Esquisse d’une thorie juridique des proces d’information
relatifs aux personnes
Pierr6t P61adeau*
Lauteur propose une throrie juridique des
procrs d’information relatifs aux personnes.
Ces procrs comportent plusieurs 616ments:
l’information, les diverses operations qui
transforment cette information, ainsi que les
phases d’exploitation. Celles-ci sont des cons-
tantes du procrs d’information, indrpen-
dantes de la technologie utilisre, des acteurs
ou de l’espace juridique. Elles comprennent
la collecte, le stockage, la communication, le
traitement et la decision, qui est ]a phase cri-
tique et distinctive du procs d’information.
Par ailleurs, ces procrs touchent le propri6-
taire de rinformation, les responsables des
operations, et ]a personne concernre par l’in-
formation. I1 devient alors imprrieux de faire
participer cette derni~re au procrs d’infor-
mation la concernant. Les normes entrant en
jeu dans les procs d’information provien-
nent de sources diverses, dont plusieurs se
situent au-delfi du droit 6tatique. Le procrs
d’information peut alors 8tre drfini comme
la rrsultante de cet ensemble de normes, ce
qui ouvre des applications mrthodologiques
pour drceler les failles normatives des procrs
d’information. L’auteur espre que sa th~orie
puisse contribuer A la solution des probl~mes
de protection des renseignements personnels
dans une perspective interdisciplinaire.
The author presents a legal theory of infor-
mation processes relating to persons. These
processes are composed of several elements,
including information and operations trans-
forming information, as well as exploitation
phases. The latter recur in all information
processes, irrespective of the technology in
use, the actors or the situs. They comprise
data entry, storage, communication, process-
ing and decision, the critical and distinctive
phase of the information process. Further-
more, these processes involve the owner of
the information, the persons in charge of the
operations and the individual concerned by
the information. Participation of that indi-
vidual in information processes that bear on
him or her then becomes a pressing concern.
Information processes are governed by a
wide set of norms that do not all originate
from the State. They can then be defined as
results of that set of norms, an approach that
opens new methodological avenues to detect
normative defects in information processes.
The author hopes that his theory will con-
tribute to solving problems related to the pro-
tection of personal data in an interdisci-
plinary fashion.
*Chercheur juriste, Groupe de recherche informatique et droit, Universit6 du Quebec a
Montreal. Je remercie Ren6 Laperri~re, Jean-Guy Belley, Jocelyne Lamoureux, Pierre Carrier,
Georges A. Lebel et Serge Proulx pour leurs commentaires suite A la lecture des versions
antrieures de ce texte. Cependant cet article doit aussi beaucoup A rintuition de Jean Goulet
qu’il pouvait exister des rapports prreis entre le droit et le procs d’information, de meme qu’A
celles de Jean-Pierre Lemasson relativement A l’importance de la logique de l’information et
A l’intrrt heuristique du concept de procs d’information. Chacune de ces pistes explor~es ici
s’est avr6e fructueuse. Je leur en suis donc reconnaissant, tout en les d~gageant de toute
responsabilit6 6ventuelle quant au rrsultat. Les travaux dont le present article rend compte
ont b~ndfici6 de l’appui financier du Conseil de recherches en sciences humaines du Canada,
du Ministre des communications du Canada et du Programme d’actions structurantes du
Ministre de ‘enseignement sup~rieur et de la science du Quebec.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1989
1989]
LES PROCIS D’INFORMATION
Sommaire
Introduction
1.
II. Les 61ments du proems d’information relatif aux personnes
Le concept de procs d’information relatif aux personnes
A. L’objet transform : l’information
Definition
Du rapport entre information et donn~e
Iginformation comme objet juridique
Iginformation participant aux proc~s d’information relatifs
aux personnes
D. La distinction entre opgration, phase d’exploitation et procedure
Distinction entre operation et phase d’exploitation
Le concept de procedure
Uapplication des normes juridiques
III. Les acteurs du proc~s d’information relatif aux personnes
A.
Identification des principales personae juridiques du procjs
d’information
1.
2.
3.
Le sujet propritaire de l’information
Le sujet responsable de l’op6ration
Le sujet concern6 par r’information
B. Les rapports entre les acteurs du procs d’information
IV. Le droit participant aux proc~s d’information relatifs aux personnes
A. Le problime de la difinition
B. Difinition
V. Le rapport thorique entre procis d’information et droit y participant
1.
2.
3.
4.
1.
2.
3.
1.
2.
3.
4.
5.
1.
2.
3.
B. Le mcanisme de la transformation: l’opgration
Definition
La transformation de l’information
Uop~ration comme objet juridique
C. Les moments logiques de la transformation de l’information
La collecte
Le stockage
La communication
Le traitement
La decision
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
A. Le procs d’information comme r4sultante de droit
B. Applications mthodologiques
Conclusion
Introduction
Dans les ann~es soixante, des informaticiens et des juristes tent~rent
d’identifier les differentes phases d’exploitation de linformation qui seraient
significatives juridiquement’. I1 n’y eut pas unanimit6.
Certains auteurs d~nombrent jusqu’A huit phases: la r~colte des infor-
mations, la transcription des informations en donn~es, l’enregistrement des
donnfes, la modification des donn~es, I’Hchange de donndes au sein d’un en-
semble d~termin6 (Austausch), la communication des donnfes A des tiers (Wei-
tergabe), ]a mise en relations des donndes, 1’effacement des donnes 2.
Au cours des ann~es soixante-dix, dans le cadre du d6bat relatif i la
<< protection du domaine personnel >>3, un certain consensus se d6gagea pour
consid6rer le stockage et la transmission A des tiers comme en 6tant les
phases les plus critiques4. Ce sont elles qui, avec la collecte, firent princi-
palement robjet des legislations nationales et des instruments juridiques
internationaux 5.
Aujourd’hui cependant, plusieurs lois de protection des renseignements
personnels se voient d~bord~es par de nouvelles pratiques informationnelles
dont le d6veloppement des technologies de I’information a favoris
l’6mergence 6. Ces d~veloppements rvlent des inadfquations qui mettent
‘Commission informatique et libert~s, Informatique et liberts: Rapport de la commission
informatique et liberts, t. 2, Paris, La Documentation frangaise, 1975 i la p. 22 [ci-apras
Commission informatique et libert~s, 1975].
Vaudoise, 1974 f la p. 22.
2Y. Burnand, Banques de donnes glectronique et droit de l’information, Lausanne, Imprimerie
3Terme propos6 par Burnand, ibid. I1 peut recouvrir les probl~matiques d~crites par les termcs
4Commission informatique et libert~s, 1975, supra, note 1 aux pp. 20-23.
5p Pdladeau et R. Laperri~re, Le droit sur la protection des renseignements personnels: Etude
sur les bases pri6es de donn&es d caractbrepersonnel en droit canadien, compar6 et international,
Montreal, SOQUIJ, 1986.
6Voir notamment P. Regan, Electronic Record Systems and Individual Privacy, Washington,
Office of Technology Assessment, 1986, Canada, Commissaire fA la protection de la vie priv~e,
Rapports annuels 1985-86, 1986-1987 et 1987-1988, Ottawa, Ministere des Approvisionne-
ments et services Canada, 1986, 1987 et 1988 ; Commission d’acc~s ft l’information du Qubbec,
Une vie prive mieux respect~e. Un citoyen mieux inform6, Qu6bec, Publications du Quebec,
1987.
1989]
LES PROC!S D’INFORMATION
notamment en cause la reprrsentation des pratiques informationnelles qu’of-
frent ces textes juridiques. Apparait alors la nrcessit6 d’une representation
permettant d’identifier les dimensions constantes, par opposition aux di-
mensions variables, des pratiques informationnelles pour assurer une in-
tervention 16gislative durable7.
Par ailleurs, les gestionnaires de syst~mes d’information souhaitent se
donner une vision systrmatique de l’ensemble des normes juridiques qui
rrgissent les pratiques informationnelles de leurs organisations 8. De leur
c6t6, certains juristes de l’informatique observent que leur domaine ne peut
se structurer sur le plan throrique en fonction d’objets technologiques 9. D’oi
un courant throrique qui cherche –
entre autres solutions – A constituer
un champ d’6tude appel6 droit de l’information qui serait en mesure d’in-
t6grer adrquatement plusieurs des institutions juridiques rrgissant les sys-
tames d’information, y compris le droit de la protection des renseignements
personnels.
