Les tribunaux et la Charte : le pouvoir d’ordonner la depense
de fonds publics en mati res sociales et conomiques
Jacques Fremont*
Dans le contexte de l’arrt Schachter c. R.,
rendu rcemment par la Cour frdfrale d’appel,
l’auteur aborde ]a question de l’existence au
Canada d’un pouvoir judiciaire d’ordonner la
d~pense de fonds publics en mati6res sociales
et 6conomiques. Pour l’auteur, ce pouvoir
n’existe pas de fagon g~nrrale car il ne peut se
d6duire du libell6 de l’article 52 de Ia Loi
constitutionnelle de 1982 ni de celui de l’arti-
cle 24 de ]a Charte canadienne des droits et
libertis. En outre, de telles ordonnances sou-
lbvent nombre de difficultds pratiques qui ne
sont nullement abord~es par Ia Cour. Enfin,
‘arr&t Schachter et toutes les decisions qui ont
une portde analogue 6tendent indflment le r~le
de la magistrature dans un domaine oil sa com-
p~tence est contestable et ce, au m~pris du
principe de la separation des pouvoirs au
Canada. L’auteur croit done que des ordon-
nances semblables ne devraient etre possibles
que dans les rares circonstances oii des normes
constitutionnelles programmatoires sont mises
en cause, ce qui n’6tait pas le cas dans l’arrt
‘auteur estime en derniire
Schachter. Ainsi,
analyse que cette decision est mal fond~e car
elle pr6sente une vision simpliste et irr6elle de
la soci~t6 canadienne au sein de laquelle la res-
ponsabilit6 des arbitrages 6conomiques serait
aldatoirement partag~e entre les pouvoirs
1Igislatif et judiciaire.
In the context of the recent Federal Court of
Appeal decision in Schachter v. R., the author
questions the existence of a power vested in
the courts to order the allocation of resources
to social or economic programs. The author
examines section 24 of the Canadian Charter
of Rights and Freedoms and section 52 of the
Constitutional Act of 1982 and concludes that
these provisions cannot form a basis for issu-
ing a mandatory injunction of that nature. The
author then outlines the numerous practical
difficulties associated with the implementation
of such injunctions. In addition, he argues that
they constitute excessive intervention by the
judiciary in the legislative function, for which
the courts are not best qualified and in con-
tempt for the principle of separation of powers.
The author suggests that such measures as
those adopted in Schachter should be reserved
for the most exceptional circumstances where
an entrenched programmatic norm is violated,
which was not the case in Schachter. The
author concludes that the decision in Schach-
ter is ill-founded both in law and as a matter of
judicial policy and presents a simplistic and
inaccurate vision of Canadian society in which
legislatures and courts randomly share the
responsibility for arbitrating between eco-
nomic and social values.
* Professeur h ]a Facult6 de droit et Chercheur, Centre de recherche en droit public de l’Univer-
sit6 de Montrdal. L’auteur tient i remercier le professeur Pierre-Andr6 C8t6 ainsi que Me Sylvie
Gagnon pour leur lecture attentive et leurs commentaires dclairants. Ce texte est a jour au ler aoOt
1991.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1991
1324
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 36
Sommaire
Introduction
I.
L’articulation des articles 24 de la Charte canadienne des droits et
libert6s et 52 de la Loi constitutionnelle de 1982
A. L’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982
B. L’article 24 de la Charte canadienne des droits et libertgs
H. Les difficult6s soulev6es par les ordonnances mandatoires des
tribunaux
III. L’ordonnance mandatoire et le r61e traditionnel des tribunaux dans
notre syst~me de gouvernement
Conclusion
Introduction
* *
De tout temps, les tribunaux ont 6t6 appel6s A rendre des decisions qui ont
eu un impact sur les fonds publics. Que ce soit
l’occasion du contr6le cons-
titutionnel ou juridictionnel, des d6cisions judiciaires invalidant un acte admi-
nistratif, une r6glementation ou une loi ont eu pour effet de forcer l’ttat h enga-
ger la d6pense de fonds publics. La mise en vigueur de la Charte canadienne
des droits et liberts, en 1982, a cependant pos6 de faqon diff6rente la question
du pouvoir des tribunaux d’ordonner la d6pense de fonds publics, ainsi que le
d6montre l’arr&t Schachter c. R.’ de la Cour f6d6rale d’appel. Cette affaire a le
m6rite de soulever d’une fagon directe la question de l’articulation des droits
individuels et des droits collectifs dans ce contexte et, par le fait m~me, celle
du r6le du pouvoirjudiciaire en relation avec les pouvoirs 16gislatifs et adminis-
tratifs h l’6gard de la d6termination des choix collectifs d’une soci6t6.
Prenons d’embl6e position sur cette question en affirmant, avec tout le res-
pect que l’on doit au pouvoir judiciaire, que celui-ci ne constitue pas, en r~gle
g6n6rale, l’organe constitutionnellement habilit6 h effectuer les choix sociaux et
6conomiques au sein de notre syst~me de gouvemement. Afin de soutenir cette
‘[1990] 2 C.F. 129, 66 D.L.R.(4th) 635, 29 C.C.E.L. 113, 108 N.R. 123 (C.A.) [ ci-apr~s Scha-
chter cit6 aux D.L.R.].
1991]
SYMPOSIUM
1325
et sans doute de la nuancer –
these –
nous examinerons tout d’abord les dis-
positions constitutionnelles applicables en vue de d6montrer qu’elles n’autori-
sent pas les tribunaux 4 6mettre des ordonnances mandatoires (I). Nous soul-
verons ensuite des arguments d’opportunit6 qui porteront tant sur les difficult6s
inh6rentes t ce type d’ordonnance (I) que sur le r6le des tribunaux au sein de
notre organisation constitutionnelle (III).
