NOTES
L’Accord consfitutionnel de 1987 et la protection des minorites
francophones hors Qu6bec
Michel Bastarache*
Uauteur 6tudie 1’effet de la Modification cons-
titutionnelle de 1987 (communrment appelre
Accord du Lac Meech) sur les droits des mi-
noritrs francophones hors Quebec. II 6tudie
entre autre l’effet, sur ces minoritrs, de la
clause qui drcrit la dualit6 linguistique ca-
nadienne. I1 se demande ensuite quel sera ef-
fet du <(role de prot~ger [cette] caractdis-
tique fondamentale du Canada> dont sont
investis les 16gislatures provinciales et le Par-
lement federal, surtout lorsque ce rfle est
confront A ]a clause de sauvegarde du par-
tage des comptences et i la clause de sau-
vegarde de certains droits constitutionnels.
Uauteur conclut que radoption de cette Mo-
dification amrliorera 16g&rement Ia situation
des francophones hors Quebec.
The author considers the effect of the Con-
stitutional Amendment, 1987 (the Meech
Lake Accord) on the rights of francophone
minorities outside Quebec. He examines the
effect of the clause on these minorities, de-
scribing the linguistic duality of Canada. He
then considers the effect of the role of pre-
serving this fundamental characteristic of
Canada, which the Amendment would assign
to the federal Parliament and the provincial
legislatures, particularly when confronted
with safeguard clauses respecting the distri-
bution of powers and certain constitutional
rights. The author concludes that the adop-
tion of this Amendement would marginally
improve the situation of francophones out-
side of Quebec.
M. Bastarache pratique le droit A Ottawa avec l’6tude Lang, Michener, Lash, Johnston.
@Revue de droit McGill
McGill Law Journal 1989
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 34
Introduction
Le pr6sent commentaire vise A v6rifier si l’adoption, dans sa formu-
lation actuelle, de la Modification constitutionnelle de 19871, est susceptible
de mettre en danger, ou, au contraire, de renforcer les droits acquis des
minorit~s francophones hors Quebec. I1 n’englobe pas la question politique
qui sous-tend la Modification; il ne traite pas non plus de l’impact sur la
communaut6 anglophone qu~b~coise de l’alin~a affirmant le caract~re dis-
tinct du Quebec.
Nous examinerons d’abord la structure du nouvel article 2 de la Loi
constitutionnelle de 18672, qu’introduirait l’article 1 de la Modification3.
Nous 6tudierons ensuite le libell6 des paragraphes 2(1), 2(2), 2(3) et 2(4).
Enfin, nous 6tudierons l’article 16 de la Modification. Voici le texte de ces
dispositions de la Modification:
1. La Loi constitutionnelle de 1867 est modifife par l’insertion, apr~s Par-
tide 1, de ce qui suit:
2. (1) Toute interpretation de la Constitution du Canada doit
concorder avec:
a) la reconnaissance de ce que I’existence de Canadiens d’ex-
pression frangaise, concentr~s au Quebec mais presents aussi dans
le reste du pays, et de Canadiens d’expression anglaise, concentr~s
dans le reste du pays mais aussi presents au Quebec, constitue une
caract~ristique fondamentale du Canada;
b) la reconnaissance de ce que le Quebec forme au sein du
Canada une soci~t6 distincte.
(2) Le Parlement du Canada et les l6gislatures des provinces ont
le r61e de prot~ger la caract~ristique fondamentale du Canada vis~e
A ‘alin~a (1)a).
(3) La 16gislature et le gouvernement du Quebec ont le r6le de
prot~ger et de promouvoir le caractre distinct du Quebec vis6 A
l’alin a (1)b).
‘La Modification constitutionnelle de 1987 [ci-apr~s la Modification] est l’annexe de la Motion
de r~solution autorisant la modification de la Constitution du Canada. Le texte de cette motion
fait partie de rAccord constitutionnel du 3juin 1987 (aussi appel6 Accord Langevin) intervenu
entre les premiers ministres du Canada A ]a suite de l’Accord du Lac Meech, qui lui fut conclu
le 30 avril 1987. Cette motion fut d’abord adopt~e par l’Assemble nationale du Qu6bec,
Quebec, Assemble nationale, Dgbats A ]a p. 9035 et s. (23 juin 1987), puis par ]a Chambre
des Communes, Canada, D~bats des Communes A ]a p. 10408 et s. (26 octobre 1987). Cette
motion, au moment d’aller sous presse, avait aussi W adopt~e par sept autres provinces.
