.,
Montr6al, Th~mis, 1994 A lap. 395.
45 Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’ann. B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982,
c. 11.
46 Loi modifiant la Loi de la Cour Supreme, L.C. 1949, c. 37, art. 3, modifiant L.R.C. 1927, c. 35.
Voir aussi Morin et Woehrling, supra note 44 A lap. 392.
47 J. Colmey, Handover Strategies: The Letter of the Law>
1997) 20.
ime Magazine [Asia] (20 janvier
MCGILL LAW JOURNAL/REVUEDE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
cation de Hong-Kong avec la R. P.C.4 . Ce cordon ombilical devant 6videmment 8tre
coup6 lors de la r6unification, l’avenir du syst~me juridique a 6t6 abord6 lors des n6-
gociations relatives A ravenir de Hong-Kong entreprises entre la Grande-Bretagne et la
R.RC.
II. Les dispositions de la D6claration conjointe entre la Grande-
Bretagne et la R.P.C. relatives au systbme juridique
C’est en 1984, suite A des pourparlers entre la Dame de Fer de Grande-Bretagne,
Margaret Thatcher, et le patriarche Deng Xiaoping (l’un des derniers leaders chinois
a avoir fait partie de l’entourage imm6diat de Mao lors de la Longue Marche et
l’instigateur de ]a fameuse politique dite des portes ouvertes>> qui a permis aux pre-
miers investissements 6trangers directs d’avoir lieu en R.P.C.) que le sort de Hong-
Kong a 6t6 d6cid6. Ces pourparlers ont abouti A un trait6, soit la Ddclaration con-
jointe “, sign6 par Margaret Thatcher et l’un des collaborateurs de Deng Xiaoping,
Zhao Ziyang5 , mais non par Hong-Kong qui en 6tait pourtant renjeu.
La Diclaration conjointe pr6voit que la Grande-Bretagne permet que Hong-Kong
soit r6unifi6e A la R.RC. A compter du l’juillet 19975. Pour sa part, la R.PC. s’engage
A faire de Hong-Kong une zone administrative sp~ciale [ci-apr~s Zone administrative
sp6ciale de Hong-Kong ou zone], jouissant d’un degr6 d’autonomie 6lev6 et plac6e di-
rectement sous l’autorit6 du gouvemement central de la R.PC.” La Zone administra-
tive sp~ciale de Hong-Kong aura son propre pouvoir ex6cutif, son propre corps 16gis-
latif et sa propre structure judiciaire. Le Chef de l’ex6cutif sera d~sign6 par la R.P.C.
(tout comme son prd~cesseur, le Gouvemeur britannique, 6tait nomm6 par Sa Majest6
la Reine) sur la base d’6Iections ou de consultations tenues localement. Les princi-
41 Voir Fung, Rule of Law in Hong Kong After 1997>>, supra note 12 A la p. 257. Les appels au
Conseil priv6 sont toutefois relativement rares, compte tenu entre autres des coots impliqu6s. En
moyenne, le Conseil priv6 entend chaque annfe de dix A quinze causes provenant de Hong-Kong.
Voir M.L. Tan,
5 5Voir ibid, art. 3(4) et ann. , art. I.
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
paux fonctionnaires seront nomm6s par le Chef de l’excutif6 tandis que le corps lgis-
latif sera constitu6 par 61ections. I1 n’est cependant pas question de suffrage universel
dans la Dgclaration conjointe, ce qui n’est gu~re surprenant compte tenu de
l’historique du processus 61ectoral de Hong-Kong”.
La Declaration conjointe pr6voit 6galement que Hong-Kong conservera durant
une p6riode de 50 ans son syst~me capitaliste8, lequel, malgr6 l’absence de suffrage
universel, demeure fondamentalement diffdrent du syst~me communiste (qualifi6 plu-
t6t de socialiste dans les documents officiels9) qui pr6vaut partout ailleurs en R.P.C. ;
c’est la fameuse politique dite <
en gdn6ral rserve A Hong-Kong suivant les termes de ce trait6. Par ailleurs, certaines
des dispositions de ce demier sont plus spdcifiques et concement en particulier le sys-
tame juridique.
Ainsi, 1’article 3 de la Declaration conjointe, qui 6num~re sommairement les poli-
tiques de base que la R.P.C. s’engage i appliquer h l’6gard de Hong-Kong, stipule que
<4es lois prdsentement en vigueur demeureront fondamentalement inchang6es6 ". Ce
56 Voir ibid, ann. I, art. I.
57Voir ibid.
Voir ibid, ann. I, art. I, al. 1.
59Voir ibid. et Loifondamentale, supra note 8, art. 5.
amendements,
En principe, cette politique n'est pas applicable uniquement A Hong-Kong, bien qu'il s'agisse du
premier cas oi elle soit mise en pratique. II s'agit d'un outil qui permet A la R.P.C. d'administrer son
immense territoire de fagon flexible en tenant compte des particularit~s de chacune de ses parties. A
cet effet, la Constitution de la Ripublique populaire de Chine pr6voit que l'ttat peut 6tablir des r6-
gions administratives sp6ciales et si cela s'av~re n6cessaire et qu'il y a alors lieu de proc&ler par une
loi promulgu6e par I'A.P.N., laquelle tiendra compte des particularit6s de la region concem6e. Hong-
Kong est cependant la premiere r6gion administrative spciale de la R.EC. ; voir Constitution de la
Ripublique populaire de Chine, 5' sess., 5' A.P.N., 4 d6cembre 1982, art. 31, tel qu'amend~e depuis
[ci-aprbs Constitution de la R.RC.]. La version originale de 1982, sans les amendements, est repro-
duite dans une traduction anglaise dans The Constitution of the People's Republic of China, Beijing,
Foreign Language Press ; Oxford, Pergamon Press, 1983 ; une traduction anglaise r~cente, qui inclut
les
http:lldarkwing.uoregon.edul-felsinglcstuff/prcconsthtml
(acc&W6 le 8 aofit 1997). Pour une explica-
tion des amendements, voir L. Zhao, L'6volution r6cente de la Constitution chinoise > (1996) 37 C.
de D. 643 aux pp. 645-47. Voir aussi W. Qiaolong, Hong Kong, la premiere rigion administrative
spiciale de la Chine, Beijing, China Intercontinental Press, 1997, qui explique ]a structure adminis-
]a rdgion autonome (voir ibidi A ]a
trative de la R.P.C. et compare la zone administrative sp6ciale
p. 16 ; le Tibet est une region autonome) et a la “r6gion 6conomique sp~ciale” (voir ibicL
la p. 22).
Pour une analyse plus d6taill~e de ]a politique un pays, deux syst~mes , voir A.J. Bundy,
6′ Ddclaration conjointe, supra note 7, art. 3(3) [traduction des auteurs]. Le terme lois est utilis6
ici dans un sens g6n6ral, rdf&ant A un ensemble de normes dont les sources sont disparates. Uann. I,
sur
l’Intemet
est
disponible
MCGILL LAW JOURNAL/REVUEDEDROITDE MCGILL
[Vol. 42
m~me article pr6voit 6galement que l’Assembl~e populaire nationale de la R.P.C2 [ci-
apr~s A.P.N.] adoptera une Loifondamentale applicable A la Zone administrative sp6-
ciale de Hong-Kong afin de donner effet aux politiques de base de la R.P.C. 6nonc~es
dans la Dclaration conjointe. Lannexe I de la Diclaration conjointe 6iabore sur les
diverses politiques de base de la R.P.C. et pr6cise qu’apr~s l’6tablissement de la Zone
administrative sp~ciale de Hong-Kong, les lois ant6rieurement en vigueur, soit la com-
mon law, les r~gles d’&tuit6, les ordonnances, la 16gislation subordonn6e et le droit
l’exception de celles contrevenant ii la Loifondamen-
coutumier, seront maintenues,
tale’ . tvidemment, la Loi fondamentale elle-m~me a dt6 adoptde plusieurs annes
apr~s la Diclaration conjointe, de sorte que lorsque cette demire a 6t6 sign6e on ne
savait pas exactement quelle en serait la redaction”.
Les lois maintenues en vigueur sont aussi sujettes aux amendements du nouveau
corps l6gislatif de la Zone administrative sp6ciale de Hong-Kong. En effet, la Ddclara-
tion conjointe pr6voit que ce corps 16gislatif pourra lui-meme 6dicter des lois, A condi-
tion cependant que cela soit fait conform6ment aux dispositions de la Loifondamentale
et aux procedures l6gales”. Le corps l6gislatif de la Zone administrative sp6ciale de
Hong-Kong sera aussi tenu de faire rapport au sujet des lois qu’il aura 6dict6es au
Comit6 permanent de I’A.PN. [ci-aprs Comit6 permanent]”. Seules les lois 6dict~es
par ce corps 16gislatif qui seront considdrdes comme 6tant conformes A la Loi fonda-
mentale et aux proc&lures l6gales seront consid&ries comme 6tant valides.
ttant donn6 ce qui pr6c~de, on voit que ‘A.PN. est assure, dans les faits, de pou-
voir surveiller et, au besoin, contr6ler l’volution du syst~me juridique de la Zone ad-
ministrative sp6ciale de Hong-Kong. Cependant, h l’exception de ]a Loifondamentale,
la Diclaration conjointe prvoit que I’A.PN. ne pourra I6gif6rer directement dans la
la d6fence et aux affaires exterieures7 . La Ddclara-
nouvelle zone qu’en ce qui a trait
tion conjointe indique en effet que ces deux champs de comp6tence sont d6volus au
gouvernement central de la R.P.C.,
tout en prcisant que les autres lois qui
s’appliqueront dans la zone seront la Loifondamentale, les lois antdrieurement en vi-
art. II, al. 1 de ]a Ddclaration conjointe 6nurnre ces sources: ]a common law, les rfgles d’6quit6, les
ordonnances, la 16gislation subordonne et le droit coutumier.
‘A.PN.
est l’organe supreme du pouvoir d’ttat en R.P.C. Elle est constitu6e de prbs de 3 000
d6put~s et les forces arm es y sont reprdsent6es. Voir Constitution de la R.PC., supra note 60, art. 57-
78, ainsi que les explications de P. Issalys et X. Qi,
61 Voir Dclaration conjointe, supra note 7, ann. I, art. IT, al. 1.
” La Diclaration conjointe, ibid, a 6t6 signe en 1984, alors que ]a Loifondamentale, supra note 8,
fut adoptee en 1990.
Voir Ddclaration conjointe, ibid., ann. I, art. Iet T.
“Voir
ibid., ann. I art. II. Le Comit6 permanent de I’A.PN., constitu6 de 155 d~put6s 61us par
I’A.PN. et oi) l’on retrouve plusieurs des principaux dirigeants du Parti communiste chinois, exerce
effectivement un r6le de direction aupris de I’A.PN. Voir Issalys et Qi, supra note 62 aux pp. 662-64.
6″ VoirDiclaration conjointe, ibid, art. 3(2) et 3(12) et ann. I, art. I.
1997]
e.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
gueur qui auront 6t6 pr6serv6es et les lois 6dict6es par le corps lgislatif de la Zone
administrative spdciale de Hong-Konges.
