COMMENT
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
L’affaire Lapierre: Vers une thorie 6conomique de l’obligation
quasi-contractuelle
Michel Krauss*
Uauteur commente Ia rgcente decision de Ia
Cour suprbme du Canada dans l’affaireLapierre
c. RG. Qutbec A la lumi~re d’une analyse dco-
nomique du droit. Apr~s un rappel des faits
et des dgcisions de la Cour sup~rieure et de
la Cour supreme, l’auteur proc~de A une ana-
lyse 6conomique des programmes de vacci-
nation massive. Cette analyse permet A l’auteur
d’avancer les fondements d’une 6ventuelle
thorie 6conomique des obligations quasi-
contractuelles. Uanalyse 6conomique du quasi-
contrat permet aussi A l’auteur de conclure
que le cas de Nathalie Lapierre aurait pu 8tre
rg16 par le principe de l’enrichissement sans
cause du droit civil plutt que par une loi
sp~ciale.
The author examines the recent decision of
the Supreme Court of Canada in Lapierre v.
A.G. Quebec in the light of an economic ana-
lysis of the law. First, the facts and holdings
of the Superior and Supreme Courts are pre-
sented. The author then undertakes an eco-
nomic analysis of mass vaccination programs.
Finally, the author establishes an economic
basis for an eventual theory of quasi-con-
tractual obligations. This economic analysis
leads to the conclusion that Nathalie Lap-
ierre’s claim could have been granted on the
basis of the civilian principle of unjustified
enrichment rather than by special legislation.
De ]a Facult6 de droit, Universit6 de Sherbrooke. Uauteur remercie Catherine Valcke (LL.B.)
pour son amicale collaboration dans Ia preparation de ce texte.
McGill Law Journal 1986
Revue de droit de McGill
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
Sommaire
Introduction
1.
ILaffaire Lapierre
A. Les faits
B. Les jugements
1.
2.
La Cour sup6rieure
La Cour supreme du Canada
II. Analyse iconomique de la problmatique de Lapierre
A. L’utiitg des programmes de vaccination
B. Les vaccinations et les biens publics
1.
2.
3.
4.
5.
La notion de <
Les biens publics imparfaits: Un appel 6conomique A la
compensation
Le Tpotentiel partiem du programme Rejet6 comme motif
de non-compensation
La << sup6riorit6 quasi-par6tienne > rejet6e comme motif de
non-compensation
Conclusion
IlI. Lapierre et le droit civil: Vers une thorie 6conomique du quasi-contrat
A. La responsabilitJ de la difenderesse en garantie
B. La responsabilitg du gouvernement du Quibec
1.
2.
Analyse 6conomique
Analyse du droit positif
a. Analyse du droit positif par la Cour supreme
b. Analyse du droit positif en fonction d’une thorie
6conomique du quasi-contrat
Conclusion g6n6rale
*
*
* ”
1986]
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
Introduction
Faisant fi des enseignements de Copernic et de Galilee, il nous arrive
souvent de croire que notre 6poque est la plus fertile qui soit en jugements
de droit priv6 importants, voire paradigmatiques.I Ainsi, des arrets tels Katz
c. Reitz,2 General Motors Products of Canada Ltd c. Kravitz3 et Cie Immo-
bilire Viger c. Laurbat Gigure Inc.,4 pour ne nommer que ceux-lI, sont
feconds en 616ments d’une 6ventuelle th6orie –
tant positive que normative
– des obligations extra-contractuelles. Actuellement, une telle th6orie man-
que cruellement en droit qu6b6cois.
Dans cette cat6gorie de jugements paradigmatiques entrent presque cer-
tainement les principaux jugements rendus dans l’affaire Lapierre c. PG.
Quebec (voir les jugements de la Cour sup6rieure5 et de la Cour supreme
du Canada6). Ces d6cisions different dans leur contenu, bien sfir: la Cour
supreme a infirm6 le jugement de la Cour sup6rieure, qui avait donn6 raison
au demandeur.7 Le jugement de la plus haute cour a par ailleurs lui-meme
6t6 partiellement amorti par une loi particuliere. 8 Les deux decisions ont
toutefois en commun, A notre avis, une absence de traitement syst6matique
des implications fondamentales du litige.
Dans ce texte, nous tenterons de d6montrer qu’un bon9 jugement civi-
liste aurait pu donner gain de cause au demandeur, mais pour des motifs
autres que ceux invoqu6s par la Cour sup6rieure. De par une analyse 6co-
nomique de la notion du quasi-contrat, nous ferons un premier pas vers
l’61aboration d’une th6orie des obligations extra-contractuelles, th6orie pou-
vant r6soudre le dilemme de Lapierre et d’autres cas semblables.
‘Ce mot prend ici le sens 6pist6mologique utilis6 par T.S. Kuhn, The Structure of Scientific
Revolutions, 2e 6d., Chicago, University of Chicago Press, 1970.
2(1972), [1973] C.A. 230.
3(1979), [1979] 1 R.C.S. 790, 93 D.L.R. (3d) 481 [ci-apras Kravitz cite aux R.C.S.].
4(1976), [1977] 2 R.C.S. 67, 10 N.R. 277 [ci-apr6s Viger cite aux R.C.S.].
5Lapierre c. PG. Quebec (1979), [1979] C.S. 907, inf. (1983), [1983] C.A. 631, inf. (1985),
[1985] 1 R.C.S. 241 [ci-apres Lapierre (C.S.Q.)].
6Lapierrec. PG. Quebec (1985), [1985] 1 R.C.S. 241, 58 N.R. 161 [ci-apr~s Lapierre(C.S.C.)
cite aux R.C.S.].
7Plus pr6cis6ment, la Cour supreme a confirm6 le dispositif du jugement de la Cour d’appel
du Qu6bec, ce dernier ayant renvers6 la d6cision de la Cour sup6rieure.
8Loi modifiant diverses dispositions legislatives concernant les affaires sociales, L.Q. 1985, c.
23, art. 18. Cette Loi fiat adopt6e le 20 juin 1985, soit A peine deux mois apr6s Lapierre (C.S.C.).
9Ce qualificatif vise Ia m6thodologie autant que le fond. Voir M. Krauss, Compte rendu
(1984) 62 R. du B. can. 451.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 31
Notre d6marche sera succincte. Apres avoir, dans un premier temps,
r6sum6 l’arriere-plan factuel du litige, nous cernerons la probl6matique g6n6-
rale soulev6e dans l’arret Lapierre, et nous examinerons cette probl6matique
selon une perspective 6conomique. Cet examen nous perfnettra de conclure,
dans une troisieme section, qu’il existe dans notre droit (sans n6cessit6 d’adopter
une loi particuli6re) une r6ponse flexible et appropri6e A la question: Existe-
t-il une obligation lorsqu’une perte est impos6e pour le bien commun? La
Cour supreme ne s’6tant point pose cette question, il est peu 6tonnant qu’elle
ne lui ait pas offert de r6ponse.
I. L’affaire Lapierre
A. Les faits
Uhistorique de ce litige se resume assez simplement.10 Ds 1970, le
gouvernement du Quebec a instaure un programme de promotion et d’ad-
ministration massives d’un vaccin anti-rougeole. Le programme consistait
A inciter fortement les parents A faire vacciner leurs enfants, tout en sub-
ventionnant . cent pour cent le cofit du vaccin et de son administration.”I
En septembre 1972, Mme Lapierre amena ses deux filles A une 6cole
de l’Assomption, Quebec, pour obtenir un certificat de vaccination contre
la variole. A l’epoque, ce certificat etait exige pour l’admission des enfants
A l’6cole.12 Lors de cette visite, les employes de l’Unit6 sanitaire locale 13
inviterent Mine Lapierre A faire vacciner ses filles contre la rougeole. Elle
accepta, et l’infirmiere de garde lui posa alors toutes les questions d’usage
afin de deceler une contre-indication A l’innoculation de ses filles. Cette
verification, faite selon les normes, ne revela aucun motif d’abstention et
l’on proceda A l’administration du vaccin. Une dizaine de jours plus tard,
1OLe m~moire du demandeur devant la Cour sup6rieure, (Montreal 500-05-011876-73) cons-
titue une bonne source dans la relation factuelle de ce litige.
” Avant 1970 le vaccin anti-rougeole 6tait disponible au Qu6bec, mais A titre de bien priv6
seulement: e’est-i-dire que chaque parent choisissait de faire vacciner son enfant ou non, en
payant le vaccin et son administration par le m6decin de son choix. Nous verrons, infra, que
des particularit~s Economiques du vaccin anti-rougeole lui donnent un caractre (imparfait)
de bien public, justifiant possiblement A la fois l’aide subventionnelle et la (quasi-) obligation
de se faire vacciner.
1211 s’agissait A l’poque du seul vaccin requis pour la fr6quentation scolaire. En instituant
cette exigence, le Qu6bec imitait 41 des 50 6tats am6ricains. Limmunisation obligatoire 6tait
moins courante dans les autres provinces canadiennes. Voir L. Gee et R.E Sowell, <(A School
Immunization Law Is Successful in Texas> (1975) 90 Pub. Health Rep. 2 1. Nous examinerons,
infra, la question de la 16gitimit6 du caract~re obligatoire de l’immunisation.
13L’Unit6 sanitaire 6tait investie des pouvoirs de Ia Loi de lhygine publique, S.R.Q. 1964,
c. 161, art. 5, abr. par Loi de la protection de la sant publique, L.Q. 1972, c. 42, mod. par
L.R.Q. c. P-35. Ses employ6s 6taient des pr6pos6s du Ministre des affaires sociales.
1986]
COMMENT
Nathalie Lapierre fut atteinte de convulsions graves. Elle fut transport6e A
l’h6pital Ste-Justine A Montr6al, off l’on diagnostiqua une enc6phalite diffuse
aigua, provoquant (aux dires des t6moins experts) des dommages neuro-
logiques extr~mement graves.14
II est utile de mentionner qu’aucune mise en garde n’avait W faite i
Mme Lapierre des risques qu’une enc6phalite r6sulte du vaccin malgr6 l’ab-
sence de contre-indication. Par ailleurs, il fut mis en preuve que ce risque
6tait approximativement de un sur un million.15 Dans un 6tat naturel off
personne ne serait vaccin6 contre la rougeole, il a W 6tabli que 95 pour
cent des enfants souffriraient de cette maladie; de ceux-ci, un cas sur mille
d~g6n6rerait en enc6phalite aigud.16 Interrogee a ce sujet, Mme Lapierre
reconnut qu’elle aurait d’autant plus fermement consenti a l’administration
du vaccin si elle avait 6t6 mise au courant de ces statistiques.17 Enfin, rien
ne permet de conclure que la personne (sur un million) qui r6agirait n6ga-
tivement au vaccin, aurait 6galement et n6cessairement figur6 parmi les cas
(un sur mille) d’enc6phalite en l’absence du vaccin. 18
14Lincapacit6 permanente de cent pour cent 6tait admise par les parties.
15Lapierre (C.S.C.), supra, note 6 A lap. 248. Cette probabilit6 est accept6e dans la litt6rature
6pid6miologique: voir, par example, P.M. Boffey, (Vaccine Liability Threatens Supplies)) The
New York Times (26 juin 1984) CI A Ia p. C13.
16Dans Lapierre (C.S.C.), ibid., la Cour supreme 6tablit cette derni~re probabilit6 A un sur
cent mille. Quoique la diff-erence n’est pas importante pour nos fins, signalons qu’il s’agit 1A
d’un chiffre qui ne correspond pas A la preuve soumise. Voir, notamment, la piece DG-33-M-
12: Note,
ofi l’on peut lire:
Measles (rubeola) is one of the most underrated of all the infectious diseases. Bac-
terial infections occur in 15 [per cent] to 20 [per cent] of cases and the encephalitis
which occurs in approximately one of every 1,000 cases often causes permanent
brain damage, mental retardation and death.
17Voir l’interrogatoire en Cour sup6rieure de Mme Lapierre par les avocats de la compagnie
Merck Sharpe et Dohme Canada Lt6e, le 29 novembre 1977, aux pp. 18-19, reproduit aux pp.
7-8 du m6moire du demandeur Lapierre, supra, note 10.
‘sCe fait est tr6s important pour plusieurs raisons. D’abord, sur le plan du droit traditionnel,
si Nathalie avait W condamn6e i subir une enc6phalite, avec ou sans vaccin, le lien causal
entre ‘administration de celui-ci et les dommages subis aurait W subtil, sinon t6nu. Au con-
traire, nous voyons ici que la victime du programme public de vaccination n’en aurait pas
n6cessairement W une en l’absence du programme. Si le lecteur se rapporte aux hypotheses
discut6es, infra, il verra que, dans certains cas ofi ]a compensation a W admise par les tribunaux,
Ia victime du geste d’enrichissement collectifaurait tout autant souffert en ‘absence dudit geste.
Dans Lapierre, le pr6judice est encore plus douleureux en ce qu’il n’aurait pas n6cessairement
W subi en l’absence du geste d’enrichissement collectif. II n’est pas du tout 6vident que le
caract~re in6luctable d’un pr6judice subi exclue moralement et 6conomiquement Ia demande
de compensation (encore, voir infra); il n’en demeure pas moins que, dans le cas contraire, Ia
r6clamation de ]a victime parait encore plus puissante.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
Par le biais de son pare, tuteur A sa personne et A ses biens, Nathalie
a poursuivi le Procureur grnrral du Qu6bec pour 1 980 000 $.19 Celui-ci a
appel6 en garantie le distributeur du vaccin au Quebec, Merck Sharpe et
Dohme Canada Ltre, de meme que le fabricant, Merck Sharpe et Dohme
Inc.
B. Les jugements2
1. La Cour sup~rieure
La Cour sup~rieure a, en premier lieu, rejet6 les demandes en garantie
contre les compagnies pharmaceutiques. Lhonorable juge Nadeau a conclu
que <(e vaccin, meme s'il est A l'origine du prejudice, n'en a pas moins 6
fabriqu6 suivant les normes admises >>.21 Ayant d6termin6 que le vaccin 6tait
exempt de vices de fabrication ou d’emballage, et qu’il s’agissait d’une r~ac-
tion impossible i d~celer d’avance, la Cour a conclu qu’il n’y avait pas eu
de negligence de la part de ‘une ou ‘autre des d~fenderesses en garantie.
