Aspects historiques et analytiques de l’appel en matière civile

McGill Law Journal Revue de droit de McGill

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL

EN MATIRE CIVILE

Yves-Marie Morissette*

Une premire partie historique sur les origines
lointaines des droits anglais et franais voque les raisons
institutionnelles et intellectuelles de la lente mergence
de lappel en Angleterre avant 1875. On observe le con-
traire en France. Dabord conue comme sanction inflige
des juges fautifs, cette voie de recours sest transforme
en un moyen de corriger des erreurs dans les dcisions de
justice. Mais cette notion derreur voluera sensiblement
travers le temps. Au Qubec, lappel prend forme entre
1763 et 1849, anne de la cration dune vritable cour
gnrale dappel. La seconde partie du texte aborde cer-
taines difficults analytiques que soulve lappel en droit
moderne. Une utilisation sense des ressources judiciaires
dans un systme de souche anglo-amricaine implique
que lappel serve autre chose que refaire les procs. Aus-
si le droit positif use-t-il de diverses techniques pour quun
dosage optimal sopre entre trop ou trop peu de pourvois.
La distinction entre le droit et le fait sert ici de notion r-
gulatrice. Elle a inspir dintressants travaux thoriques
que commente lauteur. Au vingtime sicle, sous
limpulsion du mouvement American Legal Realism, une
nouvelle conception de lappel simpose et permet de prci-
ser le rle des cours dappel dans llaboration et
lordonnancement du droit. Un objectif prospectif de con-
solidation de la cohrence normative se substitue lide
vanescente derreurs rformer. Mais, sagissant de la
technique de lappel, des diffrences de taille demeurent
entre systmes de droit occidentaux, comme le dmontre
par exemple la place faite loralit dans les dbats.

The first part of this article presents an historical
overview of the ancient origins of French and English law,
exploring the institutional and intellectual reasons for the
slow emergence of the appeal in England before 1875. The
contrary may be observed in France. First conceived as a
sanction imposed upon erring judges, the recourse was
transformed into a mechanism for correcting errors in ju-
dicial decisions. However, the notion of an error would
slowly evolve over time. In Quebec, the appeal took shape
between 1763 and 1849, the year its veritable general
court of appeal was created. The second part addresses
several analytical difficulties arising from the appeal in
modern law. The sound utilization of judicial resources in
a system of Anglo-American origin implies that the appeal
serves functions other than the retrial of cases. The posi-
tive law also employs various techniques to ensure a fine
balance between too many and too few appeals. The dis-
tinction between law and facts serves as a controlling no-
tion. The notion has further inspired interesting theoreti-
cal insights that the author canvasses. In the twentieth
century, and contemporaneous to the emergence of the
American Legal Realism movement, a novel conception of
the appeal appeared, clarifying appellate courts role in
deploying and systemizing the law. The prospective objec-
tive of consolidating the laws normative coherence substi-
tuted itself to the evanescent idea of error correction.
However, regarding appellate techniques, considerable
differences remain between western legal systems, as
demonstrated, for example, by the place of oral argument
in appellate proceedings.

* Juge la Cour dappel du Qubec et ancien titulaire de la chaire Arnold Wainwright
Q.C. lUniversit McGill. Ce qui suit est une version remanie, quoique fidle
loriginal, du texte que jai utilis pour prononcer la Confrence Wainwright, le 4 octobre
2012, lUniversit McGill. Quelques rfrences postrieures la confrence apparais-
sent ici et l. Je tiens remercier Daniel Jutras, doyen de la Facult de droit, ainsi que
Daniel Boyer, Wainwright Librarian de la Bibliothque de droit Nahum Gelber, pour la
grande amabilit de leur accueil. Je remercie galement Me lizabeth Sigouin et Me
Sophie Gratton, mes recherchistes la Cour dappel, pour les longues excursions dans
des bibliothques de droit quelles se sont imposes ma demande, ainsi que M. Scott
Horne, tudiant en droit lUniversit McGill, pour les renseignements quil ma four-
nis sur plusieurs aspects de lappel en droit amricain. Il va sans dire que jassume seul
la responsabilit de ce qui est crit ici.

Citation: (2014) 59:3 McGill LJ 481 Rfrence : (2014) 59 : 3 RD McGill 481

Yves-Marie Morissette 2014

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Introduction

Considrations historiques sur lappel
A. Quelques repres historiographiques
B. Cadre dmergence de lappel comme voie de recours
C. France et Angleterre : des chronologies trs diffrentes
D. Angleterre : les raisons dune si lente mergence
E. France : la trajectoire singulire des Parlements
F. Les transformations de la finalit de lappel travers

les ges

G. Lappel en droit qubcois de 1763 1849 : une excursion

coloniale
1. LOrdonnance du 17 septembre 1764 un premier

systme judiciaire

2. Les amliorations apportes par lActe de Qubec
3. La critique de Lord Durham
4. Lmergence dune cour dappel moderne, 1843 1849

Certains aspects analytiques et actuels de lappel
A. Trois modes diffrents de rvision
B. Le contrle des appels en fonction de leur objet
1. Les notions rgulatrices dapplication simple

2. Une notion rgulatrice complexe : la distinction entre

le fait et le droit

a. Le thse dAllen et Pardo
b. La thse dEndicott
c. Le fait et le droit en cassation
C. Llaboration et lordonnancement du droit par lappel
D. Les avantages et les inconvnients de loralit en appel

I.

II.

Conclusion

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ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 483

Introduction

Jai intitul ma confrence Aspects historiques et analytiques de
lappel en matire civile . Elle est donc divise en deux parties qui, sans
tre totalement tanches, traitent de questions souvent assez loignes les
unes des autres.

Je voudrais dabord expliquer brivement pourquoi je me suis intres-
s ce sujet. Cest, en somme, une banale application du vieux dicton
franais loccasion fait le larron .

Il y a maintenant une dizaine dannes que jai quitt luniversit
McGill, aprs y avoir enseign pendant vingt-cinq ans et y avoir connu de
manire continue ou presque de grandes satisfactions intellectuelles et
professionnelles. En 2002, je suis devenu juge, et les juges canadiens de
nomination fdrale ont lavantage de pouvoir prendre un cong sabba-
tique aprs un certain nombre dannes de service (un peu comme les uni-
versitaires). Cest ce qui mest arriv en septembre 2011, lorsque jai pass
huit mois entre la Facult de droit de lUniversit McGill et lcole de
droit de Sciences Po Paris. Il me fallait un programme de lectures et un
thme de recherche. Je me suis dit : nessayons pas dtre original tout
prix. Essayons plutt de nous renseigner un peu plus en profondeur sur
les origines historiques et sur le fonctionnement actuel de lappel, de rfl-
chir sur la chose, et puis voyons ce que a donnera.
Quelques observations prliminaires simposent sur les choix que jai
faits en dlimitant le sujet.

Premirement, jai laiss de ct lappel en matire criminelle ou p-
nale. Ce nest pas que le sujet manque dintrt, loin de l, mais en traiter
convenablement maurait entran trop loin dans des chemins de traverse,
car lappel rgi par le Code criminel soulve aussi, et souvent, des ques-
tions techniques (par exemple lorsquil vise indirectement un verdict de
culpabilit prononc par un jury en attaquant les directives donnes par
le juge aux jurs). Il faudrait tenir compte de ces particularismes et cela
compliquerait inutilement un expos que je veux garder synthtique et
simple. Je ferai quelques fois allusion au droit criminel, mais je laisse
dautres le soin de donner au sujet limportance quil mrite.
Deuximement, je vais mintresser surtout, mais pas exclusivement,
lappel intermdiaire, celui quentend une cour dappel et non celui
quentend une cour suprme. Ici encore, il y a des ressemblances, aux-
quelles je ferai quelques fois allusion, mais il y a aussi dimportantes dif-
frences, notamment pour ce qui concerne laccs aux cours suprmes.
Lappel de plein droit demeure largement la rgle au niveau interm-
diaire, alors que cest une exception presque infinitsimale au niveau des
cours suprmes, ce qui leur donne une tout autre texture institutionnelle.

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Troisimement, autant pour lintrt de la chose que par dformation
ancienne acquise McGill, je vais procder de frquentes comparaisons.
Et ici, je veux introduire rapidement une distinction qui risque de sembler
prtentieuse, mais qui en ralit est fort simple. Elle ma bien servi en
cours de route. Jai tudi les questions qui mintressaient de manire
comparative, cest–dire diachroniquement et synchroniquement. Dia-
chroniquement dabord : quand remontent les premires formes de prise
de dcision judiciaire quon peut raisonnablement qualifier dappel, com-
ment ont-elles volu dans le temps et en quoi diffrent-elles notablement
de ce quon connat aujourdhui? Synchroniquement ensuite : aujourdhui,
dans les grands systmes de droit occidentaux, quelle est la place de
lappel et comment fonctionne-t-il? Le droit compar ma occup pendant
toute ma vie professionnelle, ma thse de doctorat en tait une de droit
public compar, jai enseign le droit compar McGill pendant plusieurs
annes; aussi me semblait-il naturel demprunter une voie familire de
comparatiste pour exploiter le thme qui mintressait et pour tenter dy
voir plus clair.

Pour des raisons assez videntes (linguistiques entre autres), je men
suis tenu quelques systmes de droit : les systmes canadiens, dabord
mais qui ressemblent beaucoup au ntre, y compris sous un angle his-
torique , les systmes amricains, le systme anglais et le systme fran-
ais. Et jai dcouvert, comme on le verra, quil y a bien des manires de
concevoir et de rglementer lappel en matire civile.

I. Considrations historiques sur lappel

A. Quelques repres historiographiques

ma connaissance, il ny a pas en langue anglaise douvrage consacr
spcifiquement lhistoire de lappel1. Bien sr, si lon prend lexemple du
droit anglais2, les historiens du droit les plus connus (Maine3, Maitland4,

1 En revanche, il existe plusieurs articles sur le sujet, dont certains ont lenvergure de
monographies. Voir par ex Mary Sarah Bilder, The Origin of the Appeal in America
(1996-97) 48:5 Hastings LJ 913; Benjamin L Berger, Criminal Appeals as Jury Con-
trol: An Anglo-Canadian Historical Perpsective on the Rise of Criminal Appeals (2006)
10 RCDP 1.

2 Mais il en va de mme en droit amricain : Lawrence M Friedman aborde la question
dans de courts passages, intressants et bien informs, mais peu dvelopps (History of
American Law, 2e d, New York, Simon & Schuster, 1985 aux pp 149-50, 399-401).

3 Henry Sumner Maine, Lectures on the Early History of Institutions, 3e d, Londres,

John Murray, 1880.

4 Frederic William Maitland, English Law and the Renaissance, Cambridge, Cambridge

University Press, 1901.

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Holdsworth5, Baker6 et Milsom7) abordent tous le sujet. En consultant
Holdsworth, le plus encyclopdique, on trouve une description fort dtail-
le des institutions, de la procdure et de leur volution, du lendemain de
la conqute normande jusquau XXme sicle. Il sen dgage une image la
fois complexe et chaotique, un foisonnement de dtails qui, peut-tre, font
cran lessentiel8. Lappel, en tant que tel, nest pas le propos de ces his-
toriens, et il manque leurs exposs une thorie de lappel, qui permet-
trait davancer une synthse du sujet.
En droit franais, par contre, il existe un tel ouvrage, fort rudit
dailleurs : cest lEssai sur lhistoire du droit dappel de Marcel Fournier,
publi Paris en 18819. Lauteur y retrace lhistoire de lappel en droit
romain puis en droit franais, depuis la priode franque jusqu la Rvolu-
tion franaise. Fournier donne de lappel une dfinition, trs simple, qui
vaut encore aujourdhui et quon peut utiliser comme point de dpart de
notre rflexion : Lappel est une institution qui permet une partie, qui
se croit lse par un jugement, de sadresser une juridiction suprieure
pour faire rformer la sentence du premier juge 10. Au fond, cette descrip-
tion ressemble dassez prs la conception que nous avons encore au-
jourdhui de lappel11.

Par ailleurs, nous devons deux auteurs amricains, fort clbres lun
et lautre, des ouvrages dexcellente tenue sur lappel12. Il y est question ici
et l de lvolution de lappel travers le temps bien que ces ouvrages ne

5 William Holdsworth, A History of English Law, 6e d, vol 1, Londres, Methuen & Co,

1938 [Holdsworth, 6e d].

6 JH Baker, An Introduction to English Legal History, 2e d, Londres, Butterworths,

1979.

7 SFC Milsom, A Natural History of the Common Law, New York, Columbia University

Press, 2003.

8 Et qui voquaient pour moi le trait desprit attribu (apocryphement?) Toynbee : Some

historians hold that history is just one damned thing after another.

9 Marcel Fournier, Essai sur lhistoire du droit dappel, Paris, A. Durand et Pedone-

Lauriel, 1881.
10 Ibid la p 8.
11 Mais il faut se mfier des mots on devrait sentir au fil de ce qui suit que les concep-
tions ancienne (mdivale), puis moderne (celle des Lumires) puis actuelle (celle de
right now) de lappel mettent en jeu des notions diffrentes, voire radicalement diff-
rentes, de ce quest une erreur corriger, et donc de ce qui lse une partie.

12 Voir Roscoe Pound, Appellate Procedure in Civil Cases, Boston, Little, Brown and Com-
pany, 1941; Karl N Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Boston,
Little, Brown and Company, 1960 [Llewellyn, Deciding Appeals]. Pound consacre son
deuxime chapitre (aux pp 37-71) extrmement bien document, aux divers brefs (writs
of error, writ of falsoe judgment, writ of certiorari) alors en usage en Angleterre.
Louvrage de Llewellyn traite surtout de la fonction des appels dans le dveloppement
de la common law.

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portent pas proprement parler sur lhistoire de lappel. Jaurai loccasion
dy revenir, surtout dans la deuxime partie de cet expos, lorsque je
mintresserai certains aspects analytiques de lappel comme nous le
concevons de nos jours.

B. Cadre dmergence de lappel comme voie de recours

Ds les premires lignes de son Essai, Fournier annonce une thse :
lappel apparat lorsquil rgne un certain ordre dans lorganisation poli-
tique, lorsquune administration dj assez perfectionne fonctionne et
lorsquune tendance la centralisation se manifeste13.