Le present article cherche A. proposer les premiers 616ments d’une thro-
rie du droit de l’information, propre A apprehender la probl6matique de la
protection du domaine personnel. Cette throrie doit pouvoir d6gager les
constantes des pratiques informationnelles, qui demeurent ind6pendam-
ment de la technologie employ6e. En effet
la question de l’6volution technologique oblige A s’interroger sur le niveau
d’intervention d’une 6ventuelle l6gislation. Ses fondements pour etre durables
ne doivent pas atre obsolescents ds ]a premiere innovation imprrvue. Uintrr&
d’une approche logique s’impose alors’ .
Par approche logique on entend une approche qui considrre les moments
differents qui transforment une information en donn6e, ces moments
tant
touj ours les m~mes quelle que soit la technologie impliqure I .
Cet article ne vise donc pas l’61aboration d’une throrie doctrinale. I1
s’agit plut6t de construire un modrle juridique des phases d’exploitation de
7Groupe de recherche informatique et droit, L’identit6 pirate, Montrral, SOQUIJ, 1986 A
la p. 35 [ci-apr~s GRID).
8J.V. Th. Knoppers, ((Information Law and Information Management)> (1986) 1:3 Infor-
mation Management Review 63.
9Tels Burnand, supra, note 2 ainsi que P. Catala, ( Ebauche d’une throrie juridique de Pin-
formation> (1983) 9:1 Informatica e dirrito 15.
‘0GRID, supra, note 7 A la p. 35.
“Une magnifique 6tude de cette logique de l’information nous est fournit dans J. Goody,
The Logic of Writing and the Organization of Society, Cambridge, Cambridge University Press,
1986. Par ailleurs, une exploration de certaines transformations de cette logique drcoulant du
recours A rinformatique est propos~e dans P. Pladeau, << !informatique ordinatrice du droit
et du procs d'information relatif aux personnes > (1989) 1:3 Technologies de l’information
et soci6t6 35.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 34
l’information, c’est-a-dire de nous donner une representation abstraite et
simplifi~e des pratiques informationnelles, qui soit A la fois fonctionnelle
et significative pour la science juridique. Ce module devra rendre compte
de la logique de l’information lorsqu’elle concerne des personnes physiques.
Disposant de ce module, nous pourrons alors pr~ciser le droit positif im-
pliqu6 dans les pratiques informationnelles 6tudi6es. En consequence, une
large part de I’expos6 consistera en la presentation des definitions et des
propositions explicitant les 616ments du mod~le juridique et leurs rapports.
Cette esquisse sera donc un exercice plut6t formel. Elle laisse n~anmoins
une place d. quelques 6nonc6s d’ordre explicatif et axiologique, ainsi que
d’ordre praxique en matire de m~thodologie.
I. Le concept de procs d’information relatif aux personnes
Ce mod~le juridique des pratiques informationnelles affectant les per-
sonnes physiques s’articule autour du concept de < proc~s d'information
relatifaux personnes ), que nous d~finirons comme l'ensemble des processus
concrets de transformation de l'information comprenant la collecte, le stoc-
kage, la communication, le traitement et l'utilisation dans un processus
d~cisionnel d~termin6 concernant individuellement ou collectivement une
ou plusieurs personnes physiques. Le mot < proc~s est utilis6 ici dans son
sens premier de d~veloppement. Ce d6veloppement est celui de la trans-
formation d'un objet d~termin6, l'information, pour arriver t un produit
d~termin6, l'information conclusion d'un processus d6cisionnel. Le proc~s
d'information 6tudi6 est dit relatif aux personnes. Ce ne sont pas tous les
proc~s de transformation d'information qui nous int~ressent ici, mais seu-
lement ceux qui concernent des personnes physiques (par exemple, le proc~s
d'information allant de la collecte d'information sur un(e) candidat(e) A un
poste jusqu'A la decision d'embauche).
Le proc~s d'information recouvre cinq phases d'exploitation ou mo-
ments logiques pertinents du point de vue juridique : la collecte, le stockage,
la communication, le traitement et la decision. Ces phases sont celles que
r6v~lent tout autant une analyse juridique des syst~mes d'information 2
qu'une 6tude descriptive des diverses l~gislations nationales et des instru-
ments juridiques internationaux en mati~re d'acc~s A l'information et de
protection des renseignements personnels 13. Ces phases peuvent composer
tout proc~s d'information, ind~pendamment de la technologie utilis~e. Ce-
pendant, selon qu'elles sont plus ou moins formalises, la capacit6 du droit
positif de les apprehender peut varier 14.
12Burnand, supra, note 2.
13P6ladeau et Laperrire, supra, note 5.
W4GRID, supra, note 7 aux pp. 222-227; Pladeau, supra, note 11.
1989]
LES PROCtS D'INFORMATION
II. Les 616ments du procs d'information relatif aux personnes
A. L'objet transformg : l'information
1.
D6finition
Le proc~s consid6r6 transforme l'information, d6finie comme un << sup-
port formel A la connaissance >15. Uinformation est donc un objet. A la base
de la communication des connaissances, elle pr~sente deux aspects: sa si-
gnification, ou contenu s6mantique, et sa structure, qu’on appelle syntaxe1 6.
En droit comme en informatique, 1’information ne peut &re r~duite ni
au seul support mat6riel qui la porte, ni A la connaissance qu’elle apporte,
ni au geste qui la communique. Tout d’abord, il ne peut y avoir d’infor-
mation que si elle a un support mat6riel –
qui en
permet la communication et 6ventuellement le traitement. Cependant, cette
condition n6cessaire i l’existence de l’information n’est pas suffisante. II
faut que cet 616ment mat6riel supporte des signes qui, telle une suite de
caract~res, sont premi~rement soumis a une certaine syntaxe et deuxi –
mement, susceptibles d’apporter une connaissance. Bref, l’information est
ici d6finie comme un << 6crit >> susceptible d’apporter une connaissance, peu
importe le support choisi pour son stockage ou sa communication1 7.
peu importe lequel –
2.
Du rapport entre information et donn6e
Le concept usuel de donn~e est un dangereux leurre. En effet, il n’y a
pas de faits ou de notions qui soient << donn6es >>18: il n’y a que des notions
construites 9 ou des faits capt6s20 . II faut rappeler la dfinition premiere de
15J. Arsac, La science informatique, Paris, Dunod, 1970.
16P Morvan, dir., Dictionnaire de l’informatique, 4e 6d., Paris, Larousse, 1985 [ci-apr~s Dic-
tionnaire de rinformatique] ; Arsac, ibid.
17Arsac, ibid.
18Comme dans les d6finitions: < Les donn~es sont des faits, des concepts, des relations de
base qui sont susceptibles d'tre organis~es, par une s~rie d'op~rations, en informations fonc-
tionnelles ; c'est-A-dire susceptibles de prendre <( sens > pour un interlocuteur >> (S. Schaff et Y
Poullet, Aspectsjuridiques de la tNl~matiqueprofessionnelle, Namur, Facult6 universitaire Notre-
Dame-de-la-Paix, 1987), ou <(Fait, notion ou instruction repr~sent~s sous une forme conven-
tionnelle convenant A une communication, A une interpretation ou A un traitement soit par
rhomme, soit par des moyens automatiques > (Association fran~aise de normalisation (AF-
NOR), tel que cit6 dans le Dictionnaire de l’informatique, supra, note 16).
19<( Linformation est un bien cr6 et non pas donn. >> Catala, supra, note 9 A ]a p. 19. Voir
aussi A. Vitalis, Informatique, pouvoir et libert~s, 2e 6d., Paris, Economica, 1988, et Arsac,
supra, note 15.
20Uinformaticien S.B. Regoczei propose m~me l’utilisation de < capta >> au lieu de <(data>>
(Expos6 h l’atelier << Vie privde et libert~s fondamentales A l're de rinformatique >>, dans le
cadre du Congr~s de ‘Association canadienne de droit et socik6, McMaster University, Ha-
milton, 4 juin 1987 [non publif]).
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
donnde, A savoir ce qui est ddtermin6 par l’6nonc6 d’un probldme 21 . C’est
pourquoi nous n’utiliserons le terme donnde que pour designer une infor-
mation ddterminde par l’6nonc6 d’un probI6me A rdsoudre ou d’une con-
clusion A atteindre.