I. L’articulation des articles 24 de la Charte canadienne des droits et
libert~s et 52 de la Loi constitutionnelle de 1982
Ds le d6but de son jugement dans Schachter, le juge Heald identifie fort
justement comme centrale
la d6termination du pouvoir des tribunaux
d’6mettre des ordonnances mandatoires la question de d6terminer si les textes
constitutionnels en prdsence autorisent effectivement l’6mission de telles ordon-
nances. Cette question met en cause l’interaction entre l’article 24 de la Charte
et l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. A cet 6gard, il convient de
poser comme pr6misse qu’il n’existe pas n6cessairement de contradiction entre
ces deux m6canismes constitutionnels ; au contraire, ils doivent se comprendre
en conjonction l’un par rapport
l’autre.
A. L’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982
L’article 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 (< La Constitution du
Canada est la loi supreme du Canada; elle rend inop6rantes les dispositions
incompatibles de toute autre r~gle de droit >>) 6tablit l’inop6rabilit6 comme sanc-
tion du non-respect de la Constitution. Cette sanction est applicable t tous les
cas de violation de normes constitutionnelles, tant en mati~re de Charte que de
partage des comp6tences 16gislatives on autres. Pr6cisons
cet 6gard que l’ar-
ticle 52, contrairement A l’article 24 de la Charte, ne constitue pas une mesure
de redressement, mais bien une sanction.
La simple lecture de 1’article 52 r6v~le que la cour ne poss~de aucune dis-
cr6tion dans les cas oti il y a violation d’une disposition constitutionnelle. L’in-
constitutionnalit6 doit obligatoirement 8tre d6clar6e et le caract~re inop6rant
d6coule alors n6cessairement de cette non-conformit6 avec les normes constitu-
tionnelles, selon les termes explicites de l’article 522.
Le caract~re imp6ratif et non discr6tionnaire d’une telle d6claration s’im-
pose en vertu du principe de la supr6matie des normes constitutionnelles ; il
serait en effet intol6rable que des dispositions l6gislatives qui violent des r~gles
impos6es par la Constitution puissent n6anmoins conserver leur caract~re
op6rant.
2R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 h la p. 353, 18 D.L.R.(4th) 321, 3 W.W.R.
481, M. le juge Dickson [ci-apr6s Big M cit6 aux R.C.S.].
1326
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 36
Aucune autre alternative n’6tant offerte tant par l’esprit que par la lettre de
l’article 52, il serait par ailleurs 6tonnant qu’on puisse y d6celer l’existence d’un
pouvoir implicite d’6mettre des ordonnances de type mandatoire. Malgr6 lin-
certitude qui plane toujours au sujet de la nature vritable d’une drclaration
d’inoprrabilit6 rendue dans un contexte de Charte4, nous ne voyons pas com-
ment il serait possible d’infrer que l’article 52 puisse permettre autre chose que
de constater l’invalidit6 en autorisant l’6mission, malgr6 le caract~re explicite-
ment inop6rant d’une disposition inconstitutionnelle, d’une ordonnance judi-
claire modifiant une loi inconstitutionnelle5. On volt difficilement sur quels pou-
voirs un tribunal pourrait s’appuyer pour conf~rer A une disposition un caract~re
constitutionnel, se substituant ainsi au pouvoir l6gislatif.
La finalit6 de l’article 52 demeure la cons6cration de la suprrmatie des
r~gles constitutionnelles sur les normes infrrieures, assurant par le fait meme,
la mise en oeuvre du principe de la primaut6 du droit. Cette disposition a done
un effet que l’on pourrait qualifier d’indirect sur les droits du justiciable puisque
celui-ci ne pourra qu’6chapper h l’application d’une loi d6clar6e inop6rante (au
niveau, par exemple, de sa culpabilit6)6 ; il ne lui est pas pour autant possible
de demander A la cour de modifier, en vertu de l’article 52, le libell6 de ]a dis-
position inconstitutionnelle afin de la rendre valide. I1 importe maintenant
d’examiner si l’article 24 de la Charte offre de meilleures perspectives A cet
6gard.
B. L’article 24 de la Charte canadienne des droits et libertgs
L’article 24 de la Charte est d’une nature et d’une finalit6 bien diffrentes.
I1 a pour objet d’accorder un remade A la personne dont les droits constitution-
nels ont 6t6 viol6s ; son effet est direct et la personne dont les droits ont 6t6 vio-
16s a droit au redressement prdvu. I s’agit done d’un recours exelusivement
curatif visant A compenser la perte des droits de la victime et, le cas 6ch6ant, A
les r6tablir. Le texte m8me de l’article 24 est on ne peut plus clair en ce sens:
24(1) Toute personne, victime de violation ou de negation des droits et libert~s qui
lui sont garantis par la pr6sente Charte, peut s’adresser h un tribunal competent
3Voir cependant la nuance qui doit 6tre apportde ci-dessous, partie III.
4P.-A. Crt, La prrs6ance de la Charte canadienne des droits et libertrs >> (1984) 18 R.J.T. 105.
5Les seuls cas ofi Ia Cour a, notre connaissance, refus6 d’appliquer dans toute sa rigueur ‘ar-
ticle 52 sont ceux du Renvoi relatifaux droits linguistiques art Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, 19
D.L.R.(4th) 1 ; R. c. Brydges, [1990] 1 R.C.S. 190, [1990] 2 W.W.R. 220, 103 N.R. 282 et Swain
c. R., jugement non rapport6, Cour supreme du Canada, 2 mai 1991. Dans chacun de ces cas, l’ar-
title 52 a 6t6 appliqu6, mais de fagon suspensive et dans des conditions particuli~res.
6Voir Big M, supra, note 2 A lap. 313 ofi le juge Dickson rappelle que < L'article 52 dnonce le
principe fondamental du droit constitutionnel, savoir ]a suprmatie de la Constitution. De ce prin-
cipe, iI drcoule indubitablement que nul ne peut 8tre d~clar6 coupable d'une infraction h une loi
inconstitutionnelle. >>
1991]
COLLOQUE
1327
pour obtenir la reparation que le tribunal estime convenable et juste eu 6gard aux
circonstances.
la lecture de ce texte,
La nature discr6tionnaire de la r6paration, apparente
s’explique par le fait que l’article 24 existe pour les cas ox les droits constitu-
tionnels d’une personne ont 6t viol6s par la conduite de l’Etat ou de l’un de ses
repr6sentants.