Il poursuit et explique que, fondamentalement, si lon envisage les
choses sous langle de lhistoire, et trs long terme, quatre tapes doi-
vent tre franchies pour qumerge linstitution de lappel dans les sys-
tmes de droit dEurope continentale (je paraphrase, et trs librement, je
dois le reconnatre14) :

1. Au premier stade, celle des droits primitifs, dans une socit tradi-
tionnelle rgie par lusage et la coutume ce que le professeur
Glenn appelle a chthonic legal tradition15 la justice est adminis-
tre au sein mme de la famille, ou par la communaut imm-
diate, le voisinage, la tribu ou le clan. Lide dun appel nexiste
pas. Fournier crit : Cest lpoque o la chose juge avait toute
sa puissance et des peines svres dfendaient de remettre en
question ce qui avait t dcid par la tribu 16.

2. Au second stade, les hostilits se dclenchent entre familles, tribus
ou collectivits. Cela conduit lmergence de chefs de tribu, le
plus souvent des chefs guerriers. La monarchie fait alors son ap-
parition, avec une cour, qui est le lieu de certaines dlibrations,
et dont les membres se voient dlguer certaines responsabilits

13 Fournier, supra note 9 la p 7 :

En tudiant lhistoire du droit des diffrents peuples, dont la lgislation est
assez connue pour pouvoir tre apprcie, nous avons t frapp de ce fait,
que toujours linstitution de lappel ne sest montre quaux poques o un
certain ordre rgnait dans lorganisation politique de ces peuples, o une
administration, dj assez perfectionne, fonctionnait, et o une tendance
certaine se manifestait vers une centralisation dont nous navons pas ap-
profondir les causes.

14 Cest la thse annonce par Fournier dans son Introduction Gnrale (supra note 9 aux

pp 6-15).

15 H Patrick Glenn, Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law, 4e d, Ox-

ford, Oxford University Press, 2010 aux pp 61-98.

16 Fournier, supra note 9 la p 10.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 487

par le monarque qui ne peut pas tout faire tout seul (cest le pro-
blme de Guillaume le Conqurant). Les premires formes dappel
mergent ce moment et lappel, qui lorigine sapparente un
recours en grce, est port auprs du souverain en personne. Cest
le cas Rome sous Auguste, cest aussi le cas dans la Gaule
franque des premiers carolingiens.

3. Le troisime stade survient avec la monte de laristocratie, lors-
que ladministration royale gagne en envergure et se complique,
contraignant le souverain se dgager de la charge de juger en
personne 17. Aussi nomme-t-il des dlgus pour connatre des
appels qui antrieurement lui taient adresss personnellement.
Cette priode est traverse par les derniers carolingiens, Louis IX
(Saint Louis) qui meurt en 1270 et Philippe le Bel (1268-1314), fils
de Philippe le Hardi et petit-fils de Louis IX. On situe la cration
du Parlement de Paris, la premire vritable cour dappel en
France, autour de 1250 . Le recours exceptionnel au souverain
demeure cependant possible.

4. La quatrime tape est celle des corps intermdiaires spciale-
ment constitus pour juger les appels sans que le souverain ait d-
sormais assumer cette tche. Entre 1250 et 1768, anne de
ltablissement du Parlement de Nancy (le tout dernier cr, qui
avait t prcd de treize autres), on peroit trs bien le dvelop-
pement de ladministration royale et la croissance de lappareil ju-
diciaire, les Parlements tant les cours dappel qui se rpartissent
sur le territoire franais et se partagent le travail de rgularisa-
tion du droit prtorien18.

Si lon excepte la courte priode du rgime militaire aprs 1760 (et qui
nentre dans aucune des phases identifies par Fournier), on peut avancer
lide que lhistoire de lappel au Qubec, de 1763 aujourdhui, sinsre
tout simplement dans la quatrime phase. Il y a des nuances faire,
puisque le Qubec a longtemps t une colonie, et jy reviendrai, mais ds
1763 on parle dj dun corps intermdiaire qui exerce au nom du roi une
comptence gnrale de rvision des dcisions judiciaires de premire ins-
tance.
Bien entendu, il en va autrement du droit anglais et du droit franais
dont lhistoire schelonne sur une priode beaucoup plus longue. Il fau-

17 Fournier, supra note 9 la p 13.
18 Marcel Rousselet rsume la tendance en ces termes : Au fur et mesure que la Royau-
t sannexait les grands fiefs, nous la voyons transformer les juridictions souveraines
qui sy trouvaient en parlements provinciaux (Histoire de la magistrature franaise :
Des origines nos jours, t 1, Paris, Librairie Plon, 1957 la p 45).

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drait probablement remonter avant les rois saxons en Angleterre, et trs
certainement avant les carolingiens en France, pour atteindre le premier
stade de Fournier, celui de la tradition chthonienne. Rassurez-vous, je nai
pas lintention de remonter jusque-l. Mais, en considrant rapidement
comment les choses ont volu en Angleterre et en France partir du se-
cond stade, on dcouvre plusieurs choses intressantes et dignes de men-
tion. Il y aurait beaucoup approfondir ici, mais faute de temps et
despace, je vais me contenter dun survol rapide, en mettant laccent sur
les convergences et les divergences. Entre ces deux troncs fondamentaux,
il y a comme dhabitude des diffrences marques et fcondes, bien quil y
ait aussi quelques forts points de ressemblance, ancrs dans lide mme
du droit, comme on finira par la concevoir en Occident.

C. France et Angleterre : des chronologies trs diffrentes

Lappel comme voie de recours apparat beaucoup plus tt dans les
systmes civilistes issus du droit romain, et notamment en France, que
dans les systmes de common law. Jai dj soulign que cest autour de
1250 que sorganisa ce qui, fonctionnellement, allait devenir la premire
cour dappel en France, le Parlement de Paris, issu de la Curia Regis19.
Cette transformation sopre en France entre 1235 et 1344, par un lent
processus de professionnalisation de la magistrature20. Ce processus pr-
sente certaines affinits avec lvolution dinstitutions parallles en Angle-
terre21, mme si les raisons profondes de la professionnalisation semblent
avoir t assez diffrentes. Et l sarrtent les ressemblances.

19 Fournier en dcrit les attributions (supra note 9 aux pp 184-90). Le rle proprement ju-
diciaire de linstitution nest pas encore parfaitement autonome, mais, dj en 1278, elle
est divise en plusieurs chambres; pour une description synthtique, voir Michel Morin,
Introduction historique au droit romain, au droit franais et au droit anglais, Montral,
Thmis, 2004 aux pp 127-28. Limposante architecture de ces parlements donne une
ide de la place quils occupaient dans ladministration de la justice (voir tienne Ma-
dranges, Les palais de justice de France : Architecture, Symboles, Mobilier, Beauts et
Curiosits, Paris, LexisNexis, 2011 aux pp 137-71).

20 Rousselet dcrit cette volution (supra note 18 la p 12 et s) et cite une ordonnance de
Philippe le Long, datant du 3 dcembre 1319, qui apporte quelque claircissement sur
les raisons de ce processus : Il naura nulz prlaz dputez en parlement; et li roys veut
avoir en son parlement genz qui puissent entendre continuellement sanz en partir, et
qui ne soient occups dautres grans occupations [notes omises] (ibid la p 15).

21 Le professeur Glenn donne une explication aussi succincte que frappante des raisons
pour lesquelles la monarchie en viendra naturellement sappuyer sur un corps de
juges :

[A]s monarch, you could not rely on God, the people, or your own legislation.
You needed a corps of loyal adjudicators, able to bring a newer, more efficient
and modern kings peace to the different parts of the realm. Of course, you
couldnt name patricians, or nobles, to the judicial task, as did the Romans.

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Il existait bien cette poque, et de lautre ct de la Manche, une Cu-
ria Regis, lointain anctre de la Court of Kings Bench. Mais, en Angle-
terre, o presque deux sicles staient alors couls depuis la conqute
normande, et o les juges mandats par le Roi exeraient une juridiction
de surveillance22, on ne peut pas vraiment parler dune comptence en ap-
pel. Common law et equity ayant longtemps t une chose et son contraire
dans la tradition anglaise, la comptence dappel se dveloppa passable-
ment plus tard du ct de la Court of Chancery23, avec de nombreux in-
convnients sur lesquels je reviendrai, mais du ct common law, ce fut
beaucoup plus laborieux et tardif.

D. Angleterre : les raisons dune si lente mergence

Dailleurs, en Angleterre, plusieurs facteurs semblent avoir converg
pour rendre nettement plus difficile la transition vers une conception mo-
derne de lappel.
En premier lieu, et cest probablement la raison la plus fondamentale,
lide mme derreur en common law ancienne na pratiquement pas de
rfrent et na donc que peu de prise sur les jugements de cour. Je sais
que cela peut sembler tonnant, mais il faut comprendre que, pendant
plusieurs sicles, et peut-tre mme jusqu Blackstone (donc jusqu la
seconde moiti du XVIIIme sicle), le droit substantiel, en droit anglais,
demeure largement le fait du juge24. Cest Patrick Glenn, mon avis, qui a

Your nobility could only speak French; theirs, of England, couldnt be trusted
(to the extent they had survived). So some kind of permanent judicial officer
was required, who could work in a controlled and efficient manner. The only
choice for filling such an office, moreover, was the priests, who could read and
write and who were often already trained in canon (and civil) law. Given that
they could read and write, they could be given precise written instructions for
the particular case (a paper trail), such that a priori and, if necessary, a poste-
riori control could be exercised over their activities [notes omises] (supra note
15 la p 239).

22 Le tout premier de ces juges qui ait port le titre de Chief Justiciar, et qui occupa la
fonction de 1102 1116, fut Roger le Poer ou Roger of Salisbury. Originaire de Caen, il
tait vque de Salisbury. Ses attributions dbordaient largement le cadre dun simple
pouvoir judiciaire et le comparer, lui ou ses successeurs, un juge dappel moderne, ou
mme ancien dans la tradition civiliste, na pas de sens (voir Voir William S
Holdsworth, A History of English Law, 3e d, vol 1, Boston, Little, Brown and Company,
1922 aux pp 34-41 [Holdsworth, 3e d]; JH Baker, An Introduction to English Legal
History, 4e d, Bath, Butterworths, 2002 la p 15).

23 Pound donne une description dtaille de la procdure dappel en equity telle quelle se

dveloppa aux tats-Unis jusqu la fin du XIXe sicle (supra note 12 aux pp 289-310).

24 Aussi nest-il gure tonnant que, stalant sur plusieurs sicles, la ligne des grands
auteurs en common law est aussi une ligne de juges : Ranulf de Glanvill (1112-1190),
Henry de Bracton (1210-1268), Thomas de Littleton (1407-1481) et Edward Coke (1552-

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le mieux dpeint la chose. Il crit dabord : There were only first-instance
judges, no courts of appeal. The judges worked out themselves what was to
be allowed. It was better not to suggest they had erred. And the jury, of
course, could not25. Puis il ajoute en note, dans un passage qui cerne par-
faitement cette caractristique de la tradition de common law, les raisons
de cette absence dappel :

Notably because there were few criteria external to [the judges] to
conclude that they had. There were, of course, exceptional possibili-
ties for doing so, notably by alleging error of law on the face of the
record (of the trial), such subsequent review (by a group of first-
instance judges sitting together the Court of Exchequer Chamber)
was possible. But since there was no written substantive law, there
could be no error in its application. The jury, then as now, worked in
strange and wondrous ways, doing their own justice […]. In the
common law there is no (written) law beyond the judges, so those
(even) of first instance have a final say, and along with the jury on
the merits. Given the prominence of the judge in the common law, the
finality of their judgments came to have fundamental importance in
the emergence of common law conceptions of positive law, in spite of
the judges protest26.

Deuximement, et Glenn fait aussi allusion ce facteur27, trs tt dans
lhistoire du droit anglais, linstitution du jury va gagner en importance et
devenir indissociable des tribunaux de common law. Ce facteur, lui seul,
va retarder de plusieurs sicles lmergence dune vritable procdure
dappel aprs tout, ce nest quen 1873 que linstitution moderne fera
son apparition28, vingt-quatre ans aprs la cration dune vritable cour
dappel au Qubec.

Troisimement, le systme des forms of action et des brefs de prroga-
tive va lui aussi entraver le mouvement vers une procdure dappel uni-
fie. Le writ of error, qui est lanctre du bref de certiorari accord no-
tamment en cas derror of law on the face of the record, tiendra longtemps

1634). Certes, Sir William Blackstone (1723-1780) fit lui aussi partie de la magistra-
ture, mais il avait dj publi ses Commentaries on the Laws of England. Sur chacune
de ces figures importantes dans cette tradition, voir A WB Simpson, dir, Biographical
Dictionary of the Common Law, Londres, Butterworths, 1984.

25 Glenn, supra note 15 la p 244.
26 Ibid la p 244, n 26.
27 Glenn, supra note 15 aux pp 240-45.
28 La question nest pas simple et on a beaucoup glos sur le sujet. Voir par ex James
Leabeater et al, Civil Appeals : Principle and Procedure, Londres, Sweet & Maxwell,
2010 aux pp 3-29.

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lieu dappel, mais sous une forme archaque et extrmement formaliste
qui sera universellement dcrie par la suite29.
Enfin, et quatrimement, il convient de rappeler le rle du Parlement,
et tout particulirement de la House of Lords, dans lappareil judiciaire
anglais, un rle qui est apparu sous les Tudors, soit relativement tt (fin
XVme, dbut XVIme sicles) dans lhistoire anglaise30, avec toutes les am-
biguts que cela comportait. Outre lentorse apparente au principe de la
sparation des pouvoirs, lexistence de cette procdure malgr tout assez
frquente31 permettait des pairs, mme sans formation juridique, de
prendre part la dcision. Ils ne cessrent gnralement de le faire qu
partir de 184432 et, aussi tard que 1883, lun dentre eux tentait encore,
mais sans succs, dajouter sa voix celles des juges professionnels33. Un
peu la manire de la Curia Regis entre 1200 et 1400, la House of Lords
va pourtant parvenir se transformer, par une sorte de transsubstantia-

29 Voir Gavin Drewry, Louis Blom-Cooper et Charles Blake, The Court of Appeal, Oxford,

Hart Publishing, 2007 aux pp 31-34. Ces auteurs ajoutent la chose suivante :

The archaic and unsatisfactory procedure (now mercifully living on only in at-
tenuated form, and in recently modernised terminology, by virtue of the pre-
rogative order, under the umbrella of judicial review) depended, as we have
seen, upon the existence of an error on the face of the record of proceedings in
the lower court […]. When the Court of Appeal was established by the Judica-
ture Act 1873, the method of appeal prescribed was a rehearing , along the
lines of the procedure adopted for the Court of Appeal in Chancery [] (ibid
aux pp 16-17).