2(R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3.
312art. 2 original de ]a Loi constitutionnelle de 1867, supra, note 2, a W abrog6 par ]a Statute
Law Revision Act, 1893 (R.-U.), 56-57 Vict., c. 14. La Modification introduit un nouvel art. 2
[ci-aprs
‘article 2 ou Ie paragraphe 2(1) etc., selon le cas].
1989]
NOTES
(4) Le present article n’a pas pour effet de d~roger aux pouvoirs,
droits et privilges du Parlement ou du gouvemement du Canada,
ou des I6gislatures ou des gouvemements des provinces, y compris
leurs pouvoirs, droits et privilfges en mati~re de langue.
I …]1
16. Larticle 2 de la Loi constitutionnelle de 1867 n’a pas pour effet de
porter atteinte aux articles 25 ou 27 de la Charte canadienne des droits et
liberts, A rarticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ou au point 24 de
l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867.
I. La structure de Particle 2
Larticle 2 comprend une r6gle d’interpr~tation fond~e sur l’affirmation
de deux faits sociologiques (2(1)), deux paragraphes visant A donner effet A
cette affirmation (2(2) et 2(3)) et une clause de sauvegarde (2(4)).
Notons d’abord qu’il s’agit ici d’un article d’application g6nerale; sa
port~e ne se limite pas A la Charte canadienne des droits et liberts 4, comme
c’est le cas pour l’article 27 de la Charte, qui pr6voit une interpr6tation
favorisant la promotion de l’h~ritage multiculturel des Canadiens. Particle
est de ce fait applicable i l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 18675,
i l’article 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba6 et aux questions relatives
au partage des pouvoirs entre les deux niveaux de gouvernement.
II faut donc distinguer les cas ofc l’article en question sera seul applicable
de ceux oft il s’appliquera concurremment A l’article 27 de la Charte. Dans
les cas ofi il s’appliquera de fagon exclusive, les tribunaux devront tenir
compte des faits sociologiques mentionn6s pour decider de l’intention des
constituants. Ceci voudrait dire, par exemple, que la port~e de l’article 133
de la Loi constitutionnelle de 18677 ou de l’article 23 de la Loi de 1870 sur
le Manitoba8 doit 6tre d&ermin~e en tenant compte du principe de dualit6.
Uutilit6 de cet article est cependant limit~e sur ce plan puisque la Cour
supreme du Canada a privil6gi6 une approche historique A l’interpr~tation
des articles 23 et 133 en raison du fait que ceux-ci sont le fruit d’un com-
promis politique entre les constituants, compromis qui ne saurait 6tre mo-
4Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le
Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-apr~s la Charte].
5Supra, note 2.
6S.C. 1870, c. 3.
7Supra, note 2.
8Supra, note 6.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
difi6 subsequemment de fagon implicite (par effet de l’article 16 de la Charte
par exemple) 9 ou par interpretation judiciaire .
Le recours i la regle interpr6tative dans les affaires relatives au partage
des pouvoirs pourrait avoir des cons6quences plus importantes. II n’y a
cependant pas un grand nombre de contestations judiciaires ofi elle pourrait
6tre invoquee. Dans l’affaire Irwin Toy Ltd c. PG. Qu~bec1′, aujourd’hui
devant la Cour supreme, le Qu6bec pr6tend pouvoir interdire la publicit6
aux enfants en vertu de ses pouvoirs relatifs A la protection du consom-
mateur. La compagnie fait valoir que la publicit6 televisee tombe sous la
competence exclusive du fed6ral en matiere de telecommunications. I’on
pourrait aussi imaginer des cas oft la zone grise serait l’objet d’une contes-
tation portant sur une r6glementation A caractere linguistique ; une province
pourrait par exemple imposer A des compagnies fredrales des normes lin-
guistiques en matiere d’emballage et d’6tiquetage des produits pour assurer
la securit6 du public. Mme dans ces cas, toutefois, la regle interpretative
servirait davantage A justifier le bien-fond6 de la norme linguistique que le
pouvoir d’un niveau de gouvernement de l’adopter A l’exclusion de l’autre,
les deux niveaux de gouvernement 6tant vis6s par l’affirmation de la dualit6
linguistique et le r6le de la prot6ger. Ceci est d’autant plus vrai que le pa-
ragraphe 2(4) preserve les pouvoirs des deux niveaux de gouvernement.
