A l’ombre des jurisprudences en fleur ou : impressions de lecture sur deux arrts de la Cour d’appel en matiere de perte de chances G6rard M6meteau* L’auteur offre ici quelques commentaires sur l’apport du droit frangais au droit qub6cois et sur les embflches du droit compar6. A partir de Ta th6orie de Ia perte de chances, il illustre, en s’appuyant sur des passages-c16s de deux jugements r6cents de la Cour d’appel du Qu6bec, l’attitude de cette demi~re envers ]a jurispru- dence frangaise. The author comments upon the contribution of French law to that of Quebec and upon the problems of comparative law. Using the theory of “perte de chances” as an illustrative background, lie demonstrates what the attitude of the Quebec Court of Appeal has been in two of its recent judgments towards French jurisprudence. *Maitre de Conferences h la Facult6 de Droit de Poitiers, Charg6 d’un enseignement de Droit m6dical A la Facult6 de m6decine. © Revue de droit de McGill McGill Law Journal 1990 A L’OMBRE DES JURISPRUDENCES « De m~me que les hommes se sentent 4 l’6troit, m~me s’ils les aiment, dans leurs fronti~res d’Etat, de m~me les juristes sentent obscurrment que leur seul droit REVUE DE DROIT DE McGILL Notre propos n’est point de lasser le lecteur par la r66criture des observations que cette revue avait bien voulu nagu~re h~berger5, ni par suite, de cornmenter en leur entier les deux arr~ts de ]a Cour d’appel. Pas nerne cela. Nous nous proposons seulement d’y relever deux ou trois 6lments int6ressants, ou, du moins plus intressants que les autres, au fil de la lecture. I. Jurisprudence et Diplomatie La Cour d’appel veut bien appuyer ses raisonnements sur l’autorit6 de la doctrine frangaise dans les arr&s Gburek et Laferrire. Dans ce dernier, elle cite par exemple l’6tude classique du Doyen Ren6 Savatier: < Une faute peut-elle engendrer la responsabilit6 d’un dommage sans l’avoir caus6 >>6, de m~me qu’elle reprend les observations de Mme le Professeur Viney7. Enfin, le plus haut tribunal du Qu6bec cite 6galement la Cour de cassation. Le juge Beauregard s’interroge en effet en ces termes dans Gburek: Je me suis demand6 si ‘appelant pouvait tirer profit de ]a th6orie de « perte d’une chance >> d6velopp6e en France depuis vingt-cinq ans. En ne s’assurant pas que les doses n’6taient pas trop 6lev6es pour l’appelant, l’int6ress6 aurait fait perdre a l’appelant la chance de ne pas augmenter ses risques de devenir sourd, ou, mieux encore, en dtant imprudent, l’intfress6 aurait 6t6 l’auteur d’une « creation fautive d’un 6tat dangereux >. On sait que entre 1962 et 1982, la Cour de cassation a semb16 approuver une th6orie avanc6e par quelques cours d’appel a l’effet que, en l’absence de la preuve d’un lien de causalit6 entre une faute et un dommage final, une victime pouvait obtenir une indemnit6 partielle correspondant At la valeur d’une chance perdue d’6viter le dommage final…8. Et l’Honorable Magistrat 6voque deux arr~ts, effectivement essentiels dans l’6volution de notre jurisprudence, rendus par la Cour de cassation9. Les liens entre le Droit civil qu6b6cois et le Droit civil frangais ne constituent pas un secret d’tItat. ls sont, depuis les origines, constants. Du droit coutumier au droit codifi6, la parent6 est 6vidente. Le droit medical en offre un 5< Perte de chance en droit medical frangais >> (1986-87) 32 R.D. McGill 125 ; I. Vacarie, « La perte d’une chance >> (1987) 3 R.R.J. 903. 6 Supra, note 4. 7 Viney, supra, note 4, no 436 et s. 8Gburek, supra, note 1 A la p. 2445. 