Les Civilistes Français Vont-ils Disparaitre

NOTES

Les civilistes fran ais vont-ils disparaitre?*

Philippe R~my**

Cette question, posse par un civiliste frangais, peut paraitre bizarre, et
est
mrme un peu d6plac~e. Ma m6moire –
remplie de noms de civilistes vivants, illustres, et qui m6ritent de ‘tre.
Aussi bien, ces grandes statues vivantes du droit civil fran~ais ne sont pas
mon sujet. Je m’int6resse au civiliste ordinaire, 1 mon frre, qui peuplait
nagure encore les Facult6s de droit frangaises, et je me demande avec un
l~gitime pincement d’angoisse si cette espce, mon espce, n’est pas en voie
de disparition.

la v6tre aussi, peut-8tre –

Nous autres, juristes, savons bien que toutes choses passent, et que nul
n’est promis A l’ternit6, dans ce monde sublunaire. L’fge d’or des civilistes
frangais s’est peut-8tre accompli entre 1830 et 1890. Sans doute fatigu6s de
cet accomplissement, nos p~res ont gofit6 A toutes sortes de fruits verts. Et
voil que nous, les derniers fils de cette race, nous avons naturellement la
dent agac6e: nous ne savons plus ce qu’est le droit civil, ni comment le
trouver, ni m~me pourquoi le chercher. C’est plus qu’un malaise, c’est une
fuite.

Faites une exp6rience simple. A votre prochain voyage en France, pro-
menez-vous dans les couloirs des Facult6s en interrogeant les personnes qui
tr~s souvent aussi un attach6-case.
portent une cravate et un complet –
Demandez-leur ce qu’ils o professent >. Ils 16veront un sourcil, car ils pr6-
ferent en g6n6ral dire qu’ils < enseignent > . Puis ils vous r6pondront avec
un sourire satisfait qu’ils enseignent le droit de l’urbanisme et de la cons-
truction, le droit de la sant&, le droit du sport, le droit des communications,
le droit de l’informatique, le droit de l’enfance ou de la vieillesse, le droit

*Textc d’une conference donn6e A la Facult6 de droit de l’Universit6 de Montreal, le ler

octobre 1986.

*Professeur, Facult6 de droit de l’Universit6 de Poitiers.
‘On verra plus loin ce que le civiliste ordinaire doit A des non-civilistes peu ordinaires. La
principale dette philosophique de l’auteur est tr6s 6videmment A 1’endroit de Michel Villey,
auquel les emprunts sont si frquents qu’il aurait 6t6 fastidieux de les citer. Le lecteur les
celles de
restituera sans peine, comme it observera
Perelman et Hayek, notamment. Cet 6clectisme est peu philosophique, on en conviendra. Tant
pis.

‘entrecroisement d’autres influences –

(-)McGill Law Journal 1986
Revue de droit de McGill

1986]

NOTES

des femmes, le droit du logement, le droit de la banque, le droit de l’artisanat,
tonn6 si, au cours de votre
le droit des loisirs et du caravaning. Je serais
enqu~te, vous ne rencontriez pas un sp~cialiste du droit de la chaussure.

Dans certaines Facult~s, vous rencontrerez de vieux &udiants aux che-
veux longs, sans cravate, avec une besace en toile. Demandez-leur A eux
aussi ce qu’ils enseignent; ils vous r~pondront qu’ils n’enseignent pas, mais
qu’ils cherchent. Du droit? Non: ils cherchent sous le droit, et sp~cialement
sous le droit civil, tout ce que les civilistes ont cach6 si longtemps et si
hypocritement –
les rapports de production ou de force, les pulsions re-
foul~es et mal sublim~es, les classes sociales oubli~es, les sexes opprim~s,
le contr6le social d6guis6 et j’en passe. Ce sont les specialistes de l’occulte
et du non-dit, dont le m6tier est de d6voiler la v~rit6 du droit –
lequel est
le plus vieux
bien-sfir un 6norme mensonge, sp~cialement le droit civil –
et le plus 6norme.