Les cas ofa la regle d’interpr6tation pourrait 8tre invoquee concurrem-
ment d l’article 27 de la Charte sont certes plus nombreux. Nous avons
aujourd’hui l’exemple des causes sur l’affichage commercial au Qu6bec 12;
nous verrons probablement, sous peu, d’autres recours portant sur les dis-
positions de la Charte de la languefrangaise3 en matiere de langue de travail
au sein des entreprises commerciales. A ce chapitre, disons d’abord que
l’application concurrente de l’article 2 et de l’article 27 de la Charte se fait
en reconnaissant la primaut6 de l’article 27 ; ceci est confirme par le libell6
de ‘article 16 de la Modification. Notons que si l’application concurrente
est ainsi pr6vue, il y a aussi reconnaissance implicite du fait qu’il n’y a pas
de conflit entre les notions de o dualit6 > et de o multiculturalisme )>. Le
conflit est 6vite du fait que la dualit6 qui est affirmee est linguistique seu-
9SocitO des Acadiens du Nouveau-Brunswick Inc. c. Association of Parents for Fairness in
Education, Grand Falls District 50 Branch, [1986] 1 R.C.S. 549 a la p. 579, 66 N.R. 173, 27
D.L.R. (4th) 406, 23 C.R.R. 119 [ci-apr~s Socit6 des Acadiens cit au R.C.S.].
IO1bid. A ]a p. 574.
“[1982] C.S. 96; inf. par [1986] R.J.Q. 2441, 3 Q.A.C. 285, 32 D.L.R. (4th) 641 (C.A.);
autorisation de pourvoi A la Cour supreme accordfe [1986] 2 R.C.S. viii.
12Devine c. PG. Quebec, [1982] C.S. 355, conf. par [1987] R.J.Q. 50, 36 D.L.R. (4th) 321, 5
Q.A.C. 81 (C.A.); PG. Quebec c. Chaussures Brown’s Inc., [1985] C.S. 147 (sub nom. Ford c.
PG. Quebec) conf. par [1987] R.J.Q. 80, 5 Q.A.C. 119, 36 D.L.R. (4th) 375 (C.A.), autorisation
de pourvoi a la Cour supreme accord~e [1987] 1 R.C.S. xii.
‘3L.R.Q. 1977, c. C-5 [commun6ment appele << Loi 101 )>].
19891
NOTES
lement, ce qui laisse entendre que les protections dont il est question au
paragraphe 2(2) visent l’emploi des langues et non les cultures frangaise et
anglaise. Ceci nous amene justement A examiner le contenu des alineas
affirmant les realites sociologiques traduites par les notions de << dualit6 >>
et de << societ6 distincte >>.
II. Le libellM des paragraphes 2(1), (2), (3) et (4)
A. L’alinja 2(1)(a)
L’alinta 2(1)(a) r6fere A l’existence de Canadiens d’expressionfrangaise,
concentr~s au Quebec, mais presents dans le reste du pays, A l’existence de
Canadiens d’expression anglaise, concentres dans le reste du pays, mais aussi
presents au Quebec, et au fait que ceci constitue une caractristique fon-
damentale du Canada.
Bien qu’il existe d’autres regles d’interpretation dans la Constitution,
il n’en est aucune qui soit fondee sur un simple fait sociologique. Ceci faisait
dire A Pierre-Andr6 C6t,
l’un des principaux experts canadiens en matiere
d’interpr6tation des lois, qu’il ne voyait pas comment l’on saurait fonder
des espoirs sur la dualit6 comme r6gle interpretative 14. La difficulte vient
du contenu meme de la notion de << dualit6 >>.
L’existence de personnes parlant frangais hors Qu6bec est une carac-
teristique fondamentale du Canada. Cela suggere qu’il est dans l’int6rt
national de ne pas limiter les occasions de parler et peut-8tre aussi d’ap-
prendre le frangais hors du Quebec, et de ne pas permettre la mise en oeuvre
de politiques visant l’assimilation linguistique des personnes d’expression
frangaise. Cette affirmation ne constitue cependant qu’une regle interpre-
tative. Une autre interpretation est possible; c’est que le poids d6mogra-
phique actuel des personnes parlant frangais ou anglais au Quebec et hors
Quebec doit 8tre preserve. Ceci autoriserait des mesures positives ou ne-
gatives, selon la situation d6mographique du moment. Mais avant de choisir
entre ces deux interpretations, il faut se demander quel sens on doit donner
A l’expression < Canadiens d'expression frangaise/anglaise >>.