9 Cass. civ. Ire, 17 novembre 1982, D.1984.Jur.305 (note A. Dorsner-Dolivet), Gaz. Pal. 1983.1.139 (obs. F Chabas), J.C.P. 1983.20056 (obs. Saluden), Rev. trim. dr. civ. 1983.535 (obs. G. Durry) I lap. 547 et Cass. civ. ire, 12 novembre 1985, Bull. civ. I, no 298 4 lap. 264. Le lecteur nous permettra de renvoyer t notre article pr~cit6, supra, note 5. Et, sur les rapports entre la faute faisant perdre au malade une chance de survie ou de gu~rison, d’une part, et, d’autre part, la faute d’abstention volontaire de recours, voir J.H. Soutoul, La non-assistance de l’article 63 alin6a 2 du Code p6nal et le corps m6dical, 2 vol., these de droit, Universit6 de Poitiers, 1990 4 ]a p. 415 et s. ainsi que F. Drouin Barakett et P.-G. Jobin, « Une modeste loi du Bon Samaritain pour le Qu6bec >> (1976) 54 R. du B. Can. 290. [Vol. 35 9 L’OMBRE DES JURISPRUDENCES modeste t6moignage ; ne parle-t-on pas ici et lh du contrat m6dical l° ? N’est-ce pas t la m~me 6poque que cette convention fut reconnue par les juges qu6b6cois et frangais” ? N’est-ce pas le meme syst~me de responsabilit6 civile qui est admis au Qu6bec et en France ? Cependant, l’arret Laferriere se montre, sous la plume de M. le Juge Vallerand, plus nuanc6: < I1 est toujours int6ressant, souvent utile, parfois n6cessaire de consid6rer les avis de la Cour de cassation. En revanche, il va de soi que les arr~ts de la haute instance n’engagent pas le droit civil du Qu6bec >>”. Et plus loin, il ajoute : « La d6cision qu’on nous invite aujourd’hui h prendre me parait etre de la nature de celles dont un loustic (sic) a dit: < le Droit c’est ce que la Cour dit qu’il est ! >> Ce qui nous vient de France n’est, quitte h le redire, pas ddterminant… >’3. Le m~me juge n’est pas moins de la meilleure courtoisie intemationale lorsqu’imm6diatement apr~s il affirme l’importance pour lui du d6bat 6lev6 en France ce sujet et rapporte les r6flexions de Ren6 Savatier. Rien n’est plus naturel doit-on souligner sans perte de sens de l’excellence du Droit frangais, ni complexe. Le juge Monet (cit6 par M. le juge Vallerand 4) 6crivait : Si les comparatistes s’int6ressent A plusieurs syst~mes juridiques, les juges du Qu6bec doivent statuer selon le syst~me juridique du Qu6bec en mati~re civile. I1 ne s’agit pas d’8tre puriste, encore moins chauvin. II s’agit d’atre cons6quent et de manifester notre maturit6. Cela ne fait pas obstacle, toutefois, A ce que nous nou McGILL LAW JOURNAL cer une influence decisive dans un autre pays car chaque juge ne d6pend que d’une seule souverainet6 dont l’autorit6 le lie, ou est dite le Her ce qui, h notre sens, n’est qu’une fiction lorsque la jurisprudence cr6e le droit. Le droit compar6, contrairement au droit international, ne rapproche que des autorit6s et n’inspire des rapprochements qu’auctoritate rationis et non ratione auctoritatis. Un arr~t frangais est, pour le juge canadien (et inversement) un 61ment de doctrine et non de jurisprudence. Peut-il vraiment en 8tre autrement quand le syst~me judiciaire qu~b6cois porte le juge appliquer l’analyse du Droit civil une m6thode (formelle ?) de Common Law ?16 L’on comprend donc qu’entre le droit m6dical frangais et son parent qu6- becois certaines differences apparaissent: contenu de l’obligation de soins m6dicaux de 1’6tablissement hospitalier, cumul de la responsabilit6 contractuelle et de la responsabilit6 d6lictuelle”7 , reconnaissance de la personnalit6 de l’enfant conqu8 , r6gime des expertises sur lequel M. le Juge Beauregard livre les plus r6alistes et les plus sfires observations… Et il est non moins compr6hensible que les juges qu6becois soient d~concert6s par la lecture d’une jurisprudence frangaise en apparence un peu confuse! II. Droit