Peut-tre enfin, au cours de votre enqute, rencontrerez-vous des hommes
qui vous avoueront tristement qu’ils < font) du droit civil. II faut bien qu'il y en ait, c'est le programme. Comprenez cette timidit6. I1 est tout A fait g~nant de dire d'abord qu'on n'est sp~cialiste de rien, surtout quand ce rien n'est qu'une immense hypocrisie, ou au mieux qu'une 6norme bulle de mots. Ce civiliste timide et traqu6 disparaitra, ou se reconvertira bient6t dans le droit des affaires. Mais si vous cherchez bien, au fond des Facult~s de province, vous rencontrerez aussi un dernier carr6 d'enrag6s, qui proclameront sur un ton rien de moins et provocant qu'ils ne sont que des civilistes ordinaires - surtout rien de plus. Si vous ne craignez pas d'8tre aperru en conversation avec des personnages aussi douteux, demandez-leur ce qu'ils professent (I) et ce qu'il craignent (II). I Avec ou sans cravate, le civiliste ordinaire vous dira qu'il professe quatre banalit6s antiques, qui n'ont pas chang6 depuis Paul, Ulpien ou Galus - mais que, de fagon fort surprenante, ces quatre banalit~s ont le don de susciter, chez la plupart de ses collgues, une reprobation ouverte ou silencieuse. 1.- Que la fin du droit civil n'est pas l'6galit6, nile bonheur, ni la vertu, ni la croissance 6conomique, nile bien-8tre social, mais simplement la jus- tice. Comprenez bien, ajoute le civiliste, que cette justice-li s'6crit avec un petit <: l’affaire du juriste n’est pas de faire de chaque homme un juste,
ni m~me de contraindre chaque homme A agir justement. Sa justice A lui,
c’est celle du juge: reconnaitre A chacun sa part de biens et de charges, en
suum cuique tribuere. Le civiliste ordinaire n’6prouve au-
cas de conflit –
cune gene A citer Ulpien (Digeste, I, I, 10).

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Si cette premiere banalit6 ne vous a pas d6courag, 6coutez la seconde.
2.- Cette justice-IA, cette < petite justice >>, dit le civiliste, je ne la forge pas;
elle ne se trouve pas dans un projet de socit6 parfaite: elle existe A l’6tat
naturel, dans l’ordre civil que j’ai sous les yeux. Toute socirt6 civile srcrrte
un ordre spontan6, qui ne rrsulte ni d’une imaginaire convention de tous,
ni de la volont6 de quelques uns. Cet ordre est le produit involontaire d’une
infinit6 d’actions individuelles ou collectives, de tdtonnements successifs,
d’essais et d’erreurs, d’exp~riences imm~moriales.

I1 demeure et il change tout seul; A moi, civiliste, il est donn6, comme
la nature est donnde au physicien qui l’observe. Je ne le drcouvrirai donc
pas dans la sprculation abstraite ou dans l’utopie, mais dans les choses elles-
m~mes; la juste proportion que je recherche a son siege in medias res. La
justice n’est pas dans la r~gle, mais dans les choses observres. Cette deuxirme
banalit6 est d’Aristote. Mais le civiliste ordinaire trouve Aristote assez actuel
pour lui.
3.- Ce que j’appelle droit civil est donc la simple d6claration imparfaite
de cet ordre imparfait. Ce que j’appelle rrgle n’est pas un imprratif ou
commandement, ni une rrgle de conduite, mais la description d’une rralit6
tout A fait banale: par exemple, que les conventions lient les parties et
s’exrcutent de bonne foi; ou que la reparation couvre l’entier dommage; ou
que le proprirtaire est libre d’utiliser son bien tant qu’il ne s’en sert pas
pour nuire A autrui. Cette troisirme banalit6 est de Paul: regula est quae
rein breviter enarrat, not ut ex regulajus sumatur, sed ut exjure regula fiat
(Digeste, 50, 17, 1).

4.- La quatrirme banalit6 est que, dans cette operation drclarative ou
descriptive, il convient de se montrer prudent si l’on veut 6tre jurisprudent.
Cette prudence est bien plus qu’une attitude mentale, c’est une mrthode –
une trrs vieille mrthode, qui ne fournit pas les clefs d’une science, mais les
recettes d’un art pratique. Le premier pr~cepte de cet art est qu’il se pratique
toujours A plusieurs: le jurisprudent n’est jamais seul; son devoir est de
dialoguer, d’appeler les opinions, de les confronter. On peut discuter avec
le 16gislateur, avec les juges, avec d’autres prudents, avec les vivants ou avec
les morts: l’objet de ce dialogue, de cette dialectique, est simplement de
degager l’opinion la plus vraisemblable et qu’on tiendra provisoirement pour
la verit6.