Quant aux traitds et autres accords internationaux, la Ddclaration conjointe indique
que, bien que les affaires 6trang~res soit un domaine relevant g6ndralement du gouver-
nement central de la R.P.C.’ , Hong-Kong pourra, aprbs le ljuillet 1997, conclure des
accords elle-m~me, entre autres au niveau 6conomique, commercial et financier”. Le
gouvemement central de la R.PC. ddcidera de l’application
la Zone administrative
sp6ciale de Hong-Kong des traitds auxquels la R.PC. est partie”. Les trait6s auxquels la
R.P.C. n’est pas partie mais dont Hong-Kong b6n~ficiait avant la rdunification pourront
possiblement demeurer en vigueur dans la zone. Ce point semble laiss6 h la discr6tion.
de la R.P.C. dans la Diclaration conjointe, qui est donc moins affirmative quant aux
accords intemationaux qu’au sujet des lois ant6rieurement en vigueur Hong-Kong,
lesquelles sont dites prdservdes sauf si elles contreviennent
la Loifondamentalie7 .
Au niveau de la structure judiciaire, la Diclaration conjointe stipule que l’instance
de dernier ressort ne sera plus d6sormais le Comit6 judiciaire du Conseil priv6 de
Grande-Bretagne. La R.PC. n’impose pas sa propre instance de dernier ressort, soit la
Cour supreme du peuple”, mais envisage plut6t de mettre sur pied une Cour de der-
nitre instance qui sera cr66e dans la Zone administrative spdciale de Hong-Kong elle-
m~me7. I1 n’y aura pas d’appel possible
la Cour supreme du peuple de la R.P.C. La
structure judiciaire ddj . en place sera par ailleurs maintenue et le pouvoir judiciaire
dans la Zone administrative sp6ciale de Hong-Kong sera exerc6 par les tribunaux qui
s’y trouvent7. La Diclaration conjointe stipule que ces tribunaux exerceront leur pou-
voir judiciaire de fagon inddpendante et sans interfdrence et que ceux qui exerceront
I ‘abri de toute action en justice relativement A
des fonctions judiciaires seront
” Voir ibid., art. 3(3) et ann. I, art I et II.
6 Voir ibid, art. 3(2) et ann. I, art. I et XI.
70 Voir ibid., art. 3(9) et (10) et ann. I, art. XI oti une liste non-exhaustive des secteurs concems est
6tablie: cincluding the economic, trade, financial and monetary, shipping, communications, touristic,
cultural and sporting fields>. Sur la personnalit6 juridique de Hong-Kong en droit international, voir
R. Mushkat, One Country, Two International Legal Personalities: The Case of Hong Kong, Hong-
Kong, Hong Kong University Press, 1997.
v Voir Ddclaration conjointe, ibid, ann. I, art. XI.
72Voir ibid
73Voir supra note 63 et texte correspondant.
7 Voir Ddclaration conjointe, supra note 7, art. 3(3) et ann I, art. I. Avant la r6unification, la
structure judiciaire de Hong-Kong, en allant de l’6chelon le plus d1ev6 au moins 6lev6, se prdsentait
comme suit: (1) le Conseil priv6 de Grande-Bretagne; (2) la Cour d’appel; (3) la Cour supdrieure, la
Cour de district et la Cour de l’immobilier, (4) la Cour des petites cr ances et le Tribunal du travail.
Voir A. Linning et G. Halford,
(novembre 1996) 31
lap. 31.
7 Sur la Cour supreme du peuple, voir Constitution de la R.RC., supra note 60, art. 127-28.
76 Voir Diclaration conjointe, supra note 7, art. 3(3) et ann. I, art. DI.
” Voir ibid., ann. I, art. III.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
l’exercice de ces fonctions78. Les tribunaux trancheront les affaires qui leur seront
soumises suivant les lois de la Zone administrative sp6ciale de Hong-Kong et seront
autoriss i se rf6rer aux pr6cdents provenant d’autres juridictions de common law”9 .
La Diclaration conjointe indique que les juges de la Zone administrative sp’ciale
de Hong-Kong seront nomm6s par le Chef de l’ex6cutif de la zone suite aux recom-
mandations d’une commission ind6pendante compos~e de juges locaux, de personnes
pratiquant la profession juridique et d’autres personnes importantes>. Les juges seront
choisis en fonction de leur qualit6 judiciaire et pourront 8tre recrut6s dans d’autres ju-
ridictions de common law. Un juge ne pourra 8tre d6mis de ses fonctions que pour in-
habilet6 A s’en acquitter ou pour comportement inacceptable, et seulement par le Chef
de l’ex~cutif de la Zone administrative sp6ciale de Hong-Kong agissant suivant la re-
commandation d’un tribunal nomm6 par le juge en chef de la Cour de demi~re ins-
tance, ledit tribunal 6tant compos6 d’au moins trois juges locaux”. Par ailleurs, la no-
mination ou d6motion des juges principaux (ceux qui occupent le rang le plus 6lev6
dans la hi&archie des juges) devra etre effectue par le Chef de l’ex6cutif avec
I’approbation du corps 16gislatif de la Zone administrative sp~ciale de Hong-Kong et le
Comit6 permanent devra en 6tre informe ‘2.
En ce qui a trait aux juristes, ]a Diclaration conjointe pr6voit que le gouvemement
de la Zone administrative sp6ciale de Hong-Kong prendra de lui-mame des disposi-
tions relativement aux avocats locaux et venant de l’6tranger et Ai leur pratique a
l’int6rieur de la zone. I1 est aussi sp~cifi6 que toute personne aura le droit d’obtenir un
avis l6gal confidentiel, d’avoir acc s aux tribunaux, d’6tre repr6sent6e devant les tribu-
naux par les avocats de son choix et d’exercer des recours judiciaires appropri6s”.
Toute personne aura 6galement le droit de contester les actions de l’ex~cutif devant les
tribunauxn.
La Ddclaration conjointe prvoit aussi l’av~nement du chinois comme langue
officielle au niveau des textes 16gislatifs et de l’administration de la justice, bien
que l’anglais puisse aussi continuer d’6tre utilis6 en m~me temps que le chinois”.
Ceci n’a pas manqu6 de provoquer des hauts cris au sujet des complications en-
gendres par ce bilinguisme. Pourtant, bien que ces complications soient relles,
il n’y a IA rien que de tr~s naturel compte tenu du fait que la langue maternelle de
pros de 98% des justiciables de Hong-Kong est le chinois et que pros de la moitie
de ces derniers n’est pas bilingue”7. Le chinois est d’ailleurs la langue officielle de
78 Voir ibid.
7Voir ibid, ann. I, art. m, al. 2.
0 Voir ibid., ann. I, art. II, al. 3.
Voir ibid.
Voir ibid
‘>Voir ibid
Voir ibid, ann. I, art XIII.
‘ Voir ibid.
“Voir ibid, ann. I, art. I, infine.
Voir J. Karp, <
Eastern Economic Review (8juillet 1993) 18 A lap. 18. Voir aussi Klein, supra note 10 ,A lap. 270:
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
la R.P.C.”8. II est vrai cependant qu’on parle davantage le cantonais A Hong-Kong
que le mandarin, alors que c’est ce dernier qui a le statut de langue officielle en
R.P.C.9.
Enfin, la Diclaration conjointe met sur pied une &quipe sp6ciale pour aplanir les
difficult6s reli6es t sa mise en application et aider A accomplir les t~ches relies A la
transition, soit le Groupe de liaison conjoint Sino-Britannique [ci-aprbs Groupe de liai-
son]’. Ce demier a pour fonction d’6changer de l’information, d’effectuer des consul-
A newspaper story in 1853, said to reflect the consensus of public opinion of
the British, stated the case :
We have been, are, and always will be, the consistent opponents of
giving the administration of the law into Chinese hands, and we do it
on the strong belief we have, that from the Emperor on the throne to
the beggar on the dung-hill, there is not a Chinese who is not pre-
pared to lie …. [There is not one who is not prepared to be bribed.
There are no more corrupt people upon earth than the Chinese…
they must be governed by English laws, administered by English-
men.
The “English laws” were written only in English, even though the vast majority
of Hong Kong Chinese were not able to understand the language. The only
“official language” was English, and no member of the Legislative Council,
not even the Chinese members, were permitted to speak Chinese during a legis-
lative session. Chinese who may have wished to bring a suit in the monolingual
legal system were often unable to do so because there was generally no inter-
preter available in the courts, and all paperwork was done in English. When a
Chinese person was arrested, the arresting officers and station-house police of-
ten could not even inform him of the charges.
It was not until 1974 that the Official Languages Ordinance was passed which
declared both Engligh and Chinese to be official languages. Its enactment fol-
lowed years of student activity which pressured the colonial government to
recognize the Chinese language. [notes omises]
Voir dgalement Yuhong Zhao, <
Loy. L.A. Int’l & Comp. L.J 293.
88Voir Constitution de la R.P.C., supra note 60, art. 19.
8 La Constitution de la R.PC., ibid, affirme: <
juillet 1997) 133.
Voir Ddclaration conjointe, supra note 7, ann. II. La composition du Groupe de liaison est la sui-
vante : deux repr6sentants principaux, soit un nomm6 par la R.P.C. et rautre par la Grande-Bretagne,
et quatre autres repr6sentants pour chacun de ces deux pays. I1 est aussi pr6vu que chaque &tuipe
puisse 8tre aid6e par un groupe de soutien de vingt personnes. Voir Diclaration conjointe, ibid., ann.
II, art. 7.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
tations et de poursuivre la discussion afin de donner suite
la Ddclaration conjointe’.
I1 peut 6tablir des sous-comit6s sp6cialis6s pour l’assistert. I1 est cens6 poursuivre ses
travauxjusqu’au ljanvier 2000.
III. Les dispositions de la Loi fondamentale promulguae par la
R.P.C. relatives au systbine juridique
Tel que pr~vu h la Ddclaration conjointe”‘, la Loifondamentale a 6t6 promulgu~e
par I’A.P.N. le 4 avril 1990, apr~s cinq ans d’efforts et quelques consultations aupr~s de
la population de Hong-Kong5 .
La Loifondamentale 6tablit la Zone administrative sp6ciale de Hong-Kong7 et les
principes qui y sont 6nonc6s suivent 6troitement ceux de la Diclaration conjointe.
Certains passages de la Diclaration conjointe y ont meme 6t6 repris mot pour mot. La
politique dite ‘
administrative sp6ciale de Hong-Kong jouira d’une grande autonomie et aura un pou-
voir ex6cutif, 16gislatif etjudiciaire distinct7, alors que 1 article 5 pr6voit que le syst~me
et le mode de vie capitalistes y seront pr6serv6s durant une p6riode de 50 ans”.
9’Voir Diclaration conjointe, idid., ann. II, art. 3. Pour un survol descriptif du travail qu’a effectu6
le Groupe de liaison, voir B. Howlett (Information Services Department), Hong Kong 1996, Hong-
Kong, H. Myers (Government Printer at the Government Printing Department), 1996 aux pp. 40-43.
92 Voir Diclaration conjointe, ibid, ann. It, art. 11.
93Voir ibid, ann. II, art. 8.
‘ Voir ibid, art. 3(12).
9′ Conform6ment A l’article 31 de la Constitution de la R.RC., supra note 60 et par la Dicision de
l’AssembMe populaire nationale sur l’itablissement de la Zone administrative spdciale de Hong-
Kong, 3′ sess., 7’ A.P.N., 4 avril 1990. Une traduction anglaise est disponible sur l’Intemet
http:www.cityu.edu.hk/BasicLaw/d2.htm
(acc&M6 le 5 aoft 1997).