30 Comme lcrit un ancien Senior Law Lord :

In early medieval times all power legislative, executive and judicial was
concentrated in the monarch, but by the end of the medieval period this power
had been largely devolved: legislative power to the Crown and Parliament, ex-
ecutive power to the kings (or queens) ministers, judicial power to a body of
appointed, professional royal Justices. There was no obvious reason why the
residual judicial power of the king in Council should have been exercised by
the House of Lords, but by Tudor times this arrangement had come to be ac-
cepted. In relation to impeachment and trial of peers for felony, the Lords were
the court of trial, but their jurisdiction was very largely appellate [notes omis-
es] (Tom Bingham, Law Lords and Justices dans Chris Miele, dir, The
Supreme Court of the United Kingdom: History, Art, Architecture, Londres,
Merrell, 2010, 36 la p 38).

31 Robert Stevens note quen 1811, 338 affaires judiciaires taient pendantes devant
linstitution (Law and Politics : The House of Lords as a Judicial Body 1800-1976, Lon-
dres, Weidenfeld & Nicolson, 1979 la p 16).

32 Voir Roy E Megarry, Lay Peers in Appeals to the House of Lords (1949) 65 Law Q

Rev 22 aux pp 23-24.

33 Ibid. Lincident de 1883 impliquait un membre de 78 ans qui, tout en ntant pas juge,

avait une cinquantaine dannes dexprience au Barreau.

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492

tion, et elle aura dj les caractristiques dune cour suprme la fin du
XIXme sicle. Mais la transition sera longue et dlicate34.
Une dernire nuance simpose, cependant, et elle est de taille. Lappel
sest bel et bien dvelopp assez tt en Angleterre, quoique de manire
empirique et apparemment fort dsordonne, du ct de la Court of Chan-
cery. Cest en partie pourquoi il faudra attendre lunification des juridic-
tions de common law et dequity, le 1er novembre 1876, pour quune cour
dappel intermdiaire de comptence gnrale sintgre la hirarchie ju-
diciaire anglaise et exerce des pouvoirs du type de ceux antrieurement
confis la Cour dappel du Qubec en 1849. Les rsistances aux rformes
semblent avoir t moins fortes ici quen Angleterre.

E. France : la trajectoire singulire des Parlements

Abordons brivement la tradition civiliste puisquelle est la premire
qui ait mtabolis, en quelque sorte, lide de lappel.
On a vu que la dmarcation entre les pouvoirs judiciaire, lgislatif et
excutif a longtemps t poreuse en droit anglais. En un sens, dailleurs,
ce quen dira Montesquieu dans lEsprit des lois est autant une vue de
lesprit quune ralit. Mais une confusion dun mme genre, quoique bien
diffrente dans ses effets, se retrouve avec les Parlements du droit civil
franais.

Les Parlements ont en effet comptence pour enregistrer les dits
royaux dans leur ressort. On dit en langage moderne que cette formalit
correspond peu prs ce quest actuellement la publication au Journal
Officiel 35. Mais la formalit nen demeure pas moins essentielle, car sans
elle ldit royal ne peut recevoir application dans le ressort. Or, et cest l
ce qui est intressant, les Parlements trs tt ont pris lhabitude de vri-
fier la compatibilit des dits royaux avec les coutumes locales (coutumes
crites la plupart du temps) avant de les enregistrer. En 1757, le Parle-

34 Deux textes rcents expliquent comment la fonction judiciaire de la House of Lords
avait dj volu avant 1870, pourquoi il fut fortement question de labolir au moment
des grandes rformes de 1870-1876 et comment elle survcut jusqu son remplacement
en 2009; voir David Lewis Jones, The Judicial Role of the House of Lords before
1879 , dans Louis Blom-Cooper, Brice Dickson et Gavin Drewry, dir, The Judicial
House of Lords 1876-2009, Oxford, Oxford University Press, 2009, 3; David Steele,
The Judicial House of Lords: Abolition and Restoration 1873-6 dans Blom-Cooper,
Dickson et Drewry, ibid, 13. Edmund Heward relate certains des dbats auxquels par-
ticipa Lord Cairns, alors Lord Chancellor (Lives of the Judges: Jessel, Cairns, Bowen
and Bramwell, Chichester (R-U), Barry Rose Law, 2004 la p 126 et s).

35 Marcel Rousselet, Histoire de la magistrature franaise des origines nos jours, vol 2,

Paris, Librairie Plon, 1957 la p 338.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 493

ment de Bordeaux, dans ses Arrts et remontrances, tient ce sujet le
propos suivant :

Le parlement, sans participer aucunement au pouvoir lgislatif qui
rside dune manire incommunicable dans la personne du seigneur
roi, est nanmoins le conseil lgal du souverain en matire de lgi-
slation; il est tenu par ce devoir et par la religion du serment, de v-
rifier la loi, de juger lavantage dont elle peut tre pour le monarque
et ses sujets, de la comparer aux lois anciennes et fondamentales de
ltat; et il ne peut et ne doit lenregistrer quautant quelle ne ren-
ferme rien de contraire ces lois primitives do dpendent la sret
du trne et le bonheur des peuples36.

Bien entendu, cette prrogative invoque par les Parlements fait ra-
rement laffaire du monarque lorsquelle sert neutraliser ses dits. Il se
dveloppe mme avec le temps une sorte de jeu descalade en plusieurs
tapes. Le roi envoie un dit, le Parlement refuse de lenregistrer et
transmet ses remontrances au Roi, qui rpond par des lettres de jussion
enjoignant le Parlement denregistrer, ce quoi le Parlement riposte par
des itratives remontrances. Le roi doit alors se dplacer, venir lui-mme
au Parlement et tenir un lit de justice pour que soit enregistr ldit qui
donne effet ses volonts37. Il existe une riche iconographie de ces occa-
sions solennelles, dont certaines tiennent vritablement de laffrontement
symbolique avec le monarque.
Mais on considre galement que, lorsque le monarque tient bien le
pays, il contrle les Parlements. Il en fut ainsi de Louis XIV : sa grande
Ordonnance Civile davril 1667, voulue par Colbert, rdige par Pussort38,
et promulgue (lire impose) par Louis XIV, met rudement au pas les Par-
lements et contient de nombreuses dispositions sur lappel. Cette ordon-
nance, qui en est une avant tout de procdure civile, reprend avec insis-
tance un thme rcurrent dans les ordonnances royales des XVIme
XVIIme sicles : linjonction faite aux juges de garder et faire garder les
ordonnances royales, sans y contrevenir sous quelque prtexte que ce
soit, dquit ou autrement . Il sagit, crit Jacques Krynen, historien du
droit, dune machine de guerre tourne contre la haute magistrature 39.
Son but est de rduire la fonction de jugement une simple application

36 Arrts et objets de remontrance du parlement de Bordeaux loccasion du parlement de

Paris, Bordeaux, 1757, tel que cit dans Rousselet, supra note 35 la p 339.

37 Rousselet, ici encore, a trs bien dcrit ce mouvement de va-et-vient (ibid la p 337).
38 Colbert tait le fils de Nicolas Colbert et de Mariane Pussort. Un lien de parent exis-

tait-il entre Colbert et Pussort? Je ne le sais pas.

39 Jacques Krynen fait bien voir lenjeu de ces conflits, un enjeu de pouvoir (Ltat de jus-
tice : France, XIIIe-XXe sicle, vol 1, Paris, Gallimard, 2009 la p 155). Le chapitre 6
dans son entier, intitul La querelle de linterprtation , le montre galement bien
(ibid aux pp 139-90).

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494

mcanique de la loi 40. En somme, cessez de vous dfiler, faites votre tra-
vail et appliquez la loi telle quelle est crite.
Ces ides ont la vie dure et elles survivront la Rvolution franaise
lorsque le pouvoir politique changera radicalement de mains. En une srie
dexpressions-chocs, Krynen parle de la ngation rvolutionnaire du
pouvoir judiciaire 41, dun complet basculement lgicentriste , dune
loi sacralise et dun juge mcanis ; la loi dans le discours rvolu-
tionnaire ambiant se voit clbre avec une ferveur dintensit au moins
gale celle qui entourait prcdemment la figure du monarque 42. Bien
que les choses se soient beaucoup nuances depuis, je crois quil demeure
dans la culture juridique franaise un attachement la loi crite par-
lons de lgicentrisme si lon veut qui, pour des raisons profondes et trs
anciennes, ne pouvait apparatre en droit anglais.

F. Les transformations de la finalit de lappel travers les ges

Je voudrais mentionner un dernier aspect des choses, qui ma frapp
lors de mes lectures sur lhistoire de lappel, et qui tient ceci : lappel
travers le temps se transforme sous un aspect fondamental qui est celui
de sa finalit intime.

Il est vident que, plus lon remonte dans le temps, plus les institu-
tions qui administrent la justice (je serais tent de dire qui administrent
lide quon se fait de la justice une poque donne ) sloignent des
ntres. Et cela vaut pour lappel comme pour les autres composantes dun
systme de justice. Il devrait aller de soi que, lappel lpoque des orda-
lies et des duels de justice, ce nest vraiment pas la mme chose que
lappel au XVIIIme sicle ou plus forte raison aujourdhui.
Et donc, on peut comprendre, par exemple, quentre le XIme sicle et
la fin du XVme sicle (en gros, lpoque mdivale jusqu la fin du bas
Moyen ge), alors que la monarchie est thorise comme tant de droit
divin (en anglais, the divine-right theory of kings), on conoit lappel bien
diffremment daujourdhui. Il faut nuancer, bien sr. La monarchie de
droit divin, chre Louis XIV qui va rgner jusquen 1715, avait dj fait
long feu en Angleterre au moment de la Glorieuse Rvolution (1688-89) et
du Bill of Rights. Mais, ce qui est certain, cest que tout au long des quatre
ou cinq premiers sicles du deuxime millnaire, la monarchie se veut de
droit divin, et rendre justice (au temps de Louis IX, par exemple) est une

40 Ibid la p 156.
41 Jacques Krynen, Ltat de justice : France, XIIIe-XXe sicle, vol 2, Paris, Gallimard, 2012

la p 21.

42 Ibid aux pp 30-31.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 495

prrogative capitale du monarque, mme sil peut en dlguer la respon-
sabilit. La monarchie fodale se dfinit comme une institution qui, dans
son essence, est dispensatrice de justice pour les sujets du roi43.
Dans une telle perspective, commettre une injustice alors quon rend
justice au nom du Roi qui, lui, tient sa prrogative de Dieu, est une forfai-
ture, un acte en quelque sorte blasphmatoire et extrmement grave. Et
on comprend alors pourquoi lappel, cette poque, l o il existe, revt
souvent sinon habituellement la forme dune procdure dirige contre le
juge, contre la personne du juge.

Il y a dailleurs un mot pour dcrire cette procdure, un substantif,
cest le faussement , dont vous trouvez la dfinition encore aujourdhui
dans le Grand Robert. Faussement signifie voie de recours par la-
quelle un plaideur faussait son jugement 44. Et fausser signifie d-
clarer faux et menteur son juge, et le provoquer en duel judiciaire 45,
puisque pendant longtemps au cours de cette priode le duel est un mode
de preuve privilgi46. Montesquieu a dcrit par le menu dtail les rap-
ports entre le combat judiciaire et lappel47, et comment Louis IX, dans
ses propres domaines, avait aboli le duel dans les procdures de fausse-
ment. Cest la multiplication des appels qui en transforma la configura-
tion. Montesquieu, lui-mme prsident mortier du Parlement de Bor-
deaux, crit assez drlement :

43 Ainsi, Laurence Depambour-Tarride indique la chose suivante :

En thorie, le roi mdival est avant tout un roi justicier dans la mesure o la
paix, intrieure comme extrieure, est la premire de ses missions. ce titre,
le roi promet une bonne justice tous ses sujets dans le serment du sacre et,
dans la symbolique du pouvoir, la main de justice est essentielle. Grce dif-
frentes techniques, au premier rang desquelles lappel (des justices seigneu-
riales et municipales celles du roi), les juges royaux feront lentement
triompher le principe mis au point par les juristes du monarque : Toute jus-
tice mane du roi. La lutte avec les juridictions ecclsiastiques sera des plus
rudes (Denis Alland et Stphane Rials, dir, Dictionnaire de la culture juri-
dique, Paris, Presses Universitaires de France, 2003, sub verbo Juge
(longue dure) ).

44 Le Grand Robert de la langue franaise : Dictionnaire alphabtique et analogique de la
langue franaise, 2e d, t 4, sub verbo faussement [Le Grand Robert de la langue
franaise].

45 Ibid, sub verbo fausser .
46 Voir Fournier, supra note 9 la p 204. Voir gnralement Monique Chabas, Le duel ju-
diciaire en France : XII-XVI sicles, Saint-Sulpice-de-Favires, Jean-Favard, 1978. Les
derniers duels judiciaires en Angleterre et en cosse dateraient respectivement de 1446
et 1597 (voir The Rt Hon Sir Robert Megarry, A New Miscellany-at-Law: Yet Another
Diversion for Lawyers and Others, Oxford, Hart, 2005 aux pp 65-66).

47 Montesquieu, De lesprit des lois, t 2, Paris, Garnier Frres, 1961, livre 28, ch 22-33.

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496

Dans la suite, ce qui ntait que deux cas particuliers [le faussement
et lappel de dfaut de droit] tant devenu gnral pour toutes les af-
faires, par lintroduction de toutes sortes dappels, il parut extraordi-
naire que le seigneur fut oblig de passer sa vie dans dautres tribu-
naux que les siens, et pour dautres affaires que les siennes. […] Et,
quand lusage des appels devint encore plus frquent, ce fut aux par-
ties dfendre lappel; le fait du juge devint le fait de la partie48.

quelques variations prs, on observe un phnomne semblable en
droit anglais. Maitland et Pollock crivent : The idea of a complaint
against a judgment which is not an accusation against the judge is not
easily formed49. cette poque, en droit anglais, et sous rserve de cer-
taines nuances50, lappel nexiste pas encore en common law, mais les ju-
rys occupent dj une place importante dans ladministration de la justice
et il faut un moyen de contrler leurs dcisions. Aussi les jurs sont-ils
ceux que vise la principale voie de recours en rvision, le writ of attaint.
Et ce nest pas une mince affaire. Holdsworth en situe lapparition en
120251; techniquement, son abolition date dune loi de 182552 mais il tomba
en dsutude plus dun sicle auparavant. Les jurs, lorigine, jouaient
un rle de tmoins. Ce nest que plus tard quils sont appels prononcer
un verdict sur une preuve faite devant eux. Le writ of attaint se fonde sur
la suspicion quun premier jury de 12 membres a trahi son serment en
rendant un faux verdict; si le jury de 24 membres qui est alors form con-
clut la fausset du verdict, les premiers jurs sont emprisonns pour un
an et leurs biens meubles (chattels) sont confisqus53. On voit que porter
un jugement comportait dj, et l aussi, certains risques
Mais la morphologie du writ of attaint se modifiera assez rapidement.
Dj vers 1230, Bracton distingue les verdicts parjurs des verdicts fa-
tuous ou mistaken, hypothse qui selon lui doit attnuer la rigueur de la

48 Ibid au livre 28, ch 32.
49 Sir Frederick Pollock et Frederic William Maitland, The History of English Law Before

the Time of Edward I, vol 2, Cambridge, Cambridge University Press, 1895 la p 695.
50 Je reviendrai plus loin sur la situation particulire qui existait dans la Court of Chance-
ry. William S Holdsworth, exprime la chose lapidairement : The idea of an appeal by
means of a rehearing of the case came into English law from the Chancery; and it was
not till the Judicature Acts [1873-1875] that the common law procedure in error in civil
cases was swept away, and the Chancery procedure substituted for it [notes omises]
(Holdsworth, 3e d, supra note 22 aux pp 214-15).