Le second pr6cepte (la seconde recette) est que cet art se pratique ex-
clusivement sur des causes ou des cas: des hypoth6ses ofi, pr6cis6ment, des
int6rets sont en conflit, entre lesquels il va falloir trancher, en reconnaissant
a chacun sa juste part. Cela ne signifie 6videmment pas que ‘art du civiliste
se r6duit A la controverse judiciaire: le 16gislateur, comme le juge, 6met une
opinion pour la r6solution d’un cas. Cette opinion se discute et s’6value

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NOTES

selon les memes m6thodes. Collection de decisions sur des cas, ce que l’on
appelle abusivement le < systeme >> civiliste n’est donc jamais un systeme
ferme; d’autres cas viendront enrichir sa collection de figures varies; d’autres
opinions meilleures feront changer les decisions. C’est pourquoi il serait
tout i fait errone de croire que le droit civil puisse atre enferme dans des
regles. C’est pourquoi aussi le Digeste nous previent que toute definition
est perilleuse. Le droit civil est toujours A refaire.

Vous aurez not6, A ces banalites, rimmense modestie du civiliste ordinaire:
il ne pretend pas forger une societe nouvelle: l’idee de fabriquer une

–

societe avec du droit lui semble une incongruit6 totale;

–

il ne pretend pas posseder une science –

h peine un art empirique:
il eprouve quelque malaise quand on lui propose aimablement de classer
le droit civil parmi les sciences humaines ou sociales;

–

il ne pretend pas non plus imposer de regles de conduite: il sait que
de telles regles depassent de tres haut son art, et qu’elles viennent d’ailleurs ;
ses solutions sont lacunaires, provisoires et imparfaites: il est tou-
jours prt i en accepter de plus probablement raisonnables, apres examen
et discussion.

–

Sa seule certitude est qu’il fait aujourd’hui A peu pres le meme metier
que Demolombe, lequel faisait le meme m6tier que Pothier, ou que Cujas,
ou que Bartole, ou que Galus. Pourtant, ce pass6 ne le rassure guere sur son
avenir. Et il se sent etrangement seul parmi des juristes qui ont tres evi-
demment jet6 par dessus les moulins les antiques banalites qui etaient sa
raison d’etre. Que craint-il exactement?

II

Quatre maux, quatre maladies enchainees, liees l’une A l’autre comme
l’etaient jadis la guerre, la famine, la peste et le cholera. La plus evidente
est ce que l’on appelle << la specialisation >, laquelle postule < l'instrumen- talisme >>, puis << l'optimisme positiviste >> et, pour fini, la manie du << soup- gon scientifique (ou pseudo-scientifique) >>.
1.- La specialisation prend deux formes –

l’une vulgaire, l’autre savante.
Sous la forme vulgaire, la plus courante, la specialisation est tout sim-
plement l’eclatement du vieux droit civil en petits blocs de regles separes:
le droit des baux et le droit des ventes, le droit du contrat de travail et le
droit du contrat d’entreprise, le droit des familles et le droit des biens. La
justification ordinaire de cette specialisation-li est que le stock total de regles
a tant gonfle qu’il est tout bonnement impossible de les apprendre toutes,
d’autant qu’elles changent assez souvent. II faut une vie de specialiste pour

REVUE DE DROIT DE McGILL

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apprendre, d~sapprendre et r~apprendre encore les r~gles de calcul des loyers,
ou la r~glementation de la duroe du travail. Le civiliste ordinaire ne les
saura jamais.

II est vain d’expliquer A cette premiere sorte de sp~cialiste que le droit
n’est pas Un stock de r~gles et que rambition d’un civiliste n’est pas de
savoir des r~gles. Le r~sultat est simplement que, tous les dix ans A peu pros,
chaque spfcialit6 se subdivise en sous-sp~cialit~s, toujours moins accessibles
A une vue ordonn~e du droit civil: cela n’est que le moindre mal.