La notion de donnde est utile lorsqu’il est question de ]a pertinence
d’une information dans un procds d’information. Le principe de limitation
de la collecte, commun i toutes les 16gislations de protection des rensei-
gnements personnels, s’articule autour de l’idle de pertinence 22. Un des tests
d6terminants consiste alors A verifier si une information a valablement va-
leur de donn6e pour la conclusion A atteindre.
Par ailleurs, la rdalit6 de l’information ne se rdduit pas aux seules don-
noes ou 616ments d’information 23 qui peuvent composer un dossier ou un
fichier particulier. Chaque 616ment, dans ses diverses relations possibles avec
d’autres 616ments, constitue autant de structures ou de rdseaux eux-memes
susceptibles d’apporter une connaissance distincte. Ensemble ils deviennent
donc une nouvelle information. Ainsi l’adresse actuelle d’une personne est
une information qu’un dossier A son sujet peut inclure. Uadresse est elle-
m~me composde de plusieurs 616ments d’information normalisables: nu-
mdro civique, rue, ville, province, pays, code postal. Cet ensemble d’616-
ments d’information peut aussi
tre mis en relation avec les 616ments
composant le nom civil de cette personne. Se constitue alors une nouvelle
information susceptible de fournir au commun des mortels une connais-
sance du lieu de residence de cet individu, ou au sociologue-ddmographe
un portrait socio-6conomique comprenant le mode de vie et de consom-
mation de celui-ci. Cependant, la meme adresse, associ6e aux 616ments d’in-
formation d6crivant les adresses anterieures de la personne, formera une
nouvelle structure, donc une nouvelle information susceptible d’apporter
de toutes autres connaissances : le propri6taire immobilier en ddduira la
plus ou moins grande stabilit6 d’un candidat locataire et le sociologue-
d6mographe, les differentes phases de la vie de l’individu.
2’Le petit Robert.
22Voir
‘article 7 des Lignes directrices rgissant la protection de la vie prive et les flux
transfronti~res de donnees de caractre personnel, dans Organisation pour la cooperation et le
ddveloppement 6conomique (O.C.D.E.), Recommandation du Conseil du 23 septembre 1980
concernant la protection de la vie privee et les flux transfrontires de donn~es de caract~re
personnel, Paris, O.C.D.E., 1980.
23Les I6gislations nord-amricaines sur les dossiers de solvabilit6 (credit reports) distinguent
entre oinformation ) et oitem of information >.
1989]
LES PROCtS D’INFORMATION
3.
L’information comme objet juridique
Catala 6nonce le postulat que l’information est un bien susceptible
d’appropriation :
C’est un produit de l’activit6 humaine. Les conditions de son appropriation
sont ies, d celles de sa gen~se : la naissance de l’information est g~nratrice
d’un bien. Une fois cr6, ce bien peut donner lieu a un commerce juridique
complexe: la vie de l’information est g~n~ratrice de contrats 24.
Uinformation ne peut 8tre qu’un bien puisque dans le droit moderne
formation est objet juridique en tant que support formel de la connaissance,
plut6t qu’uniquement en tant que contenu intelligible. Catala admet d’ail-
leurs que la pure ide abstraite n’est pas information avant d’tre coul6e
en signes intelligibles >>26. Le droit d’auteur, qui determine juridiquement la
gen~se de l’information et son appropriation, impose d’ailleurs la condition
de fixit6 de l’information pour que la propri~t6 intellectuelle en soit
reconnue.
4.
12information participant au proc~s d’information relatif aux
personnes
Parmi l’ensemble des informations susceptibles d’8tre produites, seules
certaines int~ressent notre module, soit celles qui participent d’un processus
d~cisionnel concernant une ou des personnes physiques. Ce n’est donc pas
uniquement l’information relative A un individu d6termine qui sera consi-
d~r~e, mais toute information qui entre en compte dans une decision le
concernant. En effet, contrairement A ce que laissent entendre les legislations
de protection des renseignements personnels, ces dcisions ne reposent pas
uniquement sur des informations nominatives (des informations relatives
i une personne physique identifiable). Elles se fondent 6galement sur des
informations personnelles non-nominatives (sous forme de statistiques,
compilations de dossier, profils, mod~lisations par blocs, etc.) et des infor-
mations non-personnelles (grilles cofit-b~n~fices, informations sur l’volu-
tion de l’offre et de la demande, calculs de risques, etc.). Inversement, les
informations nominatives ne sont pas toutes produites en vue d’une d6cision
affectant une personne physique. Ainsi l’information sur le num6ro de mo-
dMle du compteur 6lectrique inscrite au dossier d’un(e) abonn6(e) est bien
une information nominative parce qu’associ~e A une personne physique
24Catala, supra, note 9 A la p. 16.
25H., L. et J. Mazeaud, Leqons de droit civil, t. 1, vol. 1, 8e 6d. par E Chabas, Paris, Mont-
chrestien, 1972 au no 207, p. 273.
26Catala, supra, note 9 A Ta p. 18.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 34
identifiable. Cependant cette information peut tres bien ne jamais servir
qu’A des d6cisions en mati6re de gestion de mat6riel, qui n’affectent en rien
l’abonn6(e). Mais arrivera 6ventuellement le jour oft l’entreprise d6cidera
de changer les compteurs de ce mod6le alors jug6 perim6, affectant alors
l’abonn6(e) qui sera priv6(e) momentan6ment d’61ectricit6.
Bref, notre modele consid6re toute information, peu importe le type,
si elle sert d’op6rande A la production d’informations personnelles, parti-
culierement lorsque cette production alimente un processus d6cisionnel af-
fectant directement ou indirectement une ou des personnes physiques.
B. Le mcanisme de la transformation : l’opiration
1.
D6finition
Uop6ration est la plus petite division des phases d’exploitation de ‘in-
formation qui soit pertinente du point de vue juridique. C’est une action
organis6e, m6thodique en vue de la production d’un r6sultat d6termin6, une
action s’appliquant d des informations donn6es en vue d’obtenir des infor-
mations r6sultats. Par exemple, la saisie, soit l’acquisition d’informations
sur un support quelconque en vue d’y effectuer d’autres op6rations, est une
des op6rations que peut comprendre la phase de collecte.
II est vrai qu’une analyse plus d6taill6e du proces d’information est
possible. Une op6ration formalis6e peut elle-meme 8tre d6compos6e en un
grand nombre d’instructions 616mentaires de nature logique ou arithm6-
tique. Mais A un tel niveau l’analyse juridique est sans int6ret tout comme
l’intervention 16gislative est impraticable. On a qu’A imaginer une norme
juridique s’appliquant au niveau d’instructions 616mentaires comme << lire >>,
<< additionner >>, ou de s6ries informatisees d’instructions telle << branche-
ment si le r6sultat d6coulant de l'instruction pr6c6dente n'est pas nul >>.
En fait, ce n’est qu’d rinstant ofi une s6rie de ces instructions 616men-
taires correspond d une action organis6e sur l’information, effectuable par
un seul sujet de droit, dans un seul espace juridique, qu’elle devient per-
tinente pour un mode1e juridique. Si une chaine d’instructions 616mentaires
peut etre scind6e pour 8tre r6alis6e dans deux espaces differents ou par deux.
acteurs distincts, alors le mod6le juridique la consid6rera comme deux ope-
rations distinctes.
Pour un proc6s d’information donn6, chaque phase d’exploitation de
l’information peut regrouper un nombre variable d’op6rations sur l’infor-
mation. Un certain nombre de ces op6rations sont d6crites plus loin.
19891
LES PROCtS D’INFORMATION
2.