51 Ibid la p 337.
52 Juries Act, 1825 (R-U) 6 Geo IV, c 50, abrog par Courts Act 1971 (R-U), c 23, art 56.
53 Blackstone, dans ses Commentaries, donne une version nettement moins clmente des
peines imposes, mais il semble quelles ont vari assez rapidement la baisse (Sir Wil-
liam Blackstone, t 3, Commentaries on the Law of England par Wiliam Draper Lewis,
Philadelphia, Geo. T. Bisel Co., 1922 aux para 402-05).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 497

sanction impose aux jurs54. Lide derrare humanum est progresse, len-
tement mais srement. Comme nous sommes en droit anglais, cest vers
la jurisprudence quil faut nous tourner, et nous avons sous la main une
espce qui sera lourde de consquences sur la manire de concevoir, en
appel ou autrement, lerreur rvisable par une juridiction suprieure.
Une affaire clbre, Bushells Case55, va servir de rvlateur. En 1670,
William Penn, le futur fondateur de la Pennsylvanie, est un Quaker mili-
tant de 26 ans. Il a reu une excellente ducation et il est le fils dun ami-
ral clbre. Avec un nomm William Mead, Quaker lui aussi, il est accus
davoir pris part un attroupement illgal (unlawful congregating and as-
semblies) et il est traduit devant un jury. Le jury lacquitte, malgr les
protestations du juge qui, devant ce rsultat, fait emprisonner les jurs
pour avoir prononc un verdict contraire ses directives. Lun des jurs,
Edward Bushell, obtient un bref dhabeas corpus. Laffaire est juge par la
Court of Common Pleas. Le juge en chef Sir John Vaughan prononce un
jugement unanime, qui est particulirement savant et document pour
lpoque. Il aura plusieurs impacts importants56 sur la comptence de la
Court of Common Pleas, sur la porte du bref dhabeas corpus, sur la no-
tion de jury nullification, sur lindpendance des jurys et sur lusage inap-
propri de writ of attaint pour les priver de leur autonomie. compter de
cette date, dailleurs, le writ of attaint tombe rapidement en dsutude,
sauf dans les cas de vritable subornation de jurs57. Mais laffaire est sur-
tout remarquable, mon avis, parce quon y voit sourdre une premire
distinction entre, dune part, ce qui ne constitue que des opinions diver-
gentes mais acceptables dans un cadre donn, et dautre part, ce qui est
une opinion errone par rapport une opinion correcte. Je cite un extrait,
tincelant quand on songe lpoque, de cet ancien jugement :

I would know whether any thing be more common, than for two men
students, barristers, or Judges, to deduce contrary and opposite con-
clusions out of the same case in law? And is there any difference that
the two men should infer distinct conclusions from the same testimo-
ny: Is any thing more known than that the same author, and place in
that author, is forcibly urged to maintain contrary conclusions, and
the decision hard, which is in the right? Is anything more frequent in
the controversies of religion, than to press the same text for opposite
tenets? How then comes it to pass that two persons may not appre-
hend with reason and honesty, what a witness, or many, say, to prove

54 Voir Holdsworth, 3e d, supra note 22 la p 338.
55 (1670), [1823] Vaugh 135, 124 ER 1006 (Common Pleas).
56 Sur ce point, voir notamment Simon Stern, Between Local Knowledge and National
Politics: Debating Rationales for Jury Nullification After Bushells Case (2002) 111 : 7
Yale LJ 1815.

57 Holdsworth, 3e d, supra note 22 aux pp 337-42.

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498

in the understanding of one plainly one thing, but in the apprehen-
sion of the other, clearly the contrary thing: must therefore one of
these merit fine and imprisonment, because he [does] that which he
cannot otherwise do, preserving his oath and integrity? And this of-
ten is the case of the Judge and jury58.

Cest tonnamment moderne. Vaughan crit ceci en 1670; il est un con-
temporain de Locke, de Spinoza et de Newton, et lon sent dj poindre les
Lumires lhorizon, le souffle novateur des ides de demain. Il y a dans
ce passage un indice srieux de ce qui distingue encore de nos jours la
conception de lappel en droit franais et en droit anglo-amricain. Jy re-
viendrai, mais avant cela je voudrais nous rapprocher du Qubec et faire
quelques observations sur lappel tel quil est apparu ici, en droit local.
Une histoire somme toute parfaitement honorable.

G. Lappel en droit qubcois de 1763 1849 : une excursion coloniale

La cration de la Cour dappel du Qubec, telle quelle existe dans sa
forme actuelle, date de 1849. Bien entendu, au cours des 160 dernires
annes, beaucoup de choses ont chang le nom de la Cour, le nombre
des juges qui y sigent, le contour gnral de sa comptence, la frquence
et la dure des priodes o elle sige, et bien dautres choses encore.
De manire plus fondamentale, cependant, la Cour demeure au-
jourdhui linstitution quelle tait au moment de sa cration. Jentends
par l que sa composition (les membres dune magistrature indpendante
choisis au sein du barreau local) et sa principale fonction (entendre les
appels de tous les tribunaux de premire instance au Qubec) montrent
quelle descend en droite ligne de la cour cre en 1849 par lActe pour
tablir une cour ayant juridiction en appel et en matires criminelles, pour
le Bas-Canada59. Et on peut mme affirmer que la Cour telle que nous la
connaissons aujourdhui doit son existence deux figures importantes de
lhistoire du Canada, fort probablement John George Lambton, mieux
connu comme Lord Durham, et certainement aussi Louis-Hippolyte La-
fontaine60, qui tait premier ministre de la Province Unie du Canada au
moment de ladoption de la loi de 1849.

58 Bushells Case, supra note 56 aux pp 141-42.
59 S Prov Can 1849 (12 Vict), c 37.
60 Il tait le premier Canadien devenir premier ministre et le premier Canadien fran-
ais lu par les siens pour diriger leurs aspirations nationales (Ral Blanger et David
A Wilson, dir, Dictionnaire biographique du Canada, en ligne : ,
sub verbo Louis-Hippolyte Lafontaine (par Jacques Monet)). De 1853 jusqu sa mort
en 1864, Lafontaine, qui avait dlaiss la politique, fut juge en chef de la Cour du Banc
de la Reine.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 499

Ds 1663, en Nouvelle-France, Louis XIV avait cr le Conseil souve-
rain, appel par la suite le Conseil suprieur, et dont cinq des membres
exeraient une comptence gnrale dappel pour tous les tribunaux inf-
rieurs (par exemple, la prvt de Qubec). Mais le Conseil tait gale-
ment dot de pouvoirs lgislatifs et excutifs, en tant que plus haute auto-
rit de la colonie une poque o lide de sparation des pouvoirs tait
encore en gestation. Tel tait ltat des choses lorsque, en 1760, Pierre de
Vaudreuil capitula Montral devant Jeffery Amherst, un an aprs que
Jean-Baptiste de Ramezay eut lui-mme rendu les armes Qubec de-
vant George Townsend. Commence alors une priode de 80 ans au cours
de laquelle les institutions judiciaires seront plusieurs fois transformes,
parfois de manire engendrer des rsultats imprvisibles et une grande
confusion61.

Sans doute peut-on stonner de voir quil existe dimportants et trs
srieux travaux de recherche, dont certains sont tout rcents, sur
lvolution des institutions judiciaires de la Nouvelle-France jusqu la
Confdration62. La question est la fois complexe et trs technique. Je
nai pas lintention dentrer ici dans le vif de ce sujet mais je tiens
marrter brivement sur les principales tapes historiques qui ont men
la loi de 1849.

Les membres du Montreal History Group (le professeur Donald Fyson
de lUniversit Laval et ses coauteurs) ont publi une tude extrmement
prcise et dtaille de la structure des tribunaux qubcois entre 1764 et
1860. Ils distinguent sept priodes et identifient un vritable labyrinthe
de tribunaux de premire instance allant de la Cour de plaids communs63

61 Voir Luc Hupp, Histoire des institutions judiciaires du Canada, Montral, Wilson &

Lafleur, 2007 aux pp 168-74.

62 Quelques titres rcents viennent immdiatement lesprit : louvrage exhaustif de Luc
Hupp (ibid) ou encore celui dArnaud Decroix et de ses coauteurs (Arnaud Decroix,
David Gilles et Michel Morin, Les tribunaux et larbitrage en Nouvelle-France et au
Qubec de 1740 1784, Montral, Thmis, 2012). Voir aussi, pour son exceptionnelle
documentation, Donald Fyson avec la collaboration dEvelyn Kolish et de Virginia
Schweitzer, The Court Structure of Quebec and Lower Canada: 1764 to 1860, Montral,
Groupe sur lhistoire de Montral, 1994; la version en ligne consulte le 3 janvier 2014
indique que les dernires modifications datent du 20 septembre 2012, ce qui donne
penser que le sujet demeure dactualit (Fyson, ibid, en ligne : Donald Fyson ). Il faut mentionner aussi louvrage de
William Renwick Riddell (The Bar and Courts of the Province of Upper Canada or On-
tario, Toronto, MacMillan, 1928); dans les premires annes aprs 1760, les tribunaux
du Qubec avaient comptence sur le territoire qui deviendrait par la suite le Haut-
Canada, do lintrt de ces travaux. Une autre contribution particulirement utile est
celle de Jacques LHeureux ( Lorganisation judiciaire au Qubec de 1764 1774
(1970) 1 : 2 RGD 266).

63 Cest lexpression utilise par le Professeur LHeureux (ibid la p 291).

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

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ou Cour des plaidoyers communs64 (la Court of Common Pleas) la Cour
des requtes, la Cour des Commissaires, la Cour de district, la Cour pro-
vinciale, la Cour de chancellerie et la Cour dhomologation. Cette num-
ration de certains tribunaux ayant comptence en matire civile est trs
incomplte et ne parlons mme pas des juridictions criminelles, qui
elles aussi taient fort nombreuses. Cependant, comme je vais me limiter
aux juridictions dappel en matire civile, il ne mest pas ncessaire de te-
nir compte de tous ces dtails ni de respecter la priodisation, tout fait
vraisemblable mais trop complexe pour mes fins, quadoptent ces derniers
auteurs.
Entre 1760 et 1764, priode du gouvernement militaire, lautorit ju-
diciaire dappel est confie des officiers militaires65. Par la suite, on peut
dire que la structure des juridictions dappel au Qubec traverse quatre
phases, dont chacune commence par une circonstance et une date pr-
cises : lOrdonnance du Gouverneur Murray du 17 septembre 1764, lActe
de Qubec entr en vigueur le 1er mai 1775, la rorganisation des tribu-
naux par Lord Durham en juin 1838 et, finalement, la loi de 1849 que jai
mentionne plus tt.

1. LOrdonnance du 17 septembre 1764 un premier systme judiciaire

La premire priode sannonce avec la Proclamation Royale du 7 oc-
tobre 1763. James Murray, le Gouverneur de la Province de Qubec, re-
oit des directives dtailles qui lui sont adresses de Londres par le Roi.
Se conformant ces directives, il promulgue le 17 septembre 1764, donc
presque un an aprs la proclamation royale, une Ordinance for regulating
and establishing Courts of Judicature66. Deux cours sont tablies cette

64 Cest lexpression utilise par le Professeur Andr Morel ( La raction des Canadiens
devant ladministration de la justice de 1764 1774 : Une forme de rsistance passive
(1960) 20 : 1 R du B 53 la p 55).

65 Cest ce qui ressort, entre autres choses, dune commission donne par le Gnral Mur-
ray le 16 janvier 1760 Jacques Allier, nomm juge en matire civile et criminelle pour
plusieurs paroisses save in the matter of appeal in the town of Quebec before Colonel
Young, the civil and criminal judge in final appeals of the aforesaid town and conquered
territory (reproduit dans Adam Shortt et Arthur G Doughty, Documents relating to the
Constitutional History of Canada: 1759-1791, 2e d, vol 1, Ottawa, Kings Printer, 1918
la p 36). Pierre-Georges Roy donne une description assez flatteuse de ladministration
de la justice pendant le rgime militaire (Les juges de la Province de Qubec, Qubec,
Imprimeur du Roi, 1933 aux pp vii-ix). Il conclut : On ne pouvait demander mieux
(ibid la p ix).

66 Ordinance for regulating and establishing Courts of Judicature, Justices of the Peace,
Quarter-Sessions, Bailiffs, and other Matters relative to the Distribution of Justice in
this Province (17 septembre 1764), reproduite dans Report of the Work of the Public Ar-
chives for the Year 1913, Ottawa, Kings Printer, 1914 aux pp 46-49. Riddell commente :
This Ordinance is very badly drawn: the Attorney General George Suckling was incom-

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 501

occasion, la Cour des plaidoyers communs et la Cour du Banc du Roi, con-
ues lune et lautre comme les institutions du mme nom en Angleterre.
Mais la ressemblance est loin dtre parfaite. Le Gouverneur nomme les
juges de la Cour des plaidoyers communs alors que le juge en chef de la
Cour du Banc du Roi qui est aussi le seul juge de cette cour reoit sa
commission directement du Roi. On sait assez peu de choses sur le fonc-
tionnement rel de ces deux tribunaux, mais on sait que la Cour du Banc
du Roi entend comme tribunal de premire instance toutes les affaires
criminelles dimportance et quelle sige avec un jury. Fyson et ses coau-
teurs crivent de la comptence civile de la Cour : Its actual civil jurisdic-
tion is more difficult to gauge, since in theory it overlapped that of the
Court of Common Pleas; however, it was probably limited to more im-
portant civil cases67.
Nanmoins, je relve trois choses. Premirement, dans les affaires o
le montant en litige est de 10 ou plus, la Cour du Banc du Roi exerce
une comptence dappel sur la Cour des plaidoyers communs. Deuxime-
ment, dans les affaires o le montant en litige est de 300 ou plus, les ju-
gements de la Cour du Banc du Roi peuvent faire lobjet dun appel au
Gouverneur et son conseil. Cette procdure, lappel au Gouverneur en
conseil, est la norme lpoque dans toutes les colonies britanniques et
elle va survivre ladoption de lActe de Qubec de 177468. Troisimement,
lorsque le montant en litige est de 500 ou plus, il est possible de porter
en appel les dcisions du Gouverneur en conseil en sadressant au Roi,
cest–dire au Conseil Priv Londres69.
Ce premier systme judiciaire souffrait de quelques faiblesses qui le
rendaient peu fonctionnel. Jen mentionnerai trois.

petent and, as has been said, not too attentive to his duties (supra note 62 la p 16).
Jacques LHeureux crit : Suckling navait pas les qualits requises pour remplir la
charge importante de procureur gnral. Comme juriste, il tait plutt mdiocre et ne
connaissait ni la langue ni les lois franaises (Dictionnaire biographique du Canada,
supra note 60, sub verbo George Suckling ).