Don peut douter du fait que l’alin~a 2(1)(a) vise la reconnaissance de
collectivites frangaises definies selon des criteres socio-culturels ; une telle
interpretation ne parait pas conciliable avec l’intention exprimee A l’article
16 (dont il sera question plus loin), ni avec le libelle de l’alinka 2(1)(a). Les
termes << Canadiens d'expression frangaise/anglaise >> sont aussi employes
‘4P.-A. Ct6, Intervention A la Commission des institutions de ‘Assemble nationale [sans
titre], dans B. Lauzire, 6d., Le Quebec et le Lac Meech, Montrdal, Gu~rin, 1987, 143.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol., 34
dans la nouvelle Loi sur les langues officiellesO5 , ofi ils sont qualifi6s de la
fagon suivante, dans le .pr6ambule : << sans distinction d'origine ethnique,
ni 6gard d la premiere langue apprise >. Eon semble donc reconnaitre le fait
que la langue frangaise est utilis6e hors Qu6bec, ce qui confirme et renforce
l’interpr6tation 6troite et individualiste des articles 16 et 19 de la Charte
dans l’affaire Socit6 des Acadiens16. Selon ce sc6nario, cet alin6a serait
inutile comme simple outil d’interpr6tation.
Il y a cependant une autre analyse possible. Selon celle-ci, puisque le
texte ne tient pas compte des personnes capables de s’exprimer en frangais
et en anglais, il vise de toute 6vidence des collectivit6s qui s’identifient,
sinon par ‘ethnie, du moins par la langue principale. Suivant cc sc6nado,
le fait sociologique fondamental est l’existence de populations minoritaires
identifi~es selon un critre d’appartenance linguistique. 12interpr6tation
constitutionnelle devrait tenir compte de l’existence de ces populations. Si
tel 6tait le cas, l’on pourrait esp~rer une vision moins restrictive des articles
16 A 23 de la Charte, au motif que les garanties linguistiques doivent atre
analys6es en fonction de l’objectif de pr6servation des minorit6s linguis-
tiques. Ceci pourrait renforcer notamment la conclusion tir6e par les tri-
bunaux de l’Ontario et de l’Alberta i l’effet que l’article 23 de la Charle
garantit le droit de gestion des 6tablissements de la minorit6 parce que ce
droit est essentiel pour rendre effectif le droit A l’instruction dans la langue
de la minorit617.
La r~gle interpretative du paragraphe 2(1) pourrait aussi avoir un r6le
i jouer dans l’application de l’article 15 de la Charte, qui garantit le droit
i l’6galit6, du paragraphe 15(2) qui permet les programmes de promotion
sociale, et dans l’application de ‘article 1 A l’article 15. Le paragraphe 15(1)
ne pourrait pas, suivant cette interpr6tation, 8tre invoqu6 pour contester
une loi qui aurait pour objet la pr6servation du fait frangais. Le probl~me
de l’interaction du paragraphe 2(2) et de l’article 27 de la Charte pourrait
etre r6solu en faisant valoir le caract~re d6fensif de l’article 27 ; en d’autres
mots, il n’y aurait pas d’opposition entre << dualit6 >> et << multiculturalisme o
it moins que la mesure de promotion du fait frangais qui est contest~e ne
cr6e un pr6judice pour un groupe culturel en particulier. Reste le danger des
mesures qui auraient pour objet de pr6server la majorit6 anglophone ; celles-
ci nous sembleraient toutefois impossibles A justifier au plan de l'int6rat
public.
15S.C. 1988, c. 38.
' 6Supra, note 9.
17Voir Reference Re Education Act of Ontario and Minority Language Education Rights
(1984), 47 O.R. (2d) 1, 10 D.L.R. (4th) 491 i la p. 531 (C.A.) [ci-apr6s Re Education Rights
cit6 aux D.L.R.] ; Mah c. R., [1987] 6 W.W.R. 331, 54 Alta L.R. (2d) 212 (C.A.).