Aux fins de la r&laction de la Loifondamentale, I’A.P.N. a mis sur pied un Comit6 de r&laction
de la Loifondamentale [ci-apr s Comit6 de r&laction] et un Comit6 consultatif sur la r6daction de la
Loifondamentale [ci-aprZ~s Comit6 consultatif]. Vingt-trois des cinquante-huit membres du Comit6 de
r&laction venaient de Hong-Kong. Le Comit6 de r&laction et le Comit6 consultatif ont aussi chacun
crd des groupes de travail sp6cialis6s pour 6tudier certaines questions plus A fonds. Voir M.C. Davis,
Case W. Res. J. Int’l L. 127 t lap. 127. Cependant, aprs le Massacre de Tianan men le 4juin 1989,
la population de Hong-Kong a fait preuve d’une certaine apathie relativement au processus de rdac-
tion de Ia Loifondamentale et en octobre 1989, deux repr6sentants de Hong-Kong (dont le chef du
Parti d6mocratique de Hong-Kong, M. Martin Lee) ont dt6 expulss du Comit6 de r&laction A titre de
<
t cause de leur implication au sein du mouvement dfmocratique. Voir
B.EC. Hsu et P.W. Baker,
view (num&o special, juillet 1997) 30 et B. Gilley, Men Who Matter> Far Eastern Economic Re-
view (3 avril 1997) 20.
” Le pr6ambule de la Loifondamentale, ibid, souligne 6galement que l’tat a d~cid6 de ne pas
appliquer A Hong-Kong le syst~me et les politiques socialistes A la lumi~re de la politique dite
la p. 68). ttant
donn6 que la Zone administrative sp~ciale de Hong-Kong est d6sormais une r6gion de ]a R.P.C. et que
la Loifondamentale a 6t6 promulgue conform6ment A la Constitution de la R.P.C., supra note 60,
art. 31, nous pr6fdrons parler de Mini-Constitution et partageons l’opinion de M. le juge Mortimer A
l’gard du statut quasi-constitutionnel de la Loifondamentale. La d6cision de la Cour d’appel est dis-
cut6e plus en detail aux parties HILA et II.B, ci-dessous.
,0 Voir Loi Fondamentale, supra note 8, art. 159, al. 2. D’apris le Procureur g6n6ral de la Zone
administrative sp~ciale de Hong-Kong, Daniel Fung, I’A.N.P. n’aurait cependant pas pu amender la
Loi fondamentale avant le 1′ juillet 1997, puisque le Chef de l’ex~cutif ne dirigeait pas encore la
zone. Voir C. Parsons,
ley-Smith, The Basic Law and Hong Kong’s Future, supra note 6, 107 aux pp. 122 et 134-36.
‘ Voir Loi Fondamentale, supra note 8, art. 159, al. 3.
‘O3Voir ibiL, art. 159, al. 4.
“C, Selon la Constitution de la R.PC., le Comit6 permanent a le pouvoir d’interpr6ter Ia Constitution
et de superviser son application, supra note 60, art. 67(1), ainsi que le pouvoir d’interpr6ter les lois,
ibid, art. 67(4). I1 exerce 6galement une fonction de supervision sur ]a Cour supreme du peuple, ibid.,
art. 67(6), et a le pouvoir d’annuler les decisions des tribunaux inf6rieurs, ibid., art. 67(8).
‘0’ Voir D.R. Fung, The Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region of the Peo-
ple’s Republic of China: Problems of Interpretation
(1988) 37 I.C.L.Q. 701 aux pp. 702-06.
‘”‘ Voir ibid ; voir 6galement Hsu et Baker, supra note 95 aux pp. 313 et 320-21. Le prambule de
]a Constitution de la R.RC., supra note 160, precise d’ailleurs que le syst~me juridique de la R.P.C.
adhre au leadership du Parti communiste, doit etre guid6 par le marxisme-ldninisme et Ia pens6e de
Mao Tse-Tung, la dictature par le peuple et la voie socialiste.
” Voir Fung, The Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region of the People’s
Republic of China: Problems of Interpretation , supra note 105 aux pp. 702-03.
‘ Voir Constitution de la R.PC., supra note 60, art. 67(1) et 67(4).
Voir Berring, supra note 1 aux pp. 439-40:
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
557
l’interprter de fagon d6fmnitive et applicable dans tous les cas”‘. Les tribunaux appli-
quent la loi en faisant du cas par cas et leur interpr6tation n’est d~terminante que dans
le cas soumis, ce qui est aux antipodes de la doctrine du stare decisis sur laquelle est
fond~e la common law”‘.
L’id~e d’octroyer
un organe 16gislatif plut6t que judiciaire la responsabilit6
d’interpr~ter une l6gislation ayant un statut constitutionnel trouve cependant un 6cho
dans la tradition de droit civil de la France. En effet, en France, il n’appartient pas aux
tribunaux de determiner la validit6 constitutionnelle des lois. Ce r0le incombe plut6t h
un Conseil constitutionnel comprenant neuf membres (trois nomm6s par le President
de la R6publique, trois par le Pr6sident de ‘Assembl~e nationale et trois par le Pr6si-
dent du S6nat, pour une dur~e de neuf ans chacun), A qui les lois peuvent 8tre soumises
pour examen de leur validit6 constitutionnelle avant qu’elles soient promulgu6es” . La
R.P.C., qui a un syst~me juridique inspir6 de la tradition du droit civil, a apparemment
choisi d’adopter une solution similaire A celle de
la France relativement h
l’interpr6tation de la Loifondamentale”‘.
Par ailleurs, le pouvoir d’interpr6tation est conf6r6 i un organisme 16gislatif de la
R.P.C. et non de Hong-Kong”‘. Une certaine d6l6gation de ce pouvoir aux tribunaux de
la zone est cependant pr6vue dans la Loifondamentale : en effet, la Loifondamentale
precise que le Comit6 permanent autorise les tribunaux de la Zone administrative sp6-
ciale de Hong-Kong A interpr6ter les dispositions de la Loifondamentale en tranchant
les litiges qui leur sont soumis”‘. Cependant, s’il s’agit de dispositions concemant des
affaires relevant de la competence du gouvemement central de la R.P.C. ou concernant
la relation de ce demier avec la zone, les tribunaux doivent s’abstenir d’interpr&er les
dispositions concernes eux-memes et doivent plut6t, par l’interm6diaire de la Cour de
The common law system rests upon the judiciary’s independence. By judicial inde-
pendence, I refer to a judge’s ability to make a decision without reference to the execu-
tive authority’s desires. […]
This tradition finds no counterpart in two millennia of Chinese legal history. The tradi-
tional Chinese magistrate was a servant of the Emperor and could not operate outside
of the authority structure. Whatever forces blended to create the judge’s role in the
common law, they do not exist in the Chinese tradition. Furthermore, the judge’s role in
the common law did not take root in Communist China. Because the Communist Party
controls the decisions of the state and judges in the PRC must serve the state, Chinese
judges are never free from the Communist Party’s hold. [notes omises]
“‘ Voir Fung,
. Voiribid h lap. 704.
,’ Voir Martindale-Hubbell International Law Digest, New Providence (New Jersey), Martindale-
Hubbell, 1997 aux pp. FRA-4-5, Constitutionality of Laws>.
“‘ Encyclopddie de la science juridique de la Rpublique Populaire de Chine, Beijing, Maison
d’&lition de I’Encyclop&lie de la Chine, 1984 aux pp. 618-19, Review of Constitutionality>> (texte
en chinois avec titre bilingue chinois/anglais).
“Voir Loi Fondamentale, supra note 8, art. 158, al. 1.
” ,Voir ibid, art.158, al. 2 et 3.
558
MCGILL LAW JOURNAL /REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
demi~re instance 6tablie dans la zone, demander une interpr6tation de ces dispositions
au Comit6 permanent”. L’interpr6tation qui leur sera foumie par ce demier, apr~s con-
sultation avec le comit6 de I’A.P.N. charg6 de la Loifondamentale’7, devra ensuite 8tre
appliqude par tous les tribunaux. Elle n’aura pas cependant d’effet r6troactif et
n’invalidera pas les jugements antdrieurement prononc6s ; la stabilit6 du syst~me sera
donc pr6servde”‘. On peut s’interroger quant A savoir si la d616gation aux tribunaux de
la zone du pouvoir d’interprdter la Loifondamentale se veut permanente. De plus, en
principe, cette d616gation ne retire pas au Comit6 permanent le pouvoir de fournir sa
propre interpretation ; ce pouvoir n’est que partag6. II pourrait donc th6oriquement y
avoir des interpr6tations 6manant du Comit6 permanent et des tribunaux qui soient dif-
fdrentes les unes des autres A 1’6gard des questions qui ne rel~vent pas exclusivement
de la compdtence du Comit6 permanent. A cet 6gard, on peut s’interroger quant A sa-
voir si les interprdtations du Comit6 permanent auront automatiquement pr6sdance sur
celles des tribunaux ou non, compte tenu que cette prds6ance ne leur est pas spdcifi-
quement conf&de par la Loifondamentale relativement aux questions qui ne rel6vent
pas exclusivement du Comit6 permanent. Ceci d6pendra en partie de l’attitude que les
tribunaux adopteront A ‘6gard du Comit6 permanent.
Or, dans HKSAR c. Ma Wai-Kwan”‘, la Cour d’appel a conclu que les tribunaux
de la zone n’avaient pas juridiction pour remettre en question une d6cision de I’A.P.N.
ou du Comit permanent et v6rifier sa conformit6 avec la Loi fondamentale”. Bien
qu’il s’agisse d’un obiter, cette conclusion aura sans doute un certain poids et, .
moins que cette ddcision ne soit porte en appel devant la Cour d’appel de demi~re
instance et que cette derni~re n’adopte une attitude diffdrente, voilh qui t prime abord
semble circonscrire 6troitement le pouvoir d’interprdtation des tribunaux de la zone et
leur juridiction. Ce jugement semble augurer une 6re de d6fdrence judiciaire A l’6gard
de I’A.P.N. et du Comit6 permanent.
Cette d6cision n’a pas 6t6 sans provoquer des ractions tr~s n6gatives
t Hong-
Kong. Certains en ont tir6 la conclusion que les tribunaux n’auraient pas le pouvoir
d’intervenir si la Loifondamentale n’6tait pas respectde par le Comit6 permanent ou
16 Voir ibid., art. 158, al. 3.
7Voir ibid, art. 158, al. 4.
1
“8 Voir ibid, art.158, al. 3.
“9 Supra note 99.
2 Ainsi, M. lejuge en chef Chan affirme : <(I would accept the arguments put forward by Mr Fung,
SC, that regional courts have no jurisdiction to query the validity of any legislation or acts passed by
the sovereign>> (HKSAR c. Ma Wai-Kwan, ibid A lap. 23). 11 ajoute:
Such decisions and resolutions are the acts of the Sovereign and their validity is not
open to challenge by the regional courts. I am thus unable to accept Ms Li, SC’s ar-
gument that the regional courts can examine those decisions and resolutions to see if
they are consistent with the Basic Law or other policies. (ibid bt lap. 24)
Voir dgalement le jugement de M. lejuge Nazareth (ibid aux pp. 52-54 et 58) et celui de M. le juge
Mortimer (ibid aux pp. 83-84).