Elle n’a pas non plus consid~r6 la possibilit6 d’autres sources A une obligation
incombant aux d~fenderesses en garantie. Elle a ainsi choisi de ne pas suivre
une jurisprudence am~ricaine, embryonnaire A 1’6poque, 22 et plus fortement
ancr~e aujourd’hui, comme nous le verrons plus bas. 23
Quant au d~fendeur principal, le Procureur g6n6ral, la preuve a permis
de refuter la pr~tention que ses proposes avaient mal entrepos6 ou mal
‘argument 24 Vou-
administr6 le vaccin. Le juge Nadeau a 6galement refus6
lant que la d6cision d’entreprendre le programme de vaccination ait t6 en
elle-meme fautive. Au contraire, ce programme 6tait justifi6 par les impor-
tants b6n~fices qu’il procurait a l’immense majorit6 des participants. Confir-
mant l’absence de drlit, la Cour a n~anmoins condamn6 le d~fendeur, au
Nous ne traiterons point de cette poursuite dans ce texte.
‘9Le pare a aussi r&arn6 pour 35 000 $ de dommages qu’il aurait subis personellement.
20Nous rappelons que pour fins de commodit6, nous ne discuterons que des jugements de
]a Cour sup~rieure et de la Cour supreme du Canada.
2’Lapierre (C.S.Q.), supra, note 5 f la p. 920.
22Voir, inter alia, Davis c. Wyeth Laboratories, Inc., 399 E2d 121 (9th Cir. 1968) (I’omission
d’avertir le patient d’un risque infime de reaction negative entraine la responsabilit6 du fabri-
cant/distributeur du vaccin) [ci-apr~s Davis].
23Voir infra, section III.A.2.
24Voir le m~moire du demandeur, supra, note 10 A la p. 18.
1986]
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
motif qu’un <(6tat de n~cessit6>> prrvu par l’article 1057 du Code civil25 avait
cr 6 l’obligation d’indemniser la victime. 26
2. La Cour supreme du Canada
Devant la Cour supreme, il n’6tait plus question de la responsabilit6
des compagnies pharmaceutiques. Leur exon6ration par la Cour sup6rieure
t6 confirm~e par la Cour d’appel, et le demandeur n’avait pas port6
avait
cette partie du jugement en appel.
ttudiant 1action principale, la Cour supreme s’est appliqu6e a d~sap-
prouver syst6matiquement le jugement de la Cour sup6rieure. La Cour pro-
c6da A une longue analyse pour d6montrer qu’en droit priv qurb~cois, d’une
part 1’6tat de n6cessit6 ne saurait constituer une source ind6pendante d’obli-
gations; et, d’autre part, il n’existe aucun principe consacrant le d6dom-
magement de victimes d’actes d’enrichissement collectif.27 Plus bri~vement,
la Cour a considrr6 et 6cart6 une autre source possible de responsabilit6
civile, soit la th~orie du risque, pour laquelle elle n’a pas non plus trouv6
de fondement dans notre droit.28 En conclusion, la Cour supreme a exprim6
le souhait qu’un jour une loi sp~ciale puisse rrmrdier aux carences du droit
civil, et imposer une obligation au gouvernement dans de telles circons-
tances. 29 Elle a rejet6 la demande principale, mais sans frais, dura lex sed
let.
II. Analyse 6eonomique de la probl~matique de Lapierre
A. L’utiliti des programmes de vaccination
La problrmatique de l’affaire Lapierre peut etre grn6ralis~e a plusieurs
6gards. I1 faut dire, dans un premier temps, que les risques inh6rents au
vaccin anti-rougeole ne sont ni uniques, ni meme inusit~s. LAssociation
m~dicale am6ricaine a estim6, par exemple, que le vaccin anti-coqueluche
25Art. 1057 C.c.B.-C.:
Les obligations naissent, en certains cas, de l’op~ration seule et directe de la loi,
sans qu’il intervienne aucun acte, et ind~pendamment de la volont6 de la personne
oblige, ou de celle en faveur de qui l’obligation est impos~e;
Telles sont …
[Iles obligations qui en certaines circonstances, naissent de cas fortuits;
Et autres semblables.
26Lapierre (C.S.Q.), supra, note 5 aux pp. 915-18. Le d~fendeur fut condamn6 A verser
375 000 $ A Nathalie.
27Lapierre (C.S.C.), supra, note 6 aux pp. 247-64.
28Ibid. aux pp. 264-66.
29Ibid. A la p. 269.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 31
provoque des dommages neurologiques une fois par 312 500 administra-
tions (soit, relativement, trois fois plus souvent que le vaccin anti-rou-
geole). 30 Le vaccin Sabin contre la poliofiy~lite cause, quant A lui, une
paralysie gbn~rale par 3 200 000 administrations. 3′ Dans tous ces cas, y
compris dans Lapierre, le nombre de victimes des vaccinations est sensi-
blement moindre que le nombre attendu en ‘absence de vaccination. 32 De
‘identitM des victimes de la vaccination diffire
meme, dans tous les cas,
possiblement de celle en cas de maladie naturelle.
Dans un tel contexte, il s’avre utile d’6valuer g6n6ralement l’impli-
cation gouvernementale. Malgr6 la pr6tention du demandeur, il semble 6vi-
dent que la promotion et la subvention des programmes de vaccination ne
sont pas fautives en soi, dans la mesure ofi celles-ci procurent un b6n6fice
important. Car il faut reconnaitre que tout m~dicament ne procure pas
nbcessairement un bbnbfice social net. Si un programme de promotion de
la sant6 ne rbussit pas ce test utilitariste, sa promotion (par un gouvernement
ou par un fabricant) pourrait constituer un dblit au sens de l’article 1053
du Code civil.33
30Ces statistiques sont tires d’une 6tude de I’A.M.A. dont fait 6tat P. Huber, <(Safety and
the Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts>> (1985) 85 Colum.
L. Rev. 277 A la p. 285 n. 35.
3’Ibid. Pour ce qui est de ]a poliomy6lite, les statistiques sont divergentes. Dans Davis, supra,
note 22 A la p. 124, un risque de un sur un million fut mentionn6. D’autresjugements amfricains
utilisent des chiffres differents; dans tous les cas, le risque est minime.
32,
titre d’exemple, il a 6t6 estim6 que le vaccin anti-coqueluche sert A prbvenir 322 000 cas
de coqueluche par annie aux 2tats-Unis. De ce nombre, 457 d6c~s r~sulteraient en toute
probabilit6: Malgr6 le vaccin, 44 d~c~s par annfe dus A la coqueluche surviennent aux Etats-
Unis annuellement. Une vingtaine de cas d’encfphalite aigud sont probablement caus6s par le
vaccin anti-coqueluche annuellement. Voir A.R. Hinman et J.P. Koplan, Pertussis and Per-
tussis Vaccine: Reanalysis of Benefits, Risks, and Costs > (1984) 251 J. Am. Med. Ass’n 3109
aux pp. 3112-13.
33Ainsi, et A titre d’exemple, l’antibiotique chloramph6nicol (mis en march6 sous le nom
Chloromycetin par Parke-Davis), utilisable g6n6ralement, offrait toutefois peu d’avantages puis-
qu’il n’8tait le m6dicament de choix que dans le cas de la fi~vre typhoide. Son usage dans les
cas d’infections (y compris contre des rhumes) 6tait r6pandu; par ailleurs moins de 200 cas
de fi6vre typholde sont rapport6s tous les ans en Am6rique du nord. Une an6mie aplastique,
souvent fatale, survenait A toutes les 24 200 administrations de ce m6dicament. I1 est loin d’etre
certain que la promotion de ce m~dicament satisfasse les exigences du test utilitariste. Voir
Love c. Wolf, 38 Cal. Rptr 183 (Dist Ct App. 1964) et The Peculiar Success of Chloromycetin>
(1970) 35 Consumer Rep. 616. Dans ces circonstances, ]a promotion du m6dicament a
t6
jug6e en contravention de l’art. 402A du Restatement (Second) of Torts du American Law
Institute. Cet article, qui a t6 adopt6 par de nombreux 6tats am6ricains, 6tablit ]a responsabilit6
de celui qui vend un produit s’av6rant unreasonably dangerous>. Les tribunaux fontjustement
un calcul cofit-b6n6fice pour d6terminer si les risques du m6dicament sont vreasonableo. Voir
aussi Reyes c. Wyeth Laboratories, 498 E2d 1264 A lap. 1273 et s. (5th Cir. 1974), cert. denied,
419 U.S. 1096 [ci-apr~s Reyes).
1986]
COMMENT
Lorsqu’il y a b~n6fice net, une partie en 6choit a la personne vaccinee,
bien sfir; mais le gouvernement du Qu6bec en r6colte aussi une part, 6tant
donn6 la socialisation des risques inh~rente au syst~me d’Assurance-sante.
Dans Lapierre, pour d~montrer l’opportunit6 de son programme d’inno-
culation massive contre la rougeole, le gouvernement du Quebec a admis
avoir grAce A lui 6pargn6, au seul plan de l’hospitalisation, 2 517 237 $ entre
1970 et 1974. Au chapitre des impbts pay~s qui ne l’auraient pas
t6 en cas
de pand~mie de rougeole, et des paiements 6pargn~s de bien-atre social aux
enc~phalitiques <
Puisque la promotion du programme est socialement utile, et puisqu’elle
ne viole pas non plus des droits fondamentaux, 35 elle semble relever car-
r6ment du domaine de <
comme 6tant le champ appropri6 de l’action gouvernementale. 36
B. Les vaccinations et les biens publics
Force nous est, toutefois, de constater que les cooits de cette politique
sont r~partis d’une mani~re particulire. Habituellement, le prix d’une poli-
tique sociale b6n~fique est acquitt6 selon un mode de financement conscient
(imposition foncire, imposition sur le revenu, etc.). Dans le cas de la vac-
cination, toutefois, et dans d’autre cas semblables, il semble qu’une part
disproportionn~e du cooit d’un geste d’enrichissement collectif soit support~e
par une personne (ou un groupe de personnes). Cinq exemples illustrent
notre pens~e:
1. Un incendie fait des ravages dans une municipalit6. Le chef des pompiers
croit, raisonnablement, que le voisinage ne sera sauv6 que par l’6rection
d’un mur de feu qui 6puisera l’incendie. La maison de V (la victime) est
34Voir la piece D-28, soumise par le Procureur g~n~ral en Cour sup~rieure dans Lapierre.
Aux Etats-Unis, il a 6t6 estim6 que le gouvernement amricain (qui pourtant n’agit gure en
assureur de la sant6 de ses citoyens) a 6pargn6 1 300 000 000 $ de 1965 A 1975 grace A l’im-
munisation contre la rougeole. Voir J.J. Witte et N.W. Axnick, <(The Benefits from 10 Years
of Measles Immunization in the United States>> (1975) 90 Pub. Health Rep. 205. Cet article
avait 6t6 produit en preuve par la d~fenderesse en garantie (la piece DG-33-M-1 1).
35Nous visons ici les programmes subventionn6s et encouragEs par l’ltat, et non pas encore
les programmes obligatoires, oa bien sfir l’int6grit6 physique de la personne est atteinte. Nous
verrons que cet accroc a un droit fondamental se comprend A la lumi&re de l’analyse Econo-
mique du droit.
36Le <(principle>>, au contraire, constitue le domaine d’action appropri6 des tribunaux. Voir
R.M. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1978
aux pp. 22-28 et 90-100. Nous pr~tendons, infra, que les principes de notre droit permettraient
A la Cour de d~river de ce <(policy)) lgitime une norme de compensation.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
incendide A cette fin. Aprds rincendie, V poursuit la municipalit6 pour ]a
valeur des biens d6truits. 37
2. Un groupe de voyageurs (V, Y, Z et le capitaine) est en difficult6. Le navire
A bord duquel ils se trouvent va couler s'il n'est pas alldg6 rapidement. Ce
navire ne porte que les quatre personnes et les effets personnels des trois
premieres. Le capitaine decide (son processus ddcisionnel est-il important?)
de jeter par-dessus bord les bagages de V. Tous les passagers et les autres
bagages sont sauvds. Les effets appartenant A V valaient 100 $, alors que
ceux de Y valaient 200 $ et ceux de Z 300 $. V poursuit Y38 pour 33 $ et
Z pour 50 $.39
3. Une propagation du phyloxgra menace tous les vignobles d'une region.
Un propridtaire, V, extirpe sa vigne pour stopper la maladie. V poursuit les
autres propri6taires qui ont tir6 un bdndfice de son sacrifice.40
4. Un fournisseur public d'hydro-61ectricit6 decide d'6riger un nouveau bar-
rage sur une rividre pour desservir une communaut6. Ce barrage inondera
une vallde dont la beaut6 6tait la raison d'6tre d'un nouvel hdtel avoisinant,
en voie de construction. En raison du projet, le propridtaire doit interrompre
la construction de l'h6tel, devenu non-rentable. Ce propridtaire poursuit la
communaut6 en compensation de 'argent perdu. 4 1
5. Un conseil de ville decide de remettre A neuf certaines rues, afin de les
rendre plus attrayantes pour les citadins et les touristes. Les travaux pren-
nent un certain temps et, pendant cette p6riode, le propri6taire d'un com-
merce riverain perd une bonne partie de sa clientele. I1 doit 6ventuellement
fermer boutique, faute d'entrde de fonds, et poursuit la municipalit6 en
compensation. 42
37Voir Cit de Quebec c. Mahoney (1901), 10 B.R. 378; et Mayor of New York c. Lord, 18
Wend. 126 (N.Y. Sup. Ct 1837).
3sVoir art. 2450 C.c.B.-C.; et l'art. 1043 du Code civil gdn~ral autrichien [ci-apr~s
A.B.G.B.], dont il sera question infra, note 168. II s'agit d'applications De lege Rhodiajactu:
Pandectes de Justinien, 14.2. Pour des commentaires d'ordre historique de cette r~gle, voir J.E
Donaldson, C.T. Ellis et C.S. Staughton, The Law of General Average, constituant t. 7 de B.
Hewson, R.P. Colinvaux et K.C. McGuffie, 6d., British Shipping Laws, London, Stevens &
Sons, 1964 A la p. 3 et s.; et G. Ripert, Droit maritime, 4e 6d., Paris, Rousseau, 1953 ft la p.
183 et s.
39La mdthode de calcul du montant r6clam6 est simple. V poursuivra Y pour un montant
correspondant A [(200/600) x 100]; V poursuivra Z pour un montant correspondant A [(300/
600) x 100]. V supportera lui-m~me un montant correspondant A [(100/600) x 100].
40Litige autrichien cit6 par M. Mosiou, De l'enrichissement injuste: Etude de droit compar,
Paris, Duchemin, 1932 A la p. 104.
41Cons. d'tt., 23 ddcembre 1970, Dlectricitt de France, D.1971.Jur.383.
42Ville de Montreal c. Robidoux (1979), [1979] C.A. 86.