1989]
NOTES
Vu l'importance que revet l'article 2 et la n~cessit6 de donner un sens
veritable aux paragraphes 2(2) et 2(3), nous sommes d'avis que la derni~re
interpretation sugg6r~e est la plus plausible et que les tribunaux reconnai-
tront a ces paragraphes un contenu collectif. Tel que mentionn6 plus haut,
nous estimons que l'alin~a ne sera utile que dans l'interpr6tation de la Charte
et que, meme dans ce cas, il ne sera pas suffisant pour 6carter l'interpr~tation
dejA donn~e des dispositions emprunt6es a l'article 133 de la Loi constitu-
tionnelle de 186718.
B. Le paragraphe 2(2)
Le paragraphe 2(2) est caract6ris6 par le fait qu'il ne vise que le pouvoir
lgislatif et qu'il pr6voit pour celui-ci un r6le, celui de prot~ger la dualit6
canadienne. La valeur juridique de cette disposition est tr~s difficile a d6-
terminer parce qu'elle ne cr6e pas un devoir d'agir pour les l6gislatures et
qu'elle n'accorde pas A celles-ci de nouyeaux pouvoirs. Cette conclusion
vient du fait que le mot << r6le >> est nouveau et que le paragraphe 2(4) pr6cise
qu’il n’est pas attributifde comp6tences 16gislatives. Si cela est correct, aucun
droit de cr6ance au b6n6fice des minorit6s francophones ne r6sulte de la
clause. La clause n’est pas pour autant interpr6tative. Viendrait-elle qualifier
les pouvoirs des l6gislatures en limitant leur exercice ? Cette interpr6tation
semble s’imposer, mais elle est contredite par la clause de sauvegarde du
paragraphe 2(4). I1 paralt clair, en effet, que l’objet meme du paragraphe
2(4) est de r6affirmer le pouvoir de 16gif6rer des provinces en matire lin-
guistique. Certains juristes croient que le r6le susdit pourrait pr6venir toute
atteinte aux droits linguistiques qui sont aujourd’hui reconnus. Nous ne
sommes pas de cet avis et croyons que les seuls droits acquis qui soient
intangibles sont ceux qui sont enchass6s dans la Constitution. Peut-8tre une
diminution des droits aujourd’hui garantis par une simple loi provinciale
serait-elle inconstitutionnelle sans 8tre ill6gale ?
L’utilit6 du paragraphe 2(2) nous semble donc tr6s restreinte. Nous
croyons que ce paragraphe ne servirait qu’A qualifier une restriction 16gis-
lative sous le r6gime de l’article 1 de la Charte. Particle 1 sert en effet A
6quilibrer les droits individuels et les int6r~ts de la socit619. Par exemple,
si le Qu6bec invoquait le paragraphe 2(3) pour restreindre la libert6 d’ex-
pression dans l’affichage, nous croyons que les anglophones du Qu6bec pour-
raient argumenter que la restriction ne peut pas se justifier sous le r6gime
de l’article 1 parce qu’elle n’est pas conforme au r6le de protection d6crit
au paragraphe 2(2). Une restriction A la libert6 d’expression du d6put6 Pi-
IgSupra, note 2.
19Voir R. c. Big M Drug Mart Ltd, [1985] 1 R.C.S. 295 A lap. 352, 18 D.L.R. (4th) 321, 58
N.R. 81, 18 C.C.C. (3d) 385.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 34
quette qui r6sulterait d’une loi de l’Alberta ne pourrait etre justifi~e sous le
regime de l’article 1 pour la meme raison. Certains juristes qu~b~cois ont
cependant affirm6 que la clause de sauvegarde ne permettrait pas un tel
argument puisqu’elle interdit le recours A la dualit6 d~s lors qu’il est question
des pouvoirs provinciaux ; nous ne croyons pas que le mot < d6roger )> puisse
etre interprt6 de cette mani~re.
C. Le paragraphe 2(3) et l’alinia 2(1)(b)
Le paragraphe 2(3) ne sera pas discut6, 6tant donn6 que son application
se limite au Qu6bec. Nous tenons cependant A relever deux choses; c’est
qu’il vise i la fois la lgislature et le gouvernement et qu’il vise la protection
et la promotion de la soci6t6 distincte. I’opposition entre les termes des
paragraphes 2(2) et 2(3) va ncessairement faire 6chec A une interpretation
extensive du terme < prot~ger > . Plus encore, le r6le d6crit au paragraphe
2(2) ne pourra pas servir i justifier une action gouvernementale qui serait
contraire A l’article 15, alors qu’une action gouvernementale qui servirait A
proteger ou promouvoir la sociWt6 distincte sera proteg6e m~me si elle est
a priori contraire a l’article 1520.