67 Fyson, supra note 59 la p 9.
68 (R-U) 14 Geo III, c 83, reproduit dans LRC 1985, ann II, no 2 [Acte de Qubec].
69 Avant la Confdration, cette possibilit demeurait plus thorique que relle, mais les
choses changeront partir de 1867. Il y a plus de 170 jugements du Comit judiciaire
du Conseil Priv sur linterprtation de lActe de lAmrique du Nord britannique et le
dernier de ces jugements dans une instance civile en provenance du Canada fut dpos
le 8 octobre 1959 (Ponoka-Calmar Oils Ltd v Earl F Wakefield Co (1959), [1960] AC 18).
Avant la Confdration, il semble bien que les appels au Conseil Priv taient fort
rares. Louise Renaud mentionne que, durant la dcennie quelle a tudie, huit appe-
lants se pourvurent devant le Conseil Priv. Cinq eurent gain de cause, deux chou-
rent, et un dernier pourvoi fut abandonn en cours de route ( La Cour dappel laube
de lUnion (1839-1849) (1973) 8 : 3 RJT 465 la p 489).

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

502

Dabord, avant lentre en vigueur de lActe de Qubec, on pouvait lgi-
timement sinterroger sur le droit applicable dans les litiges entre habi-
tants locaux, ceux quon appelait les Canadiens . tait-ce lancien droit
franais (les coutumes), tait-ce le droit anglais, devait-on distinguer
entre les affaires nes avant 1760 et celles postrieures la capitula-
tion70?
Ensuite, la Cour des plaidoyers communs institue par lOrdonnance
de Murray avait pour vocation particulire de statuer sur les litiges entre
Canadiens et, de fait, elle rendra 352 jugements durant la priode ini-
tiale qui mintresse ici71. Mais les juges de la Cour des plaidoyers com-
muns, pour accder la fonction, devaient prter serment dallgeance, ce
qui lpoque semblait incompatible avec la foi catholique. Plac dans la
position dlicate davoir choisir des protestants parlant le franais, le
Gouverneur donne priorit la langue sur le droit. Il choisit les juges de
la Cour des plaidoyers communs non pas en fonction de leurs connais-
sances juridiques mais parce que, bien que protestants, ils parlent le fran-
ais. Ils seront donc marchand, militaire ou mdecin, Suisse, Huguenot ou
simplement bilingue peu importe , mais certainement pas des ju-
ristes verss en droit franais et rompus aux habitudes du prtoire72. Cela

70 Riddell, supra note 62 aux pp 7-8 :

An awkward difficulty arose from the provisions as to the law to be adminis-
tered. In the Kings Bench it was the law of England; in the Common Pleas
there were two standards for French Canadians and for others: (1) the French
Law and Customs for French Canadians when the cause of action arose be-
fore October 1, 1764; and (2) for French Canadians in other cases and for oth-
er than French Canadians in all cases, the Judges view of Equity having re-
gard to the law of England.
Had the Judges of the Court of Common Pleas been lawyers, it is possible that
the word Equity would have been interpreted in the technical sense, already
well established, i.e. the principles of the Court of Chancery; but in fact, the
first Judges, three in number, appointed to this Court, were laymen and their
conception of Equity was natural justice according to their own views.

71 Voir Morel, supra note 64 aux pp 55 et 59.
72 Voir Riddell, supra note 62 la p 20; LHeureux, supra note 62 aux pp 312-13. Ces
juges, qui tous parlaient le franais, taient Adam Mabane, un mdecin, John Fraser,
un officier militaire la retraite, Hector Cramah, un officier militaire, et trois mar-
chands, Francis Mounier, James Marteilhe et Thomas Dunn. Plus tard, en 1776, Ma-
bane et Dunn eurent pour collgue Qubec Jean-Claude Panet, un notaire devenu
avocat, juriste rput et premier dune longue ligne de magistrats portant le mme
nom. Outre le Dictionnaire biographique du Canada (supra note 60), une compilation
utile sur cette priode est celle de larchiviste provincial, Pierre-Georges Roy (supra
note 65). Il est parfois ncessaire de consulter aussi des sources voisines, car certains
membres minents de la magistrature du Bas-Canada (par exemple les Juges en chef
William Osgoode et Henry Alcock) firent surtout leur marque au Haut-Canada; voir par
ex David Breskenbridge Read, The Lives of the Judges of Upper Canada and Ontario
from 1791 to the Present Time, Toronto, Rowsell & Hutchison, 1888.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 503

dit, il semble bien, selon des recherches rcentes sur les archives de
lpoque, que les juges en question, peut-tre parce quils ntaient pas ju-
ristes, se montraient comprhensifs lorsquil fallait trancher des litiges
entre Canadiens et que lon invoquait devant eux les prceptes du droit
franais antrieur 176073.
Troisimement, la plupart des jugements de la Cour des plaidoyers

communs pouvaient faire lobjet dun appel la Cour du Banc du Roi. Or,
selon lOrdonnance de 1764, la Cour du Banc du Roi devait dcider des af-
faires qui lui taient soumises in a manner agreeable to the Laws of En-
gland and to the Ordinances of the Province. Par consquent, les mmes
affaires faisaient lobjet de jugements rendus en premire instance et en
appel en vertu de rgles de droit souvent diffrentes. Cette anomalie ne
semble pas avoir proccup le premier juge en chef de la Province, Wil-
liam Gregory (dont on saccorde dire quil tait la fois pusillanime de
temprament et mdiocre juriste). Son successeur, William Hey, qui entre
en fonctions en fvrier 1766, tait mieux qualifi et remdia cet tat de
choses en posant comme principe que les mmes rgles recevraient appli-
cation en premire instance comme en appel74.

2. Les amliorations apportes par lActe de Qubec

La seconde priode, qui en est une de consolidation, commence par

lentre en vigueur de lActe de Qubec le 1er mai 1775. Le principal effet
de cette loi, on la vu, est de rtablir officiellement par son article VIII
les loix et coutumes du Canada 75 pour tout ce qui concerne dans le cas
des sujets Canadiens […] leurs proprits et leurs droits des citons 76.
LActe de Qubec dissipe donc les ambiguts qui subsistaient depuis 1760.
En outre, il confirme que la plus haute autorit gouvernementale au Qu-
bec sera le Conseil pour les affaires de la Province de Qubec , constitu
dau moins dix-sept et dau plus vingt-trois personnes et prsid par le
Gouverneur (article XII). LActe de Qubec a peu dire sur les tribunaux
(article XVII). Ds son entre en vigueur, cependant, le Gouverneur, Sir
Guy Carleton, reoit de nouvelles directives royales pour la constitution
de tribunaux de comptence civile et criminelle77. Elles prvoient que le
mme Conseil, qui est investi des pouvoirs lgislatif et excutif, continue-

73 Louvrage de Decroix, Gilles et Morin est particulirement intressant sur cette ques-

tion (supra, note 62 aux pp 247-60).

74 Voir LHeureux, supra note 62 la p 302.
75 En anglais, Laws and Customs of Canada (Acte de Qubec, supra note 68, art 8).
76 En anglais, Property and Civil Rights (ibid).
77 Voir Shortt et Doughty, supra note 65 la p 599.

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504

ra galement dexercer la comptence dune cour dappel78 pour la Pro-
vince. Cette cour dappel est constitue dun quorum de cinq membres du
Conseil, sous la prsidence du Gouverneur, ou en son absence du Lieute-
nant-Gouverneur, ou en leur absence du Juge en chef de la Cour du Banc
du Roi (qui est membre doffice du Conseil)79. Les choses en resteront l
jusquen 1794. Cette anne-l, dans le sillage de lActe constitutionnel de
179180 et en raison de la croissance de la colonie, deux Cours du Banc du
Roi sont cres, lune pour le district de Qubec et lautre pour le district
de Montral, chacune ayant son juge en chef (le juge en chef du district de
Qubec est aussi le juge en chef de la province); un juge de la Cour du
Banc du Roi est nomm comme rsident aux Trois-Rivires, avec rang de
juge puisn. Ce sont ces dveloppements qui engendreront la situation
trs anormale dnonce en 1838 par Lord Durham81.
Avant de marrter sur cette anomalie et sur les mesures qui seront
prises pour y remdier, je veux dire quelques mots des personnes qui
lpoque occupent des fonctions judiciaires. Depuis lActe de Qubec,
lobstacle que constituait le serment dallgeance est lev et il est possible
de nommer la Cour des plaidoyers communs ou la Cour du Banc du
Roi des juges issus des professions juridiques locales. Ainsi, Jean-Antoine
Panet sera le premier francophone nomm successivement chacune de
ces deux cours en janvier puis en dcembre 1794, mais il dmissionna ra-
pidement de la premire et refusa la nomination la seconde pour se con-
sacrer la politique82. Pierre-Amable de Bonne, personnage influent dans
la vie politique de la colonie et juriste de qualit, sera juge la Cour du
Banc du Roi de Qubec de 1794 1812. Joseph-Rmi Vallires de Saint-
Ral sera le premier francophone prsider la Cour du Banc du Roi, en

78 En anglais, une court of appeals avec un s .
79 Voir Riddell, supra note 62 la p 28.
80 (R-U) 31 Geo III, c 31, reproduit dans LRC 1985, ann II, no 3. Il sagit incontestablement
dun lment dcisif dans la constitution du pays puisquil tablit le Bas-Canada et le
Haut-Canada comme entits politiques dans la colonie et introduit au Canda, par la
cration dassembles lgislatives, une forme embryonnaire de dmocratie reprsenta-
tive. LActe constitutionnel de 1791 a cependant fort peu dire sur le sujet des tribu-
naux. Il confirme par son article XXXIV que le Conseil excutif prsid par le Gouver-
neur est la Cour dappel de la province.

81 Voir la partie II-G-3, ci-dessous.
82 Voir Roy, supra note 65 la p 415. Voir aussi le Dictionnaire biographique du Canada,
supra note 60, sub verbo Jean-Antoine Panet (par Pierre Tousignant et Jean-Pierre
Wallot).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 505

1842, Montral83. Ces deux derniers juges eurent lun et lautre des car-
rires judiciaires quon peut qualifier de brillantes.
Mais je vais plutt prendre comme exemple le juge Jonathan Sewell84,
qui fut juge en chef du Qubec de 1808 1838. Il ntait peut-tre pas le
plus reprsentatif, mais il tait certainement lun des plus influents. N
Cambridge, Massachusetts, en 1766, Sewell tait le fils de Jonathan Se-
well pre, alors Procureur gnral de cette colonie 85 . En raison des
troubles prrvolutionnaires aux tats-Unis, la famille de Sewell rentre
en Angleterre, o il fait ses tudes lUniversit dOxford. Il devient
membre du Barreau Londres en 1788 puis vient stablir au Qubec
lanne suivante dans le but dy exercer le droit. La pratique du droit lui
russit puisque ds 1793 il est nomm solliciteur gnral par le Gouver-
neur, puis Procureur gnral deux ans plus tard en 1795.

Sewell a rapidement appris le franais et sest mis ltude du droit
franais. Cest un violoniste de talent qui mne une vie sociale trs active
Qubec. Il aura seize enfants86 avec sa femme Henrietta Smith, fille de
William Smith qui fut lui-mme juge en chef du Qubec de 1786 1793,
aprs avoir t juge en chef de New York compter de 1780.

Sewell devient juge en chef du Qubec le 22 aot 1808. En cette quali-
t, il est membre du Conseil excutif et du Conseil lgislatif (il fait incon-
testablement partie de ce que Louis-Joseph Papineau et quelques autres
appellent la clique du Chteau St-Louis ). Il prside le Conseil excutif
lorsque celui-ci sige comme cour dappel et il prside aussi le Conseil l-
gislatif. Cela dit, il semble avoir t un excellent juriste, quelquun pour
qui la coexistence du droit civil franais et du droit criminel anglais au
Bas-Canada is the triumph of good sense over national prejudice87. De pas-
sage Paris, il achte quelque 600 volumes de droit franais pour la bi-
bliothque du Barreau de Qubec. Il est membre lu de lAmerican Philo-

83 Voir Roy, supra note 65 la p 559. Voir aussi le Dictionnaire biographique du Canada,
supra note 60, sub verbo Joseph-Rmi Vallires de Saint-Ral (par James H Lam-
bert et Jacques Monet).

84 Je mappuie surtout ici sur la trs substantielle notice du Dictionnaire biographique du
Canada (ibid, sub verbo Jonathan Sewell (par F Murray Greenwood et James
H Lambert) [DBC, Sewell ]).

85 Et bon ami de John Adams, le futur prsident des tats-Unis, sil faut en croire son bio-
graphe David G McCullough (John Adams, New York, Simon & Schuster, 2001 aux pp
47, 48, 50, 65, 71, 348-50, 650). Il est intressant de noter quau Massachusetts, le pre
du future juge en chef orthographiait son patronyme Sewall et non Sewell, une particu-
larit que relvent les auteurs de la notice mentionne la note prcdente (DBC,
Sewell , supra note 84).

86 Ibid. Roy prtend quils eurent vingt-deux enfants (supra note 65).
87 Ces mots quaurait employ Sewell sont rapports par Greenwood et Lambert (supra

note 84).