19861
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
Dans chacun de ces cas, l'on se trouve en presence de <
1. La notion de <
En termes simples, un bien public est une mesure qui procure de l’utilit6
A chacun des membres d’un groupe.43 Qui plus est, et A la difference des
biens priv6s,44 il n’est pas ais6 d’exclure un membre du groupe des b~nrfices
de la mesure.45 Pr~cis~ment, en vertu de cette qualit6 de bien public, aucun
membre du groupe ne proc6dera unilathralement et commercialement A
fournir ce service. D’une part, il ne pourrait pas exclure le citoyen qui ne
serait pas pr~t A le payer; d’autre part, meme les citoyens qui valorisent
beaucoup le service seront portrs, si on leur demandait un paiement volon-
taire, A sous-6valuer publiquement le bien propos6 dans 1’espoir d’en ben6-
ficier en se le faisant payer par les autres. 46 L’une des principales fonctions
de l’Etat, du point de vue de l’6conomie n~o-classique, est de fournir les
biens publics. Ayant le monopole lgal de la coercition, l’Etat l’utilisera si
n~cessaire pour faire payer le bien public par ses consommateurs, 6vitant
par lM l’6chec du march6 provoqu6 par le caract~re public du bien.47
Dans Lapierre, comme dans bien d’autres cas d’action gouvernemen-
tale,48 le bien public consiste A transformer un risque priv6> (c’est-A-dire
un risque d’origine naturelle, localis6, qui peut 8tre control6 par un individu)
en un <
43Pour un traitement d~taillA et accessible de ce sujet, voir A.A. Alchian et W.R. Allen,
Exchange and Production: Competition, Coordination and Control, 2e 6d., Belmont, Calif.,
Wadsworth, 1977 A la p. 122 et s. Tout bon texte micro-Economique traitera du probl~me des
biens publics.
44Je peux vous emp~cher 16galement d’<.utiliser>> mon hamburger ou ma maison, si vous ne
45Ainsi, la defense nationale et les services de police sont des biens publics (quasi-) parfaits;
les payez pas.
tous les habitants du territoire brnrficient des services qu’ils nous procurent.
4611 s’agit du ph6nom6ne dufree rider, ou du opassager clandestin>>, pour reprendre le terme
de P. Lemieux, Du lib~ralisme d l’anarcho-capitalisme, Paris, Presses universitaires de France,
1983.47Meme si nous nous occupons principalement A drmontrer le caract&e de bien public des
programmes de vaccination massive, il faut mentionner que les cinq exemples ci-dessus illus-
trent eux aussi des biens publics. Ainsi, dans les cas de la maison incendire et de la vigne
extirp~e, la protection du voisinage profite a tous, et chacun est port6 A sous-6valuer publi-
quement son brnrfice personnel. Dans le cas du navire en difficult6, des nrgociations privres
en vue de l’organisation de l’allfgement ne rrussiraient peut-tre pas, A cause prrcisrment de
la tentation de profiter gratuitement du sacrifice d’autrui. Les cas du barrage et de la construction
municipale sont des exemples oft de nombreux citoyens auraient pu drclarer ne pas vouloir
payer ces nouvelles capacitrs hydro-Alectriques ou ces nouvelles commoditrs routi~res, dans
l’espoir qu’elles leur soient offertes par leurs voisins.
48 Voir C. Whipple, <(Redistributing Risk> (mai 1985) 9 Regulation 37.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 31
largement, et au-delA du contrrle, voire de l’intelligence de l’individu).49 Ici
le risque public est moindre que la somme des risques priv6s avant l’in-
tervention 6tatique; la mesure est donc opportune.
I’opportunit6 d’une politique de vaccination ne devrait pas obscurcir
son caract~re de bien public. I1 est en effet extr~mement important de com-
prendre qu’en mati~re de maladie contagieuse, la vaccination procure un
b~n6fice non seulement A la personne vaccinde (<
ph6nom~ne s’appelle
de se faire vacciner peut 8tre importante. Ainsi, si presque tous sont vaccin6s
contre une maladie transmissible, je brn~ficie de l’immunisation sociale
procur6e par cette vaccination massive sans mefaire vacciner. Si je me fais
vacciner quand meme, je ne diminue gu6re mes chances d’attraper cette
maladie naturellement, mais j’encours le risque d’avoir une r6action adverse
au vaccin. Dans ces circonstances, le risque marginal de se soumettre au
vaccin surpasse parfois le risque de tomber malade naturellement sans vac-
cin. Ainsi, il a 6t6 rapport6 que le vaccin anti-poliomy~lite a presque 6limin6
cette maladie au Canada: de 10 000 cas naturels dans les ann6es 50, le
nombre de victimes est pass6 A moins de 50 dans les anndes 70.51 La plupart
de ces dernires victimes furent probablement paralys~es par le vaccin lui-
m~me.52 I1 faut r~aliser que pour le consommateur marginal du vaccin dans
de telles conditions, l’administration du vaccin accroit les risques de mala-
die. VoilA prcis~ment l’incitation perverse typique des biens publics: il est
A l’avantage de chacun d’&re free rider et de ne pas se faire vacciner. Mais
ce geste rationnel, r~pt6 par d’autres (tout aussi rationellement), d6truit
l’immunisation sociale. Ces consequences n~fastes s’apparentent A celles du
fameux dilemme du prisonnier>>. 53 C’est dans ces circonstances que la
49Cette terminologie est emprunt~e de Huber, supra, note 30 aux pp. 277-78. 11 s’agit vraiment
d’un continuum de risques plus ou moins privds ou publics. A titre d’illustration, le risque des
excs de table serait pros de l’extr~mit6 priv~e de ce continuum, le risque d’une guerre nucldaire
pras de l’extr~mit6 publique.
5OEn anglais: herd effect. Voir M.A. Franklin et J.E. Mais Jr, <
la p. 767 n. 54.
la p. 768 n. 55.
Reform> (1980) 4 Osgoode Hall L.J. 584 A la p. 585.
5’W.K. McIntosh, <
compensation
Si la vaccination massive n’est pas strictement par~tienne, elle est toute-
fois potentiellement partienne, suivant la formulation maintenant classique
de Nicholas Kaldor 6′ et de John Hicks. 62 Le concept du potentiel par6tien
visait A r~pondre aux critiques du welfare economics qui soulignaient que
le grand nombre de personnes affect6es rend presqu’impossible un pro-
gramme social v6ritablement par6tien. L’existence de quelques perdants,
d’ajouter ces critiques, ne devrait pas invalider un programme, sinon ‘action
6tatique serait pratiquement toujours exclue. R~pondant A ces critiques, la
formulation de Kaldor et Hicks veut qu’un programme soit efficient si les
gagnants pouvaient th~oriquement compenser int~gralement les perdants
sans perdre tout leur gain. Cette <
59Notez que des exemples auraient pu 8tre formul~s pour qu’il en soit difreremment. Ainsi,
le capitaine du navire aurait pu fermer les yeux avant de jeter une valise par-dessus bord, ne
sachant pas i l’avance A quel passager elle appartenait…
6Une importante precision est de mise ici. Si un programme de vaccination n’est pas obli-
gatoire, chaque administration du vaccin sera le rsultat d’un contrat entre l’ttat et la personne
vaccine (ou son parent ou tuteur). Ce contrat sera par~tien, ex ante, en ce que les deux parties
pr~voient ogagner>. En effet, pour la personne vaccin~e, la valeur attendue de sa participation
au programme sera sup~rieure A la perte statistiquement anticipe, autrement il n’y aura pas
de vaccination volontaire: voir supra, note 58 et le texte correspondant. Rappelons que Mme
Lapierre avait admis qu’elle aurait choisi de faire vacciner ses filles, meme si elle avait t6
mise au courant des risques: voir supra, note 17.
Nous ne disputons point le caract~re par~ien de chaque contrat, car nos propos visent le
programme. Les effets de la connaissance statistique diflerent selon qu’ils s’appliquent fi la
d~cision d’instaurer un programme plut6t qu’au contrat individuel. En vaccinant un grand
nombre de personnes, des pertes individuelles sont attendues d’avance. Ainsi, le programme
rsultera (meme ex ante) en des pertes individuelles. Si chaque contrat est par~tien, le pro-
gramme ne le sera pas. Nous remercions M. le professeur Frank Buckley de nous avoir amen
A expliciter cette nuance.
61N. Kaldor, oWelfare Propositions of Economics and Inter-Personal Comparisons of Uti-
62J.R. Hicks, The Foundations of Welfare Economics)> (1939) 49 Econ. J. 696.
lity)) (1939) 49 Econ. J. 549.
1986]
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
697
qu’une compensation soit effectivement vers6e; il suffit qu’elle puisse etre
vers6e dans un monde sans cofits de transaction. 63
Or, dans le cas de programmes de vaccination massive, tout comme
dans les cinq exemples ci-dessus, il est intuitivement plausible, quoique
parfois non-prouvable, que les gains procur6s d6passent de beaucoup les
pertes causdes.64 Ainsi, les voisins dont les maisons avaient 6t
sauv~es
pourraient, en l’absence de cofits de transaction, se cotiser (ou 8tre coerci-
tivement cotis6s par un tribunal, 61iminant par lA le probl~me du passager
clandestin d6jA esquiss6) pour d6dommager la victime du feu pr6ventif. Les
autres passagers pourraient de la m~me manire payer des quote-parts de
la valeur des bagages perdus. La communaut6 pourrait payer l’h6telier ou
le commer~ant, et les vignerons leur voisin, sans pour autant que ces gagnants
perdent tout le b6ndfice 6chu.65 S’il en 6tait autrement (c’est-A-dire si les
perdants avaient perdu plus que les gagnants n’ont gagn6), c’est que le geste
du gouvernement aurait provoqu6 plus de dommages que de bien. Comme
nous l’avons vu, il y aurait alors lieu de croire que la promotion du pro-
gramme de vaccination constituait elle-mrme un dlit.66
63Pour un argument (bas6 sur le paradigme de Coase) appuyant l’absence d’exigence d’une
compensation r6elle, voir J.L. Coleman, Efficiency, Utility, and Wealth Maximization
(1980)
8 Hofstra L. Rev. 509. Pour une critique, voir C.E. Baker, Starting Points in Economic Analysis
of Law) (1981) 8 Hofstra L. Rev. 939.
64limpossibilit6 de la preuve est due A l’absence d’une mesure cardinale d’utilit6 inter-
personnelle. Voir supra, note 60. Notez toutefois que dans les cas ofi
la victime du geste
d’enrichissement aurait de toute mani6re &6 la victime du risque naturel (par exemple, la
maison incendi6e aurait quand m~me p6ri dans les flammes), nous pouvons prouver la sup6-
riorit6 du programme sans poss6der cette mesure cardinale. Dans ces derniers cas, en effet, le
dommage subi par ]a victime est par hypothse le meme, quelle qu’en soit sa mesure.
65Le lecteur aura remarqu6 que la notion d’efficience par6tienne vise l’utilit des gagnants
et des perdants: avec Kaldor-Hicks et les cinq exemples, l’argent a 6 subtilement substitu6
comme mesure d’utilit6. Cette utilisation de l’argent comme mesure inter-personnelle d’utilit6,
quoique courante, n’est tout simplement pas 16gitime, car un dollar ne procure pas la m~me
utilit6 A tous. Voir supra, note 58. C’est pour cette raison que nous avons 6voqu6 des cas
impliquant une certitude intuitive que l’action a procur6 un gain net, par exemple, parce qu’il
y a beaucoup de gagnants et un seul perdant, ou parce que le gain des gagnants correspond
pr6cis6ment et sym6triquement A la perte subie par les perdants (exemples du feu, du vignoble,
du vaccin).
Au pire, le d6laissement de la notion d’efficience par~tienne et
‘adoption de l’efficience
Kaldor-Hicks correspondent A une modification des bases philosophiques qui sous-tendent
l’analyse, de l’utilitarisme ordinal A la maximisation de Ia richesse p6cuniaire. Ce probl~me
ici, mais il est discut6 dans M. Krauss,
important ne peut faire l’objet d’un traitement d6tail
– An Overview of Economic Jurisprudence, Facult6 de droit, Universit6
Good as Gold?
de Sherbrooke, 1983 [non-publi6, d6pos6 A ]a Revue de droit de McGill et A ]a biblioth~que
de la Facult6 de droit, UniversitE de Sherbrooke]. Uauteur y conclut que
compensation
I1 est possible de pousser l’analyse plus loin et de se demander si un
d~dommagement serait inopportun m~me en l’absence de cofits de tran-
69 La question pertinente est en effet la suivante: si l’on opte
saction 6lev6s.
pour le d~dommagement dans Lapierre et dans les cinq autres cas, la coh6-
rence oblige-t-elle A donner un droit d’action A chaque perdant en vertu de
chaque politique 6tatique lgitimement adopt~e? Si oui, alors la compen-
sation de Lapierre serait contre-indique.
Les int6ressants travaux de Mitchell Polinsky, de l’Universit6 Stanford
nous permettent de r~pondre A cette question par la n6gative. 70 Adaptant
67Voir supra, note 63 et le texte correspondant.
68Le versement de cette compensation pourrait 6tre exclu, par exemple, par des difficult6s
dans la dcouverte de l’identit6 des perdants, ou dans l’6valuation des dommages subis, qui
rendraient le d&lommagement trop on~reux. Symboliquement, si a repr~sente la perte int~grale
subie, P3 les cofits impliqu~s dans le versement d’un d~dommagement int6gral aux perdants,
etf le b~n6fice procur6 aux gagnants par un programme, il est possible que:
Avec compensation, ce programme ne procure donc pas une utilit6 nette. Ceci ne rend pas
le programme inefficient suivant la formulation Kaldor-Hicks, toutefois, car il suffit que:
a+f3>f
U
concept d’un << faisceau de politiques >> (<
et sous la reserve expresse qu’aucune politique n’occasionne une perte catas-
trophique pour quiconque, 75 une politique donnbe peut produire plusieurs
gagnants et quelques perdants. Mais, avec le temps, le faisceau de politiques
produira differents groupes de gagnants et de perdants et ces groupes se
chevaucheront tous. De la sorte, il est loisible de s’abstenir de compenser
les individus aprbs chaque politique qui leur nuit, meme si les cofits admi-
nistratifs d’une telle compensation 6taient peu 61evs. Ces cofits seront quand
m~me non-nrgligeables, et de toute manirre, les victimes pourront s’attendre
(statistiquement) A etre gagnantes (ou, du moins, i ne pas etre perdantes)
au bout du compte.
La rbserve est essentielle pour Polinsky, car une perte catastrophique
pourrait 8tre d’une importance telle qu’une personne ne puisse plus parti-
ciper efficacement au processus politique, et ainsi ne pourrait pas neutraliser
ses pertes dans l’avenir 76 Or, dans nos exemples et dans Lapierre, les vic-
times ont toutes subi de telles pertes catastrophiques. 77 La notion de sup6-
riorit6 quasi-parrtienne ne justifie donc pas un refus de les compenser.