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
559
I’A.P.N.’2 . D’autres ont jug6 qu’il 6tait sage pour les tribunaux de se tenir loin des
questions h saveur plus politique en d6finissant 6troitement leurjuridiction”.
Par ailleurs, m~me dans les cas ofi aucune d6cision de I’A.P.N. ou du Comit6
permanent n’est en jeu, l’interpr6tation de la Loifondamentale pourrait r6server des
surprises. Des termes comme
pas n6cessairement attribuer la meme signification qu’en Occident’. La Loi fonda-
mentale, combinant un aspect international (elle refite la Diclaration conjointe)u,
national (c’est une loi adopt6e par la R.P.C.) et constitutionnel (elle joue le r6le de
Mini-Constitution pour Hong-Kong), son interpr6tation sera probablement tributaire
de sources et d’approches interpr6tatives diversifi6es.
12 Voir L. Choi et G. Ku,
Ghai est professeur de droit public A l’universit6 de Hong-Kong ; il est l’auteur d’un ouvrage intitul6
Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,
Hong-Kong, Hong Kong University Press, 1997, qui a dt6 cit6 par le juge en chef dans sa decision
(voir HKSAR c. Ma Wai-Kwan, ibid. A la p. 7). Voir aussi les opinions d’autres professeurs de renom
citis dans L. Choy, Self-imposed Limits Could Sacrifice Autonomy, Law Academic Warns>> South
China Morning Post (30juillet 1997) 6.
‘2 L. Choy, <,Political Judgments "Harm Courts">> South China Morning Post (30 juillet 1997) 7.
‘ A titre d’exemple, M. lejuge Nazareth a sugg&6 que ]a Constitution de la R.P.C., supra note 60,
peut servir A interpr6ter la Loifondamentale (voir HKSAR c. Ma Wai-Kwan, ibid A ]a p. 43). Rela-
tivement au terme
de l’article 30(1) de ]a Constitution de la R.RC., ibid Ainsi que l’explique Donna Deese Skeene, su-
pra note’1 Alap. 179 :
In 1951 China entered into an agreement with Tibet for the “peaceful liberation of Ti-
bet.” Under this agreement Tibet became a National Autonomous Region of the Peo-
ple’s Republic of China as provided for in article 30(1) of the Chinese Constitution.
This agreement, like the Joint Declaration, promised the people of Tibet the right to
regional autonomy. Yet, instead of enjoying the independence that they were promised,
the Tibetans have suffered oppression, violence, and poverty under Chinese rule.
However, differences do exist between the Hong Kong and Tibet situations. Tibet is
classified as a National Autonomous Region under article 30(1) of China’s Constitu-
tion, while Hong Kong is classified as a Special Administrative Region under article 31
of the Constitution. In addition, in Hong Kong’s case a third party, Britain, is involved
in the agreement. These distinctions, plus the fact that Hong Kong is a prosperous fi-
nancial and business center, may give China more reason to uphold Hong Kong’s
autonomy. [notes omises]
Quant A ‘expression
R.P.C., ibid., art. 60, voir supra note 109 et infra note 222-24 et texte correspondant.
24 La valeur de la Ddclaration conjointe comme outil d’interprdtation a t6 reconnue par M. le juge
en chef Chan (voir HKSAR c. Ma Wai-Kwan, ibid a la p. 11) ainsi que par M. le juge Mortimer (voir
ibid. A la p. 74).
1
560
MCGILL LAW JOURNAL! REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 42
B. Adoption des lois ant6rieurement en vigueur par la Zone admi-
nistrative sp6ciale de Hong-Kong
Outre sa Mini-Constitution, la Zone administrative sp~ciale de Hong-Kong se voit
6galement dot~e d’un ensemble de lois. A cet 6gard, tout comme la Declaration con-
jointe, la Loifondamentale indique A l’article 8 que les lois antrieurement en vigueur 4t
Hong-Kong, soit la common law, les r~gles d’&quit6, les ordonnances, la l6gislation
subordonn~e et le droit coutumier, seront maintenues, A l’exception de celles contreve-
nant A la Loi fondamentale'”. L’article 160 de cette demire precise que, lors de
1’6tablissement de la Zone administrative sp6ciale de Hong-Kong le 1′ juillet 1997, les
anciennes lois seront adopt6s comme lois de la nouvelle zone.
C’est cet article qui 6tait au centre du d~bat dans l’affaire HKSAR c. Ma Wai-
Kwan’2″. La question posse A la Cour d’appel 6tait la suivante : l’article 160 de la Loi
fondamentale constituait-il une adoption automatique des lois ant&ieurement en vi-
gueur A Hong-Kong, ou pr~voyait-il plut6t qu’un acte formel d’adoption par I’A.P.N.
et/ou le Conseil 16gislatif de Hong-Kong 6tait requis pour int~grer ces lois au syst~me
juridique post-r6unification'” ? Cette question a 6t6 soulev6e, dans le cadre d’un pro-
c~s pour corruption, par les procureurs de la d6fense. Ces demiers ont allgu6 que les
infractions de common law dont leurs clients avaient 6t6 accuses en 1995 n’existaient
plus depuis le l’juillet 1997, puisqu’aucun acte formel d’adoption n’avait validement
int6gr6 la common law au syst~me juridique post-reunification. La question, r6f6r6e
d’urgence A la Cour d’appel, concernait donc rien de moins que la survie de la coin-
mon law t Hong-Kong.
L’affaire faillit ne pas 6tre entendue lorsque l’Aide juridique refusa de continuer h
financer les procureurs de la d6fense ; cependant, la majorit6 d’entre eux choisirent de
pr6senter quand m~me des soumissions A la Cour. Trois tenors juridiques, qui assis-
taient A 1’audience, quitt~rent la galerie des spectateurs et offrirent de diriger gratuite-
ment la d6fense lors de l’audition, qui efit lieu l’apr~s-midi meme’28 . La position de la
.. Sur ]a signification du mot doio, les commentaires faits prdc~demment, voir supra note 61,
‘art. 8 de la Loifondamentale, ibid., fournit la mame
s’appliquent ici mutatis mutandi. D’ailleurs,
6num6ration non-exhaustive de sources normatives que celle faite dans ]a Ddclaration conjointe, su-
pra note 7, ann. I, art. II, al. 1. L’article 160 de la Loifondamentale precise aussi que les documents,
les certificats, les contrats et les droits et obligations qui 6taient valables suivant les anciennes lois
demeureront valables et seront reconnus et proteges, A condition qu’ils ne contreviennent pas , la Loi
fondamentale. Ce point n’6tait pas abord6 dans la Diclaration conjointe et est quelque peu inquitant
puisqu’il risque d’affecter r6troactivement la stabilit6 des relations juridiques entre les parties.
1 Supra note 99.
“2 Voir ibid A Ia p. 4 (M. le juge en chef Chan). Voir aussi les jugements de M. le juge Nazareth
(ibid lap. 40) et de M. lejuge Mortimer (ibid A lap. 65).
1’ Voir C. Parsons,
Les procureurs de ]a d6fense 6taient Me K. Egan, Me D. Tang et Me J.P. Chandler. Ils ont dt6 rejoints
par Me G. Li, S.C. (ancienne pr6sidente du Hong Kong Bar Council), Me M. Ng (ancienne d6putde
du dernier Conseil l6gislatif de ]a colonie repr6sentant ]a profession juridique) et Me R Harris (avocat
sp.cialiste des droits de ]a personne), qui ont dirig6 gratuitement ]a d6fense. La Zone administrative
sp6ciale de Hong-Kong 6tait repr6sent~e par le Procureur g6n~ral, D. Fung, et par Me A.A. Bruce,
S.C. et Me A. Wan.
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
d6fense 6tait que toutes les lois en vigueur avant la r6unification avaient 6t6 invalid6es
A minuit le 30 juin 1997, 1’exception de celles ayant 6t6 sp6cifiquement r6adopt6es.
Cette position a finalement 6t6 rejet6e par la Cour d’appel. Cependant, ce sc6nario
avait 6t6 envisag6 par certains auteurs avant la r6unification’29.
Un processus d’identification des lois existantes aux fins de leur r6adoption avait
d’ailleurs 6t6 entam6, vers la fin de l’ann6e 1983, par le Groupe de liaison, mais, quel-
ques mois avant la r6unification, ce processus accusait un certain retard. Plusieurs rai-
sons ont 6t6 avanc6es pour ‘expliquer : d’une part, la compilation requise 6tait impor-
tante. II fallait en effet examiner tout ce qui 6tait susceptible de constituer une loi ant6-
rieurement en vigueur A Hong-Kong suivant les termes de la Loifondamentale, c’est-t-
dire la common law (et done la jurisprudence), les r~gles d’6quit6, les ordonnances, la
l6gislation subordonn6e et le droit coutumier'”. D’autre part, il y avait parfois des di-
vergences d’opinion quant aux lois devant &re considd6res comme ayant 6t6 ant6rieu-
rement en vigueur Hong-Kong. Au sein du Groupe de liaison, chaque proposition de
l’6quipe de la Grande-Bretagne faisait l’objet d’une analyse minutieuse de l’quipe de
la R.P.C., le tout 6tant sujet aux commentaires des autorit6s chinoises concern6es, entre
autres dans des champs d’activit6s sp6cialis6s tels l’aviation ou le transport de mar-
chandises. De longues discussions et n6gociations ont eu lieu relativement certaines
lois particuli~rement d6licates’31 .
Outre les probl~mes reli6s
l’identification des lois et A leur adoption, il fallait
6galement modifier les lois le cas 6ch6ant pour les rendre conformes au niveau subs-
la Loi fondamentale et effectuer les ajustements de terminologie appropri6es.
tantif
Plus de 630 ordonnances du Hong Kong Statute Book et plus de 1100 textes de 16gisla-
tion subordonn6e avaient ainsi besoin d’8tre adapt6s'”2. Au niveau de la terminologie, il
s’agissait d’61iminer certains mots dot6s d’une couleur coloniale ou royale et
d’apporter certaines pr6cisions. Remplacer GouvemeuD par
” Par exemple, le Official Secrets Act (R.-U.), 1989, c. 6. Voir aussi <1995-1997 Round-Up >, lettre
de M. Ng, A titre de d6put6 si6geant au Legco, aux membres de la profession l6gale qu’elle reprsen-
tait, 30 juin 1997, Hong-Kong 6 lap. 5.
.. Voir A. Linning et G. Halford, <
On peut 6galement se demander queUe est la date charni~re quant a l’int6gration
des lois au syst~me juridique post-runification. L’expression : lois ant&ieurement
” Voir ibid. aux pp. 14 (M. le juge en chef Chan), 45 (M. le juge Nazareth), 70 et 75 (M. le juge
Mortimer). La Cour a insist6 sur le fait que l’Ordonnance sur l’application de la loi anglaise (1966)
avait succ&16 A d’autres ordonnances plus anciennes ; voir supra note 33.
4 Voir ibid A Ia p. 14 (M. lejuge en chef Chan).
‘4
1 Voir ibid aux pp. 13-14 (M. lejuge en chef Chan) et 42 (M. lejuge Nazareth).
4
1 Voir ibid A la p. 11.
‘” Ibid
la p. 75.