C’est dire que l’effet juridique du paragraphe 2(2) est tr~s limit6 ; il n’est
cependant pas n~gligeable dans la mesure ofi certaines lois provinciales du
Nouveau-Brunswick et de l’Ontario favorisent nettement la population fran-
cophone par rapport a d’autres groupes culturels. II n’est pas certain que le
droit de lgiferer dans ce domaine n’6tait pas couvert par les paragraphes
16(3) ou 15(2) de la Charte, mais la s~curit6 additionnelle est utile si l’on
tient compte du jugement rfcent de la Cour d’appel de la Saskatchewan
dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques en mati~re de justice
criminelle21 . La cour a d~cid6 dans cette affaire que Particle 16(3) n’autorise
pas une loi qui serait contraire aux obligations d~coulant de ‘article 15.
D. Le paragraphe 2(4)
Le paragraphe 2(4) (la premiere clause de sauvegarde) est venu limiter
de fagon considerable la porte du r6le dcrit au paragraphe 2(2). Le but
avou6 de la clause est de garantir le maintien du partage actuel des com-
p~tences entre le fed6ral et les provinces et d’affirmer qu’il n’y a pas de
reduction de la souverainet6 des legislatures en ce qui concerne ‘exercice
de leurs pouvoirs lgislatifs. Si le r6le des l6gislatures n’affecte pas l’exercice
de leurs pouvoirs, ni 1’6tendue de ceux-ci, si ce r6le ne fait pas appel A un
20Une action gouvernementale favorisant un groupe en particulier pourra possiblement 8tre
justifi6e aux termes du paragraphe 15(2) de la Charte comme mesure de promotion sociale.
2lReference Re Right of an Accused to Use French in Criminal Proceedings in the Courts of
Saskatchewan (1987), 44 D.L.R. (4th) 16, 58 Sask. R. 161.
1989]
NOTES
devoir d’agir (de promotion), il ne fait que servir dans l’application de
l’article 1 pour justifier des mesures legislatives favorables au maintien du
fait frangais hors Qu6bec.
Mais le paragraphe 2(4) ne s’arrete pas lA; il s’applique d l’ensemble
de l’article 2, donc A la clause interpretative elle-meme (2(1)(a) et (b)), et il
s’6tend aux droits et privileges des legislatures et gouvernements. Cela signifie
qu’une loi portant atteinte aux droits actuels de la minorite sera valide meme
si elle est contraire au r6le d6crit au paragraphe 2(2), qu’une mesure gou-
vernementale de ce genre sera aussi valide, que l’exercice d’une prerogative
sera vu de la meme maniere (ex. les regles en usage A l’Assemblee legislative),
sauf dans la mesure ofl la minorite linguistique pourra elle-meme invoquer
l’article 15 de la Charte. Les mesures legislatives positives A l’6gard des
minorites linguistiques seront A l’abri des attaques resultant de l’article 15 ;
les mesures gouvernementales ne le seront pas, A moins qu’elles ne soient
justifiables aux termes du paragraphe 15(2). Par ailleurs, les lois defavorables
seront autorisees. Les minorites francophones ne pourront pas s’appuyer
sur la clause de dualite pour obtenir une amelioration de leur statut, ni pour
prevenir sa deterioration au plan des lois non constitutionnelles. Comme
nous l’avons souligne, il y a aussi une possibilite eloignee qu’une loi defa-
vorable A la minorite pourrait 8tre justifiee sous le regime de l’article 1 au
motif qu’elle a pour objet de preserver l’equilibre demographique actuel.
III. Uarticle 16 de la Modification
Larticle 16 de la Modification stipule que la reconnaissance du principe
de dualite et du caractere distinct du Quebec << n'a pas pour effet de porter
atteinte >> aux droits des autochtones, ni au devoir des legislatures et des
gouvernements de promouvoir le patrimoine multiculturel des Canadiens.