Compar6 et Incertitudes L’approche des donn6es d’un syst~me juridique 6tranger offre d’abord un enrichissement au lecteur mais engendre ensuite des d6sillusions ! Les jurisprudences lues au-delA de la fronti~re ont-elles 6t6 compos6es par resituation dans leur contexte ? M~me r6dig6es dans une langue commune, ne dissimulent-elles pas des « faux amis >> ? Dans l’affaire Laferriere, le juge Vallerand saisit la difficult6, la n6cessit6 d’une approche prudente de la jurisprudence de la Cour de cassation : « Quoiqu’il en soit, par ailleurs, de la Cour de cassation, force nous est de convenir en l’esp~ce que ses directives sont pour l’instant tout le moins 6quivoques > , et observe que ses commentateurs hexagonaux sont partag~s. Dans l’affaire Gburek, le juge Beauregard, apr~s avoir cit6 les arrets des 17 ‘ 6 R.P. Kouri, < L’arr& Eve et le droit qu~b~cois > (1987) 18 R.G.D. 643. L’arr~t Chantal Daigle de ]a Cour supreme, infra, note 18, est aussi un exemple de confrontation de ]a Common Law et du Droit civil ; J.-L. Baudouin, < L’interpr6tation du Code civil qu~b~cois par ]a Cour supreme du Canada> (1975) 53 R. du B. Can. 715. 1 7Opposer, entre autres, Cass. civ. Ire, 11 janvier 1989, J.C.P. 1990.11.21326; Cass. civ. Ire, 20 juillet 1988, Bull. civ. I, no 259 A ]a p. 178 ; V. Larroumet, oL’intervention de la responsabilit6 d~lictuelle dans le domaine de la responsabilit6 contractuelle en droit frangais t ]a lumibre des expdriences 6trangres > (1982) 27 R.D. McGill 839 ; P.A. Crdpeau, « Des r6gimes contractuel et d6lictuel de responsabilit6 civile en droit civil canadien D (1962) 22 R. du B. 501. ‘ 8 Opposer l’arr& Tremblay c. Daigle, [1989] R.J.Q. 1735 (C.A.) inf. par [1989] 2 S.C.R. 530 ht Cass. civ. ire, 10 d6cembre 1985, Gaz. Pal. 2e sem., Pan.10 (note Piedelievre). ‘ 9 Laferrijre, supra, note 1 t la p. 30. [Vol. 35 A L’OMBRE DES JURISPRUDENCES novembre 1982 et 12 novembre 19852′, avoue avec les mAmes h6sitations : < il est difficile pour un juriste qu6b6cois de savoir quel est le sentiment exact de la Cour de cassation sur la question, d’autant plus que les juristes frangais ne s’entendent pas eux-memes sur l’interpr6tation des deux arrts, apparemment contradictoires >2,. Notre Haute Juridiction s’est parfois vue reprocher le caract~re elliptique de ses motivations22, cependant li h sa mission de proclamer un Droit civil universel. L’arret du 17 novembre 1982 juge qu’on ne peut plus parler de perte de chances qu’en tant qu’616ment distinctif d’un pr6judice. I1 n’est plus permis d’en faire un instrument de pr6somption de la causalit6 entre la faute du m~decin et le pr6judice du malade. Attendu qu’en ayant recours a la notion de perte d’une chance pour d6clarer le m6decin partiellement responsable de la r6alisation d’un risque, alors que cette notion ne pouvait concemer que 1’6valuation du prejudice, les juges du second degr6, qui avaient constat6 I’absence de preuve d’une relation de cause h effet entre ]a faute retenue par leur arr&t, c’est-a-dire l’utilisation de la technique d’insuflation d’air dans le sinus malgr6 une manifestation hnmorragique, et la r~alisation du dommage, c’est-A-dire l’aparition d’une embolie gazeuse, ont viol6 le texte susvis6 (art. 1147 Code civil).” Cet arr~t prend acte des critiques multipli6es h l’encontre des d6voiements ant6rieurs de la th6orie. Dans son commentaire, Mme Dorsner-Dolivet constate : < Certaines decisions r6centes de la Cour de cassation paraissent remettre en cause le recours h la th6orie de la perte d’une chance en tant que moyen d’occulter la certitude du lien causal. Elles maintiennent n6anmoins une