564
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 42
en vigueur A Hong-Kong>>
rrfere-t-elle aux lois en vigueur jusqu’A minuit le 30 juin
1997,
celles qui existaient au moment oti la Loifondamentale a 6t6 promulgu~e en
1990, ou faut-il plut6t prendre comme point de r6f&ence la date oti le gouvemement
chinois et le gouvemement britannique se sont entendus, c’est-h-dire le jour de ]a si-
gnature de la D~claration conjointe en 1984′” ? Dans un article paru au d6but de 1997
dans un journal pro-chinois, le journal Dagong, qui a pour titre Une attitude de tole-
rance face au problme A l’6gard des anciennes lois de Hong-Kong>>'”, l’auteur affirme
qu’il s’agit uniquement des lois en vigueur au moment de la signature de la Diclara-
tion conjointe et que toutes les modifications’ 8 et les nouvelles lois’ 9 adopt6es apr6s la
Declaration conjointe sont exclues”0 .
La Cour d’appel a plut6t adopt6 la position que le seul point de depart possible
6tait le 30juin 1997″‘. Elle a donc unanimement conclu qu’en vertu de l’article 160 de
la Loifondamentale, toutes les lois en vigueur A Hong-Kong h minuit le 30 juin 1997
qui n’avaient pas 6t6 sprcifiquement invalidres par la decision du Comit6 permanent
ont automatiquement 6t6 intrgres au syst~me juridique post-runification 152. La Cour
a 6galement confirm6 que la structure judiciaire de Hong-Kong 6tait demeur~e en
place et que les procdures civiles et criminelles devraient suivre leur cour”.
‘ Loifondamentale, supra note 8, ait 160 [traduction des auteurs]. Voir HKSAR c. Ma Wai-Kwan,
ibid aux pp. 15 (M. lejuge en chef Chan) et 45 (M. lejuge Nazareth).
‘4 Voir Ibid.
“7 (5 frvrier 1997) [traduction des auteurs].
Selon l’article paru dans lejoumal Dagong, ibid., elles sont au nombre de 1826.
, Selon l’article paru dans lejournal Dagong, ibid., elles sont au nombre de 289.
” La question est d’importance puisque, depuis la Ddclaration conjointe, il y a eu adoption d’une
Charte des droits (Hong Kong Bill of Rights Ordinance (Cap. 383)) et abrogation de certaines lois qui
permettaient de restreindre les droits civils tels que ]a legislation sur les mesures d’urgence, la cen-
sure, etc. A cet 6gard, voir McDermott, supra note 6 A la p. 271 :
The PRC may argue, with much force, that it is only obligated to preserve laws that
were in place in Hong Kong in 1984, not laws Great Britain magnanimously approved
after it agreed to relinquish control of Hong Kong. The PRC’s position, according to
Foreign Ministry spokesman Shen Guofang, is that the enactment of the Hong Kong
Bill of Rights and the repeal of the colonial laws “violated the principles agreed by
China and Britain that laws in Hong Kong should remain basically unchanged and im-
portant issues during the transitional period should be settled through bilateral consul-
tations.
Pour une critique de la mise en oeuvre de la Charte des droits et un survol des reactions chinoises,
voir L. do Rosario, No Watchdog: Government Drags Its Feet on Human-Rights Body Far Eastern
Economic Review (7 juillet 1994) 26 ; S. Holberton, <
“‘ Voir HKSAR c. Ma Wai-Kwan, supra note 99 aux pp. 15 (M. le juge en chef Chan) et 45 (M. le
juge Nazareth).
“‘ Voir ibid. aux pp. 17 (M. lejuge en chef Chan), 45 (M. le juge Nazareth) et 75 (M. lejuge Mor-
timer).
“‘ Voir ibid aux pp. 16-17 (M. lejuge en chef Chan), 46-47 (M. le juge Nazareth) et 77-78 (M. le
juge Mortimer).
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
k ce stade, la Cour d’appel aurait pu s’arr&er, puisqu’elle avait effectivement
tranch6 la question qui lui 6tait soumise 54. Elle a n6anmoins choisi de disposer des
autres arguments de la d6fense. Supposant donc que l’adoption des lois ant6ieure-
ment en vigueur n’avait pas eu lieu automatiquement et qu’un acte formel d’adoption
6tait requis, la Cour s’est demand6 si la Hong Kong Reunification Ordinance’ pro-
mulgu6e le 1″ juillet 1997 par le Conseil 16gislatif provisoire constituait un acte
d’adoption valide. Le texte de l’ordonnance 6tait tr~s clair et la question 6tait plut6t de
d6terminer si l’organe ayant ainsi l6gifr6, soit le Conseil l6gislatif provisoire, 6tait
competent pour ce faire.
Tel que conc6d6 par le Procureur g6n6ral devant la Cour d’appel, la Loifonda-
mentale ne pr6voyait pas la formation d’un Conseil 16gislatif provisoire”‘. Au con-
traire, lorsqu’elle a 6t promulgu6e, I’A.P.N. a simultan6ment rendu une d6cision sur
le corps 16gislatif de la Zone administrative sp6ciale de Hong-Kong, qui pr6cisait les
modalit6s de sa formation et pr6voyait que certains membres du demier Conseil lMgis-
latif colonial seraient invit6s A y si6ger si ils remplissaient certains crit~res ‘”. Ce que
I’A.P.N. n’avait pas pr6vu, c’est la R6forme 6lectorale de 1995 et les changements
qu’elle a entrain6 sur la composition du Conseil 16gislatif de Hong-Kong.
La R.P.C. a toujours mis en doute la validit6 de Legco, le demier Conseil 16gislatif
de la colonie, parce que le Gouvemeur britannique, Chris Patten, avait d6mocratis6 le
processus de se1ection de ses membres, comme nous ‘avons vu pr6cdemment’. De
plus, les 61ections du 17 septembre 1995 se sont sold6es par la d6faite des candidats
pro-Beijing et la victoire du parti pro-d6mocratie dirig6 par M. Martin Lee'”.
Les cons6quences de l’opposition de la R.P.C. Legco sont doubles. D’une part,
plusieurs lois adopt6es par cette derni&e ont 6 remises en question apr~s la r6unifi-
“4 Voir ibid. aux pp. 17 (M. le juge en chef Chan) et 48-49 (M. le juge Nazareth). Voir aussi, pour
une critique de la d6ecision de la Cour d’appel et en particulier de ses nombreux obiter Ghai,
,5 Pour une discussion de cette ordonnance, voir HKSAR c. Ma Wai-Kwan, ibid. aux pp. 17-21.
’16 Voir ibid. aux pp. 35 (M. le juge en chef Chan), 57 (M. le juge Nazareth) et 87 (M. le juge Mor-
timer).
… Voir Ddcision de l’Assemblie populaire nationale sur la mdthode deformation du premier gou-
vernement et du premier Conseil lIgislatif de la Zone administrative spiciale de Hong-Kong, 3′ sess.,
7′ A.P.N., 4 avril 1990. Une traduction anglaise de cette d6cision est disponible sur l’Intemet :
le 5 aoflt 1997) ; HKSAR c. Ma Wai-Kwan, ibid.
http:llwww.cityu.edu.hktbasiclaw/d3.htm
aux pp. 25-26 (M. lejuge en chef Chan), 56 (M. lejuge Nazareth) et 78-79 (M. lejuge Mortimer).
(acc&6
” Voir supra notes 19-31 et texte correspondant. Voir aussi Deese Skeen, supra note 1 A la p. 187;
C. Sampson, <(China Sets Flavour of Lame Duck Election>> The [Toronto] Globe and Mail (15 sep-
tembre 1995) All ; S. Holberton, Patten Urges China to Keep Legco>> Financial Times (13 septem-
bre 1995) 4 ; voir aussi HKSAR c. Ma Wai-Kwan, ibid. A lap. 79 (M. le juge Mortimer) :
“‘ Voir C. Sampson,
Choy, <
‘ Soit le Comit6 pr6paratoire constitu6 par la Dicision de I’Assemblde populaire nationale sur la
mithode deformation du premier gouvernement et du premier Conseil legislatif de la Zone adminis-
trative spiciale de Hong-Kong, supra note 157. Suite A l’introduction du projet de loi relatif i la R-
forme 61ectorale de 1995, supra note 19, le Comit6 pr6paratoire s’est vu confier, par une decision du
Comit6 permanent en date du 31 aoflt 1994, Ia responsabilit6 d’dtablir le premier Conseil 1gislatif de
]a zone. Le Comit6 prdparatoire a d6cid6, le 24 mars 1996, de former le Conseil 16gislatif provisoire et
a alors sp6cifi6 qu’il agirait t titre de corps 16gislatif de la zone jusqu’A ce qu’un premier Conseil 16-
gislatif soit r6gulirement constitu6 au plus tard le 30 juin 1998. II a precis6 certain d6tails dans une
d6cision en date du 5 octobre 1996 et dans une autre ddcision en date du 1″ f6vier 1997. Le Comitd
prparatoire a ensuite fait rapport A ‘A.P.N. et son rapport a dt6 approuv6 par la 5′ sess., 8’ A.P.N., 14
mars 1997. Voir HKSAR c. Ma Wai-Kwan, supra note 99 t la p. 78 et s. (M. lejuge Mortimer).
‘6 Voir McDermott, supra note 6 A lap. 283.
.6. Selon certains auteurs, la crdation de ce Conseil 16gislatif provisoire constituait une violation de
la Diclaration conjointe. Voir D. Lee,
la p. 178 ; voir aussi Galloway, supra note 129 t lap. 43 ; McDermott, supra note 6 A lap. 283. k ce
sujet, le Gouvernement britannique a affirm6 dans un communiqu6 officiel dat6 du 16 avril 1997:
The Minister at the Chinese Embassy, Mr Wang Qiliang, was called to the Foreign Of-
fice on 16 April and told of the British Government’s deep concern that the provisional
legislature was seeking to operate in parallel with the Legislative Council by reportedly
giving first and second readings to a bill on public holidays.
There is only one constitutional legislature with the power to legislate in Hong Kong
and that is the existing Legislative Council. Any laws resulting from activity under-
taken by the provisional legislature before 1 July would be vulnerable to legal chal-
lenge and undermine our efforts to achieve a smooth and successful transition for Hong
Kong.
Foreign and Commonwealth Office, FCO Daily Bulletin, <
avril 1997), disponible sur l’internet : http’//www.fco.gov.uklcuffent/1997/apr/l6bulletin.txt (acc~d6
le 23juillet 1997).
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
indiqu6 qu’il songeait
avant qu’un tel appel ait 6t6 entendu”.
en appeler de cette d6cision, mais la r6unification a eu lieu
C’est donc plut6t dans le cadre de l’affaire HKSAR c. Ma Wai-Kwan que la ques-
tion de la 16galit6 du Conseil l6gislatif provisoire s’est retrouv6e devant la Cour d’appel
de Hong-Kong'”. Cette demire a conclu que le Conseil 6gislatif provisoire avait 6t6
validement constitu6&, en prenant, tel que pr6c6demment discut6, une approche res-
trictive quant
l’6tendue de sa propre comp6tence et de ses pouvoirs d’interpr6tation
et en refusant de remettre en question les d6cisions de I’A.P.N., du Comit6 permanent
et du Comit6 pr6paratoire a cet 6gard6 7. La Cour a aussi conclu que le Conseil 6gis-
latif provisoire avait validement exerce sa competence en pr6servant les lois ant6rieu-
rement en vigueur A Hong-Kong par la Hong-Kong Reunification Ordinance’68. Selon
la Cour, ceci n’6tait cependant pas n6cessaire, puisque ces lois avaient 6t6 automati-
quement int6gr6es au systime juridique post-r6unification par l’effet de l’article 160
de la Loifondamentale.