Dans l’affaire Big M Drug Mart, le juge Dickson a eu l’occasion d’aborder
la question du r6le de l’article 24 lorsque les droits constitutionnels d’une per-
sonne ont 6t6 viol6s par 1’existence d’une loi inconstitutionnelle:
Le paragraphe 24(1) pr6voit un redressement pour les personnes, aussi bien phy-
siques que morales, qui ont 6t6 victimes d’une atteinte aux droits qui leur sont
garantis par la Charte. Toutefois, il ne s’agit pas l du seul recours qui s’offre face
A une loi inconstitutionnelle. Lorsque, comme c’est le cas en l’esp~ce, la contes-
tation est fond6e sur l’inconstitutionnalit6 d’une loi, il n’est pas n6cessaire de
recourir h l’article 24 et l’effet particulier qu’elle a sur l’auteur de la contestation
est sans importance 7.
Ce dictum semble A premiere vue indiquer que le recours A l’article 24 est exclu
en cas de violation des droits d’un justiciable par une loi inconstitutionnelle. I1
doit cependant 6tre compris dans le contexte particulier de l’affaire Big M, oti
une corporation 6tait accus6e d’avoir viol6 la Loi sur le dimanche et soulevait,
en d6fense, le caract~re inop6rant de cette loi au regard de la Charte. I1 s’agissait
donc pour Big M de b6n6ficier << indirectement > de l’inconstitutionnalit6 16gis-
lative en se faisant acquitter des accusations qui pesaient contre elle. II n’6tait
donc effectivement pas << n6cessaire >> de recourir h l’article 24 et il ne s’agissait
alors pas, comme dans Schachter, de revendiquer l’octroi de dommages pour le
pr6judice directement occasionn6 par la loi inconstitutionnelle.
I1 est en effet difficile de pr6tendre que l’ttat qui adopte des normes par
ailleurs inconstitutionnelles ne viole pas directement, par sa conduite, les droits
d’un justiciable. Dans un tel cas, le recours de l’article 24 doit forc6ment
demeurer disponible au justiciable qui soulive que la disposition inconstitution-
nelle lui cause pr6judice.
L’6tendue du recours accord6 variera en fonction des dommages subis par
le requ6rant, mais ne sera disponible qu’aux personnes qui en auront sp6cifique-
ment fait la demande8. Ainsi, dans l’affaire Schachter, le demandeur ayant
convaincre la Cour du caract~re inop6rant de l’article 32 de la Loi sur
r6ussi
l’assurance-ch6mage, pouvait se voir attribuer, en vertu de l’article 24 de la
Charte, les prestations qu’il aurait dfi recevoir. Il importe cependant de souli-
gner que cela n’implique pas pour autant que toutes les personnes qui, par le
71bid.
IR. c. Erickson (1984), 13 C.C.C. (3d) 269, 5 W.W.R. 577, 56 B.C.L.R. 247 (C.A.).
1328
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 36
pass6 ou h l’avenir, se sont trouv6es ou se trouveront dans une situation sem-
blable A celle du requ~rant puissent avoir le m~me droit. En effet, le recours de
l’article 24 de la Charte 6tant par sa nature meme individuel, toute d6claration
judiciaire mandatoire ayant pour effet d’dtendre h tous le droit aux prestations
aurait, selon nous, un effet syst6mique qui rel~verait davantage de la nature de
1’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 que de celle de l’article 24 de ]a
Charte. Dans le cas de la violation de droits constitutionnels d’un individu par
l’adoption d’une norme inconstitutionnelle, nous estimons qu’une d6claration
pr6alable (explicite ou implicite) d’inop6rabilit6 doit avoir 6t6 faite, faute de
quoi aucun droit garanti par la Charte ne peut avoir 6t6 v6ritablement viol6.
Puisque le droit au recours de 1’article 24 d6pend, dans ce contexte, de la sanc-
tion d’une loi ou d’une disposition inconstitutionnelle, il devient impossible
pour un tribunal, par le biais d’un recours individuel h caract~re discrdtionnaire,
de redonner vie h une disposition pr6alablement d6clar6e invalide ou, au mieux,
inop6rante.
1f semble donc, en conclusion, qu’il n’y ait pas de contradiction entre les
article 24 de la Charte et 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, bien au con-
traire ; ces deux m6canismes demeurent ouverts h qui pr6tend qu’une disposi-
tion 16gislative viole ses droits garantis par la Charte. II parait cependant diffi-
cile, voire impossible, de s’appuyer sur l’une de ces deux dispositions pour
pr~tendre que les tribunaux poss~dent le pouvoir d’6mettre des ordonnances
mandatoires du type de celles envisag6es dans larr& Schachter. Au contraire,
chaque article de la Constitution poursuit une finalit6 diff6rente et compl6men-
taire et aucun n’autorise l’6mission d’ordonnances mandatoires.
D’aucuns argumenteront qu’un tel raisonnement est trop formaliste ou
qu’il m~ne tout droit A ce que certains ont appel6, dans le contexte de Particle
15 de la Charte, la < poursuite de l'6galit6 avec vengeance >>. S’il est certes
opportun, comme le rappelle p6riodiquement la Cour supreme, de donner h la
Charte une interpr6tation large et g6n6reuse, une telle attitude ne peut pour
autant cautionner l’invention pure et simple de recours qui ne sont tout bonne-
ment pas prdvus, ni express6ment, ni conceptuellement, par cet instrument cons-
titutionnel. On ne peut pr6sumer que le Constituant, en 1982, a conqu les arti-
cles 24 et 52 en ignorant totalement la question du partage des responsabilit6s,
au sein de notre soci6t6, en mati~res 6conomiques et sociales ; nous estimons
que si la possibilit6 d’6mettre des ordonnances mandatoires dans ces secteurs
avait alors 6t6 envisag~e, la r6daction des articles 24 de la Charte ou 52 de la
Loi constitutionnelle de 1982 aurait 6t6 fort diff6rente. Le libeli6 retenu pour ces
dispositions assure au contraire son enti~re conformit6 au principe constitution-
nel de la sdparation des pouvoirs, de m~me qu’h la traditionnelle retenue judi-
ciaire en semblables mati~res, dans un contexte constitutionnel.