appreciation lib6rale du lien de causalit6 grace l’intervention du concept de cr6ation fautive d’un 6tat dangereux >>. Ce concept, nous le retrouvons dans l’arret Gburek, assorti d’une pr~somption de causalit6 t la charge du m~decin, ce qui t~moigne de l’influence persistante de la jurisprudence ant6rieure A 1982 : « l’intim6 a 6t6 n6gligent en ne faisant pas faire les dosages et les tests qui auraient permis A l’appelant de savoir si oui ou non l’intim6 avait bien fait son travail, il appartient h l’intim6 de d~montrer que sa faute n’a pas accru le risque de la survenance de la surdit6 chez l’appelant .24. La Cour d’appel voit parfaitement que le noeud du problfme est la causalit6; plus que dans l’affaire Laferriere (cf. Juge Moisan), elle est tent6e de proc6der par pr6somption. 20 Supra, note 9. 21 Gburek, supra, note 1 hL la p. 2445. 22A. Touffait et A. Tunc, « Pour une motivation plus explicite des d6cisions de justice, notamment de celles de ]a Cour de cassation > (1974) 72 Rev. trim. dr. civ. 487. 23Cass. civ. Ire, 11 octobre 1988, Bull. civ. I, no 281 a la p. 192; Cass. civ. Ire, 9 d~cembre 1986, J.C.P. 1987.4.62; Cass. civ. Ire, 8 janvier 1985, Gaz. Pal. 2e Sem. 189. Voir M6meteau, supra, note I I la p. 321 et s. 24 Gburek, supra, note 1 h la p. 2447. 1990] REVUE DE DROIT DE McGILL L’enseignement de l’arr&t de 1982 est net : il faut sortir la perte de chances du domaine de la causalit6. Dans l’arret Laferriere, le juge Vallerand le comprend ainsi : << il nous appartient maintenant de dire si nous entendons introduire cette notion nouvelle de la perte de chance, titre de rdclamation diffdrent de la rdalisation de l’alda lui-m~me, un titre de reclamation qui permettrait d’indemniser celui qui n’est pas en mesure d’6tablir, selon les rbgles traditionnelles, le lien de causalit6 entre la faute du mddecin et la mauvaise sant6, voire le ddcbs du patient >>5. Attendu cependant, que la Cour d’appel s’est ainsi bom6e h constater l’absence de relation causale entre le retard dans les soins donnds et les sdquelles dont souffre M. Konstantinow, et en se determinant par de tels motifs sans rechercher s’il n’existait pas n6anmoins un lien de causalit6 entre ce retard et la simple perte des chances que le malade avait avant d’8tre gudri, prejudice distinct de celui que constituent lesdites sdquelles, les juges du second degr6 n’ont pas donn6 de base l6gale leur arr&t. 26 La Cour de cassation reproche A la Cour d’appel dont elle casse l’arret d’avoir rejet6 la demande pour d6faut de lien de causalit6 entre la faute et le dommage final du patient, alors qu’il pouvait y avoir un tel lien entre la faute et la simple perte des chances de ne pas subir ce prjudice. Elle affirme l’autonomie de la perte de chances – prejudice intenn diaire – par rapport au pr6- judice final27 . Ne se situant que sur le terrain du dommage, vers lequel renvoyait l’arr&t prdcddent, elle impose de distinguer deux chefs de pr6judice. Par ailleurs, la Cour de cassation n’abandonne pas l’exigence de ]a preuve de la faute, prdalable h la discussion sur la perte de chances’s, meme si l’existence de la faute peut tre ddduite d’hypothbses aussi certaines l’une que l’au25Laferriere, supra, note 1 A ]a p. 30. 26 Ibid. 27 Cette autonomie est confirme par Cass. civ. ire, 10 janvier 1990, D.1990.I.Reg.31. 