5. Conclusion
En rbsum6, il a 6t6 postul6 que la problrmatique dans Lapierre ne se
distingue gurre, du point de vue 6conomique, de celle posre dans d’autres
cas de fourniture de biens publics. Dans ces cas, ‘existence du bien public
justifie le geste de l’Etat, et l’enrichissement collectif net qu’il procure le
confirme. Malheureusement, certains biens publics imparfaits laissent des
7″Supra, note 61.
72J.R. Hicks, <(The Valuation of the Social Income>> (1940) 7 Economica (N.S.) 105.
73T. Scitovszky, A Note on Welfare Propositions in Economics>> (1941) 9 Rev. Econ. Stud.
77.74H. Leibenstein, <(Long-Run Welfare Criteria>> dans J. Margolis, 8d., The Public Economy
of Urban Communities, Washington, Resources for the Future, 1965, 39.
75Polinsky, supra, note 70 A la p. 414 n. 6.
7611 est permis d’imaginer que bien des doctrines judiciaires ont i leur base une r6flexion
(inconsciente) semblable: voir, par exemple, l’imposition d’une obligation de supporter les
inconvrnients normaux de voisinage qui ne s’6tend pas aux troubles exceptionnels. Le lecteur
au courant de la doctrine amrricaine en responsabilitE civile aura remarqu6 qu’il s’agit ici
d’une application particuli6re de la notion de r&iprocit6. Voir A ce sujet G.E Fletcher, < Fairness
and Utility in Tort Theory>> (1972) 85 Harv. L. Rev. 537.
77Dans le cas maritime, la perte de 100 $ ne paralit pas 6norme. Toutefois, si la
en question est r6duite i celle se trouvant a bord, il s’agit de la perte de tous les biens patri-
moniaux de Ia victime …
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
perdants, m~me ex ante: ces pertes priveraient l’acte 6tatique de son carac-
tare partien, si une compensation n’intervenait pas. Puisque d’importants
cofits de transaction ne sont pas impliqurs dans ce genre de cas, la confir-
mation du caractrre opportun de Faction collective exige l’atteinte rrelle (et
non pas simplement potentielle) de l’efficience partienne. II n’y a donc
aucune raison de se contenter ici de la probl6matique (philosophiquement)
efficience Kaldor-Hicks. Or, l’efficience parrtienne requiert la compensation
rrelle des perdants.
Enfin, le concept de <(sup6riorit6 quasi-parrtienne> autorise effective-
ment de passer outre A la compensation dans plusieurs cas d’action collec-
tive: mais dans les cas tels Lapierre l’ampleur de la perte subie exclut son
application.
III. Lapierre et le droit civil: Vers une thorie conomique du quasi-contrat
Dans chacun des exemples que nous avons tires du droit qu~b~cois et
du droit 6tranger, la responsabilit6 extra-contractuelle des gagnants (ou de
leur reprrsentant, la collectivit6 approprire) de drdommager le perdant a
t6 retenue. 78 Les justifications ponctuelles de chaque jugement ont vari6
selon l’espce: on a parfois invoqu6 l’article 407 du Code civiPl9 ou son
pendant amrricain ;80 parfois la throrie du jet A la mer> incorporre A notre
Code civil parfois, encore, une notion jurisprudentielle d’
pas voiler la similitude essentielle entre ces cas et Lapierre. Nous avons
tent6 de la drmontrer plus haut; il s’ensuit que tout traitement juridique
inrgal serait incohrrent.82
Quels que soient les motifs de droit invoqurs d l’appui de cesjugements,
ils illustrent un dilemme commun A tout syst6me juridique: comment (et
dans quels cas) imposer une obligation A quelqu’un qui n’y a pas consenti
78Voir supra, notes 37-42 et le texte correspondant.
79Art. 407 C.c.B.-C.: <(Nul ne peut etre contraint de ckder sa proprirt6, si ce n'est pour cause
d'utilit6 publique et moyennant une juste et pr~alable indemnit&.> Voir Ville de Montreal c.
Robidoux, supra, note 42 aux pp. 87-88.
801 s’agit des derniers mots du Cinquirme Amendement a.la Constitution amrricaine: onor
shall private property be taken for public use, without just compensation.) Voir, a ce sujet,
R.A. Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain, Cambridge, Mass.,
Harvard University Press, 1985.
publique D.1971.Chron.125.
81Supra, note 41. Voir, i ce sujet, J.-P. Gilli, <(La 'responsabilit6 d'dquit' de la puissance
821Lincohrrence d'un syst6me juridique est un signe important de son caract~re 6pistrmo-
logiquement primitif. Voir Krauss, supra, note 9.
19861
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
l'avance et qui n'est pas non plus digne de reproches dans son compor-
tement? Comment justifier la responsabilit6 civile sans la fonder sur une
promesse (responsabilit6 contractuelle) ou une faute caracteris~e (respon-
sabilit6 delictuelle ou quasi-delictuelle)? Aucun systbme volontariste ne se
limite dans les faits A ces deux sources de responsabilit. 83 Pourtant les
thbories g6n~rales des obligations de ces m~mes juridictions ne gravitent
qu'autour de ces deux seuls chefs de justification, et sont manifestement
mal A l'aise devant 'extension de la responsabilit6 civile a d'autres champs. 84
Dans la prbsente section, nous examinerons sommairement l'oppor-
tunit6, i l'int~rieur des param~tres du droit civil et A la lumi6re de l'analyse
6conomique du droit, de conclure a la responsabilit6 des deux dbfendeurs
dans Lapierre: d'une part, la compagnie pharmaceutique; d'autre part, le
gouvernement du Quebec. 85 Ce faisant, nous croyons jeter les bases d'une
6ventuelle theorie generale des obligations quasi-contractuelles dans une
societ6 volontariste.
A. La responsabilitg de la dfenderesse en garantie
Rappelons qu'il fit etabli, dbs la premiere instance, que la fabrication
et la distribution du vaccin anti-rougeole avaient W effectuees < suivant les
normes admises >. Le juge Nadeau a aussit~t rejet6 la demande en garantie.
Ce traitement implique que seule une responsabilite dblictuelle de la com-
pagnie pharmaceutique pouvait 8tre retenue, et que la mise en march6 du
produit dans les circonstances de Lapierre ne constituait pas un tel delit.
Or, il importe de noter que, sur le plan thborique, d’autres chefs de
responsabilit6 sont possibles.
1. En premier lieu, la garantie legale contre les vices caches cree une
responsabilite contractuelle stricte qui ne peut 6tre exclue par le manu-
facturier ;86 la violation de cette garantie donne un droit d’action direct
83Pour une brfve rescension, voir P. Birks et G. McLeod, (
J. Legal Stud. 46. Les jugements auxquels il est fait rbference, supra, notes 37-42 et le texte
correspondant, sont, nous le rbp~tons, des illustrations de ce ph&nom~ne.
84Voir, par exemple, J.-L. Baudouin, Les obligations, 2e d., Cowansville, Qud., Yvon Blais,
1983 aux pp. 38-39.
85Encore, nous ne distinguons pas dans cette analyse le manufacturier am6ricain de sa filiale,
le distributeur canadien. Cette simplification vise la commodit6: cette analyse ne serait en rien
chang~e si les d~fenderesses en garantie 6taient abord~es s~parbment.
S6Art. 1522 et s. C.c.B.-C.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 31
au consommateur s7 Peut-on pr~tendre que la caract~ristique inhrrente
A ce m6dicament de provoquer des r6actions catastrophiques chez cer-
tains consommateurs (caractristique que la d~fenderesse en garantie
connaissait ou devait connaitre,88 mais qui n’6tait point apparente, et
qui 6tait effectivement ignor6e par Mme Lapierre) soit assimilable A un
vice cach6?
2. En second lieu, la d~fenderesse en garantie avait-elle l’obligation de
faire en sorte que le consommateur du vaccin soit averti des risques
d’une reaction adverse?89 Le cas 6cheant, l’absence d’avertissement A
Mme Lapierre, constituait-elle un d~lit?
La jurisprudence canadienne A ce sujet est limitre, 90 mais l’exp6rience
am~ricaine est int~ressante. Ainsi, dans Reyes, il fit d~cid6 que le risque
de r6action adverse, s’il est r6parti 6galement dans la population, ne s’as-
simile pas A une
ment.9′ Celui-ci devient alors, au sens de Particle 402A du Restatement
(Second) of Torts,
87Kravitz, supra, note 3. Voir aussi Genest c. D.E.B. Inc. (10 janvier 1986), Quebec 200-05-
003133-829 (C.S.) ofi ron donna une interpr6tation particulirement large de cette partie du
jugement dans Kravitz, l’6tendant notamment au cas oti il n’y a pas eu revente de l’objet
manufacture.
88Voir Ta source scientifique cit~e, supra, note 16 et le texte correspondant. tvidemment,
suite A Kravitz, la connaissance des vices caches sera imput~e au manufacturier professionnel,
m~me en l’absence d’une connaissance r~elle. Aux ttats-Unis, la Cour supreme du New Jersey
a pris une position semblable sur ce point dans Beshada c. Johns-Manville Products Corp., 447
A.2d 539 (1982) 6pousant ainsi l’opinion doctrinale du professeur W.P. Keeton, <(Product
Liability and the Meaning of Defect>> (1973) 5 St Mary’s L.J. 30.
89Voir A. Bernardot et R.P. Kouri, La responsabilit6 civile mndicale, Sherbrooke, tditions
Revue de droit, Universit6 de Sherbrooke, 1980 A la p. 114 et s.
9Voir McIntosh, supra, note 51 A la p. 590 et s.
9tReyes, supra, note 33 A la p. 1279. La Course devait d’6carter ]a possibilit6 d’une reaction
allergique, car une jurisprudence constante excluait l’obligation du manufacturier d’avertir les
consommateurs allergiques qu’ils pouvaient r~agir au produit. En distinguant entre les r6actions
allergiques et les autres reactions adverses, la jurisprudence am~ricaine a ainsi opt6 pour la
these voulant que ce soit ]a personne souffrant d’une (veritable) allergie qui se trouve en
meilleure position pour 6viter les dommages, pourvu 6videmment que la composition du
produit qu’elle absorbe lui soit communiqu~e.
Lorsqu’au contraire toute Ia population court un risque de r6agir A un produit, personne ne
se croit <(allergique>>. Dans ces circonstances, les consommateurs ne poss~dent plus des infor-
mations sup~rieures leur permettant d’6viter A moindre coot la r6action adverse. C’est plutat
le manufacturier, de par ses facilit~s de recherche, qui peut d~couvrir A moindre cofit les causes
de ces reactions. Si on accepte que c’est la partie pouvant 6viter le dommage au moindre cofit
qui doive le supporter, le raisonnement 6conomique n’exige plus qu’on impose au consom-
mateur le fardeau juridique d’viter le dommage: voir G. Calabresi, <(Some Thoughts on Risk
Distribution and the Law of Torts> (1961) 70 Yale L.J. 499. Du point de vue 6conomique la
distinction de ]a Cour dans Reyes est donc sens~e.
1986]
COMMENT
d’en avertir le consommateur. En l’absence d’un tel avertissement, le manu-
facturier sera responsable de tout dommage resultant d’une reaction n6ga-
tive.92 Ce concept se rapproche un peu de notre notion de vices caches. 93
Une tendance distincte et importante, en jurisprudence am~ricaine, vise
a prot~ger la libert6 de choix du consommateur en imputant une negligence
au manufacturier qui n’informe pas les consommateurs d’un mdicament
des risques qu’il comporte, aussi minimes soient-ils. Plusieurs commenta-
teurs voient ainsi dans l’article 402A une responsabilit6 essentiellement
d~lictuelle. 94 Etant donn6 l’importance morale du choix individuel dans des
cas impliquant l’int~grit6 physique, cette opinion voudrait que la fr6quence
statistique du risque n’affecte point cette obligation du manufacturier. Ainsi,
dans Sterling Drug, Inc. c. Cornish,95 le demandeur avait absorb6 le m~di-
cament Aralen et avait perdu la vue. La Cour a rejet6 la pretention de la
d~fenderesse A l’effet que cette r6action adverse soit extremement rare, et a
impos6 la responsabilit6 uniquement en raison de l’absence d’avertissement.
Dans Reyes, l’absence d’avertissement fit concluante quant i la responsa-
bilit6 du fabricant, malgr6 le caractre infime des risques d’une r6action
adverse.96 Plusieurs autres jugements vont dans le m~me sens, 97 et il semble
92Voir Restatement (Second) of Torts 402A comment k (1965).
‘art. 402A 6tablit une
responsabilit6 stricte du manufacturier lorsque des dommages surviennent apr~s la vente de
tout produit qui est <(unreasonably dangerous)). Eon voit que (dans des termes intelligibles
pour un civiliste) la fabrication et la mise en march6 d'un tel produit constitueraient cles-
m~mes un d~lit. Le comment k, une annotation de l'article, traite sp~cifiquement des m6di-
caments. I1 indique qu'un produit peut 8tre ((unavoidably unsafe ), sans pour autant attirer
les foudres de l'art. 402A, s'il est socialement b6n~fique: voir supra, note 32 et le texte cor-
respondant au sujet du calcul du b6n6fice social. Le comment ajoute que
93Voir aussi les sources cities, supra, note 87.
94Voir, A ce sujet, J.E. Britain, <(Product Honesty is the Best Policy: A Comparison of Doctors'
and Manufacturers' Duty to Disclose Drug Risks and the Importance of Consumer Expectations
in Determining Product Defect>> (1984) 79 Nw. U. L. Rev. 342 A lap. 379 et s.; aussi L. Green,
((Strict Liability Under Sections 402A and 402B: A Decade of Litigation)) (1976) 54 Tex. L.
Rev. 1185 A lap. 1205 et s.
95370 E2d 82 (8th Cir. 1966). Ce jugement peut 8tre utilement compar6 A Carmen c. Eli
Lilly & Co., 32 N.E.2d 729 (Ind. App. 1941) oA la compagnie pharmaceutique fit exon6r~e
dans un cas de r6action adverse rare ayant caus6 un d6c~s. La compagnie avait dans ce cas
fait avertir le patient, et il futjug6 que celui-ci avait assum6 le risque du vaccin. Evidemment,
ce dernier jugement n’adresse pas la question de la responsabilit du gouvemement dans de
tels cas: voir infra, section III.B.
96Voir aussi Davis, supra, note 22; et W.P. Keeton, <(Products Liability - Inadequacy of Information> (1970) 48 Tex. L. Rev. 398.