Sous sa forme savante, la sp~cialisation revendique < l'autonomie >. Le
spfcialiste pr6tend alors que l’objet de son savoir est un objet distinct,
gn~ralement neuf et que sa mthode est neuve aussi, avec en g~n~ral un
tr~s large appel A des disciplines auxiliaires non-juridiques: sociologie, 6co-
nomie, psychologie, biologie, informatique. Le r6sultat imm6diat n’est pas
different de celui que produit la sp~cialisation vulgaire: c’est la creation d’un
cours, d’une revue et l’organisation de colloques. Mais le r~sultat lointain
est un mal plus profond, car ce qui 6clate alors ce n’est plus seulement
l’unit6 disciplinaire du droit civil: c’est tout bonnement l’ide qu’il puisse
y avoir un ordre civil, directement accessible au juriste pratiquant sa m6-
thode dialectique ordinaire.

Le sp~cialiste savant vous expliquera qu’il arrive aux juristes ce qui est
arriv6 aux physiciens ou aux biologistes: que notre science > est tout sim-
plement sujette, comme toutes les sciences, i la loi de complexit6-croissance.
I1 est vain d’expliquer A cette seconde sorte de sp~cialistes que le droit n’est
pas une science, ou pas une science comme les autres, et que son objet
propre –
n’est
pas aujourd’hui une entreprise plus complexe qu’au Ille siMcle de l’Empire,
ou qu’en 1850. C’est que le sp~cialiste souffre d’un second mal – l’ins-
trumentalisme

]a recherche de la justice particuli~re dans l’ordre civil –

.

2.- L’instrumentalisme est la conviction, tr~s g~n6ralement r6pandue, que
le droit n’est qu’une collection de techniques destinies A obtenir des r~sultats
6conomiques ou sociaux d~termin~s: par exemple, protfger les locataires en
place, tout en faisant construire des maisons; r~pandre la sant6, tout en
empechant les m~decins de s’enrichir; lib~rer les femmes marius en leur
faisant la condition des concubines et vice-versa; prot~ger l’emploi tout en
en garantissant l’acc~s; ou faciliter le credit tout en dispensant le d~biteur
de payer.

II est vain d’expliquer au technicien du droit que ses techniques ne
marchent pas et produisent une foule de r6sultats non-pr6vus ou non-d~sir~s.
Cela peut At la rigueur le faire changer de technique; mais il restera convaincu
du caract~re instrumental de sa specialit6: le droit de la sant6 pour donner
la sant6; le droit du logement pour fournir un logement A tous; le droit de

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NOTES

la consommation pour garantir la consommation. Parce qu’il vise ces r6-
sultats, le technicien continuera de vouloir un rrseau complet de r~gles de
conduite prrcises, permettant d’obtenir de ceux qu’il appelle les sujets de
droit un comportement prrcis. Evidemment, la seule branche du droit qui
rrponde A peu pros A cette definition est le Code de la route. Mais le tech-
nicien instrumentaliste affecte de l’ignorer.

C’est qu’il est affect6 d’un troisirme mal – << l'optimisme positiviste >.
3.- Cette troisirme maladie appelle un diagnostic prrcis. II existe un po-
sitivisme aristocratique et drsesp&rr, ofi l’on obrit A la norme parce qu’elle
est la norme. Ce n’est pas de ce positivisme-l que souffre ordinairement
lejuriste frangais, qui, en general, n’a lu ni Kelsen, ni Kant. Son positivisme
est optimiste, et le plus souvent inconscient: la r~gle doit 8tre suivie parce
que le fabricant de la r~gle –
le 16gislateur, le juge, un ministre ou un sous-
n’a pas pu se
directeur de bureau au minist~re de la Srcurit6 sociale –
tromper, ni voulu nous tromper. L’Etat, ses juges et ses administrateurs, en
qui reside le pouvoir de fabriquer les rrgles, sont honnetes et clairvoyants.
D’ailleurs, leurs buts sont nobles: rrpandre le bonheur et la vertu, la
sant6 et la culture, le travail et les loisirs. Le seul metier du juriste est de
faire appliquer les r~gles du bonheur, de la vertu, de la culture et des loisirs:
il faudra beaucoup de r~gles, donc beaucoup de specialistes, pour agencer
ces rrgles et les faire respecter. Nous formerons ces techniciens optimistes.
Mais, bien sfir, il sera interdit de leur enseigner que le l6gislateur n’6met
que des opinions et que ce que nous appellions <(r~gle o n'6tait que la d6- claration de r~gularitrs spontan6es. Le crime majeur sera de dire que la fin du droit n'est pas le bien-8tre social et encore moins le bonheur, que ces idraux-lA ne sont pas A la portre du droit. Le nouveau juriste soupgonnera alors le vieux civiliste de vouloir tout simplement cacher qu'il cherche A 16gitimer l'ordre social existant. Le nou- veau juriste anath~misera le vieux civiliste au nom des <(sciences du soup- con >>.
4.- Cette quatri~me manie est fort curieuse i observer dans ses d6velop-
pements successifs. II y a encore trois-quarts de siecle, cette science du
soupgon s’appelait (( historicisme >>. Aux civilistes frangais, qui en 6taient
encore a creuser les textes du Code de 1804 pour en faire sortir du droit,
on expliquait que ce Code, produit n6cessaire de l’histoire d’un peuple, ne
c’est a dire, au fond, dialectique-
devait pas 8tre trait6 exegtiquement –
ment – mais historiquement, comme l’accomplissement historique de l’es-
prit frangais, peu a peu rve16. Les civilistes, qui avaient lu Portalis et
ignoraient la pens6e allemande, ne se sont generalement pas consid6res
comme les porte-parole de l’esprit du peuple frangais: ce premier soupgon
a gliss6 sur eux sans les atteindre. Ils ont continue A chercher simplement
le droit. Bienheureuse ignorance.