2SCass. civ. Ire, 4 fdvrier 1986, Bull. civ. I, no 10 A ]a p. 9. Gaz. Pal. 1986.1.90. Cass. civ. Ire, 29 mars 1986, Bull. civ. I, no 147 A lap. 97. Statuant sur renvoi apr~s larr& du 17 novembre 1982, la Cour d’Ordans (14 mars 1985, aud. sol. 1988, 2, Rev. juridique Centre-Ouest, 134, obs. Mdmeteau), affirme l’inutilit de se prononcer sur ]a causalit6 lorsque ]a faute n’est pas d’abord dtablie: Mais attendu que, comme les 2 premiers experts, les 3 contre-experts, dont l’attention avait 6t6 attirde sur ces difficultds, ont conclu en leur time et conscience que l’accident doit atre consid6r6 comme une complication imprdvisible et exceptionnelle, sans qu’aucune faute ou negligence de l’op&ateur puisse 8tre incriminde. Que le certificat du Docteur Sudaka en date du 18 janvier 1979, qui a dt6 6tabli au vu des deux rapports d’expertise et est vers6 aux ddbats par Debrune, n’infinne en aucune mani~re ces conclusions qu’il convient d’entdriner. Attendu qu’il est, d~s lors, sans int~r& de rechercher s’il existe une relation causale entre l’injection d’air par ]a seringue dans un vaisseau bless6 et l’embolie gazeuse, cette relation 6tant d’ailleurs considdrde comme possible, mais non certaine, tant par les contre-experts que par le Docteur Sudaka. (Vol. 35 A L’OMBRE DES JURISPRUDENCES tre29. Or, ce pr6judice 6tant distinct du dommage final, sa r6paration int6grale, qui n’est qu’une indemnisation partielle du dommage final, s’impose. Donc, mame son aggravation sera indemnis~e, pourvu qu’elle demeure en rapport de causalit6 avec la faute : Attendu que pour rejeter une demande la Cour d’appel 6nonce que la perte de chances de gu6rison ou d’am6lioration constitue un pr6judice sp6cifique totalement ind6pendant du prejudice final repr6sent6 par l’invalidit6 du patient et que cette perte de chances a fait l’objet d’une 6valuation judiciaire sur laquelle il n’est pas possible de revenir; Attendu cependant que dans le cas oii la faute du m6decin a fait perdre au malade une chance d’obtenir une am6lioration de son 6tat de sant6 ou d’6chapper, en tout ou en partie, h une infirmit6, le dommage qui r6sulte, pour lui de cette perte est fonction de Ia gravit6 de son 6tat r6el, de sorte que l’6tendue du dommage ainsi subi par M. Parisi pouvait se trouver modifi6e par l’aggravation de son incapacit6, et que sa demande de r6paration compl6mentaire 6tait en cons6quence recevable ; qu’en statuant comme elle a fait la Cour d’appel a viol6 le texte susvis6 (article 1149 Code civil)30. La Cour de cassation censure les juges du fond d’avoir estim6 que la perte de chances de gu6rison ou d’am6lioration << constitue un pr6judice sp6cifique totalement indipendant (nous soulignons) du pr6judice final >>. Ce dommage < est fonction de la gravit6 > de ce pr6judice final car, plus 1’6tat du malade s’61oigne, par aggravations successives, de 1’6tat normal que l’absence de faute aurait conserv6, plus il tend se rapprocher, voire A se confondre, avec le dommage finaP3 . On comprend done la perplexit6 des 6minents magistrats qu6b~cois devant cette jurisprudence d6montrant per absurdum l’artifice de la perte de chances, de la sp6culation < sur les consequences d’6v6nements qui auraient pu se produire mais qui ne sont pas arriv6s et qui forc6ment n’arriveront pas >>31. Cette reconstruction tourment6e d’un pass6 oti l’imaginaire id6al le dispute aux hypotheses sur l’explication des seules choses que la m~moire affirme efit s6duit le Narrateur, « quand d’un pass6 ancien rien ne subsiste, apr6s la mort des 8tres, apr~s la destruction des choses… >>. 29 Cass. civ. I, 31 mai 1988, Bull. civ. I, no 165 la p. 114. 30 Cass. civ. Ire 7 juin 1989, Bull. civ. I, no 230 h la p. 154 ; D.1989.I.Reg.199. Rapprocher Cass. civ. Ire, 20 juillet 1988, Bull. civ. I, no 260 h la p. 178. 31 Voir note de J. Penneau, D.1981.I.Reg.257. 32 Laferriere, supra, note 1 A Ia p. 38.
Case Comment
Volume 35:3
September 1990