97Voir, par exemple, Givens c. Lederle, 556 E2d 1341 (5th Cir. 1977); Love c. Wolf, supra,
note 33.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
leur importer peu, en d6finitive, que le m~dicament ait 6t administr6 par
un infirmier ou par un m6decin. 98
Les jalons am6ricains ont donc W pos6s pour la responsabilit6 du
manufacturier du vaccin, en fonction du contrat de vente ou du d6lit, malgr6
l’absence de faute caract6ris6e et nonobstant ‘approbation du vaccin par
les autorit6s gouvernementales. 99 La question de l’opportunit6 d’6tendre
cette responsabilit6 au Qu6bec se pose avec acuit6.
Or, deux ordres de raison interviennent qui nous am6nent A refuser
cette jurisprudence am6ricaine. Dans un premier temps, et d’un point de
vue strictement positiviste, nous croyons qu’une telle jurisprudence per-
vertirait notre droit tant sur le plan contractuel que d6lictuel.
Quant au premier, assimiler une possibilit6 de r6action adverse A un
vice cach6, alors que le vaccin est pur et parfaitement fabriqu6, op~re
une distortion importante de la notion de vice. Arborant une conno-
tation objective, notre notion de vice r6fere A une caract6ristique phy-
sique du bien vendu plut~t qu’A un effet particulier que le produit
provoque aupr~s d’un sujet du contrat.100
Sur le plan d6lictuel, les objections sont tout aussi fondamentales. Le
d6faut d’avertir chaque consommateur du moindre risque du produit
paraeit, en effet, peu negligent. En effet, le rapport cofit-b~n6fice des
programmes de vaccination signifie que l’avertissement ne devrait pas
normalement affecter le choix du consommateur rationnel de se faire
vacciner.101 Dans ces circonstances, tant la faute que le lien de causalit6
98Dans Reyes, supra, note 33 A ]a p. 1277, ]a Cour a sembA limiter l’obligation absolue du
manufacturier de communiquer l’avertissement au consommateur aux cas oft un infirmier
administre le vaccin dans le cadre d’un programme de vaccination massive. Mais dans Givens
c. Lederle, ibid. i la p. 1344, cette limitation a
tA effectivement ignor~e.
99Voir, par exemple, Stevens c. Parke, Davis & Co., 507 P.2d 653, 107 Cal. Rptr 45 (S.C.
1973).
10 Voir, Qufbec, Office de r~vision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Qu~bec: Projet
de Code civil, vol. 1, Qudbec, Editeur officiel, 1978, Livre cinqui~me, art. 102 qui parle d’un
(vice de conception, de fabrication, de conservation ou de prfsentation)) du bien vendu. Cet
6nonc6 maintient le caractre objectif de la notion de vice cach6.
‘Voir supra, note 17 et le texte correspondant, ofA nous notons que ceci fut le cas dans
Lapierre. Voir aussi, A cet effet, Cunningham c. Pfizer & Co., 532 P.2d 1377 (Okla S.C. 1974).
tvidemment, dans des cas extremes, un (dilemme du prisonnier > rendrait l’avertissement
dcisif, mais socialement nuisible: voir supra, note 25 et le texte correspondant. LU non plus,
selon nous, il n’y a pas faute caract6risfe.
Un commentaire additionnel s’impose A ce sujet. II est en effet loin d’8tre stir qu’un risque
infime soit particuli~rement intelligible pour le non-initi6: R.A. Merrill, (Compensation for
Prescription Drug Injuries> (1973) 59 Va L. Rev. 1 A ]a p. 93. D’ailleurs, un jugement l6gislatif
que les individus ne comprennentjustement pas les risques explique partiellement 1’existence
d’ordonnances obligatoires (qui supposent l’incapacit6 du consommateur d’utiliser un mfdi-
cament efficacement sans supervision professionnelle): voir Merrill, supra. Rappelons que dans
Lapierre, Reyes et les autres arrets, la compagnie pharmnaceutique avait communiqu6 les risques
aux professionnels impliqu~s.
1986]
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
avec des dommages sont tr~s difficiles A d6celer. 102 Comme ‘a soulign6
Peter Haanappel, il serait peu honnte, et th~oriquement incorrect, de
baser la responsabilit6 civile sur un pr~tendu d~lit, alors que faute et
causalit6 manquent en 1’esp&ce. 103 Puisque l’absence d’avertissement
du risque minime n’aura pas eu de consequence, un tel jugement de
responsabilit d~lictuelle constituerait un d6tournement de l’article 1053
du Code civil d’un instrument de justice corrective en droit priv6 en
un instrument de justice distributive relevant essentiellement du droit
public.104
Un deuxi~me ordre de raison de ne pas condamner la compagnie phar-
maceutique provient de l’analyse 6conomique du probl me. Cette affir-
mation pourrait en 6tonner plusieurs, car l’analyse 6conomique classique’ 05
enseigne qu’il vaut toujours mieux
notre contexte, faire payer le risque par celui qui le cr~e, soit – plaiderait-
on dans Lapierre – Merck Sharpe et Dohme, le fabricant pharmaceutique.
Or, outre les probl~mes g~n6raux de cette th se, 10 7 elle s’av~re particuli6-
rement inapplicable h la compagnie pharmaceutique dans le cas present.
Cela est facile A comprendre si on se rappelle que le risque public de
reactions adverses caus6 par l’administration du vaccin r~pondait aux risques
priv6s de tomber malade onaturellement>> et visait d’ailleurs A en r6duire
‘0 2Meme en supposant que le manque d’information soit negligent, il ne
dommages si le patient inform6 regoit quand meme le vaccin. Le traitement douteux de la
notion de causalit6 par ]a jurisprudence am~ricaine dans ce genre de cas est condamn6 par E.
Kitch,
I03P.PC. Haanappel, Faute et risque dans le syst~me qu~b~cois de la responsabilit6 civile
extra-contractuelle>> (1978) 24 R.D. McGill 635 a la p. 639.
10-Lutilisation de la terminologie aristot6licienne fait suite i l’excellent article de Fletcher,
supra, note 76. Si ]a justice corrective vise le redressement d’un d~s~quilibre dans les relations
entre deux personnes, la justice distributive concerne simplement le partage des richesses
sociales (par exemple, en 6rigeant une personne en l’assureur d’une autre), sans 6gard A l’aspect
moral du comportement des individus. Plusieurs qui reconnaissent que ]a tendance jurispru-
dentielle am~ricaine d~tourne le droit de la responsabilife d6lictuelle de son but premier appuient
quand meme cette d6viation. Voir, par exemple, D. Rosenberg, The Causal Connection in
Mass Exposure Cases: A ‘Public Law’ Vision of the Tort System> (1984) 97 Harv. L. Rev. 851.
10oVoir, par exemple, A.C. Pigou, The Economics of Welfare, 4e 6d., London, Macmillan,
1932; et G. Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven,
Yale University Press, 1970.
0 6Voir toutefois R.H. Coase, The Problem of Social Cost>> (1960) 3 J.L. & Econ. 1 (mettant
1
en cause le concept de causalit6 inhrent dans cet dnonc6, et d6montrant son inapplicabilit6
en cas de cofits de transaction peu 6lev&s). M~me si les cofits de transaction sont importants,
pr6tend Coase, il importe de ceder le droit 5, celui qui le valorise le plus, non pas A celui qui
demeure passif.
07 Voir Coase, ibid. Ces faiblesses ne devraient pas masquer l’essence du message de Pigou:
si un acteur absorbe tousles coots occasionn~s par son activit6, ses actes priv~s seront 6galement
dans l’int6r~t social.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 31
l’envergure. 08 Or, la Nature – qui cause les risques privrs – ne peut etre
obligre de les payer … II s’ensuit un problme classique, en sciences 6co-
nomiques, de <
juridique, J.A. Henderson Jr,
1 10Le lecteur se demande, possiblement, si des polices d’assurance-responsabilit6, souscrites
par les compagnies pharmaceutiques, rdduiraient
‘effet pervers dont il est ici question. La
r6ponse est n6gative, toujours A cause de la theory of second best. En effet, le cofit de ces polices
ne pourra pas 8tre refil6 aux consommateurs du produit vendu, car le bien naturel concur-
rentiel>> n’est pas oblig8 de supporter un semblable cofit. Le bien naturel paraltra donc moins
cher, et plus attrayant, alors qu’il est en d6finitive producteur de plus de risques.
“Voir J.L. Roberts, <(Shortage of Vaccine for Whooping Cough Seen in Some States> The
Wall Street Journal (27 juin 1984) 31; et S. Engelberg,
The New York Times (12 d6cembre 1984) A21.
“2Voir McIntosh, supra, note 51 A la p. 606. I1 est A noter qu’au Canada trois entreprises
(dont l’Institut Armand-Frappier de Montr6al) fabriquent tous les vaccins utilis6s au pays.
1986]
COMMENT
polices d’assurances commerciale. 13 I1 y a de fortes chances que le vaccin
anti-varicelle ne soit bient6t plus produit par qui que ce soit. 114 Enfin, triste-
ment c~l~bre aujourd’hui est l’affaire de la grippe porcine de 1976. Appr&
hendant une 6pid~mie imminente de la grippe porcine, le gouvernement
am~ricain a instaur6 un programme obligatoire de vaccination des popu-
lations cibles (les jeunes et les personnes fg~es). A sa grande surprise, aucune
compagnie pharmaceutique ne s’offrit pour manufacturer le vaccin, A cause
justement de la tendance jurisprudentielle de d~dommager toute victime de
reaction adverse. Finalement, dans une loi visant sp6cifiquement la vacci-
nation contre la grippe porcine, le gouvernement a assum6 la responsabilit6
pour toute reaction ne r6sultant pas d’une n~gligence ;1 15 A cette condition
seulement la production du vaccin devenait rentable. 1 6 D’autres projets de
loi, pr6sentement A l’6tude et recommand6s depuis longtemps, 117 6tendraient
ce regime A d’autres vaccinations.’ 8
En r~sum6, le droit civil offre des d6bouch6s th~oriques pour la res-
ponsabilit6 de la d6fenderesse en garantie, responsabilit6 qui est largement
retenue aux ttats-Unis. Toutefois, tant un examen doctrinal traditionnel
que l’analyse 6conomique du droit militent contre cette approche. II faut
donc approuver le rejet de l’action contre Merck Sharp et Dohme, et explorer
la partie du jugement qui concerne le Procureur g~n~ral du Quebec.
B. La rgsponsabilit du gouvernement du Qugbec
1. Analyse 6conomique
I’analyse 6conomique qui s’oppose A la condamnation de la d6fende-
resse en garantie, ne dicte pas la meme conclusion pour ce qui est du
gouvernement.
“3 Voir A. Barnes, ((Drug Firms Have Crisis in Liability>> The [Toronto] Globe and Mail (7
juillet 1986) B1. Le vaccin D.C.T protege les enfants contre la dipht~rie, la coqueluche et le
t~tanos. Le meme article souligne que l’Institut Armand-Frappier a dgalement perdu ses assu-
rances commerciales, et considre (au moment ofi ces lignes sont 6crites) l’abandon de la
production du vaccin. L2Institut fournit d’importantes quantit~s de vaccin A neuf provinces
canadiennes.
” 4D. Wessel, ((A Vaccine to Prevent Chicken Pox Is Near; Now, Will It Be Used?> The
Wall Street Journal (16 janvier 1985) 1.
115I1 est A noter que l’impuret6 du vaccin (un ((vice cach6>>) est assimilable A une n6gligence
au sens de cette loi.
” 6Voir National Swine Flu Immunization Program of 1976, Pub. L. No. 94-380, 2, 90 Stat.
1113, 1114-15; et T.E. Baynes Jr, ((Liability for Vaccine-Related Injuries: Public Health Consi-
derations and Some Reflections on the Swine Flu Experience>> (1977) 21 St Louis U. L. Rev.
44.
“‘7Voir National Immunization Work Group, Report and Recommendation on Liability,
Washington, Office of the Assistant Secretary for Health and Welfare, 1979.
“Voir Kitch, supra, note 102 A la p. 18.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
D’une part, la responsabilit du gouvernement pour les reactions adverses
n’entraine pas la m~me distortion des prix d~coulant du choix des consom-
mateurs de recevoir ou non le vaccin. 1 9 Le gouvernement ne rend pas le
prix du risque naturel artificiellement moins 6lev6 en payant les dommages
(autres que ceux resultant d’une negligence) causes par le vaccin, car ces
paiements n’affecteront pas la rentabilit6 de la fabrication du vaccin. Done,
si celui-ci r~duit efficacement les risques, le consommateur choisira de se
faire vacciner.
En deuxi~me lieu, la (
un programme public de vaccination crie elle-m~me des incitations per-
verses; nous avons vu qu’A la marge un individu peut diminuer ses risques
personnels en refusant de se faire vacciner, m~me si la vaccination univer-
selle maximiserait l’utilit6 du programme. 20 Justement, pour rectifier les
motivations individuelles et ainsi r6duire le risque de voir multiplier le
nombre de <
de l’indemniser en cas de dommages resultant du vaccin, tout en le laissant
sans une pareille aide s’il subit le meme dommage naturellement. Nous
tenons A r~p6ter qu’une telle intervention se situe carr6ment dans le champ
appropri6 de l’action gouvernementale d’un ttat volontariste,12 1 A cause de
‘aspect de <
les maladies infectieuses.122
n9Pour une description de cette distortion au niveau de ]a responsabilit6 des compagnies
pharmaceutiques, voir supra, notes 109-111 et le texte correspondant.
120Supra, note 53 et le texte correspondant.
121De plus, dans le cas d’un -tat interventionniste, la reduction des cofits gouvemementaux
(par exemple, les frais m~dicaux 6pargn~s) fournit 6videmment une raison suppl6mentaire
d’agir.
1221 videmment, l’ltat peut aussi 6liminer le problme desfree riders en instaurant un pro-
gramme obligatoire de vaccination. Voir supra, notes 46 et 54 et le texte correspondant. Lana-
lyse 6conomique fondamentale nest pas radicalement differente ici. Pour cc qui est des malheureuses
victimes, l’Etat les aura directement obligres A poser un geste qui leur porte prejudice, afin
d’61iminer des probl~mes de biens publics. Or, l’ttat procade drjA dans ce sens lorsqu’il expro-
prie: voir P. Munch, <(An Economic Analysis of Eminent Domain> (1976) 84 J. Pol. Econ.
473; B.A. Ackerman, Private Property and the Constitution, New Haven, Yale University Press,
1977, c. 6; Epstein, supra, note 80. I en est de m~me lorsqu’il conscrit en temps de guerre:
voir W.Y. Oi, <(The Economic Cost of the Draft>> dans American Economic Association, Papers
and Proceedings (mai 1967) 57 Am. Econ. Rev. 39. Dans tous ces cas, l’ltat drdommage les
victimes de ces actes (celles qui perdent leur proprirt6 dans le premier cas, celles qui sont
blessres ou tures dans Ie deuxirme). Ce paiement fait habituellement l’objet d’une obligation
16gale, sinon constitutionnelle. Voir supra, note 80 et le texte correspondant.