1991]
SYMPOSIUM
1329
H. Les difficult6s soulev6es par les ordonnances mandatoires des
tribunaux
I1 n’est pas inopportun de s’interroger sur les difficult6s que l’6mission
d’ordonnances mandatoires pourrait susciter tant pour les tribunaux et les juges
les rendre que pour les avocats des parties et pour les justiciables. Ces
appel6s
probl~mes d6coulent A la fois de la difficult6 pour les tribunaux d’assumer un
avec les in6vitables contraintes associ6es A l’exercice de cette
r6le l6gislatif –
fonction –
ainsi que des effets 6ventuels de telles ordonnances sur le pouvoir
16gislatif et les parties en pr6sence.
Une premiere difficult6 se situe au niveau des conditions d’ouverture d’un
tel recours ; les tribunaux devront-ils intervenir dans tous les cas off des droits
constitutionnels ont 6t6 viol6s ou uniquement lorsque les parties en pr6sence
auront sollicit6 un tel redressement ? Se pose alors la question de la discr6tion
qu’aura ou non le tribunal d’accorder le redressement et, le cas 6ch6ant, d’iden-
tifier le remade approprid6 aux circonstances de l’esp~ce.
Tous conviendront par ailleurs qu’il ne sera pas 6vident pour un tribunal
d’identifier, d’une part, une solution politique et, d’autre part, de la traduire en
ordonnance mandatoire. En effet, on peut se demander si la cour doit se limiter
aux solutions propos6es par les parties ou si, au contraire, elle doit s’interroger
et exiger qu’on lui pr6sente toutes les alternatives possibles. Mme si cette der-
nitre approche parait plus logique, se pose la difficult6 suppl6mentaire de choi-
sir, parmi toutes les solutions identifi6es, celle qui convient le mieux. Une telle
appr6ciation tiendra probablement compte des imp6ratifs li6s a la protection des
droits constitutionnels en pr6sence ; elle pourrait par ailleurs consid6rer des
param~tres aussi importants que les cofits et l’impact 6conomique des choix
effectu6s, leur articulation et leur coh6rence avec le reste des dispositions en
vigueur, ainsi que l’impact r6el et vraisemblable de l’ordonnance sur la r6alit6
administrative. On conviendra que le contrat est de taille puisque de tels choix
sont d6jh difficiles A effectuer pour une administration, un gouvernement ou le
16gislateur.
Dans une telle situation, il faut se rappeler qu’au delM de son effet sur les
droits des parties imm6diatement devant la Cour, l’ordonnance mandatoire
affectera pour l’essentiel les droits de nombreuses personnes qui ne sont aucu-
nement partie A l’instance. Rien n’indique que la r6paration accord6e h tous par
l’ordonnance mandatoire serait celle qui, si d’autres recours individuels en vertu
td intent6s, aurait convenu A chacune des personnes dont
de 1’article 24 avaient
les droits constitutionnels ont 6t6 viol6s. Autrement dit, les individus dont les
meme droits constitutionnels sont viol6s par une disposition l6gislative incons-
titutionnelle ne se trouvent pas n6cessairement dans la m6me situation et ne
demandent donc pas n6cessairement des r6parations identiques. I1 faut se rappe-
1330
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 36
ler que, jusqu’t nouvel ordre, le m6canisme de l’article 24 ne constitue pas une
nouvelle forme de recours collectif.
Toujours dans ce contexte, une des difficult6s pour la cour consistera Ai s’en
remettre uniquement aux repr6sentations des parties qui poursuivent des int6rts
distincts qui leur sont propres. Le Procureur g6n6ral n’aura de plus aucun int6ret
A privil6gier des ordonnances qui contiendraient des 616ments de politique que
son gouvernement n’a pas, par le pass6, jug6 utile de retenir.
Qui plus est, rien n’indique que la solution retenue par la cour soit elle-
meme conforme
la Charte. En effet, n’est-il pas possible d’imaginer que la
solution 6dict6e par l’ordonnance puisse, d’une autre mani~re, violer les droits
constitutionnels des justiciables ? Ne serait-il alors pas sage pour la cour d’exi-
ger des parties des representations
l’6gard de la validit6 constitutionnelle de
l’ordonnance que l’on cherche h obtenir ? Dans ce contexte, A qui doit incomber
le fardeau de la preuve ? Une telle d6marche aurait probablement et ironique-
ment pour effet d’imposer au requ6rant de d6montrer la validit6 constitution-
nelle de la solution demand6e, alors que le Procureur g6n6ral se retrouverait
dans l’inhabituelle position de tenter de d6montrer que l’ordonnance sollicit~e
ne peut survivre A un examen en vertu de l’article ler de la Charte. A la limite,
on pourrait m8me imaginer qu’un jour la Cour supreme ait A d6clarer inconsti-
tutionnelle sa propre d6cision.
Cette situation pour le moins inusit6e pose enfin la question fondamentale
d’identifier la v6ritable nature d’une telle ordonnance mandatoire. Cet ordre de
la Cour se trouve-t-il t imposer une solution au pouvoir 16gislatif ou, au con-
traire, se bome-t-il A << sugg6rer >> une solution qui paraisse acceptable A la cour,
tout en laissant la l6gislature ou le Parlement libres de la retenir ?
Dans l’6ventualit6 ofi l’ordonnance serait imp6rative et of les pouvoirs
l6gislatif et administratif n’auraient d’autre choix que de se conformer au diktat
judiciaire, il faudra alors pr6sumer, d’une part, que la cour garantira en quelque
sorte la validit6 constitutionnelle de la solution retenue. D’autre part, on peut se
demander si la solution retenue par l’ordonnance ne se trouvera pas en quelque
sorte << constitutionnalis6e >> en ce sens que ne pouvant 8tre l6gislativement
modifi6e ou abrog6e, elle soit condamn6e h demeurer et ce, malgr6 le fait que
les autres dispositions du sch~me l6gislatif soient pour leur part modifi6es. Dans
ce contexte, il devient difficile de concevoir qu’une solution impos6e par voie
judiciaire puisse avoir un tel effet mandatoire sur le 16gislateur.