La transformation de l’information
G6n6ralement au cours d’une operation, des informations ( A > sont
transform6es en des informations << B >>. Les informations produites au
terme de l’op6ration peuvent 8tre des informations nouvelles. C’est le cas
dans la majorit6 des operations comprises dans la phase de traitement. Ces
informations produites peuvent aussi avoir une syntaxe identique A celle
des informations initiales, seul le support ayant chang6. C’est le cas des
operations de saisie, de m6morisation ou de commutation. Enfin, il peut y
avoir absence d’information –
avant ou apr~s Fop&
ration. C’est le cas des operations de formalisation et de destruction.
telle que d6finie –
Pour toute operation, non seulement y a-t-il transformation d’infor-
mations, mais des informations peuvent aussi &re produites relativement
A l’op6ration elle-m~me. Ces derni~res informations peuvent i leur tour
participer A un proc~s d’information relatif A des personnes. Par exemple,
lorsqu’un bureau de credit nord-am6ricain commute un dossier personnel
A. un de ses clients, des informations sont produites sur la date et le desti-
nataire de la commutation. Ces informations m6moris6es au dossier seront
transmises au prochain client qui en r6clamera la communication. De
m~me, une compagnie 6mettrice de cartes de credit, lorsqu’elle fait saisir
les informations provenant des facturettes, pourra faire saisir simultanement
la date de l’op6ration. Le dossier de la personne d6tentrice de la carte
comportera alors les dates des transactions et celles de leur saisie. Mais
d’autres informations sur la vitesse de saisie, le nombre d’arrets ou de cor-
rections effectu6es peuvent aussi 8tre produites pour un proc~s d’informa-
tion qui concernera cette fois 1’employ6(e) qui a effectu6 l’op6ration. Ainsi
toute operation peut 8tre l’occasion d’une double action: transformation
d’informations et production d’informations sur l’op6ration.
3.
I2op6ration comme objet juridique
Sans que l’op6ration soit identifi8e en tant que telle comme objet du
droit 6tatique, de nombreuses normes juridiques s’appliquent directement
A. des operations particulires. La lgislation en matire de protection contre
les fouilles et les perquisitions abusives ainsi que de protection de la vie
priv~e et des renseignements personnels limitent les operations de recherche
d’informations par des enqueteurs. Des formulaires et des dispositions in-
terpretatives affectent l’op6ration de formalisation des informations. Des
lois et reglements sur l’usage d’identifiants personnels regissent l’op6ration
de codification des dossiers personnels. Et ainsi de suite pour nombre d’op6-
rations au cours du proces d’information jusqu’A celles de discrimination
et de conclusion au cours du processus de decision.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
Les op6rations constituent les composantes discr6tes d’un proc~s d’in-
formation. La discontinuit6 des droits et obligations relatifs aux informa-
tions au cours d’un proc~s d’information r~fl~te la discontinuit6 du proc~s
d’information lui-m~me. Celle-ci apparait non seulement du fait que des
normes particuli~res puissent s’adresser A des op6rations spfcifiques, mais
se constate aussi au niveau de l’application de ces normes.
Ainsi, quand il y a transfert de propri6t6, c’est sur une information
d~termin~e, donc sur le produit d’une operation. Et lorsqu’on effectue
d’autres operations sur l’information acquise, la nouvelle information pro-
duite au terme de ces operations est un nouveau bien aussit6t appropri6
juridiquement. C’est donc au long de la sequence des operations que s’or-
ganise la chane des transferts de propri~t6 de l’information. Car, au cours
d’un proc~s d’information donn6, les informations peuvent atre ]a propri~t6
de diffrents acteurs. Ici, le concept d’op~ration renvoie aux conditions l-
gales de l’appropriation de l’information: pour s’approprier l’information
produite au terme de l’op6ration, il faut avoir possession r~gulire, non
seulement de rinformation de base, mais aussi des moyens techniques et
du travail qui ont servi A la transformer.
Par ailleurs, c’est aussi au long de la sequence des operations que se
constitue la chaine de responsabilit6 relative A l’information. La respon-
sabilit6 d~coulant d’une information erronfe 6choit A l’acteur qui realise
lui-m~me ou fait executer l’op6ration qui a produit rinformation erron~e.
Les limites de la responsabilit6 pour les dommages d~coulant des infor-
mations produites doivent, entre autres crit~res, 8tre fonction des op6rations
que l’acteur a effectivement r~alis~es ou fait ex~cuter 27.
C. Les moments logiques de la transformation de l’information
Le concept de ( phase d’exploitation ) d~finit les moments logiques du
proc~s d’information, qui constituent de grandes constantes, ind~pendantes
des operations particulires ou des technologies employes, d’ofi son utilit6
pratique. Une norme s’adressant A une de ces phases d’exploitation s’ap-
plique A toutes les operations qu’elle recouvre, ind~pendamment de leurs
particularit~s ou de leur nombre possible. Comme nous l’avons d6ja vu, on
peut diviser le proc~s d’information relatif aux personnes en cinq phases
distinctes: la collecte, le stockage, la communication, le traitement et ]a
decision.
Dans le cas concret d’un proc~s d’information donn6, une phase d’ex-
ploitation peut recouvrir un ou plusieurs ensembles d’op~rations dftermi-
27M. McNicoll, P. P6ladeau et M.-C. Prfmont, Les implicationsjuridiques d’une politique de
diffusion de l’information gouvernementale, Quebec, Ministre des communications, 1988.
19891
LES PROCES D’INFORMATION
nees effectuables par un seul sujet de droit dans un seul espace juridique.
Nous appellerons < processus > ces ensembles d’operations. La distinction
entre phase d’exploitation et processus permet de rendre compte du fait
qu’un meme ensemble d’operations, tombant sous une meme phase ou
moment logique, par exemple la collecte, puisse alimenter plusieurs deci-
sions fort differentes (voir tableau 1) et, inversement, qu’une decision don-
nee puisse 8tre alimentee par plusieurs ensembles d’operations tombant sous
la phase de collecte qui sont realisees par plusieurs acteurs distincts (voir
tableau 2).
Uensemble des differents processus concrets aboutissant a une decision
quelconque constitue un proces d’information.
TABLEAU 1
Trois proc~s d’information partageant
un m~me processus de collecte
0 skurit6 du
revenu
I
I’erploi et de
M’inigratd
asr
Dkon
L-”
I’enseignement
sup~rieur H bore
p~sa
TABLEAU 2
Un procs d’information
aliment6 par quatre processus de collecte
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 34
1.
La collecte
La collecte recouvre l’ensemble des operations consistant A recueillir
des informations en vue d’alimenter les autres processus composant le
procas d’information. La collecte peut comprendre des procedures telles la
recherche, et des operations telles ]a formalisation, la codification, et la
saisie.
La recherche d’information comprend les operations menees pour trou-
ver les informations necessaires au proces d’information. II s’agit d’une
demarche active aupres de la personne concernee ou de tiers (enquete aupres
de ses proches ou autres individus la connaissant ou ayant trait6 avec elle,
consultation de fichiers publics, etc.). Les activites des investigateurs, en-
queteurs ou courtiers en information sont autant d’exemples de procedures
de recherche.
La formalisation est une operation consistant A representer une con-
par exemple d propos d’une personne physique –
naissance determinee –
par une information, dans la forme ou le code utilis6 par le systeme d’in-
formation. Dans le cas de l’information A caractrre personnel, c’est l’op8-
ration par laquelle les personnes sont objectivees en tant qu’informations.
A son terme se cree un bien susceptible d’appropriation.
La collecte est une phase critique. C’est celle off se compose ou se v6rifie
la relation entre une information et une connaissance determinee. Car il est
possible –
que les operations ult6-
rieures du proces d’information ne s’effectuent que sur la forme de l’infor-
mation produite. C’est le cas de toutes les operations informatises. 28
et meme de plus en plus frequent –
Pour montrer comment s’effectue la traduction de la realite lors de la
collecte ainsi que son importance dans le proces d’information, prenons
l’exemple de l’assureur remplissant un questionnaire pour l’6ventuel(le) as-
sure(e). Eassureur demande A cet individu s’il est < fumeur )> ou non-
fumeur >>. Comment classifier l’individu qui fume occasionnellement quel-
ques cigarettes par annre ? La question de la responsabilit6 de cette defi-
nition et de ses consequences a une portee juridique indeniable 29. Premier
scenario : l’individu presente sa situation, et l’agent(e) de l’assureur, soit en
l’absence de criteres predefinis, ou soit A l’encontre de tels criteres, inscrit
< non-fumeur >>. Second scenario : l’individu 6value sa situation et se declare
< non-fumeur >. Supposons qu’un risque assur6 se realise et que l’assureur
decide de refuser tout paiement A cause d’informations < errones >> dans
la declaration de l’individu. Dans le premier scenario, ce dernier pourra
28Arsac, supra, note 15.