Comme dans bien des domaines, le raisonnement 6conomique confirme ici le rrflexe phi-
losophique qui voudrait que les citoyens sacrifi6s pour le bien social soient compens6s par le
groupement social ainsi enrichi. Nous verrons, infra, qu’il est possible de s’inspirer de cette
rrflexion pour justifier l’obligation de l’ttat en droit positif.
1986]
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
Enfin et par surcroit, dans le context de second best drcrit ci-dessus la
responsabilit6 du gouvernement deviendrait le seul moyen d’operer une
veritable int~iorisation des cofits du programme de vaccination.123 Le risque
public, moindre que les risques priv6s naturels et non-compensables, profite
plut6t i la collectivit6 qu’d chaque individu ou i une compagnie pharma-
ceutique. La responsabilit6 civile gouvernementale aboutit ainsi i la sup&.
riorit6 par~tienne du programme de vaccination massive le public en gn~ral,
et chaque citoyen non-victime de reactions adverses, y gagnent (les risques
d’attraper la maladie sont r~duits); les Merck Sharp et Dohme et aL feront
des profits comp~titifs sur la vente des vaccins; et les Davis, Reyes ou
Lapierre de ce monde seront compensfs pour leurs pertes.
2. Analyse du droit positif
Du point de vue 6conomique, le gouvernement devrait d~dommager
Nathalie Lapierre et ses semblables, qui ont subi un dommage grave dans
le cadre de l’administration d’un bien public. 124 I1 reste A determiner si le
droit positif permet d’asseoir cette obligation, ou si (comme ‘a affirm6 la
Cour supreme du Canada) une loi sp~ciale exhorbitante de notre droit est
n~cessaire pour la crier. Or, nous croyons que notre droit ne requiert gu~re
cet ajout pour le rendre conforme A 1’6quit6.125 Selon nous, l’obligation du
‘2 3Mfme dans le cadre d’un programme obligatoire le dfdommagement est economiquement
fonctionnel, car il incite l’ttat i n’imposer de tels sacrifices personnels que dans le cas de
v~ritables biens publics. Voir Calabresi, supra, note 91.
124Huber, supra, note 30 aux pp. 293-94, conclut que la solution optimale consiste i faire
supporter le risque par le consommateur du vaccin (qui ne serait alors pas d~dommag6).
Lorsque toutes les options sont consid~r~es, celle de Huber est clairement sous-optimale. La
lecture de son texte r6v~le clairement, toutefois, que Huber ne faisait que comparer sa solution
A celle de la jurisprudence amfricaine contemporaine, qui retient la responsabilit6 de ]a com-
pagnie pharmaceutique. Entre les deux branches de cette alternative, Huber a raison de choisir
la premiere, pour les raisons que nous avons 6numfrtes. Toute l’argumentation conomique
de Huber presume que seul le fabricant pourrait verser une compensation. L’analyse de Huber
est donc 6conomiquement correcte, mais incomplete.
125La notion d'((quit6>> peut 6tre entendue de deux faons, et il importe de pr~ciser celle A
laquelle r~ference est faite ici. Dans un premier temps, l’quit6 peut designer un droit sans
r~gles ou normes, qui fagonne pour chaque litige une solution sur mesure, bas~e sur le dfsir
global et irrductible du juge. Cette notion, qui rappelle le Khadi, justice primitive, dont traita
longuement Max Weber (voir Krauss, supra, note 9), 6voque l’antith~se du droit 6crit, et choque
Ajuste titre le civiliste 6pris du ragne du droit. Toutefois, l’8quit6 peut aussi d~signer une norme
de justice, issue des exigences de la conscience, voire du droit naturel. C’est ainsi que le terme
fut utilis6 par E Gny, Mgthode d’interpr~tation et sources en droit priv6 positif. Essai critique,
t. 2, Paris, L.G.D.J., 1919 A lap. 109 et s., qui vit l’6quit6 comme une source de droit en France.
De meme, J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, 8e 6d., Paris, Presses universitaires de France, 1969
aux pp. 25-27, admit qu’un Code civil n’est pas intelligible s’il n’est pas interpr6t6 par un juge
qui pense, en fonction de valeurs intrins~ques et implicites au Code: c’est l’quit& C’est dans
ce sens que le terme est 6voqu6 par nous, qui croyons fermement que l’quit6 est une source
essentielle de droit civil.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 31
gouvernement vis-a-vis des victimes des reactions adverses dans les pro-
grammes de vaccination universelle peut avoir une source quasi-contractuelle.
Pour 6tayer cette pr~tention, nous proc6derons en deux temps. Pre-
mirement, certains 6lments du jugement de la Cour supreme sur les sources
possibles de l’obligation du gouvernement seront repris. 126 Nous critique-
rons cette partie du jugement de la Cour supreme, en formulant dans un
deuxibme temps une esquisse de th~orie du quasi-contrat qui r6pondrait
aux cas tels Lapierre.
a. Analyse du droit positif par la Cour supreme
La Cour commence cette partie de son jugement127 en examinant les
arr~ts Cite de Quebec c. Mahoney128 et Guardian Assurance Co. c. Town of
Chicoutimi,129 oii des propri6taires dont les biens 6taient sacrifi~s pour sau-
ver une plus grande perte lors d’incendies furent d~dommag~s par ]a col-
lectivit6 locale. Elle reconnait que ces jugements avaient 6voqu6 plusieurs
sources diferentes d’obligations (analogie avec l’expropriation, analogie avec
le jet A la mer, etc.); mais elle n’y trouve pas de declaration de principe
pouvant, selon ses dires, <
La Cour note n~anmoins qu’elle a elle-m~me admis, dans Viger, que
l’ex~g~se du Code civil permet d’y trouver des bases d’obligations quasi-
contractuelles, m~me si celles-ci n’y sont pas explicitement nomm~es. Elle
cite notamment le juge Beetz, qui 6crit dans Viger:.131
126Nous n’examinerons pas ici le jugement de ]a Cour sup6rieure. Celui-ci a
tA consacre a
l’tablissement d’une responsabilit6 lgale bas~e sur 1’6tat de nfcessit6 et l’art. 1057 C.c.B.-C
Avee respect pour l’opinion contraire, nous croyons que cette prftention est mal fond~e, et
sommes d’accord avec les Cours d’appel et supreme pour la rejeter. Pour une critique s6v~re
de ce seul aspect du jugement de ]a Cour supfrieure, voir E St-Pierre, Lapierre c. Le Procureur
g~neral du Qu~bec ou Comment un vaccin contre ]a rougeole peut causer des migraines chez
les avocats, travail soumis dans le cadre du programme de baccalaur6at en droit, Universit6
de Sherbrooke, 1982 [non publi6, d6pos6 A la Revue de droit de McGill et A ]a bibliothque
de la Facult6 de droit, Universit6 de Sherbrooke].
’27Rappelons que la Cour supreme a considfr6 d’autres arguments du demandeur, notamment
ceux bas6s sur l’6tat de ncessit6 et ]a thforie des risques. Voir supra, notes 27-29 et le texte
correspondant. Ici nous ne reprenons que cette partie du jugement oft la Cour examine l’ar-
gument voulant que le geste d’enrichissement collectif impose intrins6quement l’obligation de
dfdommager Nathalie Lapierre.
“28Supra, note 37.
129(1915), 51 S.C.R. 562.
‘3Voir Lapierre (C.S.C.), supra, note 6 aux pp. 249-50 pour ]a discussion de ces arrets.
’31Supra, note 4.
1986]
COMMENT
Le Code civil ne contient pas tout le droit civil. 11 est fond6 sur des principes
qui n’y sont pas tous exprim~s [explicitement] et dont il appartient A la juris-
prudence et A la doctrine d’assurer la fecondit6.132
La Cour passe alors en revue une s~rie d’articles du Code civil qui
6tablissent le principe qu’un sacrifice individuel dans le bien commun donne
droit A un d~dommagement. L’article 2450, relatif au jet A la mer, est rejet6
comme non-g~n6ralisable, la r~gle qu’elle 6nonce 6tant <
dans la r~gle du jet A la mer un exemple d’enrichissement sans cause, de
gestion d’affaires, ou d’une soci6t6 pr~sum~e. 133
Les articles 1994, 1996 et 2009 (relatifs aux d~penses faites par un
cr~ancier dans l’int~r~t de tous les cr6anciers) sont 6cart6s aussi, car le rem-
boursement de ces d6penses ne se fait qu’A meme la masse commune, sans
que les co-cr6anciers n’en soient personnellement responsables. 134
Les articles 417, 1046, 1052, 1539, 1546, 1775, 1812, 1813 et 1973 sont
6galement invoqu~s par le demandeur pour d6montrer que les depenses
dans l’int~r~t d’autrui sont remboursables, lorsqu’elles procurent un b6n6-
fice. 135 La Cour 6carte tous ces exemples sommairement:
[P]lut6t que d’etre des applications particulires du principe 6nonc6 par l’ap-
pelant, ces articles sont des applications particulires de la doctrine de renri-
chissement injustifi6 confirm6 par l’arrat [Viger].136
La quatri~me et derni~re cat~gorie cit6e par l’appelant consistait en le
seul article 407 (6tablissant un droit d’indemnisation pour celui qui est
expropri6 dans l’int~r~t commun). La Cour croit qu’il s’agit tout simplement,
IA aussi, d’une application particulire de la doctrine de ‘enrichissement
’32Lapierre (C.S.C.), supra, note 6 1 la p. 251.
1331bid. 1 la p. 252 et s.
134Ibid. aux pp. 255-56. Dans un jugement vuln6rable (voir infra) ce commentaire de ]a Cour
est particulirement dcevant. En effet, si le d~biteur dtait compl~tement insolvable, c’est que
la d~pense du cr~ancier solvens n’aurait justement pas aid6 la masse des cr~anciers. S’il n’y a
pas d’enrichissement, il n’a pas de remboursement! Ainsi, dans le cadre de l’art. 2450
C.c.B.-C., si malgr6 lejet a la mer le navire coule, la demande de paiement de quote-parts sera
rejet~e …
135Uart. 417 traite du cas du possesseur qui a am6lior6 le terrain d’autrui; l’art. 1046 de la
gestion d’affaires; ‘art. 1052 du paiement de l’indfi; l’art. 1539 des cons6quences de la r~solution
d’une vente; rart. 1546 du droit de r6mr6; l’art. 1775 des d~penses faites par un emprunteur
dans l’int~ret du pr~teur; les art. 1812-1813 des d~penses semblables faites par un d~positaire;
l’art. 1973 du ph6nom6ne semblable en matire de gage.
136Lapierre (C.S.C.), supra, note 6 A la p. 257. Si le lecteur trouve cette affirmation peu
intelligible, qu’il se console! Manifestement, le principe de remboursement des d6penses faites
dans l’int~r~t d’autrui (ou dans l’int~r&t commun) participe justement de la nature de l’action
de in rem verso. Rejeter de nombreux exemples du principe parce qu’ils ne seraient que des
illustrations du de in rem verso constitue certes un tour de force de logique. Voir aussi infra,
note 140 et le texte correspondant.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
injustifi6. Elle conclut que l’appelant a 6chou6 dans sa tentative d’extrapoler
un principe des articles du Code civil 13 7
En r6sum6, l’appelant a cit6 de nombreuses dispositions justifiant l’in-
demnisation des cofits encourus dans l’int6r& d’autrui (ou commun). La
Cour admet cette m6thodologie (6minemment civiliste) d’extraction ex6-
gbtique de norines de droit: elle s’en 6tait souvent servie,138 et elle venait
justement de l’invoquer pour confirmer l’existence de l’action de in rem
verso au Qu6bec. 139 La Cour affirme ensuite que la plupart des exemples
cit6s rel6vent justement de
‘enrichissement injustifi6; elle les rejette en
cons6quence, car ils ne seraient pas assez precis pour 6tayer ]a pr~tention
du demandeur.
Symboliquement, 1’argument du demandeur, et les r6ponses de la Cour
s’analysent ainsi:
A. Plusieurs articles du Code, appliquant tous un meme principe, peu-
vent servir A une g6n6ralisation de ce principe en notre droit.
R. Nous acceptons cette pr6misse.
A. Plusieurs textes illustrent l’obligation de d6dommager celui qui a
subi des dommages dans l’int6rt d’autrui, ou dans l’int6rt commun.
R. Ces articles sont dans certains cas trop pr6cis et non-g6n6ralisables.
Dans d’autres cas les articles illustrent bien un principe g6n6ral, mais
il s’agit alors du principe de ‘enrichissement injustifi6. Donc votre argu-
ment 6choue.
La conclusion de la Cour (en italiques) est un non sequitur. Ecrire
sommairement qu’un article du Code civil est trop pr6cis pour 8tre g6n6-
ralis6, apr6s avoir affirm6 que les articles pr6cis peuvent
tre g6n6ralis6s,
rel6ve de la circularit6 au mieux140 et de la contradiction au pire. Invoquer
de in rem verso pour r6futer l’argumentation du demandeur n’est gu~re
mieux. Uinf-rence tue le demandeur invoquait, en v6rit6, une cr6ance quasi-
contractuelle (de la nature d’un de in rem versol41), est en effet irr6sistible.
’37Lapierre (C.S.C.), ibid.
138Voir, par exemple, Kert c. Winsberg (1938), [1939] S.C.R. 28.
39Voir Viger, supra, note 4.
’40Par exemple: Trop pr6cis, donc non-g6n6ralisables; et non-g6n6ralisables parce que trop
precis. Cette affirmation ne suffit pas. Qu’est-ce qui rend ces articles inutilisables par l’ex~g~te?
4’Le lecteur aura compris que nous partageons la these voulant que I’action de in rem verso
soit quasi-contractuelle. Voir G. Challies, The Doctrine of Unjustified Enrichment in the Law
of the Province of Quebec, Toronto, Carswell, 1940 A la p. 41 et s. M~me les (rares) adversaires
de cette th se admettent qu’elle est tr~s largement partag~e: voir, par exemple, A. Morel,
L’dvolution de la doctrine de l’enrichissement sans cause, Montreal, Th6mis, 1955 A la p. 63 et
s. En fournissant une esquisse d’une thdorie dconomique du quasi-contrat, nous pensons pou-
voir confirmer accessoirement cette th6se classique.