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

506

sophical Society (une distinction trs prestigieuse lpoque) et
lUniversit Harvard lui dcerne en 1832 un doctorat honorifique. Au
moment de sa mort, sa succession comprenait une bibliothque de prs de
1500 ouvrages, une riche cave vin et un domaine rural en Auvergne. En
dautres termes, on a manifestement affaire ici un personnage de grande
stature intellectuelle et sociale. Son ancienne demeure, magnifique pour
lpoque, existe toujours Qubec. Situe rue Saint Louis, elle est la voi-
sine du Cercle de la Garnison, ce qui, on en conviendra, est une adresse
respectable…

3. La critique de Lord Durham

Ce qui mamne la troisime phase de cette longue volution vers
une cour dappel moderne. Les membres de la magistrature de lpoque
semblent avoir t convenablement qualifis pour exercer leurs fonctions,
l nest pas le problme qui proccupera Lord Durham. Lanomalie de
principe tient videmment ce que le sommet de la hirarchie judiciaire
locale soit un organe la fois excutif et judiciaire. Or, un facteur vient
aggraver les choses, le fait quil existe dsormais deux districts dappel,
lun Qubec et lautre Montral. Lord Durham donnera de la situation
quil trouve au Bas-Canada une description trs peu flatteuse, comme
lavait dailleurs fait avant lui Alexis de Tocqueville dans ses carnets de
voyage au Bas-Canada lorsquil dcrivit un procs pour diffamation obser-
v le 27 aot 183188.

nant de cder la parole Lord Durham :

Je crois que la meilleure faon dvoquer cette question est mainte-

I must now turn from the lowest to the highest civil tribunal of the
Province. In a country in which the administration of justice is so
imperfect in all the inferior stages, and in which two different and of-
ten conflicting systems of law are administered by judges whose pro-
fessional education and origin necessarily cause different leanings in
favour of the respective systems in which each is more particularly
versed, the existence of a good and available appellate jurisdiction,
which may keep the law uniform and certain, is a matter of much
greater importance than in those countries in which the law is homo-
geneous, and its administration by the subordinate tribunals is satis-
factory. But the appellate jurisdiction of Lower Canada is vested in
the Executive Council, a body established simply for political purpos-
es, and composed of persons in great part having no legal qualifica-
tions whatsoever. The Executive Council sits as a court of appeal,

88 Alexis de Tocqueville, uvres, t 1, Paris, Gallimard, 1991 la p 204. Lauteur George
Wilson Pierson dmontre que le tribunal en question tait the Inferior Court of Kings
Bench (donc la Cour du Banc du Roi sigeant en premire instance) (Tocqueville and
Beaumont in America, New York, Oxford University Press, 1938 la p 324).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 507

four times in the year, and for the space of ten days during each ses-
sion; on these occasions the two Chief Justices of Quebec and Mon-
treal were, ex officio, presidents, and each in turn presides when ap-
peals from the others district were heard. The laymen who were pre-
sent to make up the necessary quorum of five, as a matter of course,
except in some instances, in which party feelings or pecuniary inter-
ests are asserted to have induced the unprofessional members to at-
tend in unusual numbers, to disregard the authority of the Chief Jus-
tice, and to pervert the law. In the general run of cases, therefore, the
decision was left to the President alone, and each Chief Justice be-
came, in consequence, the real Judge of appeal from the whole court
of the other district. It is a matter of perfect and undisputed notoriety,
that this system has produced the results which ought to have been
foreseen as inevitable; and that, for some time before I arrived in the
Province, the two Chief Justices had constantly differed in opinion
upon some most important points, and had been in the habit of gen-
erally reversing each others judgments89. Not only, therefore, was the
law uncertain and different in the two districts, but, owing to the ul-
timate power of the Court of Appeal[s], that which was the real law of
each district, was that which was held not to be the law by the Judg-
es of that district. This is not merely an inference of my own; it is very
clear that it was the general opinion of the profession and the public.
The Court of Appeal[s], as re-modelled by me, at the only sitting
which it held, reversed all but one of the judgments brought before it.
This induced a member of the court to remark to one of the Chief Jus-
tices, that so general a reversal of the law of a very competent court
below, by a tribunal so competent as the Court of Appeals then was,
appeared to him utterly inexplicable, inasmuch as it could nowise be
attributed, as it was before, to the influence of a single Judge. The re-
ply of the Chief Justice was, that the matter was easily accounted for;
that the system previously adopted in the Court of Appeals had ren-
dered the decision of the court below so complete a nullity, that the
parties and counsel below often would not take the trouble to enter in-
to the real merits of their case, and that the real bearing and law of
the case were, generally, most fully stated before the Court of Appeals.
As the business of the Court of Appeals was thus of great extent and
importance, it became necessary that, having, from political consid-
erations, altered the composition of the Executive Council, I should
re-organize the Court of Appeals. I determined to do this upon the
best principle that I could carry into effect, under the circumstances
of the case; for, as the constitution of the Court of Appeals is pre-
scribed by the Constitutional Act, I could not vest the appellate juris-
diction in any other body than the Executive Council. I called, there-
fore, to the Executive Council the Chief Justice and Puisne Judge
from each of the two districts of Quebec and Montreal, and by sum-
moning also the Judge of Three Rivers, I gave the members of the two
conflicting tribunals an impartial arbiter in the person of M. Vallire
de [Saint-Ral], admitted by universal consent to be the ablest French

89 lpoque, ce sont James Reid Montral et Jonathan Sewell Qubec.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

508

lawyer in the Province. But the regulations of the Executive Council,
which it was supposed I could not alter in this case, required the
presence of a quorum of five; and as no Judge could sit on an appeal
from his own court, I had now only provided three for every appeal
from the two greater districts. In order to make up the quorum, the
court was therefore attended by two other executive councillors, one of
whom, by his thorough knowledge of commercial law, and his gen-
eral experience, was commonly admitted to have rendered essential
service. I believe I may confidently say that the decisions of this court
carried far greater weight than those of any previous court of ap-
peals90.

Avant mme la publication de son rapport et peu de temps aprs son arri-
ve au Bas-Canada, Lord Durham avait transmis une note Lord Gle-
nelg91 qui contenait lobservation suivante :

The Executive Council is still the Court of Appeals. The only altera-
tion in practice is, in having sworn in as Executive Councillors an
additional number of judges, and not having summoned to the
Council, when it sat as a Court of Appeals only, such members as
had received no legal education92.

Mais le moyen utilis par Lord Durham ntait quun expdient tempo-
raire auquel il fallait substituer tt ou tard une solution durable. Entre
1843 et 1849, une formule mergerait finalement pour complter la
longue gestation de la Cour dappel.

Le passage de Durham au Canada fut somme toute fort bref. Peu de
temps aprs son arrive, il avait adopt un dcret pour exiler aux Ber-
mudes certains des rebelles de 1837 et pour prohiber le retour dexil de
ceux des Patriotes qui avaient fui aux tats-Unis. Les adversaires poli-
tiques de Durham Londres mirent en doute la lgalit de ces mesures et
le gouvernement britannique rsolut assez rapidement de rpudier le d-
cret controvers. Apprenant cette dcision, Durham, qui tait arriv au
Canada le 27 mai 1838, dmissionna de son poste de Gouverneur le 9 oc-
tobre 183893. Il est assez remarquable, dans ces conditions, que son rap-
port, paru Londres en fvrier 1839, et le retentissement que lon sait et
un impact considrable sur la politique coloniale du gouvernement bri-
tannique.

90 Lord Durham, Report on the Affairs of British North America, 1839, reproduit dans Sir
Charles Prestwood Lucas, Lord Durhams Report on the Affairs of British North Ameri-
ca, vol 2, Oxford, Clarendon Press, 1912 la p 121.

91 Charles Grant, 1er Baron Glenelg, secrtaire dtat pour la Guerre et les Colonies.
92 Lord Durham, supra note 90 la p 123.
93 Voir Dictionnaire biographique du Canada, supra note 60, sub verbo John George

Lambton, 1er comte de Durham (par Fernand Ouellet).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 509

Lide matresse de Durham pour redresser la situation politique dans
les Canadas tait dy introduire ce quon appellera par la suite le principe
du gouvernement responsable 94, un principe qui entrera progressive-
ment en action partir de lActe dUnion de 184095. Il est clair quentre
1840 et 1848, la controverse du gouvernement responsable monopolise
les esprits dans les milieux politiques. Mais cest aussi pendant cette p-
riode quune autre institution considre par Durham comme essentielle
au bon fonctionnement du gouvernement colonial (a good and available
appellate jurisdiction, which may keep the law uniform and certain96) va
prendre forme peu peu. Sans doute cela nest-il pas pass compltement
inaperu, mais on ne peut dire pour autant que cet aspect des rformes
souleva de grandes passions.

4. Lmergence dune Cour dappel moderne, 1843 1849

La premire srie de mesures apparat en 1843. Thomas Cushing
Aylwin, solliciteur gnral dans ladministration Baldwyn/Lafontaine,
joue un rle important dans leur adoption97. Aylwin, qui reprsenta Port-
neuf puis la Ville de Qubec lAssemble lgislative entre 1841 et 1848,
avait une rputation enviable comme juriste. En 1849, il devint juge la
Cour du Banc de la Reine Montral et par la suite, en 1858, il fut un
membre influent du tribunal spcial constitu pour mettre fin au rgime
de tenure seigneuriale de lancien Bas-Canada. Trois mesures spcifiques
doivent tre considres ici; toutes trois sinscrivent dans la pense de
Lord Durham et des autres penseurs whigs de lpoque.
Une loi de 184398 introduit dabord une forme relative dinamovibilit
pour les juges. Sauf dans le cas des juges en chef, qui eux sont nomms
par Londres (et dtiennent leur commission du monarque), les juges du
Qubec peuvent tre rvoqus ou destitus par simple dcision du Gou-
verneur. Dsormais, ces mmes juges bnficieront dun rgime semblable
celui qui sapplique aux juges anglais depuis le Act of Settlement, 170099.

94 Apparemment, lexpression dplaisait Durham qui la jugeait trop imprcise. Il nen
demeure pas moins quelle allait devenir le grand mot dordre des annes postrieures
1840.

95 (R-U) 3-4 Vict, c 35, reproduit dans LRC 1985, ann II, no 4.
96 Lord Durham, supra note 90 la p 121.
97 Pour un compte rendu dtaill des dbats qui entourrent ladoption des textes porteurs

de la rforme, voir Renaud, supra note 69.

98 Acte pour rendre indpendants de la Couronne, les Juges des Cours du Banc du Roi de
la partie de cette Province, ci-devant le Bas-Canada, S Prov Can 1843 (7 Vict), c 15 [Acte
pour rendre indpendants les Juges].

99 12 & 13 Will III, c 2.

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510

Une seconde loi100 adopte la mme anne prvoit que, dsormais, les
membres de la magistrature ne pourront plus, simultanment lexercice
de leurs fonctions judiciaires, tre membres de lAssemble lgislative ou
du Conseil excutif, et prvoit aussi quils ne pourront plus voter aux lec-
tions de lAssemble. Cest l lorigine dune disposition de la Loi sur les
tribunaux judiciaires101 qui ne manque pas de surprendre les lecteurs peu
familiers avec lhistoire des tribunaux dans la premire moiti du XIXme
sicle102. Enfin, avec lActe pour tablir une meilleure cour dappel au Bas-
Canada103 est constitue une cour dappel compose des seuls juges de la
Cour du Banc de la Reine (ce qui assure pour la premire fois que seuls
des juristes de formation pourront dsormais entendre des appels). En
vertu de larticle III de cette loi, la Cour a une comptence semblable
celle des cours suprieures anglaises et elle a une juridiction en appel et
en Erreur . Larticle XV, une rgle nouvelle, prcise que les jugements
devront dsormais tre motivs104.

Tout est maintenant en place pour une dernire srie de transforma-
tions quapporte en 1849 lActe pour tablir une cour ayant juridiction en
appel et en matires criminelles, pour le Bas-Canada105. Avec cette loi
commence lre moderne de la Cour dappel. Il sagit dans une large me-
sure dune consolidation des modifications survenues depuis 1843106, mais
la loi de 1849 contient beaucoup plus de dtails sur les sessions de la
Cour, sa procdure et son fonctionnement interne. Elle sappellera dsor-
mais la Cour du Banc de la Reine. La principale innovation tient au fait
que dornavant, en matire civile, les juges de la cour dappel (trois juges
puisns, un juge en chef) ne sigeront plus quen appel, ce qui limine une
fois pour toutes les difficults antrieures dcoulant de la rgle quun juge
ne peut siger en appel de son propre jugement.

100 Acte pour mieux assurer lIndpendance de lAssemble Lgislative de cette Province,

S Prov Can 1843 (7 Vict), c 65.

101 LRQ c T -16.
102 Je pense ici larticle 8 de cette loi, qui nonce : Nul juge de la Cour dappel ne peut
siger dans le Conseil excutif ou lAssemble nationale, ou remplir dautres charges lu-
cratives pour ltat (ibid). Larticle 31 de la loi dicte une rgle identique pour les
juges de la Cour suprieure (ibid).

103 S Prov Can 1843 (7 Vict), c 18.
104 Ibid, art 15 : [T]out jugement final […] contiendra lexposition sommaire des points de
fait et de droit, et des motifs sur lesquels il sera fond, avec les noms des Juges qui y
auront concouru, et de ceux qui auront t dune opinion contraire .

105 Supra note 59.
106 Larticle III, par exemple, ritre la teneur de lActe pour rendre indpendants les Juges

(supra note 98).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 511

Il y aura encore bien des changements par la suite mais, comme je le
disais au dbut, rien ne viendra modifier les caractristiques fondamen-
tales de la Cour. Les rgles de la procdure civile, quant elles, subiront
diverses transformations, parfois assez radicales. Ainsi, le Code de proc-
dure civile qui entre en vigueur le 28 juin 1867 prvoit son article 1118
que le dlai pour former un appel est dun an compter du jugement at-
taqu. Ce dlai, que larticle 1209 du Code de procdure civile de 1897
avait rduit six mois, fut ramen deux mois en 1912 et il est de 30
jours depuis 1922 (voir lactuel article 494 du Code de procdure civile qui
en fait un dlai premptoire). Dans la mme veine, la procdure de
lErreur sera assez rapidement abroge dans son entiret il semble
dailleurs quelle na jamais t trs prise des plaideurs107. En 1974, la
Cour changera de nom une nouvelle fois et deviendra la Cour dappel,
sans s . diverses poques, son fonctionnement interne sera modifi de
faon substantielle108. Les membres de la Cour seront parfois la cible de
graves critiques109. Mais la Cour telle quelle apparat en 1849 aprs la r-
forme de Lafontaine survivra jusqu aujourdhui et ne donne pas de signe
dune fin prochaine.