29VoirJ.-G. Bergeron, ((La drclaration du risque et les assurances-vie de non-fumeur > (1988)
48 R. du B. 47.
1989]
LES PROCtS D’INFORMATION
opposer qu’il n’est pas responsable de la traduction de sa r~alit6, ce qui lui
est impossible dans le second. On voit qu’en l’absence de normes pr~cises,
cette operation peut se r~v~ler ‘exercice d’un pouvoir discretionnaire.
La collecte est le moment privil~gi6 de l’objectivation de la personne
en informations. Les r6les respectifs des differents acteurs y prennent une
dimension non seulement juridique mais aussi carrement politique. Si les
personnes concern~es ne participent pas A leur objectivation, la collecte
devient creation unilat~rale de sens A leur sujet. Elle est alors une activit6
normative qui fonde un pouvoir particulier sur ces personnes: celui de
nommer leur r~alit6.
2.
Le stockage
Le stockage constitue l’ensemble des op6rations g6rant la conservation
d’informations pour un proc~s d’information donn. Cette phase correspond
A une des dimensions logiques de 1’6criture, soit la fixation d’une connais-
sance en une information pour permettre de la traiter ult~rieurement. Le
stockage permet 6ventuellement au proc~s d’information de s’6tendre in-
d~finiment dans le temps. Cette phase peut comprendre des operations
comme la m~morisation et la destruction. C’est donc ici que s’appliquent
les dispositions relatives au droit A l’oubli. De r~me, le stockage se traduit
juridiquement par la d6tention de 1information, qui est essentielle aux 16-
gislations d’acc6s A l’information et de protection des renseignements per-
sonnels. En effet, c’est relativement aux informations d6tenues que
s’exercent les droits d’acc6s et de correction autour desquels ces l6gislations
s’organisent.
3.
La communication
La communication est ‘ensemble des op6rations permettant 1’6change
d’informations entre correspondants. C’est le moment ofi sont mis en re-
lation les acteurs du proc~s d’information. La communication peut com-
prendre des op6rations telles la commutation, qui est ‘operation par laquelle
une information progresse vers son destinataire. Entre chaque acteur d’une
cha^ine informationnelle donn6e, il y a une op6ration de commutation.
4.
Le traitement
Le traitement est l’ensemble variable d’oprations appliqu6es A des in-
formations en vue de leur donner une forme directement utilisable pour un
processus de d6cision. Le traitement est le moment privil6gi6 des raison-
nements appliqu6s A 1’information. Le traitement est une suite de certaines
op6rations comme le tri, la comparaison, la conversion, 1’extraction, la fu-
sion, l’interconnexion, la r6duction, etc. En fait, il peut exister un nombre
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
indrfini d’op6rations de traitement, drcoulant de l’application de suites
d’instructions arithmrtiques ou logiques 616mentaires. L’une de ces op6ra-
tions, le chiffrement, par laquelle on chiffre une information afin de ne rendre
son contenu srmantique accessible qu’aux personnes possrdant la c16 de
drchiffrement, peut presenter un grand int~rt dans notre probl6matique.
En effet il peut non seulement assurer ]a srcurit8 de la communication et
du stockage, mais il peut 8tre la base d’une protection logicielle des droits
habituellement accordrs par les l6gislations de protection des renseigne-
ments personnels 30 .
5.
La decision
La decision est l’ensemble des op6rations visant A determiner, A partir
d’informations disponibles, une conclusion affectant une ou des personnes.
Cette phase est l’aboutissement du proces d’information, celle o&t
la di-
mension du pouvoir exerc6 sur la personne concernee est la plus 6vidente.
La d6cision comprend generalement des operations telles ]a discrimination
et la conclusion.
La discrimination est une operation de classement par laquelle est dis-
tinguec A partir des informations une personne qui se voit affecter une
categorie. La discrimination ne peut
tre consideree comme une banale
op6ration de traitement sur l’information. Car l’information qui en resulte
est la distinction, la categorisation d’une personne. Par exemple, on pourra
tenter de distinguer les medecins dont la pratique se conforme ou diverge
d’un profil de pratique defini. De meme, on pourra tenter de classer une
personne en fonction de categories de risque determinees. II y a alors dis-
crimination (dans son sens generique et neutre).
La conclusion est l’operation consistant A determiner une action –
parmi plusieurs possibles –
affectant une personne. Elle est l’issue d’un
proces d’information donne (par exemple, embaucher ou ne pas embaucher).
Elle peut s’inscrire dans un nouveau proces d’information, comme c’est le
cas lorsque la conclusion est d’effectuer une enquete sur une personne, ou
de communiquer des informations. II n’est pas necessaire que la conclusion
affecte de maniere flagrante les droits d’une personne pour 8tre consideree.
Par exemple, ce peut 8tre simplement la conclusion de faire parvenir de la
publicite directe aux personnes incluses sur une liste d’adressage produite.
La decision est le moment de reference A partir duquel on determine
quelles operations, donc quels processus, composent un proces d’informa-
tion donne. Car comme nous l’avons vu, un meme processus peut servir A
30D. Chaum, ((Security Without Identification: Transaction Systems to Make Big Brother
Obsolete o (1985) 28 Communications of the ACM 1030.
1989]
LES PROCS D’INFORMATION
plusieurs proc6s distincts dans la mesure off, comme pour la collecte par
exemple, les informations produites alimenteront plusieurs processus de
d6cision distincts (tableau 1). Le choix de la d6cision comme moment de
r6ference du proc6s d’information se justifie alors, car c’est A partir de la
d6cision qu’on peut le plus ais6ment analyser les rapports logiques entre
l’ensemble des donn6es aboutissant A la production d’informations. En effet
toute op6ration relative i rinformation s’inscrit A ‘int6rieur d’un espace d6-
cisionnel dont la nature est fondamentalement politique. Les rapports entre
les informations et la d6cision sont interd6pendants. L’information conditionne
‘espace de la d6cision et celle-ci influence la demande d’information31 .
Lorsque l’on part d’un processus de d6cision d6termine, on est en me-
sure de construire une et une seule structure de rapports logiques entre les
donnees. Ce n’est pas le cas de chacun des processus l’alimentant qui peu-
vent participer a un nombre ind6fini de processus de decisions diffrrents,
et donc a tout autant de structures de rapports logiques entre donn6es.
Ainsi pour reconstituer un proces d’information donn6, il faut d’abord
identifier le processus de d6cision. Ensuite on tente de rep6rer les processus
qui ‘alimentent: traitements, communications, stockages, jusqu’aux pro-
cessus initiaux de collecte (voir tableau 2).
C’est en fonction de ce moment qu’on peut d6terminer juridiquement
la 16gitimit6 et la pertinence de toutes les op6rations en amont. Car en vertu
des principes fondamentaux du droit de protection des renseignements per-
sonnels (limitation de la collecte, qualit6 des donn6es, sp6cifications des
finalit6s, limitation des utilisations), la qualification juridique de ces ope-
rations s’effectue en fonction des finalit6s du processus de d6cision.
Cependant, la d6cision ne met pas un terme A la transformation de
l’information. En effet, comme toute autre op6ration, la conclusion est A la
fois transformation d’informations (informations-conclusion) et production
d’informations sur la conclusion elle-meme (date, identification des d6ci-
deurs, etc.). Toutes ces nouvelles informations produites peuvent donc etre
stock6es, communiqu6es et trait6es avant de servir A un nouveau processus
de d6cision. II est donc possible de voir plusieurs processus de d6cision se
succ6der dans un proces d’information d6termin6.
D. La distinction entre opgration, phase d’exploitation et procedure
1.
Distinction entre operation et phase d’exploitation
Les notions d’op6ration et de phase d’exploitation relevent de niveaux
diflrents d’analyse. Les op6rations se situent au niveau du deroulement
sequentiel des 6tapes concretes de 1’exploitation de l’information dans un
31GRID, supra, note 7 a la p. 38.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 34
proc~s d’information. Par contre, les phases d’exploitation r6ferent plut6t
a des dimensions constantes valables pour tout proc6s d’information. Ainsi,
meme si une phase d’exploitation peut recouvrir toujours les m~mes op 6-
rations (par exemple, la communication comprend toujours l’op6ration de
commutation), une s6quence d’op6rations n’ob6it A aucun ordre pr6-6tabli.