C. L’exercice du pouvoir I6gislatif dans la Zone administrative spd-
ciale de Hong-Kong
Les lois int6gr6es au syst~me juridique de la Zone administrative spdciale de
Hong-Kong sont sujettes aux amendements que pourra choisir d’effectuer le corps 16-
gislatif de la zone’. Le Conseil 16gislatif provisoire agira h ce titre jusqu’A ce que le
premier corps lgislatif de la zone soit form6, au plus tard le 30 juin 1998′”‘.
Tel que prdvu dans la Ddclaration conjointe, le corps 16gislatif de la Zone adminis-
trative sp6ciale de Hong-Kong est investi du pouvoir de 16gif6rer pour la zone’. I1 doit
cependant aviser le Comit6 permanent de I’A.P.N. des lois qu’il 6Iicte mais ceci
n’affecte pas leur mise en vigueur'”. Cependant, si le Comit permanent considre,
apr s avoir consult6 le comit6 de I’A.PN. charg6 de la Loi fondamentale, qu’une loi
61aborge par le corps 16gislatif de la zone n’est pas conforme aux dispositions de la Loi
fondamentale concemant les affaires relevant de la responsabilit6 des autorit6s centra-
les ou leur relation avec la zone, le Comit6 permanent ne pourra pas corriger la loi con-
“AVoir A ce sujet, C. Buddle et C. Yeung, <
nent puisse declarer, h cause de troubles, un 6tat de guerre ou d’urgence dans la Zone
administrative sp6ciale de Hong-Kong et y appliquer alors d’autres lois nationales. Au
niveau strictement 16gal, on peut donc ergoter sur ce qui d6passe les limites de
l’autonomie de la zone ou constitue une affaire relevant du gouvemement central en
touchant
ces ques-
tions n’est pas juridique mais bien politique puisque le syst~me juridique tel que struc-
tur6 dans la Loifondamentale pr6voit, comme nous l’avons d6j vu, que le demier mot
au niveau de l’interpr6tation de la Loifondamentale appartienne non pas aux tribunaux
mais bien h un organe 16gislatif, le Comit6 permanent.
sa relation avec la zone, mais pratiquement parlant, la r6ponse
“‘ Voir ibid, art. 17, al. 3.
‘ 4 Voir ibid
“Les six lois qui apparaissent actuellement A l’ann. IIT de la Loifondamentale, ibid., sont les sui-
vantes : 1. Resolution on the Capital, Calendar, National Anthem and National Flag of the People’s
Republic of China> ; 2.
“6Ibid, art. 18, al. 3.
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
I1 est aussi int~ressant de noter le syst~me plut6t imaginatif de freins et de contre-
poids instaur6 par les articles 48, 49 et 52 de la Loi fondamentale. Ceux-ci pr6voient
qu’un projet de loi adopt6 par le corps l6gislatif de Hong-Kong doit, pour entrer en vi-
gueur, 6tre promulgu6 par le Chef de l’ex~cutif. Ce demier peut, s’il considre que le
projet concem6 n’est pas compatible avec les int&r ts d’ensemble de la zone, le ren-
voyer au corps l6gislatif pour qu’il l’examine A nouveau. Si le corps 16gislatif adopte A
nouveau le projet original par une majorit6 de plus des deux tiers de ses membres, le
Chef de l’ex6cutif doit le promulguer ou n6gocier un accord avec le corps 16gislatif, A
d6faut de quoi, il devra (apr~s consultation avec le comit6 ex6cutif qui l’assiste”), dis-
soudre ce dernier. II ne peut exercer cette prdrogative qu’une fois pendant son mandat.
De plus, si le nouveau corps l~gislatif constitu6 apr~s une dissolution ordonn e par
le Chef de l’ex~cutif adopte encore A une majorit6 des deux tiers de tous les membres
le projet original, le Chef de l’ex~cutif doit le signer ou d~missionner. L’article 73 de la
Loifondamentale pr6voit aussi la possibilit6 que le corps 16gislatif, par motion d’un
quart seulement de ses membres, accuse le Chef de l’ex~cutif de violation de la loi ou
de manquement
son devoir. Si suite t une telle accusation, le Chef de l’ex6cutif re-
fuse de d~missionner, il peut y avoir enquete et par apr s, une motion peut 8tre d6pos~e
auprs du gouvernement central de la R.P.C. qui prendra une decision et pourra d~met-
tre le Chef de l’ex&cutif de ses fonctions.
Au niveau des travaux 16gislatifs ordinaires, l’article 74 de la Loi fondamentale
indique que les projets de loi qui ne concement pas les d~penses publiques, la structure
politique ou le fonctionnement du gouvemement peuvent &re introduits individuelle-
ment ou conjointement par les membres du corps lgislatif, mais que l’accord 6crit du
Chef de l’ex~cutif est n~cessaire pour ceux qui concement les politiques du gouveme-
ment.
L’article 77 reprend le principe d6jA 6nonc6 dans la Declaration conjointe, que les
membres du corps l6gislatif sont A l’abri de toute action en justice en ce qui conceme
les interventions qu’ils jugeront bon de faire lors des r6unions du corps 16gislatif.
L’article 78 indique qu’ils ne peuvent 8tre arretfs lorsqu’ils participent ou se rendent t
une reunion du corps lgislatif.
D. La structure judiciaire dans la Zone administrative spdciale de
Hong-Kong
Au niveau de la structure judiciaire de la Zone administrative sp6ciale de Hong-
Kong, tel que pr6vu A la Doclaration conjointe, l’article 80 de la Loi fondamentale
confirme que ce sont les tribunaux de la zone qui y exerceront le pouvoir judiciaire’78 .
La structure en place est maintenue,
l’exception des changements entrains par
“Voir
ibid, art. 59-64, sur les autorit6s ex6cutives.
Voir Ddclaration conjointe, supra note 7, art. 3(3) et ann. I, art. III, al. 2.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 42
l’6tablissement d’une Cour de demire instance'”. Suite A l’adoption de la Loifonda-
mentale, le Conseil 16gislatif de Hong-Kong a adopt6 une loi cr6ant la Cour d’appel de
demi~re instance, qui 6labore sur son r6le et sa composition”. I est possible, en cas de
besoin, de recruter des juges d’autres juridictions pour y singer”‘.
Les tribunaux de la zone doivent juger les affaires qui leur sont soumises confor-
m6ment aux lois qui y sont en vigueur ; ils peuvent cependant s’inspirer des prec6dents
d’autres juridictions”. L’article 85 de la Loifondamentale rit~re le principe 6nonce
dans la Diclaration conjointe'”
‘effet que les tribunaux de la Zone administrative
sp6ciale de Hong-Kong exercent leur pouvoir judiciaire de fagon ind6pendante” et
sont A l’abri’de toute interference, de m~me que de toute action en justice en ce qui a
trait
l’accomplissement de leurs fonctions judiciaires.
Les dispositions de la Loi fondamentale relatives h la nomination des juges et A
leur d6motion sont, de fagon g6n6ale, similaires
celles de la Diclaration conjointe,
d6j discut6es”. On y ajoute h ‘article 89 que la question de la d6motion du premier
juge de la cour de derni~re instance ne peut 8tre examinee que pour incapacit6 de
remplir ses fonctions ou mauvaise conduite, par un tribunal nomm6 par le Chef de
l’ex6cutif et compos6 de plus de cinq juges locaux.
Les dispositions de la Loifondamentale relatives auxjuristes sont aussi sinillaires A
celles de la Diclaration conjointe”, de m~me que celles relatives aux droits des gens
d’8tre repr6sent6s par avocats et d’avoir acc s aux tribunaux’.
“” Voir Loifondamentale, supra note 8, art. 81-82. Voir aussi Tan, supra note 48. Tel que mentionn6
prcdxemment, la Cour d’appel a confirm6 dans HKSAR c. Ma Wai-Kwan que la structure judiciaire
de la zone avait 6t6 pr~serv6e, voir supra note 153.
. Voir Court of Final Appeal Ordinance (Cap. 484), 35 I.L.M. 207 [ci-aprbs Ordonnance de la
C.D.L]. Le r61e de la Cour d’appel de demi~re instance a suscit6 des analyses passionn~es car certains
la peroivent comme le dewier bastion des droits et libert~s A Hong-Kong. Voir entre autres Courting
Disaster Britain and China Agree on Court of Not-Quite-Final Appeal> Far Eastern Economic Review
(22 juin 1995) 5 ; Lee, supra note 163 A lap. 180 ; L. do Rosario, A Court Too Far Far Eastern Eco-
nomic Review (22juin 1995) 20 ; pour l’identification des juges si6geant A Ia Cour de demi~re instance,
voir H. May Sin-Mi et P. Young, Continuity in Choice of Top Appeal Judges>> South China Morning
http’J/www.hongkong97.com.hk/news/ArchiveAricle
Post
19970622223505506.html (acc6d6 le 25 juillet 1997) ; P Young et C. Buddle, Risk of Bias Forces
reproduit A http:ll
Judges
www.hongkong97.com.hk/news/ArchiveArticle9970622233838975.htl
le 25 juillet 1997);
H. May Sin-Mi, New Jobs for Top Judges>> South China Morning Post (14 juin 1997).
to Sit Out>> South China Morning Post (13
juin 1997),
1997),
reproduit
(13
juin
(acc&1W
t
“‘ Voir Loifondamentale, supra note 8, art. 82.
“>Voir Loifondamentale, ibid, art. 84. Voir aussi Fung, Foundation for the Survival of the Rule of
Law>>, supra note 40 aux pp. 285-87.
“>VoirDiclaration conjointe, supra note 7, art. 3(3) et ann. I, art. Ell, al. 2.
’84Voir toutefois les remarques sur la signification de 1’expression ind~pendance judiciaire>> faites
infra note 222-24 et texte correspondant.
“>Voir Diclaration conjointe, supra note 7, ann. I, art. I.
“>Voir Loifondamentale, supra note 8, art. 94 et Diaration conjointe, ibid, ann. I, art. I, al. 6.
“>VoirLoifondamentale, ibid. art. 35 et Ddclaration conjointe, ibid., ann. I, art. XIII, a]. 2. Avant la
rdunification, les membres de la profession juridique A Hong-Kong jouissaient d’un haut degr6
19971
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
E. Les traitds et autres instruments internationaux
Au niveau des affaires intemationales, l’article 13 de la Loifondamentale pr6voit
que le gouvemement central est charg6 des affaires 6trang~res relatives h la Zone ad-
ministrative sp6ciale de Hong-Kong'”.