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I1 n’en est pas all de m~me des auxquelles les
Facult~s de droit frangaises se sont retrouv~es accoupl~es apr~s le grand
carnaval de 1968. Priv~s depuis d~jA longtemps d’une philosophie du droit
explicite, les juristes ont &6 fascin~s par ces sciences qui expliquaient tout:
comment 6taient apparus le mariage et la famille –
et comment ils allaient
disparaltre; comment s’6tait constitu6e la propri6t6 individuelle –
et com-
ment elle allait disparaitre; comment le libre contrat 6tait sorti du statut –
et comment il allait y revenir.

Ne sachant plus quelles 6taient les fins propres du droit civil, ils se sont
jet6s sur des sciences)> qui leur proposaient des objectifs m6tajuridiques:
le planisme 6conomique et la planification < A la frangaise ) nous ont fourni I'ordre public 6conomique, l'analyse sociale des relations de travail nous a fourni I'ordre public social. Ce qui me parait le plus notable, dans cette fascination des sciences sociales o est que les juristes les ont, en g6n6ral, ador6es sans les connaitre, ni sdrieusement les 6tudier. Ce qui en est pass6 dans le credo des juristes est une espce de vulgate simple, faite de tics explicatifs et de sch6mas rudimentaires: < le contrat est un rapport de forces )); la volont6 n'est qu'un faisceau de pulsions irrationnelles >>; < le consommateur est une espkce de chien de de Pavlov que la publicit6 fait saliver >>; la propi6t6 est i la fois
le r6sultat et l’instrument de l’exploitation de classe >;
la famille est le lieu
d’exploitation de ]a femme et des enfants >. Voici bient6t un demi-si6cle
que les juristes raffolent de ces ersatz explicatifs et ravageurs.

Ils les utilisent d’autant plus volontiers qu’ils se mettent ainsi dans
I’avantagcuse position du grand inquisiteur. Ces petits Torquemada > sont
devenus les maitres du soupgon. Ils vous d6montreront sans peine que le
vieux droit civil, avec sa recherche tatonnante de la justice particulire,
n’6tait que le d6guisement <(bourgeois) d'un d6sordre infame. Le civiliste ordinaire 6tait aveugle ou bien de mauvaise foi. Le nouveau juriste, A qui ces sciences du d6voilement ont enfin ouvert les yeux, construira un ordre nouveau i coup de r6gles de plus en plus techniques, pr6cises, < effectives >). Dans cette tdche exaltante, il serait dif-
ficile de se montrer prudent –
jurisprudent: on ne cherche plus a r6soudre
des cas au moyen d’opinions probables; on fabrique une soci6t6 parfaite
avec un syst~me de droit parfait.

Ce n’6tait pas le m6tier de Demolombe, ni celui de Pothier, ni celui
et ce n’est pas le mien. Je ne suis qu’un civiliste ordinaire; mais

d’Ulpien –
je n’ai pas du tout envie de disparaitre.