II. Certains aspects analytiques et actuels de lappel
Le systme procdural en vigueur au Qubec sinscrit incontestable-

ment dans la tradition anglo-amricaine. mon sens, Lawrence Fried-
man est celui qui a le mieux exprim, de la faon la fois la plus lapidaire

107 Voir Renaud, supra note 69 la p 489. Dans sa 15e Lettre, lavocat Simon Pagnuelo,
qui lui-mme deviendra juge la Cour suprieure quelques annes plus tard, en fera
une svre critique (Lettres sur la rforme judiciaire, Montral, J Chapleau & Fils, 1880
aux pp 142-48).

108 Pagnuelo (ibid la p 136) est particulirement oppos au systme des termes (en
anglais, terms). Des annes plus tard, la Cour sigera de septembre juin avec de
brves interruptions pour Nol et pour Pques. Voir aussi Marchal Nantel, Un demi-
sicle de vie judiciaire (1951) 11 R du B 61 aux pp 62-63.

109 Jonathan Swainger explique en dtail quelle tait la situation au cours des dix pre-
mires annes qui suivirent la Confdration ( A Bench in Disarray: The Quebec Judi-
ciary and the Federal Department of Justice, 1867-1878 (1993) 34 : 1 C de D 59). Ma-
rchal Nantel cite un article du Quebec Chronicle de 1873 :

We believe the Court of Queens Bench as at present constituted, to be the worst
court which has been assembled in any part of the British Dominions for the
last hundred years. It is bad collectively, as it is bad individually. Age and ir-
ritability of temper prevent one member of it from listening; almost total deaf-
ness prevents a second member from hearing; intemperate habits, exhibited
but too often on the Bench itself, fatally disqualify a third. Worse still, in Mon-
treal, corruption is openly imputed to it, falsely we hope and believe, for the
honour of the British name ( Crises judiciaires (1927-1928) 6 R du D 328
la p 347).

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512

et la plus pntrante, ce quon pourrait appeler la problmatique fonda-
mentale de lappel telle quelle est comprise dans cette tradition. Il crit
dans son ouvrage A History of American Law : The basic problem of re-
view or appeal is how to avoid doing everything over again which would
be a tremendous waste but at the same time make sure that lower-court
mistakes are corrected110. Il y a videmment une tension, on pourrait
presque dire quelque chose de contradictoire, dans cette problmatique :
comment dterminer sil y a dans un jugement une erreur mritant recti-
fication, sans justement, refaire ce qui sest fait en premire instance ou,
tout le moins, revoir en dtail et dans sa teneur mme la contestation qui
sest droule au procs?

Le rgime de lappel tel quon le connat ici repose sur une srie de
compromis et de dosages normatifs au moyen desquels on tente de conci-
lier ces deux objectifs en procdant un filtrage des dossiers traits en
appel. On aurait bien tort de croire, cependant, que notre faon de faire
les choses simpose comme allant de soi. Une rapide comparaison avec le
droit franais dmontre combien, en ces matires, tout est relatif, et com-
bien les mmes mots peuvent avoir des rfrents tout fait dissemblables.
Vrit au-de des Pyrnes, erreur au-del disait Pascal111, il voyait
juste…
En France, comme ici dailleurs, la justice civile est administre par
une hirarchie judiciaire trois niveaux : premire instance, premier ni-
veau dappel, second niveau dappel (ou plutt cassation, pour tre rigou-
reusement exact, mais cette nuance est sans importance ici). Cela dit, une
fois note cette ressemblance de surface, on constate que la dynamique de
lappel et de la cassation en France est fort diffrente de ce quon connat
et de ce quon pratique ici.
En effet, lappel, en France, correspond ce que lon nomme ici un
procs de novo . Lillustration la plus frappante de la chose se trouve
probablement en matire pnale. Larticle 296 du Code de procdure p-

110 Friedman, supra note 2 la p 149. Cest cette mme ide quvoque Pound lorsquil

crit :

[T]o send to a higher court a full and detailed account of everything done in a
lower court, with copies of all writs, returns, and orders and pleadings, and a
complete transcript of every scrap of testimony and every document and exhib-
it, is expensive beyond reason and wasteful of the time and energy of the ap-
pellate tribunal (supra note 12 la p 29).

Malheureusement, cette description correspond encore et trop souvent certaines habi-
tudes toujours en vigueur. Pound lui-mme concde que seul un barreau de spcialistes
qui se consacrent la pratique des appels, comme en Angleterre, permet dliminer la
plupart de ces excs (ibid la p 381).

111 Blaise Pascal, Penses, d Brunschwig, Paris, Garnier-Flammarion, 1976, pense 294.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 513

nale prcise quelle est la composition de la Cour dassises, celle qui a com-
ptence sur ce quon appelle ici les actes criminels. Larticle en question
prvoit que [l]e jury de jugement est compos de six jurs lorsque la cour
statue en premier ressort et de neuf jurs lorsquelle statue en appel 112.
Autrement dit, le prsident de la formation de jugement et les deux asses-
seurs, qui sont des magistrats de carrire, sont seconds par six jurs en
premire instance et par neuf jurs en appel. Ici, videmment, il serait in-
concevable que des jurs participent la prise de dcision en appel et il
serait inconcevable quon rentende toute la preuve, y compris les tmoi-
gnages, en appel, et en ayant mme la facult dy ajouter des lments
nouveaux.
En droit franais, la dynamique de lappel en matire civile est gale-
ment celle dun procs de novo . On sait que, dans une procdure mue
devant un Tribunal de grande instance, un juge de la mise en tat con-
trle le droulement de linstruction113 qui se termine par une ordonnance
de clture114 et le renvoi du dossier devant une formation de jugement col-
lgiale compose de trois magistrats (bien que, curieusement, laudience
avec plaidoiries devant cette formation soit de moins en moins la rgle115).
Or, en appel, un conseiller de la Cour dappel, le conseiller de la mise en
tat, exerce exactement les mmes pouvoirs que le juge de la mise en tat
en premire instance116 : larticle 907 du Code de procdure civile, qui pr-
voit quen appel laffaire est instruite sous le contrle dun magistrat de
la chambre laquelle elle est distribue , renvoie purement et simple-
ment aux articles 763 787 (qui rgissent [l]instruction devant le juge
de la mise en tat au tribunal de grande instance).
Qui plus est, leffet dvolutif de lappel tel que nous le connaissons ici
est nettement diffrent de celui que connat le rgime de lappel en droit
franais. On sait quici, la preuve nouvelle en appel nest permise
quexceptionnellement et quelle doit satisfaire des conditions rigou-
reuses fixes par la jurisprudence117. Mais on sait aussi, et en revanche,
quon peut plaider en appel tous les moyens de droit supports par le dos-
sier, quils aient ou non t plaids en premire instance, condition bien
entendu quils ne ncessitent pas le dpt au dossier dune preuve nou-

112 Art 296 C proc pn.
113 Sur cette question, voir Serge Guinchard, Ccile Chainais et Frdrique Ferrand, Pro-
cdure civile : Droit interne et droit de lUnion europenne, 30e d, Paris, Dalloz, 2010 au
para 1855 et s.

114 Ibid au para 1871.
115 Ibid aux para 1876-80.
116 Ibid au para 1983.
117 Voir art 509 Cpc. Voir aussi, titre de simple exemple, Adoption 1250, 2012

QCCA 1279 (disponible sur CanLII).

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514

velle inadmissible en appel118. En France, grosso modo, cest presque
linverse. Je cite un ouvrage classique qui fait depuis longtemps autorit :

Aux termes de larticle 563, CPC, les parties peuvent produire en
appel des pices nouvelles ou proposer des preuves nouvelles pour
justifier les prtentions quelles avaient soumises au premier juge.
Cette rgle est lie au sens mme de leffet dvolutif de lappel : le
juge dappel devant reprendre intgralement le litige, en fait et en
droit […], il est normal que les parties puissent lui apporter tous les
lments susceptibles dclairer sa dcision et dappuyer leurs pr-
tentions, par la production de nouvelles pices ou preuves. Ces deux
dernires notions ne soulvent aucune difficult [italiques dans
loriginal]119.

Toute preuve additionnelle est donc permise. Mais, linverse, toute nou-
velle prtention est irrecevable120. Cela ne veut pas dire, mon avis, que
tout nouveau moyen de droit est irrecevable, mais plutt quon ne peut
demander en appel des conclusions ultra petita, qui outrepasseraient les
limites de ce que lon a demand en premire instance; il en va dailleurs
de mme ici. Nanmoins, le droit franais semble moins accommodant que
le droit qubcois pour ce qui concerne la possibilit de soulever en appel
des arguments de droit qui nont pas t dbattus en premire instance121.

Jajoute que, sous plusieurs autres aspects importants en matire
dappel, le systme franais se distingue radicalement du droit en vigueur
dans les systmes comme le ntre, ou ceux (comme celui de lOntario, cest
vident) qui lui sont voisins122. Il faut donc se mfier des comparaisons,

118 Ce qui exclut, essentiellement, tout lment de preuve qui aurait t disponible au mo-
ment du procs, mais que la partie intresse, pour une raison quelconque, se serait
abstenue de produire.

119 Guinchard, Chainais et Ferrand, supra note 113 au para 1253.
120 Larticle 564 du Code de procdure civile franais nonce :

peine dirrecevabilit releve doffice, les parties ne peuvent soumettre la
cour de nouvelles prtentions si ce nest pour opposer compensation, faire
carter les prtentions adverses ou faire juger les questions nes de
lintervention dun tiers, ou de la survenance ou de la rvlation dun fait.

121 Voir Guinchard, Chainais et Ferrand, supra note 113 aux para 1254-63.
122 Cela apparat avec encore plus de nettet au plus haut niveau de la hirarchie judi-
ciaire. Selon son rapport annuel pour 2011, la Cour de cassation a rendu cette anne-l
des arrts sur le fond dans 21 573 affaires civiles (ce qui comprend le contentieux com-
mercial et social) et dans 8 047 affaires pnales, pour un total de 29 620 affaires. Il y
avait la Cour durant cette priode 135 conseillers (ce qui inclut les prsidents de
chambre) et 71 conseillers rfrendaires (sans voix dlibrative) (Cour de cassation,
Rapport Annuel 2011, Paris, La documentation franaise, 2012 aux pp 559-60). Cepen-
dant, du ct du droit franais, il faut tenir compte galement du contentieux adminis-
tratif, qui relve au Canada des tribunaux de droit commun, alors quen France il pro-
cde, au plus haut niveau de la hirarchie administrative et judiciaire, devant le Con-
seil dtat. Ce dernier, en 2011, par sa Section du contentieux (environ 120 membres

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 515

sans toutefois sous-estimer ce en quoi elles peuvent nous donner des
pistes intressantes pour mieux comprendre lappel. Le droit franais met
dailleurs contribution beaucoup de rgles de procdure qui sont fort in-
gnieuses.

A. Trois modes diffrents de rvision

Si lon garde lesprit la remarque presciente de Lawrence Fried-
man123, il y a trois faons de conceptualiser la marge dintervention sou-
haitable dune cour dappel : trop, pas assez, juste ce quil faut. videm-
ment, une fois quon a dit cela, toute la difficult consiste sentendre sur
le sens de juste ce quil faut .
On aura compris de ce qui prcde que le mot appel voque des ra-
lits bien diffrentes en France et ici. Lappel en France est ni plus ni
moins que la reprise du procs et il nest pas contest en droit franais que
les cours dappel dcident souverainement des faits comme du droit.

Il y a dailleurs de bonnes raisons pour lesquelles cette faon de faire
peut se justifier dans un contexte comme celui du droit franais : le prin-
cipe du contradictoire y est appliqu en premire instance trs diffrem-
ment dici, la place faite loralit nest pas du tout la mme quici, le droit
de la preuve et surtout les rgles dadministration de la preuve sont ga-
lement trs diffrents de ce que nous connaissons, de sorte que la faon
dapprhender les questions de fait a peu voir avec nos mthodes (lar-
gement inspires de la common law), et enfin il est je crois beaucoup plus
facile en droit franais quen droit canadien de faire respecter une ide de
proportionnalit au procs124. En somme, le dossier qui se prsente la
formation de jugement en premire instance est dj trs compact, car le
procs ne donne pas lieu au vaste talage de moyens qui caractrisent ici
certains procs civils. Aussi, lexpression reprise du procs na pas non
plus le mme sens quici. Ce qui mriterait dtre qualifi ici, selon

actifs), a rendu 9 936 dcisions (Conseil dtat, Rapport public 2012 : Activit juridic-
tionnelle et consultative des juridictions administratives, Paris, La documentation fran-
aise, 2012 la p 34). Sans doute faudrait-il distinguer, au sein de la Cour de cassation
ou du Conseil dtat, lactivit habituelle de la Cour et du Conseil en contentieux des
dcisions rendues toutes chambres runies la Cour ou en Assemble du conten-
tieux au Conseil. Le fait demeure que ces deux institutions dcident ensemble quelque
40 000 affaires par anne. Par contraste, la Cour suprme du Canada, en 2011, a rendu
71 jugements au fond (Cour suprme du Canada, Statistiques 2002 2012, Ottawa,
Cour suprme du Canada, 2013 la p 4). Ces ordres de grandeur sont constants tra-
vers les annes.

123 Friedman, supra note 2 la p 149.
124 tant donn, bien videmment, le contrle que le juge de la mise en tat exerce en con-

tinu sur linstruction du dossier.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

516

lexpression de Lawrence Friedman, de tremendous waste 125 (en
somme, tout recommencer et donc avoir une marge dintervention illimi-
te) ne me semble pas avoir cet effet en France compte tenu de con-
traintes procdurales extrieures lappel. Voil pour ce qui serait trop
ici, sans ncessairement ltre en France. Regardons maintenant du ct
de pas assez .

Jai mentionn tout lheure le writ of attaint, qui anciennement dans
les systmes de common law servait faire infirmer un premier verdict
et donc un premier jugement. Mais un autre moyen de procdure se dve-
loppait sur une voie parallle. Aprs que le writ of attaint soit tomb en
dsutude, cet autre moyen, le writ of error, se dveloppe partir du d-
but du XVIIIme sicle, vers 1705126, et il sera longtemps utilis par les tri-
bunaux de common law pour corriger un certain type derreur. Ce bref,
qui est lanctre au Qubec du pourvoi pour erreur dans le Code de
procdure civile de 1867127, remplissait peu prs la mme fonction que le
bref de certiorari dans les cas derreur manifeste la lecture du dossier.
Ceux ou celles qui ont mon ge et qui comme moi ont longtemps en-
seign le droit administratif connaissent bien cette procdure et lui trou-
vent beaucoup de pittoresque, un charme surann et bien anglais. La no-
tion d error of law on the face of the record , une erreur rvisable par le
bref de certiorari, a t ressuscite en 1952 par Lord Denning dans la fa-
meuse affaire Rex v. Northumberland Compensation Appeal Tribunal, ex
parte Shaw128. Depuis lors, elle a longtemps servi rviser certains types
derreurs commises par des tribunaux administratifs; on a mme dj ten-
t de codifier la notion, tout en la modifiant lgrement, dans une disposi-
tion aujourdhui abroge de la Loi sur la Cour fdrale129. La caractris-
tique universellement dcrie de cette notion et de la procdure de writ of
error tenait ceci : elles exagraient au-del de toute mesure raisonnable
limportance dirrgularits techniques (ou dun lgalisme obtus) en en

125 Friedman, supra note 2 la p 149.
126 Prcision technique, cest cette date que la jurisprudence consacre le caractre ex debi-
to justiciae du writ of error. Il devient ds lors un recours que lon peut exercer de plein
droit (voir Holdsworth, 6e d, supra note 5 la p 215).