Cette clause de sauvegarde n’etait pas necessaire, selon les redacteurs, mais
elle devait rassurer ceux qui craignaient que les nouveaux principes reconnus
n’aient pres6ance sur ceux qu’ils voulaient sauvegarder. L’effet de la clause,
telle que redigee, est de donner priorite au multiculturalisme, notamment,
sur la dualite, et A o relativiser >> l’effet de celle-ci. Bien entendu, en enu-
merant les droits sauvegardes, l’on a aussi ouvert la voie A une interpretation
selon laquelle les droits non mentionnes sont de fait << atteints > ; c’est 1A le
discours que tiennent les groupes representant les interets des femmes en
particulier. Pour le Quebec, la primaute du multiculturalisme sur le concept
de societe distincte semble contradictoire ; pour les francophones hors Que-
bec, la primaute du multiculturalisme sur la dualite presente un danger
important en ce sens qu’elle invite les tribunaux A dissocierlangue et culture
et, de ce fait, a definir de fagon restrictive la dualite.
II nous parait difficile de mesurer l’impact de l’article 16 sur le statut
des francophones hors Quebec parce que le contenu de la notion de mul-
128
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 34
ticulturalisme est ind~fini et qu’il risque de changer au cours des ann~es.
Pour le moment, la notion a 6t6 utilis~e par les tribunaux de mani~re d6-
fensive principalement. Eon a dit que la libert6 de religion ne peut 6tre
limite de mani~re i rendre difficile 1’exercice d’une religion difrerente de
celle de la majorit622. Dans le Renvoi relatifaux droits scolaires en Ontario,
l’on a cependant utilis6 l’article 27 de fagon positive, pour dire que l’6cole
de la minorit6 en est une qui reflte ses valeurs culturelles2 3.
Sur la base de ce que nous savons, il n’y a pas de conflitjuridique entre
< dualit6 > et < multiculturalisme
; m~me si l'on donne une certaine di-
mension collective i la < dualit6 , suivant le scenario discut6 plus haut, il
ne devrait pas etre possible d'utiliser l'article 15 et l'article 27 pour invalider
une loi favorable aux francophones hors Quebec A moins que celle-ci ne
cree un pr6judice i l'gard du groupe culturel m~content. Mais la port~e de
l'article 15 est aussi incertaine et une partie de la jurisprudence indique que
les tribunaux n'exigeront pas la preuve d'un pr6judice, mais seulement la
preuve d'un traitement different et moins favorable pour intervenir 24. II
reste que la partie qui invoque l'article 15 doit d6montrer qu'un droit a 6t
viol6 ; or, l'article 27 ne cr~e pas de droits substantifs.
Il nous faut conclure, pour le moment, en disant que l'article 16 ne
cr~e pas un d~savantage pour les francophones hors Qu6bec en ce sens qu'il
preserve la primaut6 du multiculturalisme, cr6e en 1982, plut6t qu'il ne
l'impose. II reste que cette primaut6 est tout A fait contestable; < dualit6 >
et < multiculturalisme devraient au mieux s'appliquer concurremment en
se << relativisant mutuellement.
Conclusion
Au plan purement juridique, nous croyons qu'il faut conclure de l'ana-
lyse qui precede que la situation des francophones hors Quebec serait 16-
g&rement am6lior~e par Ia Modification constitutionnelle de 198725. La
reconnaissance de la dualit6, m8me tr~s imparfaite, devrait permettre d'in-
fluencer de fagon positive l'interpr6tation de certains articles de ]a Charte
canadienne des droits et liberts, notamment des articles 20 et 23 ; elle de-
vrait aussi permettre de minimiser les effets des attaques possibles contre
les lois fed6rales et provinciales favorisant les services en frangais, attaques
qui seraient fond~es sur l'article 15. Nous ne voyons aucune disposition de
22Voir R. c. Videoflicks Ltd (1984), 48 O.R. (2d) 395, 14 D.L.R. (4th) 10, 15 C.C.C. (3rd)
353 (C.A.); R. c. Big M Drug Mart, supra, note 19; R. c. Edwards Books & Arts Ltd, [1986] 2
R.C.S. 713, 35 D.L.R. (4th) 1, 30 C.C.C. (3d) 385.
23Re Education Rights, supra, note 17, A la p. 528.
24Kaskc. Shimizu (1986), 69 A.R. 343,28 D.L.R. (4th) 64, [1986] W.W.R. 154, 44 Alta L.R.
25Supra, note 1.
(2d) 293 (Q.B.).
1989]
NOTES
129
la Modification qui vienne affecter de fagon negative les droits aujourd'hui
acquis par les minorit~s francophones du Canada.