En effet, une premi6re saisie pourra 8tre imm6diatement suivie d’une
commutation, puis d’une seconde saisie sur un autre support, d’une nouvelle
commutation, de plusieurs op6rations de traitement, avant une troisi~me
commutation, et ainsi de suite…
2.
Le concept de proc6dure
Une proc6dure est un ensemble d’op6rations mises en oeuvre pour
r6aliser une application particuli6re. Le terme procedure a d6jA 6t6 utilis6
plus haut relativement A la recherche d’information. Comme autres exem-
ples de procedures, on peut citer le couplage, la mise A jour ou la purge.
Pour r6aliser une meme application particuli6re on peut concevoir des s6-
quences tr~s differentes d’op6rations d’un proc~s d’information a l’autre.
Une proc6dure se d6finit donc plus par l’application particuli~re qu’elle
r6alise que par les op6rations qui ]a composent.
Par ailleurs, un meme r6sultat peut
tre obtenu par des proc6dures
differentes. Prenons ‘exemple du couplage, proc6dure consistant A mettre
en relation les informations de fichiers diff-rents, et dont le r6sultat est une
liste de personnes oii s’est v6rifi6e une relation (identit&, non-identit6, etc.).
Le m~me r~sultat peut etre obtenu par le recours A la v6rification prfalable
(front-end verification), proc6dure consistant a mettre en relation les infor-
mations de fichiers differents relativement A une personne donn6e afin de
v6rifier les informations fournies par cette derni6re ds l’ouverture d’un
dossier. Les deux proc6dures sont souvent utilis6es pour 6viter ou rep6rer
l’obtention d’avantages de programmes sociaux contrairement A leurs r~gles.
Le recours d l’une ou l’autre des proc6dures d6pend de l’environnement
technologique. La v6rification pr6alable n’est utilisable que lorsqu’il est pos-
sible d’interroger directement et imm6diatement des fichiers diffrents. Lors-
qu’une telle interrogation est impossible, on recourt au couplage.
3.
Uapplication des normes juridiques
II est donc tr~s d61icat d’appliquer une normejuridique A une proc6dure.
Ces derni~res ne pr6sentent aucune constance, ni au plan logique, ni par
rapport d une technologie particuli6re. Si la permanence de la norme est
une contrainte importante, alors mieux vaut intervenir au niveau de l’op6-
ration ou de la phase d’exploitation. Comme ces deux derniers niveaux
peuvent 6galement 8tre apprhend6s juridiquement, la norme peut s’adres-
19891
LES PROCtS D’INFORMATION
ser tout autant A l’op6ration qu’A la phase d’exploitation. Cependant du
choix de niveau dfpendra la port6e recherchde pour la norme. La norme
relative A un proc s d’information d6fini sera plus pr6cise si elle s’applique
a une op6ration (par exemple, les r~glements 6tablissant les formulaires pour
la saisie des informations pour les fins d’un programme gouvernemental).
Mais, par ailleurs, il sera g6n6ralement pr6f6rable de recourir a une norme
plus g6n6rale, r6gissant une phase, lorsque l’on vise un ensemble ind6fini
de proc~s d’information (par exemple, la limite en mati~re de collecte ou
la formulation d’un droit g6n6ral d’acc~s des personnes concern6es aux in-
formations stock6es a leur sujet), puisque cette norme s’appliquera a toute
operation tombant sous cette phase.
III. Les acteurs du proc~s d’information relatif aux personnes
Nous venons de d6finir les 616ments composant le proc~s d’information
relatif aux personnes. Maintenant il s’agit d’en identifier les acteurs.
C’est le droit qui institue les < personnes >> avant de leur attribuer des
personae, c’est-A-dire des r6les qu’elles doivent interpr6ter dans le jeu social
que le droit r6git. A ce chapitre, le droit moderne s’organise autour du
concept de < sujet de droit >>. I1 accorde g6nfralement le statut de sujet de
droit A ( tout 8tre humain >>32 (les personnes physiques) ainsi qu’aux cor-
porations et corps politiques 33 (les personnes fictives ou morales). Tout sujet
de droit ainsi institu6 peut, du fait de sa propre volont6 ou en vertu d’une
norme 16gale, s’obliger vis-A-vis un autre sujet de droit.
Une th6orie juridique des proc~s d’information doit ainsi 6tudier For-
ganisation des rapports entre les personae juridiques.
A.
Identification des principales personae juridiques du procjs
d’information
1.
Le sujet propri6taire de l’information
Si l’information est un bien, elle est appropri6e. Si elle est un bien
produit, elle a un auteur. Uauteur de l’information en est le premier pro-
pri6taire, pourvu qu’il ait la possession r6guli~re des 616ments qui ont servi
A la produire. Par la suite, d’autres sujets de droit pourront s’approprier
l’information ou certains droits quant A son utilisation conform6ment aux
divers modes de transfert que permet le droit de la propri6t6 intellectuelle.
32 Par exemple, art. 18 C.c.B.-C.
33Comme aux art. 17 et 352-356 C.c.B.-C.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
2.
Le sujet responsable de l’op6ration
Si l’operation est une action en vue de la production d’un r6sultat
d~termin6, alors il y a un ou plusieurs acteurs charges de sa r~alisation. Ces
acteurs sont ainsi les sujets responsables de la r~alisation de l’opdration et
de son produit. Ils sont mme 6ventuellement responsables des dommages
d~coulant d’une information erron~e ou d’une operation ill6gale.
3.
Le sujet concern6 par l’information
Enfin, lorsque l’information produite a un caract~re personnel, un autre
acteur apparalt: la personne A laquelle r~fere l’information.
B. Les rapports entre les acteurs du procs d’information
Les trois r6les de propri6taire de l’information, de responsable de sa
transformation et de personne concernee par celle-ci peuvent tr~s bien 8tre
cumulus par le meme sujet de droit: c’est par exemple le cas de la personne
qui tient elle-meme son agenda pour decider de son emploi du temps. Ce-
pendant, pour la quasi-totalit des proc~s d’information qui habituellement
font l’objet de notre attention, ces diflfrents r6les sont assumes par des
sujets differents. Dans le cas des proc6s d’information bureaucratis~s, il y
a non seulement morcellement et distribution des r6les de propri6taires et
de responsables d’op~ration, mais aussi souvent exclusion de facto des per-
sonnes physiques concern~es. Celles-ci se voient alors confinues A un r6le
passif et subissent un proc~s d’information d~fini sans elles off elles sont
v~ritablement r~duites A un statut d’objet34.
l2enjeu politique se situe donc dans la revendication d’un statut de
sujet A part enti~re pour les personnes concern~es dans les proc~s d’infor-
mation qui les concernent. Cela implique que les personnes concern~es
contr6leraient les processus par lesquels elles sont objectiv~es, par lesquels
un double informationnel d’elles-memes est constitu6, stock6, communique,
trait6 et fait l’objet d’une decision. Car si les personnes ne participent pas
A leur objectivation, si elles ne sont pour ce proc~s d’information que ces
objets que sont les informations personnelles, alors la production de ces
derni~res est un processus d’ali~nation. C’est cette r~alit6 qui est exprim~e
lorsque nous affirmons nous sentir trait~s comme des num~ros.
Ces problmes se transposent en droit. Quel est le statut juridique des
personnes physiques relativement A l’information produite i leur sujet et
dont elles ne sont pas les auteur(e)s ? Quel est leur statut vis-Ai-vis l’ensemble
des operations et des informations qui ont permis la production de cette
34GRID, supra, note 7 aux pp. 100-111.
1989]
LES PROCES D’INFORMATION
information A leur sujet ? Que se passe-t-il lorsque << 'objet des donnes est
un sujet de droit >)35 9 Ces questions sont au coeur de la problematique de
la protection du domaine personnel. Uenjeu juridique est alors de recon-
naitre le statut de sujets de droit aux 8tres humains, relativement aux in-
formations qui les representent et aux operations effectuees sur ces
informations. En l’absence d’une telle reconnaissance, I’appropriation legale
des informations personnelles produites au cours du proces d’information
bureaucratis6 devient la consecration juridique du processus d’ali6nation
ci-haut decrit: l’6tre humain n’a d’autre statut que celui d’objet.