1986]
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
b. Analyse du droit positif en fonction d’une th~orie 6conomique du quasi-
contrat
L’une des fonctions les plus importantes de tout syst~me de droit priv6
consiste A 6laborer et d appliquer des principes de justice compensatoire,
rectifiant les d~s~quilibres entre justiciables. 142 Afin de nous aider A d6ter-
miner dans quelles circonstances une compensation devrait (ou ne devrait
pas) 8tre vers~e, une th6orie normative des obligations est requise. 143
Or, si en droit contractuel, comme en droit d~lictuel, les fondements
normatifs de la responsabilit ne sont gu~re dilficiles A identifie, 144 ces champs
juridiques s’av~rent insuffisants en pratique: tous les syst6mes 6dictent des
obligations en l’absence de promesse ou de n~gligence. 145 Le droit romain
consacra une source d’obligations quasi ex contractu, qui visait pr~cis6ment
des actes licites (le caract~re licite du geste 6tant partag6 avec l’obligation
contractu) qui faisaient naitre des obligations ind6pendamment de tout khange
de volont~s (l’absence de consentement 6tant commune avec l’obligation
delictu). Les textes donnaient cinq exemples de telles obligations ;146 il est
presque unanimement admis que l’6num~ration romaine des quasi-contrats
se voulait exemplative plut6t qu’exhaustive. 147
La lecture des oeuvres des rares Glossateurs et Post-glossateurs qui
cherchaient activement une th~orie pouvant expliquer 1’existence des obli-
gations quasi-contractuelles est r~v~latrice. I1 n’est pas question de faire ici
une 6tude complete de leurs 6crits. Nous pouvons n6anmoins affirmer que
ceux qui se sont attard~s a la question ont vu la source du quasi-contrat
142Voir supra, note 103 et le texte correspondant.
t43Le besoin d’une th~orie ne se fait pas sentir qu’en droit civil. Voir, par exemple, A.I. Ogus,
d’int~ressantes rfflexions.
14411 s’agit, bien sfir, des consEquences du principe de l’autonomie de la volont6 (c’est–dire,
du devoir moral de respecter sa parole donn~e), d’une part; et du devoir moral de r~parer les
consEquences de sa n6gligence, d’autre part.
’45Birks et McLeod, supra, note 83.
1461nstitutes de Justinien, 3.27.1-6; Digeste, 44.7.5. I’6numfration (mais non le r6le) contem-
poraine de la notion de quasi-contrat est diff-rente de celle de l’Mpoque romaine. Certains quasi-
contrats sous Justinien (l’obligation du tuteur, de l’hritier, par exemple) ont une autre source
juridique dans les codes modernes. D’autres (par exemple, la r~p6tition de 1’indfi) sont toujours
des quasi-contrats aujourd’hui.
47Voir Birks et McLeod, supra, note 83, pour une 6tude complete, et remarquable, de cette
1
question.
714
McGILL LAW JO URNAL
[Vol. 31
dans un contrat implicite.148 En voici quelques exemples (dans lordre
chronologique):
Hugo Grotius (1625):
L’humanit6 a convenu (humano generiplacuit) que si vous avez t6 enrichi par
ma propri6t6, vous etes responsable dans la mesure ofi vous avez 6t6 enrichi
149
Antonius Perezius (1634):
Dans cette collection de <
des Instituts, Perezius affirme que la base du quasi-contrat, depuis l’6poque
romaine, est le consentement presume mais fictif. Dans un quasi-contrat,
6crit-il, une partie fait un acte consensuel, et le consentement de l’autre
<
alter vero iuris tantum interpretatione, eiusque consensum supplet ipsum ius.150
Ulricus Huber (1678-90):
[E]ven if there is no genuine agreement, nevertheless it makes sense to speak
of a contract implied in law because the aequitas of the matter is such that
the person subjected to the obligation ought to consent to it.151
Johannes Voet (1698):
Les quasi-contrats sont des accords pr~sum6s, d’ofi survient une obligation
valable. … II est tout A fait incorrect de dire qu’un accord tacite soutend le
quasi-contrat; si c’6tait le cas, il s’agirait d’un vritable contrat. … Le droit
i4811 est extr~mement important de noter qu’un contrat implicite n’est pas la meme chose
qu’un contrat tacite. Un contrat tacite est un 6change de consentements rfel, mais non-explicite.
Un contrat implicite est un 6change de consentements imput6, voire fictif; il est pr6sum6 que
les parties auraient contract6 ainsi, si elles avaient contract6. Dans le cas d’un contrat tacite
(ou d’une clause tacite dans un contrat explicite) l’interpr~te devine l’intention commune rfelle
des parties, intention qui n’apparaint pas clairement mais qui est pr6sente nfanmoins. Dans le
cas du contrat implicite (ou d’une clause implicite dans un contrat existant mais incomplet),
il y a absence totale d’intention commund: l’interpr6te se demande ce que les parties auraient
d~cid6 si elles s’6tAient pench~es sur une question. Ainsi, A titre d’exemples, les ocontrats
sociaux> de Rawls et de Rousseau sont des contrats implicites; l’argument pour et contre
l’existence d’un v6to qu6bfcois sur toute modification constitutionnelle canadienne 6tait, au
contraire, bas8 sur un contrat tacite.
149De jure belli ac pacts, 2.10.2 [notre traduction et nos italiques]. Dans son Inleiding tot de
Hollandische Rechtsgeleertheyd (Introduction A la jurisprudence de la Hollande), publi6 en
hollandais en 1631, Grotius est encore plus explicite Ace sujet, classant l’enrichissement injus-
tifi6 parmi les ocontrats sans accord>> mais oft un accord fictif sera imput6: voir Birks et
McLeod, supra, note 83 aux pp. 60-62.
50Institutiones imperiales erotematibus distinctae et explicatae, 3.28.
TPraelectionum juris civilis tomi tres secundum Institutiones et Digesta Justiniani, 3.27.1.
Paraphrase de sa position par Birks et McLeod, supra, note 83 aux pp. 72-73. Huber 6tait alors
en train de discuter des fondements du quasi-contrat.
1986]
COMMENT
presume plut~t que les parties auraient conclu un accord en ces termes, sauf
que, en raison d’absence, ignorance, ou age, le consentement manquait. Ainsi,
le propri~taire aurait certainement mandat6 le g~rant, pour empecher la spo-
liation de ses affaires, n’eut W son absence ou son ignorance … 152
Ces r~flexions sur le fondement de l’obligation quasi-contractuelle r6v6-
lent une comprehension surprenante de l’analyse 6conomique du droit. En
effet, l’analyse 6conomique s’est, depuis quelque temps, 153 pench~e sur la
pratique judiciaire courante (et explicitement autoris~e au Quebec par les
articles 1013-1024 C.c.B.-C.) qui consiste A completer des contrats lh ofi une
lacune subsiste.154 Cette pratique r~duit de beaucoup les coats de transaction
(6ternel obstacle i des ameliorations par~tiennes) car elle rassure les parties
qu’il n’est pas necessaire de tout pr~voir dans l’acte juridique. 155
Or, ce raisonnement est tout aussi valable dans certains cas oa aucun
contrat n’intervient. Par exemple, d’importants coats de transaction peuvent
exclure A toutes fins utiles la conclusion d’un contrat. Ainsi, l’6loignement
d’une personne de sa demeure rend al6atoire la communication avec son
voisin apr~s un orage qui a caus6 des dommages. De m~me, la survenance
d’un 6v~nement fortuit peut avoir 6t6 tellement peu probable que les parties
n’avaient pas song6 l’inclure dans un contrat. Ces contrats potentiels auraient
n6anmoins W par~tiens ex ante, n’eut W lesdits coats de transaction. Ainsi,
par exemple, si le commis-voyageur savait que sa maison venait d’tre
d~vast6e par un orage, il aurait probablement contract6 avec quelqu’un pour,
disons, faire r~parer le toit et ainsi preserver son immeuble. N’ayant rien
su, lorsqu’il constate apr~s son retour que son voisin a proced
tout seul
aux reparations d’urgence, il protestera peut-8tre qu’il n’a jamais donn6 son
accord et qu’il ne doit donc rien. Notre droit en d6cide autrement, car (dirait
l’analyste 6conomique) le vendeur aurait consenti A ces travaux si les coats
de transaction n’avaient pas t prohibitifs. Pour inciter le voisin a reparer,
ou, autrement dit, pour minimiser les coats des transactions par~tiennes (et
ainsi les encourager), le Code ordonne 1’execution des obligations qui en
d~coulent.
’52Commentarius ad Pandectas, 44.7.5 (section De Obligationibus et actionibus) [notre tra-
duction de 1’6dition de 1757]. Voet a suivi l’organisation et les titres du Digeste de Justinien.
153Voir R.A. Posner, Economic Analysis of Law, 2e dd., Boston, Little, Brown, 1977 A ]a p.
’54Notez que nous visons ici ]a pratique judiciaire d’imputer une intention commune aux
parties, et non simplement de trouver l’intention tacite cachfe dans un terme ambigu. La
distinction est importante: voir supra, note 148.
69, h titre d’exemple.
’55Dans le cas contraire, les contrats seraient beaucoup plus longs et (surtout) cofiteux A
r~diger. A la marge, plusieurs contrats autrement parkiens ne seraient pas conclus.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
Ainsi conque, l’existence juridique universelle du quasi-contrat se
comprend aussi aisfment que 1’existence juridique universelle du contrat.156
Les cofits de transaction ne connaissent pas de fronti~re; toute collectivit6
veut maximiser ‘utilit6 de ses citoyens en faisant respecter les contrats qu’ils
concluent ou qu’ils auraient conclus.
Les modalit~s juridiques des quasi-contrats se comprennent parfaite-
ment i ‘aide de cette analyse 6conomique. Par exemple, la limitation de
Faction de in rem verso au moindre de renrichissement du d6fendeur et de
l’appauvrissement du demandeur 57 vise A assurer le caract6re partien du
contrat implicite. 158 Dans la gestion d’affaires, l’appr~ciation de l’utilit6 de
la gestion en fonction des seuls int~rts du g~r6 sert pr~cis6ment la mme
fonction.159 De mme, l’interdiction des recours negotiorum gestorum et de
in rem verso lorsque le demandeur avait une intention lib~rale respecte
parfaitement la condition par~tienne de ces contrats implicites.160 Enfin, le
refus de compenser le g~rant qui fait l’officieux (par exemple, en profitant
de l’absence temporaire de son voisin pour apporter un embellissement non-
urgent A la demeure de ce dernier) r~fl~te l’exigence de cofits de transaction
6lev~s. 161
15611 est a noter que cette notion 6conomique du quasi-contrat est pr~sente aussi dans la
jurisprudence de common law. Voir, par exemple, les mots du Viscount Haldane dans Sinclair
c. Brougham (1914), [1914] A.C. 398 A ]a p. 415, [1914-15] All E.R. Rep. 622:
When the [common law of England] speaks of actions arising quasi ex contractu it
refers merely to a class of action in theory based on a contract which is imputed
to the defendant by a fiction of law.
157Voir Viger, supra, note 4 A la p. 77; Baudouin, supra, note 84 aux pp. 321-22.
158Si l’appauvri pouvait r6cup6rer de l’enrichi plus que son enrichissement, cc demier en
sortirait perdant et le quasi-contrat ne serait plus par6tien pour lui. Inversement, en limitant
le montant du recouvrement A l’appauvrissement (meme s’il est inferieur A l’enrichissement),
la Cour s’assure que le surplus du contrat profite surtout A l’enrichi. Ceci est optimal, car le
contrat fiat involontaire du ct6 de l’enrichi, et il faut s’assurer de son consentement hypothitique.
159Voir, par exemple, Consolidated Sand Co. c. Oka Sand and Gravel Co. (1927), 66 C.S. 85.
160A. Mayrand, Des quasi-contrats et de l’action de in rem verso, texte soumis au concours
de l’Association du Jeune Barreau de Montr6al, 1939 A ]a p. 8 [non publi&], a dit de l’altruiste
que <
r~gle a un fondement 6conomique qui cadre parfaitement avec l’idee du contrat hypoth6tique.
En effet, ‘altruiste d6rive de la satisfaction sans qu’un paiement ne soit requis. Donc, aucun
contrat implicite n’est pr6sent lorsqu’un altruiste s’aide (en aidant autrui). Voir W.M. Landes
et R.A. Posner,
Le non-altruiste, au contraire, n’agit pour aider autrui qu’en vertu du contrat implicite et
par6tien par lequel le oco-contractant>> promet de le d6dommager. Le refus du droit d’action
quasi-contractuel A l’altruiste est effectivement un indice puissant que celui-ci a son origine
dans une notion de contrat implicite.
61’En l’absence d’une urgence, les deux voisins auraient facilement pu se rencontrer et parler,
et l’un aurait pu tenter de convaincre l’autre d’embellir sa demeure (en offrant de payer l’am6-
lioration lui-meme, si ncessaire). Uurgence augmente consid6rablement le prix de tels pour-
parlers; alors une gestion meme imparfaite sera implicitement voulue. Voir, par exemple, St-
Michel c. Gadbois (1973), [1973] C.A. 885.
1986]
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
C’est done un modele de contrat implicite (ou hypothetique) qui sous-
tend 6conomiquement (et historiquement) la notion de quasi-contrat. Uac-
tion en enrichissement injustifi6 correspondrait, en quelque sorte, au quasi-
contrat generique, tout comme l’avait imagin6 le juge Challies. 62 Un retour
aux exemples cites plus haut, et A Lapierre, demontre l’applicabilite du
modele. Ainsi, un contrat implicite de dedommagement serait paretien ex
ante dans ces cas:
1. Les voisins auraient tous 6t6 d’accord pour partager les pertes en
dedommageant un propri6taire en retour du sauvetage du reste du voi-
sinage, s’ils avaient contracte ex ante. Le grand nombre de contractants
et le danger consequent du free riding rend le processus contractuel
difficile avant l’incendie; l’urgence empeche tout contrat explicite apres
la naissance du feu. Le meme raisonnement s’applique A bord du navire,
aux vignobles, etc.
2. Lors d’un programme de vaccination universelle contre la rougeole,
le grand nombre de personnes vaccinees, et l’extreme improbabilite
individuelle de la survenance du risque, rendent impossible tout contrat
explicite prealable. 163 Par contre, si le cofit de contracter n’avait pas ete
prohibitif, il est plausible que chacune aurait accepte la proposition de
payer quelques cents de plus (en taxes?) pour compenser toute victime
d’encephalite aigu6 resultant du programme de vaccination anti-rou-
geole. 164 En retour, chacun serait dedommage si le sort le choisissait.
Quant au gouvernement, rappelons que, meme en versant l’indemnite,
il epargne de l’argent compare aux cofits d’une pandemie de rougeole. 165
62Voir Challies, supra, note 141. La notion de contrat hypoth~tique a 6galement 6t6 utilis~e
1
avec succ~s pour expliquer d’autres institutions juridiques. Voir, par exemple, T.H. Jackson,
Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain>> (1982) 91 Yale L.J.
857 pour une explication d’une grande partie du droit de la faillite comme un contrat implicite
et par~tien (ex ante) entre les cr~anciers du failli (qui, ne se connaissant pas, ne peuvent gure
contracter explicitement).