Si tel 6tait n6anmoins le cas, se poserait alors la question cruciale de
l’6ventuel non-respect de l’ordonnance judiciaire mandatoire par les instances
16gislatives ou administratives. Quelle devrait 8tre la sanction dans un tel cas,
et de quels pouvoirs la cour pourrait-elle s’autoriser pour l’imposer ? Le choix
de la sanction dans un cas oBi l’ordonnance ne serait pas suivie est particuli~re-
ment crucial. La d6claration d’inop6rabilit6 en vertu de l’article 52 de la Loi
1991]
COLLOQUE
1331
constitutionnelle de 1982 ne conviendrait alors manifestement pas, la cour ayant
d6jt 6cart6 cette possiblit6. Celle-ci aurait-elle alors le pouvoir de < 16gif6rer >>
directement en lieu et place du pouvoir l6gislatif ? Le cas 6ch6ant, en vertu de
quel(s) principe(s) constitutionnel(s)? Si cette approche n’est pas possible,
l’6mission d’une ordonnance d’outrage au tribunal A l’encontre
doit-on songer
de la l6gislature ou du Parlement r6calcitrant ? Le simple fait de poser ces ques-
tions indique h quel point il est difficile de soutenir que les ordonnances man-
datoires judiciaires ordonnant la d6pense de fonds publics puissent se justifier
dans notre syst~me constitutionnel.
L’alternative, dans ce contexte, demeure de consid6rer les ordonnances
mandatoires comme de simples < suggestions > des tribunaux. Dans de tels cas,
le gouvernement ou le pouvoir l6gislatif demeureraient juridiquement libres
d’abroger le programme ou la disposition offensante, de modifier ou de ne pas
suivre la solution impos6e > par la cour. C’est d’ailleurs la position que
semble avoir prise le juge Heald dans l’affaire Schachter9. Si cette latitude
existe effectivement, il faut donc conclure que l’ordonnance mandatoire ne
constitue en fait qu’une proposition de la cour traduisant sa conception de la
fagon dont les droits constitutionnels des int6ress6s peuvent 8tre respect6s, sans
pour autant avoir d6clarer inop6rants un programme ou des dispositions 16gis-
latives. I n’est pas inhabituel pour les tribunaux de faire de telles suggestions :
dans l’affaire Ford”0 , la Cour supreme a formul6 de telles suggestions sans tou-
tefois qu’elles ne lient l’Assembl6e nationale du Qu6bec qui avait par la suite
6cart6 la suggestion judiciaire en lui pr6f6rant une autre solution.
Ill. L’ordonnance mandatoire et le rMle traditionnel des tribunaux dans
notre syst~me de gouvernement
En droit canadien, les tribunaux ont depuis longtemps assum6 la fonction
de contr6ler la validit6 des normes juridiques. En exergant ce r6le, ils ont certes
parfois rendu des d6cisions qui ont pu avoir pour effet de dicter, directement ou
indirectement, la d6pense de fonds publics. La difficult6 ne se situe pas A ce
celui de la d6limitation des r6les respectifs du pouvoir
niveau mais plut6t
l6gislatif et administratif, d’une part, et du r6le du pouvoir judiciaire, d’autre
part. I1 serait probablement irr6aliste d’imaginer qu’il soit possible –
ou meme
souhaitable –
d’en arriver A un parfait cloisonnement de chacun dans un r6le
qui lui soit propre. Traditionnellement, le discours officiel des tribunaux a tou-
jours 6t6 de laisser aux pouvoirs 16gislatifs et ex6cutifs/administratifs leur r6le
normatif en 6vitant, au niveau des sanctions de l’invalidit6 par exemple, de 16gi-
9Supra, note I A ]a p. 651.
1Ford c. PG. Quebec, [1988] 2 R.C.S. 712,54 D.L.R. (4th) 577 (sub nom. Chaussures Brown’s
c. PG. Quibec).
1332
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 36
f6rer au nor du lgislateur en effectuant une chirurgie entre une disposition
invalide et le scheme 16gislatif dont elle fait partie”.
Ce r0le traditionnel des tribunaux a-t-il chang6 A l’occasion du controle
constitutionnel en mati~re de Charte ? I1 est permis d’en douter si l’on se fie Ai
l’attitude que la Cour supreme du Canada a adopt6e dans certains arrts r6cents
oii elle a eu A examiner des choix du 16gislateur en mati~res 6conomiques et
sociales. Dans le contexte de l’article ler de la Charte, la Cour a en effet con-
firm6 qu’une attitude de retenue judiciaire devait pr6valoir dans ces mati~res.
Dans l’arr& Edwards Books, le juge en chef Dickson 6crivait A ce propos que
[ies tribunaux ne sont pas appels A substituer des opinions judiciaires Ai celles du
l’endroit oti tracer une ligne de demarcation. […] Je tiens a sou-
l6gislateur quant
ligner qu’il n’appartient pas t cette Cour de concevoir une loi qui soit constitution-
nellement valide, de se prononcer sur la validit6 de rdgimes dont elle n’est pas sai-
sie directement, ni d’examiner quelles mesures l6gislatives pourraient 8tre les plus
souhaitables’ 2.