Ce n’est qu’au cours des annees soixante-dix qu’on a vu emerger en
droit occidental un v6ritable statut juridique de la personne concernee par
une information nominative. Par l’adoption des legislations de protection
des renseignements personnels, notamment, les personnes physiques se vi-
rent reconnaitre certains droits vis-a-vis l’information les concernant 36. Les
plaidoyers pour la reconnaissance d’un droit de propriete des personnes sur
cette information n’eurent aucun 6cho dans le droit 6tatique. Le droit de la
propriete intellectuelle est reste inchange sur ce point, permettant ainsi le
developpement et la croissance de vastes marches de l’information person-
nelle. Les solutions juridiques adoptees A travers les pays -de I’O.C.D.E.
s’inspirerent plut6t du droit public, particulierement des principes de
contentieux administratif et judiciaire. Le droit de connaitre et de contester
les informations nominatives concernant une personne devint alors la base
commune de toutes les legislations de protection des renseignements
personnels.
Ainsi, le droit 6tatique a reussi A accorder A la personne concern6e un
statut de sujet de droit quant A l’information et aux op6rations sur celle-ci,
sans modifier aucunement le rapport de propri6t6 sous-jacent. Pourtant, les
droits accordes A la personne concern6e sont autant d’entraves A la libre
disposition des informations du propri6taire. Notre modelejuridique oblige
A rendre compte de l’existence d’une telle intersection entre le droit de la
propri6te intellectuelle et celui de la protection des renseignements person-
nels pour toute information participant A un proces d’information, inter-
section qui demeure toujours pr6sente au terme de chacune des op6rations
qui creent ou detruisent l’information.
35Catala, supra, note 9 A la p. 20.
36La premiere 1egislation occidentale substantielle en la mati~re fut le Fair Credit Reporting
Act of 1970, Pub. L. No. 91-508, Title VI, 84 Stat. 1114 (1970) (codifi6e a 15 U.S.C. 1681 et
s.), qui s’appliquait aux seuls dossiers et rapports de cr6dit. Elle fut suivie par la Datalagen du
11 rnai 1973 suddoise, la premiere loi s’appliquant A 1’ensemble des fichiers informatis6s d’un
pays.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 34
IV. Le droit participant aux procs d’information relatifs aux personnes
A. Le problme de la d~finition
I1 existe un tr~s grand nombre de normes A caract~rejuridique r6gissant
l’information et les op6rations sur celle-ci concernant les personnes phy-
siques. Pour illustrer ce fait, nous pouvons prendre l’exemple du droit des
procs d’information des assures du syst~me d’assurance-ch6mage du
Canada. On se rend compte, premirement, que la Loi sur la protection des
renseignements personnels fed~rale n’est pas seule d r~gir les processus de
collecte, de stockage et de communication de renseignements et, deuxi6-
mement, qu’elle ne touche aucunement aux processus de traitement et de
decision ainsi qu’aux regimes juridiques applicables A l’information
exploit6e 37. En fait, ce sont la Loi sur le droit d’auteur38 et les r~gles relatives
A la responsabilit6 de la couronne fed~rale 39 qui r~gissent respectivement
les regimes de propri~t6 et de responsabilit6 de l’information. De m~me,
c’est la legislation sur l’assurance-ch6mage qui influence le plus ces procs
d’information 40 . Au niveau du processus de collecte, cette derni&re deter-
mine pr~cis6ment quelles informations seront recueillies et aupr~s de qui.
Au niveau du stockage, elle impose la tenue de certains registres. Quant A
la decision, la elle determine l’ensemble des crit~res servant A un nombre
fini de decisions possibles, notamment l’admissibilit6 aux prestations. Par
ailleurs les normes administratives internes de la Commission affecteront
plus particuli~rement les processus de stockage, de traitement et de d6cision
(par exemple, ces normes d~termineront les categories de prestataires qui
feront l’objet de contr6les plus serr6s) 41. La Charte canadienne des droits et
liberts interdit certaines mthodes de collecte (saisie et perquisition abu-
sives) et certains types de discrimination 42. Des lois telles que la Loi sur
l’imp6t sur le revenu 43, la Loi sur le Service canadien du renseignement de
securite 4, la Loi sur l’acces aux documents des organismes publics ei sur
la protection des renseignements personnels qu~bcoise45, la Loi sur I’aide
37Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, c. P-21, art. 2.
38L.R.C. 1985, c. C-30.
39Notamment la Loi sur la responsabilit de l’Etat, L.R.C. 1985, c. C-50.
40Notamment la Loi sur le minisitre et sur la commission de t’emploi et de t’immigration,
L.R.C. 1985, c. E-5, ainsi que Ia Loi sur l’assurance-chomage, L.R.C. 1985, c. U-I et les divers
r~glements adoptfs conform~ment A cette loi.
41B. Dertinger (Emploi et Immigration Canada), communication A I’Atelier sur les techno-
logies de l’information et la protection de la vie priv~e du Conseil des sciences du Canada,
Ottawa, les ler et 2 octobre 1984 [non publiC].
42Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur
le Canada (R.-U.), 1982, c. 11, art. 8 et 15.
43S.C. 1970-71-72, c. 63, telle que modifife ainsi que les r~glements qui l’accompagnent.
44L.R.C. 1985, c. C-23.
45L.R.Q., c. A-2.1.
1989]
LES PROCES D’INFORMATION
sociale qu~b~coise46, voire m~me des r~gles de droit administratif r~gissent
certains types de communications. Enfin, les grands principes de droit ad-
ministratif canadien s’appliquent A plusieurs processus de decision (prin-
cipes de justice naturelle, contr6le sur les erreurs de droit et de fait, etc.).
Le droit participant au proc~s d’information
TABLEAU 3:
d’assurance ch6mage
I
Moments de la transformation
Sources
Collecte Stockage cation
S Communi-
Traitement D6cision 9
0
Lol sur le droit d’auteur
0
0
0
Charte et d6claration
canadiennes des droits
0
Legislation de
Iassurance-chfmage 0 0
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Normes internes
de la Commission
Loi fad. de protection
des renseignements
Loi prov. de protection
des renseignements
Lois prov. de s6curit6
du revenu
Lois sur I’imp~t
Loi sur le S.C.R.S.
Droit administratif
canadien
Loi sur la responsabilit6
de la Couronne
46L.R.Q., c. A-16.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
Ce n’est donc pas en fonction d’institutions juridiques particulieres
(protection des renseignements personnels, droit de ]a proprit6 intellec-
tuelle) que seront determinees les normes juridiques A l’6tude pour notre
modele. Le premier critere A retenir serait plut6t la participation A un des
moments ou A l’ensemble d’un proces d’information, en d’autres mots, Pin-
fluence sur l’existence et la transformation des informations lorsque des
personnes physiques sont concernees.
Ce critere implique que le droit A l’etude doit aussi 8tre defini du point
de vue des personnes concernes47. De ce point de vue, le droit positif
etatique (lois, reglements, decisions des tribunaux) n’est pas ]a seule source
de normes. Uorganisation elle-meme peut 6galement secreter de telles
normes. Par exemple, le service d’aide financiere d’une universit6 quebe-
coise exige de tout(e) 6tudiant(e) venant reclamer un cheque emis en vertu
du programme de pr&s-bourses de s’identifier A raide de la carte d’6tu-
diant(e) emise par l’institution. On reconnait ici une norme imposant une
procedure d’identification determinee. Cette norme n’est prevue ni par ]a
legislation pertinente, ni par les reglements internes de l’universit6. Pourtant,
la proc6dure d’identification s’applique A tous et toutes depuis plus de 20
ans. Meme un(e) 6tudiant(e) pr6sentant une attestation d’inscription et un
passeport se verrait refuser son cheque. En fonction du droit positif6tatique,
cette proc6dure invariable peut etre qualifi6e de pratique para-
r6glementaire 48. Cependant, du point de vue des 6tudiant(e)s, il s’agit sim-
plement d’une norme A port6ejuridique qui leur est concr6tement impos6e,
ind6pendamment de tout d6bat 6ventuel sur sa qualification juridique ou
sur sa validit6 eu 6gard au droit 6tatique.
Quant aux organisations bureaucratiques priv6es, elles sont elles-
memes la source d’une fraction significative des normes regissant leurs
proc6s d’information. Ces normes prennent alors ]a forme de contrats d’ad-
h6sion, de formulaires, de reglements et de directives internes.