163Pour les statistiques appropri~es, voir supra, note 31 et le texte correspondant. De nom-
breux tests psychologiques ont 6tabli que lorsque la survenance d’un risque est tr~s peu probable
pour une personne, celle-ci le trouve difficilement intelligible et ne peut y r~agir rationnellement.
Ceci augmente de beaucoup les cofits d’une transaction par~tienne. Voir i ce sujet K.J. Arrow,
((Risk Perception in Psychology and Economics >> (1982) 20 Econ. Inquiry I pour de nombreuses
sources.
’64Le coit de contracter comprend bien stir le cofit 6conomique usuel des contrats multi-
lat~raux, soit le risque que des free riders sabotent le processus.
165A cause des cofits administratifs in~vitables de toute compensation, cette affirmation pr6-
sume tacitement que les co-contractants hypoth~tiques ont une certaine aversion pour les
risques d’une perte catastrophique. Cette pr~somption estjustifiee par les 6tudes psychologiques
sur l’aversion pour les risques des personnes physiques: voir, par exemple, K.J. Arrow, Essays
in the Theory of Risk-Bearing, Chicago, Markham, 1971 A la p. 90 et s. Cela dit, seule une
aversion minime pour les risques est pr~sum~e. R~p~tons que le cofit d’identification et d’in-
demnisation des rarissimes victimes du vaccin n’est pas
lev6, contrairement A certains autres
cas d’indemnisation massive: voir Calabresi, supra, note 105.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 31
Cette analyse est facile A traduire en des termes intelligibles au droit
positif. Ainsi, dans Lapierre, nous pouvons affirmer:
1. qu’il y eu enrichissement. Ou bien les personnes vaccin6es (que repr6-
sente 6conomiquement le gouvernement) ont 6t6 enrichies par le pro-
gramme de vaccination massive (elles ont
t6, et se sont, immuni-
s6es 166); ou bien le gouvernement a 6t6 lui-meme enrichi par l’6pargne
qu’il a r~alis6 dans son programme d’assurance-maladie. 167
2. qu’il y eu appauvrissement de Nathalie Lapierre. Cela est 6vident.
3. qu’il y a un lien entre l’enrichissement et rappauvrissement. C’est
le programme de vaccination qui est A la base des deux. 168
4. que renrichissement n’a pas de justification juridique. En effet, les
nombreux contrats individuels entre l’Etat et chaque individu vaccin6
ne peuvent servir de justification juridique pour l’enrichissement. Ces
contrats 6taient, explicitement, silencieux sur ce point. Implicitement,
ces contrats sont assortis d’une clause par~tienne de d~dommagement
de l’6ventuel victime.169 Quant aux textes lgislatifs ou r~glementaires
justifiant le programme 170 de vaccination massive, ils justifient les 6co-
nomies grn~rales que le gouvernement r~alisera dans son plan d’as-
surance-maladie, mais ils ne justifient certes pas l’ conomie additionnelle
qui r~sulterait d’un non-d~dommagement de Nathalie Lapierre car, en
l’absence d’une indication expresse A 1’effet contraire, le l6gislateur n’est
certes pas pr6sum6 vouloir faire supporter une part disproportionn6e
du cofit de ce bien public imparfait par elle. Ce programme s’inscrit
donc dans le cadre du droit commun (le Code civil), dont 1’6conomie
generale pr~voit l’indemnisation de celle qui a pay6 le cofit de notre
protection publique.
166Nous faisons reference ici au caract~re de bien public imparfait du programme. Voir supra,
note 49 et le texte correspondant.
167Voir supra, note 34.
16811 est depuis longtemps accept6 qu’un lien de causalit6 direct entre l’enrichissement et
l’appauvrissement n’est pas n~cessaire: il suffit qu’ils tirent leur origine d’une m~me situation.
Voir, par exemple, G. Ripert et M. Teisseire, <(Essai d'u.ne th~orie de l'enrichissement sans
cause en Droit civil franrais> (1904) 3 Rev. trim. dr. civ. 727 A Ia p. 766 et s.
169J. droit civil compar6 est instructif ici. Ainsi, l’Autriche, un pays qui (A la difrerence de
la France et du Quebec) a codifi6 raction de in rem verso, la fait appliquer pr~cis6ment aux
cas tels Lapierre. Voir l’art. 1043 A.B.G.B., l’un des trois articles traitant de ‘action quasi-
contractuelle faisant suite A un enrichissement injuste:
Si quelqu’un, dans un cas de n~cessit6, a sacrifi6 sa propri~t6 pour se preserver, ainsi
que d’autres, d’un dommage plus grand, tous ceux qui en tirent un avantage doivent
l’indemniser proportionnellement.
(Traduction de M. Doucet, Code civil gn~ral autrichien, Paris, A. Pdone, 1947 A la p. 173.)
1T0Voir supra, note 60 et le texte correspondant pour une premiere distinction entre le contrat
individuel et le programme collectif.
1986]
COMMENT
Conclusion g~n~rale
Nous avons d~marr6 cette 6tude en signalant le besoin, en droit civil
qu~b6cois, d’une th~orie qui nous aiderait A determiner quelles pertes, parmi
toutes celles qui sont constamment subies par les gens, devraient donner
lieu A un droit d’action en dedommagement. Au Qu6bec, le march6 des
assurances est mfir depuis longtemps, et les justiciables peuvent s’assurer
contre les risques priv~ment. Une justification morale est donc requise afin
de faire supporter une perte par quelqu’un d’autre que la victime origi-
naire.’ 71 Cette justification, relativement apparente dans les domaines
contractuel et d~lictuel, est moins 6vidente en l’absence d’une promesse et
d’une faute caract~ris~e. Cela explique sans doute le malaise des th~oriciens
en obligations lorsque vient le moment de traiter des quasi-contrats.172
Dans ce texte nous avons pr~sent6, a l’aide de l’analyse 6conomique
du droit, un mod~le du quasi-contrat qui constitue l’esquisse d’une 6ven-
tuelle th~orie de l’obligation extra-contractuelle. Ce mod~le, qui s’av~re
(croyons-nous) op~rationnel et coherent, permet d’expliquer les quasi-con-
trats nomm~s, et justifie l’extension du concept au quasi-contrat innomm6
de in rem verso par la Cour supreme dans Viger. De plus, ce mod~le sugg~re
les circonstances oa un geste d’enrichissement collectif donne lieu A un tel
quasi-contrat. Sous les feux de ce module, l’arrat Lapierre parait vuln6rable.
Ayant refus6 d’explorer les assises du quasi-contrat (et notamment de
l’action de in rem verso 173) la Cour supreme n’a su relier th6oriquement les
nombreux articles du Code qui donnaient un droit au d6dommagement. 174
I1 en a r6sult6 une autre instance ofi une loi particuli~re vient miner la force
du Code civil et donc du droit civil. 175 En effet, ‘approche de la Cour revient
A traiter le Code comme une collection de r~gles statutaires ponctuelles, sans
coh6sion: aucune de ces r~gles ne consacrant express~ment le droit du
17’Cette r6flexion n’est pas nouvelle: voir O.W. Holmes, The Common Law, 6d. r6v. par M.
de Wolfe, Cambridge, Mass., Belknap Press, 1963, cours 3.
’72Voir, par exemple, Baudouin, supra, note 84. Le quasi-contrat n’occupe que 30 pages sur
un total de 525. L’auteur avoue, supra aux pp. 291-92, qu’il n’aurait peut-8tre pas dri consacrer
un titre de son livre aux quasi-contrats, tellement l’assise th6orique de cette source d’obligations
lui semble manquer. Nous sommes parfaitement d’accord avec lui que la doctrine actuelle offre
une d6fense th6orique insatisfaisante du quasi-contrat. Notre conviction de l’importance du
quasi-contrat et donc, de Ia n6cessit6 de le comprendre th6oriquement, est A la base de cet
essai.
173Voir Lapierre (C.S.C.), supra, note 6 A lap. 251 oft la source veritable de ce quasi-contrat
fait l’objet d’un simple renvoi par la Cour i
t74Voir supra, notes 127-37 et le texte correspondant.
175Pour une d6nonciation g6n6rale de ce ph6nom~ne, voir M. Tancelin, Introduction, Com-
ment un droit peut-il etre mixte?>> dans EP. Watson, Le domaine et l’interprltation du Code
civil du Bas-Canada, trad. par M. Tancelin, Toronto, Butterworths, 1980, 1 A la p. 22 et s.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 31
demandeur, la Cour souhaite l’adoption d’une autre loi pour r6m6dier A
cette carence.
I’av~nement de cette loi sp6ciale ne s’est gure fait attendre. Son carac-
t~re ponctuel et incomplet ne fait toutefois qu’exacerber le probl~me. Ainsi,
cette loi n’indemnise que les personnes ayant subi un pr6judice t la suite
d’une immunisation,176 avee effet r~troactif pour couvrir nomm6ment le
cas de Nathalie Lapierre. 177 Le texte couvre des cas ofi aucune perte n’est
subie pour le bien commun, et ne vise par ailleurs pas d’autres exemples
de pertes pour le bien commun qui seraient (nous l’avons vu) analytique-
ment semblables A Lapierre. Ces cas devront donc attendre d’autres juge-
ments dura lex sed lex, et d’autres expressions de piti6 publique. Cette
m~thodologie souffre justement de l’absence de cette cohesion th6orique qui
distingue les syst~mes civilistes de leurs cousins du common law. 178
176Voir supra, note 8 et le texte correspondant. Lart. 16.2 de la Loi sur la protection de la
santt publique, L.R.Q. 1977, c. P-35, mod. par Loi modifiant diverses dispositions l~gislatives
concernant les affaires sociales, L.Q. 1985, c. 23, art. 18, 6tablit un droit A rindemnisation pour
toute victime d’immunisation, meme s’il s’agit d’une indemnisation volontaire ou d’une mala-
die non-infectieuse. Dans ce dernier cas, toutefois, aucun bien public n’existe: les motivations
privies produiront le nombre optimal de vaccinations, et l’assurance priv~e prot~gera opti-
malement contre les risques. Voir supra, notes 48-50 et 110 et le texte correspondant. I1 n’y a
donc pas de raisons de traiter pareillement toutes les sortes de vaccination.
177Loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant les affaires sociales, ibid., art.
26. Donc, tout enfant non-nomm6 mais ayant subi un semblable prejudice avant l’entr~e en
vigueur de la Loi n’est pas vis6 par elle.
lecteur s’objectera peut-itre que ]a France aussi a choisi de traiter cette question par
178
des voies 6trangres au Code civil. Cette objection appelle une r~ponse en deux temps.
D’une part, il est vrai que la question g6n6rale du d6dommagement de celui qui subit une
perte dans le bien commun a fait l’objet non pas d’une jurisprudence des tribunaux civils,
mais d’une doctrine administrative du Conseil d’ttat (diue de
d la dichotomie juridictionnelle francaise, ofi les poursuites impliquant l’ltat 6chappent au
contr8le des tribunaux de droit commun. En l’absence d’une telle summa divisio, ii n’y a
aucune raison de ne pas faire appliquer les principes g~n6raux du Code civil A l’ttat quebcois.
En deuxi~me lieu, i faut noter que le Conseil d’ttat a refus6 d’6tendre cette doctrine aux
victimes de reactions adverses lors de vaccinations obligatoires: voir, surtout, Cons. d’Et., 7
. Gollety, note, D.1958JuC182.
mars 1958, Secrtaire d’tat i la Sant.publique, D.1958.Somm.81
t6 ainsi oblig~e d’adopter une loi (Loi no 75-401 du 26 mai 1975, Gaz. Pal.
La France a
1964.2.40 modifiant l’art. L.10-1 du Code de la sante publique, Gaz. Pal. 1975.1.275 afin de
faire supporter par l’ttat la r6paration de tout dommage imputable directement A une vacci-
nation obligatoire et ins6rant un art. L. 10-2 dans ce m~me code) pour neutraliser cette juris-
prudence. La Cour supreme du Canada dans Lapierre (C.S.C.), supra, note 6 A la p. 267 cite
cette Loi A l’appui de sa pr~tention que le droit commun ne permet pas le recours. Cette critique
t6 critiqu~e
ne r~siste gu~re i l’analyse, croyons-nous. En effet, cette jurisprudence frangaise a
(entre autres par Gilli, supra A la p. 128) comme non-conforme au principe g6n6ral d’6galit6
des citoyens devant les charges publiques. Les Francais aussi commettent des erreurs! Lors-
qu’une bonne jurisprudence souffre d’une malencontreuse exception, faut-il 6riger ]’exception
en r~gle et vouloir l’imiter chez nous?
19861
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
En plus de diminuer r’importance du droit civil comme outil d’orga-
nisation sociale, le traitement statutaire ad hoc ouvre la porte A des critiques
tout aussi ad hoc. Ainsi, r6agissant A une loi anglaise indemnisant les vic-
times de certains accidents, une commentatrice vient de souligner, i juste
titre, que les victimes de maladies souffrent tout autant que les victimes
d’accidents. Elle souhaite en consequence, au nom de la coh6rence, un r6gime
g6n6ral de compensation publique de toute personne malade. 179 En pr6sence
d’une th6orie de compensation qui expliquerait (par exemple, sur la base
du contrat implicite) pourquoi certaines personnes regoivent un d6dom-
magement et d’autres non, cette suggestion perd de sa force.180 En pr6sence
de textes 16gislatifs interpr6t6s sans th6orie, son argument en vaut tout autre.
Outre une contribution A 1’6ventuelle 61aboration d’une thorie de
compensation en droit priv6 qu6b6cois, cet article aura servi, esp6rons-nous,
A d6montrer l’utilit6 de l’analyse 6conomique du droit. Loin d’8tre (comme
pourraient le laisser croire ses origines) un corps 6tranger venu importer
dans notre droit des notions de common law, ranalyse 6conomique peut
efficacement servir la cause civiliste, en facilitant la syst6matisation dont
notre 6pist6mologie juridique a justement besoin.’ 81
179J. Stapleton,
’80Ainsi, notre th6orie voudrait qu’en rabsence totale d’un geste d’enrichissement collectif
de la nature d’un bien public, (donc, en r’absence d’un contrat implicite) le simple malade
naturel n’aura aucune cr6ance th6orique vis-A-vis de qui que ce soit, sauf son assureur priv6
(le cas 6ch6ant). La pr~tention de Stapleton, ibid., semble pr6sumer que tout d6savantage doive
8tre compens6 par l’Etat. Dans ce cas, pourquoi s’arr~ter aux maladies? Le laid, le petit, le
gros, le stupide auraient tous une r6clamation bas6e sur leurs d6savantages respectifs. L’6ga-
lisation totale et r6p6t6e de la richesse serait possiblement le seul moyen de compenser tous
les d6savantages. Voir A ce sujet ‘essai