C’est sans doute cette attitude qui a subs6quemment amen6 la Cour supreme
d6velopper et A distinguer, h l’occasion de l’affaire Irwin Toy, les concepts du
16gislateur agissant comme < arbitre entre les revendications divergentes des
diff~rents groupes de la collectivit6 >>13 lequel est passablement diff6rent du r6le
de << l'ttat-adversaire singulier de l'individu dont le droit a 6t6 viol6 >>”. Dans
ce dernier cas, les tribunaux peuvent s’estimer fort comp6tents pour d6terminer
si, en bout de ligne, les << moyens les moins radicaux >> 1 ont 6t6 choisis par le
l6gislateur dans un contexte qui a trait h l’autorit6 et
l’impartialit6 du syst~me
judiciaire. I1 en va tout autrement dans le contexte de revendications contraires
de groupes ou d’individus, ou encore de ressources 6tatiques limit6es ; le juge
Dickson, dans Irwin Toy 6crivait A cet 6gard:
Lorsque le 16gislateur arbitre entre les revendications divergentes de diff6rents
groupes de la collectivit6, il est oblig6 de tracer une ligne de d6marcation qui est
A la fois le point de d6part lgitime des unes et le point de d6part oii les autres dis-
paraissent, sans 8tre en mesure de savoir exactement ofi cette ligne se trouve. Si
le l6gislateur a fait une 6valuation raisonnable quant A la place appropri~e de ]a
ligne de ddmarcation, surtout quand cette 6valuation exige l’appr6ciation de
preuves scientifiques contradictoires et la r6partition de ressources limitdes, il
1 Voir dans le contexte du partage des comp~tences P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada,
2e 6d., Toronto, Carswell, 1985 A la p. 326 et B.L. Strayer, The Canadian Constitution and the
Courts, 3e 6d., Toronto et Vancouver, Butterworths, 1988 t la p. 302. Dans un contexte de Charte,
voir R. c. Millarjugement non rapport6, Cour supreme du Canada, 6juin 1991 t la p. 35, monsieur
le juge Sopinka.
12R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713 aux pp. 782-83, 30 C.C.C. (3d) 385
[ci-aprts Edwards Books cit6 aux R.C.S.].
131rwin Toy Ltd. c. PG. Qudbec , [1989] 1 R.C.S. 927 A lap. 990, 58 D.L.R. (4th) 577, 94 N.R.
167 [ci-aprts Irwin Toy cit6 aux R.C.S.].
‘4 bid. A la p. 994.
15R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, 26 D.L.R. (4th) 200.
1991]
SYMPOSIUM
1333
n’appartient pas aux tribunaux de se Drononcer apris coup. Ce serait seulement
substituer une 6valuation A une autre.
Un peu plus loin le juge en chef ajoutait:
Les institutions dtmocratiques visent A ce que nous partagions tous la responsabi-
1it6 de ces choix difficiles. Ainsi, lorsque les tribunaux sont appel~s h contr6ler les
rdsultats des ddlibtrations du 16gislateur, surtout en mati~re de protection de
groupes vulndrables, ils doivent garder h l’esprit la fonction reprdsentative du pou-
voir l6gislatifV7.
Plus rtcemment, dans l’affaire McKinney c. Universiti de Guelph”s, la
Cour supreme, par ailleurs diviste sur d’autres points soulevts dans ce pourvoi,
6tait ndanmoins unanime sur la question de determiner quelle doit 6tre l’attitude
des tribunaux A l’6gard des causes ofi des valeurs sociales 16gitimes s’opposent.
Le juge La Forest y 6crit, dans le contexte du crit~re de 1’<< atteinte minimale >
de l’article ler, que
l’attitude retenue dans ce cas est empreinte d’une tr~s grande souplesse compte
tenu de la difficult6 des choix, de leurs r6percussions sur diffdrents secteurs de la
soci~t6 et des avantages inhtrents dont btn~ficie le l6gislateur en 6valuant ces
questions dans une socift6 d~mocratique. 19
I1 pr6cise, un peu plus loin, que
cela ne lib~re pas le pouvoir judiciaire de son obligation constitutionnelle d’exa-
miner minutieusement les mesures 16gislatives pour veiller h ce qu’elles se con-
forment raisonnablement aux normes constitutionnelles, mais cela entraine une
plus grande circonspection que dans des domaines comme le syst me de justice
criminelle oa le savoir et le discernement de la cour lui permettent de se prononcer
de fagon beaucoup plus sure2 .
Les tribunaux, en consequence, doivent selon la Cour, manifester une retenue
6vidente 4 l’6gard des choix du l6gislateur dans des contextes de ressources
rares ou de choix sociaux contradictoires lors de l’examen men6 en vertu de
l’article ler de la Charte. Par consdquent ne serait-il pas surprenant, pour ne pas
dire incoh&ent, qu’au niveau des recours ou des sanctions, cette pudeur soit
dtlaissde au profit d’un interventionnisme qui aurait pour effet de substituer aux
choix lgislatifs invalides d’autres choix, cette fois imposts par voie judiciaire
et ce, sans le profit d’un d6bat public et ouvert dans un contexte d’arbitrage des
choix sociaux et 6conomiques par l’Etat ? Le pouvoir des tribunaux d’6mettre
des ordonnances mandatoires dans un tel contexte conduirait alors
tout sim-
‘6Supra, note 13 A la p. 990.
’71bid. a la p. 993.
1s[1990] 3 R.C.S. 229, 76 D.L.R. (4th) 545.
191bid. a la p. 651.
201bid. h lap. 666 ; Voir aussi ibid. aux pp. 613 et s., les commentaires de madame lajuge Wilson
au sujet de l’application du crit~re de l’atteinte minimale et les nuances qu’elle apporte dans les
cas oft des < groupes vulndrables > sont impliqu6s.
1334
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 36
plement substituer un choix A un autre, pr6cis6ment ce que le juge Dickson se
trouvait A d6noncer dans l’affaire Edwards Books. Le r6le d’arbitre que joue
l’Ittat en semblables mati~res et dont on tient compte dans l’application du test
de l’article ler se trouverait ainsi soudainement 6cart6 au profit de solutions
judiciaires d6gag6es et impos6es
l’6cart des forums d6mocratiques. Nous
croyons que cette situation irait profond6ment A l’encontre des principes fonda-
mentaux du droit constitutionnel canadien et qu’elle menacerait jusqu’h un cer-
tain point le principe d6mocratique, lui-m~me enchass6 par nos lois
constitutionnelles.