II est aussi possible que plusieurs de ces normes n’aient d’autre r6alit6
formelle que les logiciels qui servent A ex6cuter les operations. Bien stir, ce
ne sont pas toutes les normes techniques regissant un proces d’information
qui ont une portee juridique. Ce n’est certes pas le cas des normes relatives
A la dimension des formulaires composant un dossier ou aux vitesses des
transmissions telematiques. Par la meme logique, qui exclut de notre modele
le niveau des instructions elementaires composant une operation sur Fin-
47P P6ladeau, o Face au contr6le d’identit6 obligatoire: Essai de d6finition m6thodologique
d’une recherche juridique sur la probl6matique informatique, pouvoir et libert6s > dans R.D.
Bureau et P. Mackay, 6d., Le droit dans tous ses etats, Montr6al, Wilson & Lafleur, 1987, 527.
48D. Mockle, Recherche sur les pratiques administratives parareglementaires, Paris, L.G.D.J.,
19891
LES PROCES D’INFORMATION
formation, il nous faut exclure les normes ayant essentiellement pour objet
de rrgir ces instructions puisqu’elles n’ont pas de signification juridique.
Cependant, on ne peut 6carter toutes les normes de nature technique. Il a
W drmontr6 que les normes techniques peuvent servir A rrgir, dans un sens
ou un autre, les rapports que les personnes entretiennent entre elles A travers
l’information, et consrquemment d6terminer les droits des personnes vis-
A-vis l’information et la transformation de celle-ci 49.
Notre modrle nrcessite donc une d6finition fonctionnelle (c’est-A-dire
capable de discriminer en fonction du rrle que la norme joue ou ne joue
pas dans le procrs d’information 6tudi6) et grnrrique (c’est-A-dire susceptible
de distinguer substantiellement parmi les normes affectant un procrs d’in-
formation donn6 celles ayant une port~e juridique quelles que soient leurs
formes, leurs supports ou leurs sources).
B. D~finition
Nous proposons donc de d~finir le droit qui fait l’objet d’une th~orie
juridique des proc~s d’information relatifs aux personnes comme l’ensemble
normatifaffectant les rapports entre les acteurs et l’information ou les phases
de sa transformation, et permettant la r~alisation de proc~s d’information
d~termin~s. Ce droit peut 8tre consid~r6 comme un sous-ensemble de l’ins-
tance juridique globale de la socit6, dont nous reprendrons la d6finition
qu’en propose Miaille, soit << le syst~me de communication formulM en
termes de normes pour permettre la r~alisation d'un syst~me d~termin6 de
production et d'6changes 6conomiques et sociaux >>50. En effet, malgr6 le
caract~re hetrog~ne des sources possibles de normes juridiques, c’est le
droit 6tatique qui d~finit en derni~re instance les conditions d’appropriation
de l’information et les personnes qui en sont les acteurs.
Ce sous-syst~me est, entre autres 6lments, compos6 de divers types de
normes juridiques, incluant l’acte unilateral individualis6 d~coulant d’un
pouvoir de discretion, le contrat issu d’une veritable rencontre de consen-
tements (incluant celui de la personne concern~e), ainsi que la r~gle lgis-
lative, d~finie comme un acte unilateral de regulation d’un proc~s
d’information, affectant de mani~re gen~rale les rapports entre un acteur et
l’information ou un des moments de sa transformation.
49Chaum, supra, note 30.
50M. Miaille, Une introduction critique au droit, Paris, Franqois Masp~ro, 1976 A la p. 109.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 34
V. Le rapport th~orique entre procs d’information et droit y participant
A. Le procs d’information comme r~sultante de droit
Certaines pratiques informationnelles et un droit participant i ces pra-
tiques ont &6 d6finis. Une th~orie juridique se dolt de pr~ciser la relation
entre ces deux objets. Comme nous 1’avons vu, certaines normes juridiques
d~finissent les personae juridiques ainsi que leurs droits et obligations res-
pectifs vis-A-vis l’information. De plus, le d~roulement de chacune des op&
rations elles-m~mes est largement d6termin6 par de nombreuses normes
juridiques particuli~res. En effet
on observera […] que la plupart des normes juridiques sont conques comme
des programmes destin6s au traitement normatif d’informations ext6rieures
(< si tel fait est avr6, alors telle consequence normative sera appliqu~e )))S.
A
'6gard de ces normes op6rationnelles on peut 6noncer la proposition
suivante: le proc6s d'information est une manifestation positive r6sultante
du droit y participant.
Le mot o manifestation > est employ6 car, pour une personne concern~e,
le proc6s d’information r6alise le droit qui lui est oppos6. Cette manifes-
tation est positive parce qu’observable dans l’univers des r6alit6s formelles:
des objets appel6s informations seront recueillis, stock6s, communiqu6s,
trait6s et feront I’objet d’un processus de d6cision A travers des op6rations
d6termin6es. Le droit consid6r6 est aussi positif, puisqu’il se manifeste dans
1’univers des r6alit6s formelles sous forme de textes r6glementaires 6tatiques,
de contrats, de directives, d’instructions, de normes techniques, de pro-
grammes informatiques, de formulaires, de pratiques invariables, etc.
Enfin, cette manifestation positive est une r6sultante, c’est-A-dire qu’il
est postul6 une congruence normative entre les pratiques normalis6es qui
r6alisent la transformation de 1information au cours d’op6rations donn6es
dans leurs dimensions affectant les rapports des acteurs A l’information d’une
part, et la totalit6 des normes de nature juridique r6gissant effectivement
les m~mes op6rations d’autre part.
Pour pr6ciser le sens du terme << r6sultante >52, on peut recourir A une
analogie avec I’utilisation qu’en fait la physique classique pour l’6tude des
forces appliqu6es A un corps. Prenons un objet qui soit immobile dans un
cadre de r6ference donn6, par exemple une bille sur un billard. Supposons
que deux joueurs frappent simultan6ment ]a bille: le premier dans une
51M. van de Kerchove et F Ost, Le syst me juridique entre ordre et d~sordre, Paris, P.U.E,
1988 A la p. 154.b.
52Rsultante:
d’un c6te des normes juridiques et de l’autre des operations normalisees
qui les realisent. Deuxiemement, pour permettre l’identification de toutes
les normes juridiques participant A un proces d’information donn6, il faut
imposer une definition neutre de la norme. On ne se demande donc pas a
priori si la norme est une manifestation d’un pouvoir normatifcorrectement
habilite, ou au contraire detourn6 ou usurpe. De toute maniere, ces questions
sont exterieures au probleme que la presente theorie cherche A resoudre.
Une fois les normes identifies, cette question peut dejA recevoir reponse
dans la doctrine relative aux sources et au contr6le de la legalite en droit
6tatique positif.
II faut noter un autre mot-clef de la relation de congruence que decrit
. Une norme juridique ne sera
la proposition. Ce mot est <
implications socio-professionnelles des changements technologiques, Qu6bec, UniversitE du
Qu6bec, p. 143 ; H. Maisl et A. Vitalis, <( Les liberts : enjeu d'une soci6t6 informatis~e > (1985)
362:4 ttudes 471.
56J.B. Rule. Private Lives and Public Surveillance, London, Allen Lane, 1973 aux pp. 212 et
s. ; K.G. Wilson, Technologies of Control: The New Interactive Media for the Home, Madison.
Wisc., University of Wisconsin Press, 1988 aux pp. 50 et s.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
et des populations concernees pourrait contribuer A la democratisation des
debats et des decisions relatives A la mise en place de systemes d’information
relatifs aux personnes 57.
57Sur la n~cessit6 d’une d6mocratisation de la mise en place des systemes d’information,
voir notamment Vitalis, supra, note 19 aux pp. 201-209, R. Laperri~re et J.-P. Lemasson,
M6canismes de contr~le des bases de donn6es dans Ie secteur priv6 >> ainsi que P. P6ladeau,
I L6valuation socio-juridique des syst6mes d’information relatifaux personnes: condition de
la d6mocratisation du choix informatique o dans R. Laperrire et al., dd., Une d~mocratie
technologique ?, Montreal, ACFAS/GRID, 1988 respectivement aux pp. 465 et 435, et P. P&
ladeau, (The Information Privacy Challenge: The Technological Rule of Law >>dans Human
Rights Research and Education Centre, Human Rights in the 1990’s and Beyond/Les droits de
la personne de la prochaine decennie, Ottawa, University of Ottawa Press, 1989.