Le sort des centaines de trait6s intemationaux dont Hong-Kong a b6n6fici6 dans le
pass6 a suscit6 des interrogations'”. II existe approximativement 200 trait6s sign6s par
la Grande-Bretagne dont Hong-Kong a b6n6fici6 en tant que colonie sans en 8tre elle-
m~me signataire. La R.P.C. a sign6 environ 40% d’entre eux ‘ . I1 existe aussi quelques
autres instruments intemationaux qui lient Hong-Kong directement'”. La position de la
R.P.C.
l’6gard des trait6s et autres instruments intemationaux se r6sume comme suit:
premiheement, les affaires 6trang~res de Hong-Kong rel~vent principalement de la
comp6tence de la R.P.C.,
titre d’ttat souverain’ . La R.P.C. v6rifiera donc les trait6s
internationaux qui lient Hong-Kong afin de s’assurer qu’ils ne sont pas susceptibles de
porter atteinte son statut d’ttat souverain. Par cons6quent, les trait6s impliquant Tai-
wan comme signataire'”, les clauses accompagn6es de conditions et de r6serves com-
promettant possiblement la souverainet6 et la dignit6 de la R.P.C. et les clauses impli-
quant Hong-Kong h titre de colonie sont sujettes h modification ou h annulation.
toutefois que certaines restrictions aient r cemment 6t6
d’ind6pendance ; on y retrouvait 6galement beaucoup de juristes form6s h l’tranger, notamment en
Angleterre. I1 semble
impos6es a
l’ind6pendance des juristes qui pratiquent en RP.C. Voir McDermott, supra note 6 aux pp. 281-82. II
y a donc lieu de se demander si ce ph6nombne aura des rdpercussions A Hong-Kong. Certaines lois af-
fectant plus particuli~rement la profession 16gale ont 6galement fait l’objet de d6bats A Hong-Kong.
Voir a cet 6gard Ng, 1995-1997 Round-up>, supra note 131 A la p. 5.
‘” Cependant, d’autres dispositions de la Loifondamentale stipulent aussi que la zone peut, via des
consultations et conformdment A la loi, maintenir ses relations juridiques avec les organes judiciaires
des autres r6gions de la R.P.C. et qu’avec l’assistance ou l’autorisation du gouvernement central, elle
peut m~me faire des arrangements avec des pays 6trangers en matihre d’assistance juridique r6cipro-
que. Voir Loi Fondamentale, ibid, art. 95-96. De manire g6ndrale, voir Mushkat, supra note 70.
“9 Voir L. Krakinowski, <
la p. 90, n. 53. Pour une 6num6ration des organisations intemationales et des traitds auxquels la zone
continue d’etre partie, voir Hong Kong 1996, supra note 91 aux pp. 41-42.
‘”Voir supra note 134.
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
573
rangs d’autres pays qui ont un syst~me juridique bilingue : le Canada, la Malaisie,
Chypre, etc.’ 8.
Ce passage au bilinguisme officiel marque le point culminant d’une lente 6volution
historique'”. La traduction en chinois des textes de loi et dans certains cas, de la juris-
prudence, est un travail de longue haleine. Hong-Kong et la R.P.C. n’ont donc pas at-
tendu au l7juillet 1997 pour s’y atteler. Une &quipe de quarante-trois scribes du ddpar-
tement de lajustice de Hong-Kong, dirigde par Tony Yen, le r6dacteur en chef 16gislatif
de la colonie, et une 6quipe de la R.P.C. se sont mobilisdes pour traduire en chinois les
centaines de lois qui existaient en langue anglaise .
La Official Languages Ordinance (1974)”‘ a 6t6 amend6e d~s le 5 juillet 1995 pour
permettre que la langue chinoise soit utilis6e devant tous les tribunaux de Hong-Kong.
Depuis le lVjuillet 1997, rutilisation de la langue chinoise est officiellement g6ndrali-
s~e non seulement devant les tribunaux mais aussi dans tout le syst~me juridique.
Cette application immMiate du bilinguisme dans le syst~me juridique de Hong-Kong
engendre des difficult~s significatives pour le maintien d’un syst~me juridique bas6
principalement sur la loi anglaise, mais ces difficult~s ddcoulent elles-memes en partie
du fait que la Grande-Bretagne a permis que subsiste pendant plus d’un si&cle un sys-
t~me presque compltement unilingue anglais alors que plus de 98 % des justiciables
6taient Chinois.
L’introduction de la politique bilingue dans la pratique de la justice met les juges,
les avocats et les employds du secteur de la justice qui ont 6t6 form6s depuis le d6but
de leur carri~re dans la langue anglaise, face, tout i coup au ddfi de pratiquer leur pro-
fession en chinois. Plus de 53% des juges et de 29% des procureurs de la Couronne
(incluant les dix procureurs ayant le plus d’anciennet6) ne sont pas chinoisGl. M~me
ceux qui le sont disent qu’il sera difficile pour eux de plaider ou de pr6sider en chinois
“‘ C. Hunter et C. Galloway, <
Practice (mars 1997) 51 h lap. 51.
’99 Voir Zhao, supra note 87:
” Ces efforts parallIes ont ‘avantage de permettre une double vgrification et d’augmenter poten-
tiellement la qualit6 de la traduction, mais peuvent aussi aboutir A des versions diff6rentes A cause
d’6carts juridiques, sociaux et culturels et ainsi cr6er des probl6mes. De plus, la traduction en chinois
des textes de loi et de la jurisprudence pose des problmes particuliers. D’une part, la languejuridique
anglaise se prate mal A la traduction en chinois. On y retrouve une foule d’expressions archaiques,
difficiles A traduire sans r6fgrence au contexte historique. De plus, la structure complexe de 1’anglais
juridique, qui abonde en virgules et en propositions subordonn~es, rend la traduction difficile. La lan-
gue chinoise a une structure beaucoup plus simple, ce qui rend les traductions lit&rales lourdes et dif-
ficiles A comprendre. Voir A.S.Y. Cheung, Towards a Bilingual Legal System – The Development
of Chinese Legal Language>> (1997) 19 Loy. L.A. Int’l & Comp. L.J. 315.
01 Laws ofHong Kong, ch. 5. Voir 6galement Zhao, supra note 87 A lap. 295.
202 Voir Loifondamentale, supra note 8, art. 9.
203 Voir supra note 87 et texte correspondant.
204 Voir Colmey,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 42
puisque leur formation a 6t6 faite en anglais ‘. Tr~s peu de jugements existent actuel-
lement en chinois meme si une prdparation de r6sum6s des causes en chinois a 6t6 en-
treprise.
Par ailleurs, l’article 10(B) de l’lnterpretation and General Clauses Ordinance”0’
de Hong-Kong stipule, h l’alinda 1, que les versions chinoise et anglaise sont chacune
authentiques. L’alinia 2 cr6e une pr~somption A 1’effet que les deux versions ont le
m~me sens. L’alin6a 3 indique qu’en cas de divergence entre les versions chinoise et
anglaise, il faut tenter de les r6concilier le plus possible. La Loifondamentale semble
toutefois accorder une priorit6 A la langue chinoise, puisqu’elle stipule que
du Comit permanent,
il a 6t6 d6cid6 que lorsqu’il y a des divergences entre le texte
chinois et le texte anglais, le texte chinois de la Loi fondamentale l’emportera et ce
principe d’interpr6tation a 6t6 reconnu par la Cour d’appel de Hong-Kong,’. Ceci aura-
t-il pour r6sultat de court-circuiterjusqu’A un certain point l’Interpretation and General
Clauses Ordinance’ puisque toutes les lois de la Zone administrative sp6ciale de
Hong-Kong doivent respecter la Loifondamentale et son interpretation et que cette loi
elle-m~me semble accorder une position prioritaire au chinois dans tous les cas ?
Margaret Ng, procureur et membre de l’ancien Conseil l6gislatif de Hong-Kong
reprsentant l’616ment fonctionnel 16gal, signale par ailleurs que les fondations culturel-
les de la common law sont tellement diffdrentes de celles du syst~me juridique chinois
que la traduction des concepts de base est difficile”. Par exemple, ]a common law in-
siste sur l’quit procddurale, alors que la justice chinoise est plut6t orient6e vers les
r6sultats’. Si le chinois se voit octroyer une position prioritaire par la Loifondamen-
tale, il est possible que cela ddnature partiellement les concepts originaux. De plus, la
terminologie juridique chinoise utilisde en R.P.C. porte l’empreinte de l’id~ologie so-
cialiste et a des significations particuli~res qui 6mergent des interpr6tations 16gislatives
officielles et autres. Plut~t que d’adopter la terminologie de la R.P.C., Hong-Kong est
en train d’essayer de d6velopper sa propre terminologie pour 6viter que son syst~me
2′ Voir Karp, supra note 87 A lap. 20 ; voir aussi G. Manuel, <(Solicitors Call for Rethink on Court
Changes>> South China Morning Post (3 mai 1997) 3.
2’6 Voir Colmey, Handover Strategies>>, supra note 47 A la p. 20.
2
(Cap. 1) ; voir Galloway, Political Disputes and Rush to Reform Cast Shadows Over Post-97
Legal System>>, supra note 129 A lap. 44.
‘0 Loifondamentale, supra note 8, art. 9.
Voir Dicision d Comite permanent de I’Assemblde populaire nationale sur le texte anglais de la
Loifondamentale de la Zone administrative spiciale de Hong-Kong de la R~publique Populaire de
Chine, 14! sess. du Comit6 permanent, 7’ A.PN., 28 juin 1990. Une traduction anglaise est disponible
A http://www.cityu.edu.hk/BasicLaw/D5.htm (acc&16
10 Voir HKSAR c. Ma Wai-Kwan, supra note 99. La Cour a cependant conclu qu’il n’y avait pas de
divergence entre les deux versions et que le recours au texte chinois n’6tait pas n~cessaire. Voir ibitl
aux pp. 7 et 12-13 (M. lejuge Chan), et45 (M. lejuge Nazareth).
211 Supra note 207.
“‘2 Voir 1’entrevue publi6e dans The Post-97 Language Challenge>> China Law & Practice (mars
le 5 aofit 1997).
2
1997) 51 et voir aussi supra note 200.
2,3 Voir ibi&
1997]
Q.H.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
575
juridique ne subisse trop l’influence, par la voie d’un langage commun, de celui de la
R.P.C., mais il est permis de se demander jusqu’A quel point cette tentative aura du suc-
214
Le passage au bilinguisme constitue donc un d6fi pour l’avenir du syst me juridi-
que de Hong-Kong. Certains affirment que les problimes de traduction vont entrainer A
court terme l’abandon de la common law en faveur du syst~me jurdique de la R.P.C 5.
D’autres soutiennent au contraire que l’instauration d’un syst6me bilingue pourra se
faire sans heurt malgr6 les difficult6s rencontr6es 6 . D’une fagon ou d’une autre, le
syst~mejuridique de Hong-Kong va certainement se siniser.
IV. Les perspectives d’avenir du systbme
juridique post-
r6unification de Hong-Kong
Avant le 1 juillet 1997, Hong-Kong ne d6pendait pas juridiquement de la R.P.C.
mais elle se trouvait dans une position de d6pendance 6conomique vis-A-vis d’elle. De-
puis longtemps, la R.P.C. constitue un grand march6 pour les capitaux, les technologies
et les marchandises venant de Hong-Kong et cette demi~re sert de porte d’entr6e de ce
march6 pour les investisseurs 6trangers17. La prosp6rit6 de Hong-Kong est li6e au d6-
veloppement 6conomique de la R.P.C. et Hong-Kong entretient, entre autres, beaucoup
de liens avee le Sud de la R.P.C. h cet 6gard1 . Lors de la r6unification, l’ind6pendance
juridique de Hong-Kong vis-h-vis de la R.P.C. (qui 6tait la contrepartie de sa d6pen-
dance vis-h-vis du syst~mejuridique de la Grande-Bretagne) a pris fin, en cons6quence
de son nouveau statut de r6gion et de la Loifondamentale promulgu6e par la R.P.C.