Des ordonnances judiciaires mandatoires dans certains cas extremes
Une nuance doit n6anmoins 8tre apport6e et on peut se demander si dans
certaines circonstances extraordinaires –
qui sont loin, on le verra, de celles
soulev6es dans l’affaire Schachter, les tribunaux ne pourraient pas 8tre forc6s
d’6mettre des ordonnances mandatoires de nature 16gislative. Nous avons vu
que la Cour supreme a adopt6 la nuance ttat-arbitre/ttat-adversaire afin de
mitiger dans certains cas l’application de l’article ler de la Charte. Au niveau
des recours, puisque c’est h ce niveau que notre probl6matique se situe, ne
devrait-on pas plut6t distinguer entre les dispositions constitutionnelles n6ga-
fives >> (ou traditionnelles), et les normes constitutionnelles positives >> ou
<< programmatoires >> ?
La majorit6 des droits garantis par la Charte protgent les justiciables con-
tre certaines actions de l’Etat qui pourraient avoir pour effet de violer leurs
droits constitutionnels. Ces droits traditionnels pourraient atre qualifi6s de
<< n6gatifs >>, en ce sens qu’ils se limitent A proscrire certaines formes d’interven-
tion 6tatique. La majorit6 des garanties juridiques des articles 8 A 14 de la
Charte tombent dans cette cat6gorie. Par contre, d’autres droits inscrits dans la
Charte sont diff6rents car, bien que garantis par la Constitution, leur mise en
oeuvre d6pend n6anmoins d’une intervention 16gislative de la part de l’ttat. En
d’autres termes, ces droits constitutionnels sont de nature programmatoire21 .
Parmi ces droits constitutionnels de type programmatoire, notons les droits
d6mocratiques pr6vus h ‘article 3 de la Charte, les garanties juridiques de ‘ar-
ticle 14 relatives
‘assistance d’un interpr~te dans certains cas, les droits de
l’article 20 assurant les services bilingues fournis par les institutions f6d6rales
ainsi que ceux de l’article 23 garantissant aux minorit6s linguistiques le droit h
l’ducation dans leur langue. Tous et chacun de ces droits garantis par la Cons-
titution d6pendent en effet, pour leur mise en oeuvre, d’une intervention 6tatique
active. On pourrait par ailleurs facilement imaginer que dans certains contextes
210n associe parfois ce type de droits aux << droits collectifs >> ; 6tant donn6 l’absence de consen-
sus sur la signification et la conceptualisation de cette notion, nous estimons que le terme pro-
grammatoire >>, qui est le seul pertinent pour les fins de notre discussion, doit 8tre utilis6.
1991]
COLLOQUE
1335
particuliers, les articles 7 (le droit a la vie, la libert6 et la s6curit6 de la personne)
et 15 (les droits h l’6galit6) puissent comporter de telles exigences programma-
toires.
22
La question qu’il faut 16gitimement se poser dans ce contexte est de d6ter-
miner s’il peut etre tol6rable dans un Etat de droit que le pouvoir l6gislatif
omette de 16gif6rer, alors que le respect de certains droits constitutionnels des
citoyens d6pend pr6cis6ment d’une telle intervention 16gislative. C’est la le pro-
blame auquel est confront6 le tribunal qui se trouve dans l’inconfortable posi-
tion d’avoir a d6clarer inop6rantes, en vertu de l’article 52 de la Loi constitu-
tionnelle de 1982, des dispositions l6gislatives qui, quoique manifestement
inconstitutionnelles, ont n6anmoins le m6fite de mettre en oeuvre certains imp6-
ratifs dict6s par la Constitution du Canada. C’est pr6cis6ment le dilemme auquel
6tait confront6e la juge McLachlin (avant qu’elle ne soit nomm6e A la Cour
supreme du Canada) dans 1’affaire Dixonz . Dans de tels cas, et pour les raisons
explicit6es tout au long de cet article, nous persistons A croire que les tribunaux
devraient continuer de s’abstenir de rendre des ordonnances mandatoires et lais-
ser les l6gislatures libres d’adopter de nouvelles dispositions destin6es A rempla-
cer celles auparavant invalid6es. La solution retenue dans l’affaire Dixon par la
juge McLachlin, a savoir de renvoyer la l6gislature
ses devoirs pour qu’elle
r6adopte une carte 6lectorale constitutionnellement valide, demeure respec-
tueuse du principe d6mocratique et de la n6cessaire autonomie 16gislative.
Toutefois, et c’est lA ohi il y a probablement lieu de nuancer, dans les cas
d’inaction chronique ou de mauvaise foi manifeste du pouvoir 16gislatif, nous
estimons qu’au nom du respect de normes constitutionnelles programmatoires
et du principe de la primaut6 du droit, les tribunaux pourraient 8tre justifi6s d’in-
tervenir et d’6mettre une ordonnance mandatoire imposant une solution qui res-
pecterait les droits constitutionnels des citoyens en attendant, le cas 6ch6ant, que
le l6gislateur remplace au besoin cette ordonnance ainsi impos6e par voie judi-
ciaire. De telles ordonnances, dans le contexte extr~mement restreint au sein
desquelles elles pourraient survenir, ne seraient donc utilis6es que comme der-
nier recours et exclusivement dans les cas oh, rappelons-le, des droits constitu-
tionnels << positifs >> seraient viol6s par l’inaction du 16gislateur, alors que c’est
l’inaction du l6gislateur qui se trouverait a violer les droits garantis par la
Constitution.
Nous estimons qu’une telle approche a le m6rite de respecter dans une
vaste majorit6 des cas les responsabilit6s respectives des diff6rentes compo-
22 0n pourrait par exemple soutenir qu’une d6cision du lgislateur d’abroger purement et simple-
ment les lois d’aide sociale dans une province sans qu’elles ne soient remplac~es par un autre pro-
conomique minimale, viole les imp~ratifs de l’article 7 et peut-6tre
gramme assurant une s~curit
m~me de ‘article 15 de la Charte.
23Dixon c. PG. Coloinbie-Britannique (1989), 59 D.L.R.(4th) 247, 4 W.W.R. 393, 35 B.C.L.R.
(C.S.) [ci-apr~s Dixon].