214 Voir Cheung, supra note 200 aux pp. 334-36.
“‘ Voir Berring, supra note 1 A la p. 211. Cet auteur donne quatre autres raisons pour expliquer la
disparition de la common law, soit (1) la complexit6 du syst~me de common law et ses <
sens occidental du tenne, tradition qui est au coeur meme des syst~mes de common law (voir ibid.
aux pp. 439-40) ; (3) la tradition 16gale chinoise, qui pergoit le droit comme un outil du souverain
plut~t que comme un moyen de prot6ger des droits fondamentaux inhdrents A la personne (voir ibid
aux pp. 440-44) et (4) l’absence de moyens de forcer la R.P.C. A respecter la Diclaration conjointe et
la Loifondamentale (voir ibid aux pp. 444-45).
216 Voir Cheung, supra note 200 A lap. 335, qui note l’exemple de la Malaysie, de l’Inde et du Pa-
kistan, oi l’anglais survit dans le domaine 16gal, bien qu’il n’ait plus le statut de langue officielle.
217 La R.P.C. et Hong-Kong sont devenus l’une pour l’autre le partenaire commercial le plus impor-
tant et celui responsable du plus grand investissement 6tranger. Voir Hong Kong 1995, supra note 15
A ]a p. 69 ; P.S.P. Hsu,
27 Int’l Lawyer 523 aux pp. 525-26 ; C. Chimeng, L’6conomie de Hong Kong qui s’appuie sur la
partie continentale de lapatrie, Beijing, China Intercontinental Press, 1997.
218En fait, dans le 9′ plan 6conomique quinquennal de la R.P.C. (1995-2000), le gouvemement cen-
tral a memejug6 bon de rappeler le Sud h l’ordre en indiquant que Ia rdunification de Hong-Kong h la
R.P.C. devrait profiter h l’ensemble de la R.EC. et non seulement au Sud. C’est que certaines provin-
ces plus indisciplin6es, comme le Guandong, avaient d6jk mis sur pied leur propre plan pour profiter
des retomb6es dconomiques de la r6unification de Hong-Kong !
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[Vol. 42
M~me si la Diclaration conjointe et la Loifondamentale prdvoient que le syst~me
juridique pr6-runification de Hong-Kong sera preserv6, il est important d’avoir une
ide de ce A quoi ressemble le syst~me juridique de la R.P.C., car il ne manquera pas
d’influencer celui de Hong-Kong. Le syst6mejuridique chinois est un m6lange de droit
traditionnel et moderne, chinois et 6tranger. Depuis plus d’un siMcle, les Chinois se sont
efforc~s de combiner l’Orient et l’Occident> pour s’adapter
l’volution exterieure.
Le syst~me juridique de la R.P.C. est tributaire A divers degrs de plusieurs sources
avec lesquelles les juristes occidentaux ne sont g6n6ralement pas familiers. Qu’il
s’agisse des enseignements du sage Confucius ou de ceux pr6n6s par le lgisme ancien
ou Lcole des lois (le Fa Jia)”9, du droit traditionnel chinois qui s’est d6velopp6 durant
les sicles de la Chine Imp6riale et par la suite2 ou de l’influence majeure de
l’id6ologie socialiste ‘, on s’avance sur un territoire inconnu qui porte l’empreinte
d’une culture et d’une vision du monde tr~s diff~rente des fondations des syst~mes ju-
ridiques occidentaux.
I1 faut prendre garde, quant on approche le droit chinois, de tenir compte de cette
empreinte et de ne pas se laisser surprendre par la ralit6 de certains concepts juridi-
ques qui est parfois masque par une dtiquette qui nous est famili~re. Par exemple, bien
que la 16gislation chinoise affirme l’ind6pendance du pouvoir judiciaire en R.P.C.222
(tout comme la Loi fondamentale l’affirme pour la Zone administrative sp6ciale de
Hong-Kongm ), l’apprciation des faits ou ‘application du droit d’un tribunal de R.P.C.
peuvent 6tre influenc6es par le pouvoir administratif et le Parti communiste, ce qui ne
correspond 6videmnent pas
la notion occidentale d’ind6pendance judiciaire : le pou-
voir administratif et le Pard communiste peuvent intervenir par l’intermn6diaire de
comit6s de base auprbs du tribunal ou envoyer des rapports ou avis A ce dernier ou aux
parties concem6es, etc… Cet interventionisme d6coule de l’id6ologie socialiste, qui a
inspir6 tout le syst6me politique chinois”4 ; il est 6galement conforme, jusqu’ un cer-
tain point, A un h6ritage historique: apr6s tout, ce sont les Chinois qui ont invent6 ]a
bureaucratie. Les fonctionnaires et politiciens qui assistaient
l’empereur dans
l’administration de la Terre du Milieu 6taient respect6s, ayant pass6 des examens dif-
ficiles pour acc~der au statut de membre de la Bureaucratie c6leste. En Chine, la bu-
reaucratie a traditionnellementjou6 un r6le plus important que le syst~mejuridique.
219 Selon Bjame Melkevik, il s’agit du socle de la culture juridique chinoise > : <(Un regard sur ]a
culture juridique chinoise : L'F:oIe des lIgistes, le confucianisme et la philosophie du droit> (1996)
37 C. de D. 603 A lap. 606.
21 Voir W.P. Streng et A.D. Wilcox, dir., Doing Business in China, Yonkers (New York), Juris Pu-
blishing, 1996, 2.01.
221 Voir ibid., 2.02.
1 Voir Constitution de la R.PC., supra note 60, art. 126.
2
2
“Voir
Loi Fondamentale, supra note 8, art. 85. Voir 6galement les remarques faites pr&ddemment
au sujet du sens du mot autonomie, supra note 123.
2, Voir Q.H.J. Gu, <
1997]
1QH.J. Gu ET G. DUFOUR – LE CHOC DES MONDES
Par ailleurs, lorsque les communistes ont pris le pouvoir en 1949, il n’y avait pas
de syst~me juridique 6labor6 en place. Ce n’est que cinq ans plus tard que la R.P.C. a
adopt6 une constitution et a entrepris d’6tablir le syst~me juridique actuel par
l’adoption de quelques lois gdndrales. Le travail l6gislatif n’est d’ailleurs pas termin6 et
plusieurs lois devront encore 6tre adopt6es avant que le vide juridique qui subsiste dans
certains secteurs ne soit combid et qu’il y ait un syst~me juridique complet en place.
Pour 6tablir ce syst~me juridique, la R.P.C. s’est inspir~e de la tradition du droit civil,
telle qu’elle s’est manifestde en Asie (entre autres, au Japon et bL Taiwan) plut6t que de
la common law de Grande-Bretagne sur laquelle est fond6 le syst~me juridique de
Hong-Kong.
Le contraste entre le syst~me juridique de la R.P.C. et le syst~me juridique de
Hong-Kong est donc marqu6. La R.P.C. allie la tradition du droit civil une culture ju-
la fois chinoise et socialiste, oii l’intervention 6tatique est monnaie courante,
ridique
alors que Hong-Kong est une juridiction de common law impr6gn6e de culture occi-
dentale oii 1’intervention 6tatique est rdduite au minimum.
Bien que le syst~me juridique de Hong-Kong soit plus avanc6 et plus perfectionn6
que celui de la R.P.C., il subira certainement jusqu’a un certain point l’influence du
syst~me juridique de la R.P.C. Par exemple, bien que la R.P.C. se soit engagde dans la
DEclaration conjointe et la Loifondamentale ne pas appliquer A Hong-Kong le sys-
t~me et les politiques socialistes 6, les conceptions du droit socialiste vont certainement
affecter d’une mani~re ou d’une autre le d6veloppement du syst~me juridique de
Hong-Kong. L’article 158 de la Loi fondamentale, qui confere le pouvoir de
l’interprdter A un organe 16gislatif plut6t qu’aux tribunaux57, est un exemple parmi
d’autres.
Le syst~me juridique de la R.P.C. sera sans doute lui aussi influenc6 par celui de
Hong-Kong” ‘ . L’61ite chinoise, soucieuse de r6tablir un pays puissant, a toujours atta-
ch6 une grande importance h 1’Occident, et la R.P.C. a cherch6 A se rapprocher des pra-
tiques intemationales, A un rythme variable selon l’6poque. Ce mouvement s’est acc6-
16r6 durant la r6forme actuelle. Le nouveau mouvement 16gislatif s’inspire abondam-
ment du droit 6tranger, en particulier de celui des pays d6velopp6s. Les lois commer-
ciales, 6conomiques et fmanci~res de Hong-Kong influenceront fort probablement
celles de la R.P.C.’ 9, compte tenu du fait que Hong-Kong est une plaque toumante de
‘6conomie et un module qui fera partie de la R.PC. elle-meme.
22 Voir E.L. Semmens,
1986 [non publiC].
216 Voir Diclaration conjointe, supra note 7, arm. I, art. I, al.1 ; Loifondamentale, supra note 8, art.
227 Voir supra note 105 et texte correspondant.
2 Voir Fung, Foundation for the Survival of the Rule of Law>, supra note 40 aux pp. 314-15.
219 Voir ‘exemple de Shenzhen, qui s’est inspir6e de plusieurs lois de Hong-Kong, mentionn6 par
5.
1
Fung, ibid. aux pp. 315-16.
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Conclusion
Comme nous pouvons le constater, il y a eu dans ]a Diclaration conjointe et en-
suite dans la Loifondamentale 1’expression d’une volont6 de maintenir en partie le
syst~me juridique pr6-runification apr~s le l’juillet 1997. II existe cependant un 6cart
entre cette volont6 et la ralit6. Le transfert de la juridiction sur Hong-Kong et la nais-
sance d’un nouveau rgime politique, 6conomique et juridique ne peuvent pas
s’effectuer sans heurt. I n’y a rien d’6tonnant
ce qu’un pays souverain comme la
R.P.C. prenne des mesures pour encadrer d’une fagon ou d’une autre le syst~me juridi-
que d’une de ses rgions, meme si elle est dite autonome, et certains changements sont
probables A cause de l’influence in6vitable sur le syst~me juridique de Hong-Kong de
celui de la R.P.C., dont les fondements id6ologiques sont compl~tement diff6rents.
Nous ne sommes pas en mesure de prdlire le sort de Hong-Kong, mais le sc6nario le
plus probable est que Hong-Kong continuera de jouer le r6le de pont entre la R.PC. et
le reste du monde et d’8tre un centre d’affaires important en Asie malgr6 la transition.
Cependant, il y aura in6vitablement un rapprochement entre le syst~me juridique de
Hong-Kong et celui de la R.P.C. Le syst~me juridique de Hong-Kong sera de plus en
plus chinois. La vraie question pour les gens d’affaires h long terme, ce sera ]a con-
fiance envers l’ensemble du syst~me juridique chinois et la capacit6 de s’adapter A ce
systame et d’identifier les strategies gagnantes.