1336
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 36
santes de notre syst~me de gouvemement. Elle procure par ailleurs un remade
aux cas de violation patente de la Constitution dans certaines situations
extremes. Le cas 6ch6ant, de telles ordonnances judiciaires mandatoires se situe-
raient dans la lign6e de la logique de l’affaire des droits linguistiques au Mani-
toba et des quelques autres arr~ts24 oii la Cour supreme a dfO faire preuve d’ima-
gination afin de concilier le principe du respect des normes constitutionnelles
avec celui du maintien de la primaut6 du droit. La responsabilit6 des tribunaux
est primordiale aux deux 6gards et aucun principe ne peut etre d6laiss6 au profit
de l’autre.
tvidemment, les rares cas oii une ordonnance judiciaire mandatoire pour-
rait etre justifide n’6cartent pas pour autant les s6rieuses questions expos6es pr6-
c6demment au sujet des fondements juridiques, de la port6e et des effets d’une
telle ordonnance. Pour les raisons alors invoqu6es, nous ne voyons pas comment
l’article 24 de la Charte puisse justifier une telle ordonnance judiciaire : cette
disposition demeure essentiellement un recours destin6 aux individus dont les
droits constitutionnels ont 6t6 viol6s.
Si de telles ordonnances sontjustifiables en droit, elles doivent plut6t l’etre
par le non-dit >> de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. D’aucuns
ont soutenu que la nature meme des normes constitutionnelles impose n6cessai-
rement une forme de contr6le judiciaire de la constitutionnalit6 du comporte-
ment du 16gislateur ; meme en l’absence de disposition semblable A ‘article 52,
ce mdcanisme devant atre pr6sum6 et est implicitement pr6sent an sein de’notre
Constitution. C’est l’attitude que la Cour supreme des ttats-Unis a adopt6 dans
la c6l6bre affaire Marbury c. Madisonn. Devant le silence actuel de l’article 52
l’6gard du pouvoir judiciaire d’6mettre de telles ordonnances, ce dernier doit
6tre pr6sum6, au nom de la coherence de la Charte et du maintien de la primaut6
du droit, principe lui-meme explicitement mentionn6 au pr6ambule de la
Charte.
Conclusion
La decision de la Cour f6d6rale d’appel dans l’affaire Schachter ne semble
donc se justifier ni par les textes constitutionnels, ni par le r6le du pouvoir judi-
ciaire au sein de notre syst~me de gouvemement, puisqu’il ne s’agit manifeste-
ment pas d’un cas oii des droits constitutionnels programmatoires 6taient en jeu.
Sur un plan plus politique, elle pr~sente une vision essentiellement simpliste de
la soci6t6 au sein de laquelle la responsabilit6 des arbitrages 6conomiques et
sociaux peut 8tre all~grement et al6atoirement partag6e entre le pouvoir judi-
ciaire et le 16gislateur.
24Supra, note 5.
25(1803) 5 U.S. 60.
1991]
SYMPOSIUM
1337
De tels choix rel~vent davantage de l’engineering social et 6conomique et
celui-ci deneure au premier chef la responsabilit6 de nos 61us. En d6responsa-
bilisant ceux-ci, les tribunaux se trouveraient par le fait m~me porter atteinte
au principe d6mocratique sur lequel est fond6 notre syst~me constitutionnel,
sans toutefois, 6videmment, pouvoir offrir la contrepartie d’imputabilit6 qui
devrait normalement accompagner l’exercice de responsabilit6s en mati~res
sociales et 6conomiques. Ceci ne vent pas dire pour autant que les tribunaux
doivent abdiquer leur r~le
l’6gard de l’application de la Charte en ces
mati~res. An contraire, leur r~le consiste encore A donner effet aux droits cons-
titutionnels enchdss6s en accordant leur pleine mesure tant au recours de l’arti-
cle 24 de la Charte qu’A la sanction de ‘article 52 de la Loi constitutionnelle
de 1982. Dans de rares instances, et lorsque des droits constitutionnels
carac-
t~re programmatoire seront en jeu, ce r~le pourra parfois s’6tendre jusqu’
l’6mission d’ordonnances judiciaires mandatoires restreintes.
La vision simpliste dont nous parlions pr6c6demment consisterait h utiliser
le processus de litige constitutionnel pour court-circuiter les institutions 16gisla-
tives et d~mocratiques en imposant des solutions en matieres economiques et
sociales qui n’auraient aucunement b6n6fici6 des d6bats publics inh6rents A
l’61aboration de telles politiques. A vrai dire, le d6bat serait alors limit6 aux
rares personnes on groupes ayant les moyens d’avoir acc6s an processus judi-
ciaire ce qui, on en conviendra, n’est pas n6cessairement rassurant pour les
membres des < groupes vuln6rables > , pour reprendre l’expression de la Cour
supreme. I1 est, an contraire, de l’essence mme du processus 6tatique que les
d6bats relatifs aux arbitrages politiques et sociaux relvent du forum d6mocra-
tique et non d’un pouvoirjudiciaire A la merci des quelques groupes de pression
les mieux organis6s. Si ceux-ci ont A utiliser les instances judiciaires, ils peuvent
le faire en toute 16gitimit6 en soumettant A 1’attention des tribunaux des compor-
tements 6tatiques inconstitutionnels ; le cas 6ch6ant, le d6bat devra par la suite
se d6placer sur le terrain politique oti tons auront la possibilit6 d’y participer. Le
juge Dickson ne nous rappelait-il pas, dans 1’affaire Edwards Books que les
tribunaux doivent veiller A ce qu’elle [la Charte] ne devienne pas simplement
l’instrument dont se servent les plus favoris6s pour 6carter les lois dont l’objet
est d’amliorer le sort des moins favoris6s >26?
Les tribunaux ont 6t6 appel6s, depuis 1982, A jouer un r~le in6dit en droit
canadien h l’6gard de l’application des normes constitutionnelles de la Charte.
Ils ont d6jh eu certaines difficult6s
arr~ter les param~tres de ce r~le, particu-
lirement h 1’6gard de l’application de l’article ler de la Charte, r6alisant ainsi
un nouvel 6quilibre constitutionnel aux limites encore impr6cises. Cet 6quilibre,
apr~s bient~t dix ann6es d’exp6rience, ne doit surtout pas 8tre menac6 par des
ordonnances judiciaires difficilement justifiables tant juridiquement que
politiquement.
26Supra, note 12 A la p. 779.