127 Dont larticle 1114 nonait :

Il y a pourvoi pour erreur par bref derreur de tout jugement de la Cour Su-
prieure fond sur un verdict gnral donn par un jury spcial.
Ce pourvoi est port devant la Cour du Banc de la Reine sigeant en appel.
Les questions de droit seules peuvent tre dbattues sur semblable pourvoi.

128 [1952] 1 KB 338, [1952] 1 All ER 122.
129 Cet article visait une dcision ou ordonnance entache dune erreur de droit, que celle-
ci soit manifeste ou non au vu du dossier (LRC 1985, c F-7, art 28(1), al (b), modifi
par la Loi sur le service administratif des tribunaux judiciaires, LC 1990, c 8).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 517

permettant la rvision au compte-gouttes, mais elles occultaient simulta-
nment de relles injustices quil tait impossible de corriger en raison des
lacunes matrielles du dossier.130 Cest en quelque sorte une variante du
problme que pose le verdict dun jury : seule lerreur qui laisse des traces
est rvisable. Or, les dlibrations du jury sont secrtes et le jury pro-
nonce son verdict sans devoir le motiver. En ce sens, le jury est souverain
dans son apprciation des faits. Si le dossier attaqu par writ of error ne
contient quune infime fraction de ce qui fut examin en premire ins-
tance, lapprciation par le premier juge de tout ce qui na laiss aucune
trace au dossier devient souveraine elle aussi. Autrement dit, la procdure
par writ of error va tomber son tour en dsutude, comme le writ of at-
taint, parce quelle est irrationnelle.
Dans la deuxime moiti du XIXme sicle va donc se poser de faon
prminente en Angleterre la question de linsuffisance des moyens de se
pourvoir contre les jugements. On va y remdier radicalement avec les
Judicature Acts131, en donnant un grand coup de balai, en gnralisant
aux tribunaux de common law lappel (qui remplace le writ of error) et en
sinspirant de la procdure dappel en Chancery, tout en corrigeant les la-
cunes et les vices les plus vidents dont tait afflige cette mme proc-
dure dappel en Chancery132.

130 Commentant les lacunes du writ of error devant les juridictions criminelles, Holdsworth

crit la chose suivante :

The writ of error was, however, little used because the procedure upon it was
cumbersome, and gave no useful result. The formal history of the case was
stated at large on the record the arraignment, the pleas, the issue, and the
verdict. But, as the record took no account of some of the most material parts
of the trial, where error was most likely to occur the evidence and the direc-
tions of the judge to the jury the writ could do nothing to remedy the only
errors that were really substantial (Holdsworth, 6e d, supra note 5 aux
pp 215-16).

Les mmes dfectuosits se retrouvaient en matire civile (ibid aux pp 222-24.) Ces ob-
servations rejoignent celles adresses ci-haut par Drewry, Blom-Cooper et Blake (supra
note 29). Aussi, Pound, qui est particulirement critique ce sujet, parle mme de rec-
ord-worship (supra note 12 la p 35) et crit : If a case is reviewed upon a record in the
form of pleadings, averments and admissions, there is danger of reviewing the record ra-
ther than the case (ibid aux pp 28-29).

131 Supreme Court of Judicature Act 1873 (R-U), 36 & 37 Vict, c 66; Supreme Court of Ju-

dicature Act 1875 (R-U), 38 & 39 Vict, c 77.

132 Pour une description succincte de ces vices, voir Holdsworth, 6e d, supra note 5 la

p 438.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

518

B. Le contrle des appels en fonction de leur objet

Va se poser alors, avec une acuit grandissante, le problme identifi
par Friedman : trouver un quilibre acceptable entre trop et pas assez133.
Pour ce faire, on va user de divers moyens, dont certains se passent
presque de commentaire, alors que dautres soulvent de trs intres-
santes difficults analytiques.

1. Les notions rgulatrices dapplication simple

Je vais surtout marrter ici sur le rgime de lappel en droit qub-

cois. Cela dit, les notions dont je vais maintenant dire quelques mots se
retrouvent ailleurs sous une forme semblable ou trs voisine, et elles ne
mritent gure approfondissement car elles posent peu de difficults
dapplication. La tendance lourde et constante en droit qubcois comme
ailleurs au Canada est dencadrer de plus en plus strictement lexercice du
droit dappel.

Il y a dabord, bien sr, la distinction entre lappel de plein droit et
lappel avec permission, quelque chose qui relve avant tout dun choix l-
gislatif par exemple pour ce qui concerne le seuil ad valorem de lappel
de plein droit, qui est actuellement de 50 000 $ en droit qubcois. Ce
seuil na pas cess daugmenter en chiffres constants134.
Qui na pas droit dappeler de plein droit a, presque toujours135, le droit
de demander la permission dappeler. La partie qui souhaite se pourvoir
doit alors dmontrer que la question en jeu en est une qui devrait tre
soumise la Cour dappel, ce qui est notamment le cas si [le juge saisi de
la demande de permission] est davis quune question de principe, une
question nouvelle ou une question de droit faisant lobjet dune jurispru-

133 Friedman, supra note 2 la p 149.
134 Voir art 26, al 1 Cpc. Il sagit, comme on le sait, de la valeur du litige en appel. Le 1er
septembre 1966, au moment de lentre en vigueur du Code de procdure civile, ce seuil
tait de 500 $ (LQ 1965, c 80, art 26, al 3). Selon les donnes colliges par la Banque du
Canada (et qui bien sr ne donnent quune faon parmi dautres dvaluer la chose
puisque ces donnes se fondent sur lIndice des prix la consommation), un montant de
100 $ en 1966 quivalait 692,25 $ en 2012, de sorte que ce seuil dorigine, sil avait t
prserv, serait aujourdhui de 3 461,25 $. Ces chiffres pourraient donner rflchir
pour quiconque sinterroge sur la comptence ad valorem de la Cour du Qubec. Voir
ce sujet le Renvoi relatif la juridiction de la Cour de Magistrat, [1965] SCR 772, 55
DLR (2e) 701.

135 Une exception ce principe est larticle 984 du Code de procdure civile qui prvoit quil
ny a pas dappel dun jugement relatif une petite crance. Il en va de mme de la plu-
part des dcisions de tribunaux administratifs; elles ne parviennent devant la Cour
dappel, sur permission, que si elles ont fait lobjet dun jugement en rvision judiciaire
par la Cour suprieure.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 519

dence contradictoire est en jeu 136. Cette numration, qui est aussi
mon avis un resserrement des conditions dobtention dune permission, est
apparue dans le Code de procdure civile le 1er fvrier 2003137. Il est diffi-
cile de ne pas y voir lvocation dune erreur de droit dune porte suffi-
sante pour dpasser le simple intrt des parties au litige; la jurispru-
dence des juges de la Cour dappel, avant comme aprs le 1er fvrier 2003,
conforte cette interprtation138.

Il y a ensuite le contrle exerc sur les demandes de permission
dappeler de jugements interlocutoires139, jugements qui traditionnelle-
ment, dans les systmes de common law, ne sont pas en principe suscep-
tible dappel140. Les trois cas mentionns larticle 29 du Code de proc-
dure civile sont, textuellement, ceux qui apparaissaient en 1867
larticle 1116 du Code de procdure civile de lpoque. Ils ont donc 145 ans,
ce qui a permis de les interprter sous toutes leurs coutures. Mais les
choses ont chang en 1986. Alors quautrefois, et pendant assez long-
temps, on concevait le rle du juge saisi dune demande en vertu de cet ar-
ticle comme se limitant vrifier si le jugement attaqu se qualifiait au
regard de lun des trois cas de larticle 29, partir de 1986 lappel dun ju-
gement interlocutoire nest autoris que lorsque le juge saisi de la de-
mande de permission estime […] que les fins de la justice requirent
daccorder la permission 141. Linclusion dans le Code de procdure civile
de larticle 4.2 et du principe de proportionnalit entr en vigueur le 1er

136 Art 26, al 2 Cpc.
137 Loi portant rforme du Code de procdure civile, LQ 2002, c 7, art 3 [Loi portant rforme

du Cpc].

138 Voir Caisse populaire de Dgelis c Nadeau, 2000 CanLII 6958, AZ-00011512 (Azimut)
(CA); Maison Sami TA Fruits inc c Balcorp Ltd, 2003 CanLII 29848, AZ-03019698
(Azimut) (CA); Crdit Ford du Canada lte c Industrielle Alliance Pacifique, 2009
QCCA 755 (disponible sur CanLII); Investissements GP Cantor inc c Rybakova, 2012
QCCA 1120 (disponible sur CanLII); Sohmer c Trvi Fabrication inc, 2012 QCCA 528
(disponible sur CanLII); 2970-7528 Qubec inc (Vente dautos H Grgoire) c Beaudoin,
2011 QCCA 848 (disponible sur CanLII).

139 Entre le 1er septembre 1966, date dentre en vigueur du Code de procdure civile, et
1969, aux termes de la premire version de larticle 29, il ntait pas ncessaire dobtenir
une permission pralable pour inscrire un appel dun jugement interlocutoire. Si le ju-
gement en question ne se qualifiait pas aux termes de larticle 26, il revenait la partie
intime de demander le rejet de lappel en vertu de larticle 501.

140 Voir Jack H Friedenthal, Mary Kay Kane et Arthur R Miller, Civil Procedure, 4e d, St-
Paul, Thomson West, 2005 aux para 13.1-13.3. Aussi, Pound crivait : [I]t was generally
the rule that error or appeal in the nature of error would not lie from an interlocutory
judgment until there had been a final determination of the case in the lower court (supra
note 12 la p 117). De nos jours, il existe de nombreux tempraments et exceptions de
source lgislative cette rgle ancienne.

141 Loi modifiant le Code de procdure civile, LQ 1986, c 55, art 2.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

520

janvier 2003142 a elle aussi eu un impact sur les permissions dappeler, ce
quillustre la jurisprudence la plus rcente des juges de la Cour143.
Enfin, la jurisprudence de la Cour penche maintenant assez largement
contre les appels, de plein droit ou avec permission, qui visent des juge-
ments discrtionnaires , ou portant sur des matires o plusieurs is-
sues possibles soffrent au juge de premire instance (par exemple, en ma-
tire de peines, de droits daccs et de garde denfant, dvaluation des
dommages particulirement moraux ou punitifs, etc.) ou encore con-
cernant des mesures de gestion dinstance avant ou pendant un procs144.
En somme, et comme je le disais au dbut, la tendance lourde est de
contrler assez troitement lexercice du droit dappel.

2. Une notion rgulatrice complexe : la distinction entre le fait et le droit

Jentre ici sur un terrain beaucoup plus glissant pour offrir quelques
observations sur un sujet qui a fait couler beaucoup dencre en doctrine,
ici comme ltranger, et qui selon toute probabilit continuera de le faire
longtemps encore.
Replaons le sujet dans son contexte et abordons-le dabord sous
langle de la loi. Je ne surprendrai personne en disant quil y a plusieurs
dispositions des lois fdrales et provinciales, souvent dailleurs en ma-
tire pnale ou criminelle, qui font de lexistence dune question de droit
une condition du droit dappel ou le critre mme de lintervention en ap-
pel. Jen donnerai ici comme exemple larticle 291 du Code de procdure
pnale en vigueur au Qubec :

142 Loi portant rforme du Cpc, supra note 137, art 1.
143 Voir Imperial Tobacco Canada Lte c Ltourneau, 2012 QCCA 622 (disponible sur Can-
LII); Imperial Tobacco Canada Lte c Canada (PG), 2012 QCCA 655 (disponible sur
CanLII). Voir aussi Corporation Sun Media c Gesca Lte, 2012 QCCA 682 au para 8
(disponible sur CanLII), juge Bich :

La justice dont parle [larticle 511] nest pas une justice absolue mesure
laune du seul intrt de la partie requrante, mais une justice pratique, te-
nant compte des intrts de toutes les parties en cause et tenant compte aus-
si de la bonne marche et de lconomie du systme judiciaire, qui accorde une
importance dsormais capitale la proportionnalit, principe consacr par
larticle 4.2 C.p.c. et qui sapplique galement au stade de lappel. Cest ce qui
explique, par exemple, quun pourvoi dont le juge autorisateur estime quil
est vou lchec ou a peu de chances de succs ne sera pas permis. Il faut
souligner enfin que, dans lexercice du pouvoir que lui confre larticle 511
C.p.c., le juge saisi de la requte pour autorisation dappel jouit dune vaste
latitude.

144 Voir par ex Andr Rochon, Guide des requtes devant le juge unique de la Cour dappel,

Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2013 la p 105.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 521

Lappelant ou lintim en Cour suprieure et […] le procureur gn-
ral ou le directeur des poursuites criminelles et pnales peuvent, sils
dmontrent un intrt suffisant pour faire dcider dune question de
droit seulement, interjeter appel devant la Cour dappel, avec la
permission dun juge de cette cour145.

Lexpression une question de droit seulement apparat aussi au para-
graphe 839(1) du Code criminel, toujours dans le contexte de lappel, et
titre dexemple on la trouve 73 fois dans des lois fdrales.

Par ailleurs, ce nest pas uniquement laffaire de la loi, cest aussi, et
de faon prminente, laffaire de la jurisprudence. On connat tous, bien
sr, les arrts rcents de la Cour suprme du Canada, tant en matire ci-
vile que criminelle ou pnale146, arrts qui ritrent et renforcent une ju-
risprudence dj assez ancienne147, en accord avec des sources plus an-
ciennes encore148. Sur une question de fait, la Cour dappel ne doit inter-
venir quen prsence dune erreur cest lexpression consacre ma-
nifeste et dominante , ou encore manifeste et dterminante , critre
que la Cour a plusieurs fois explicit dans ses jugements149. La norme
dintervention est diffrente sur une question de droit : toute erreur est en
principe rformable, condition quelle ait t dterminante, cest–dire
quelle ait eu un impact dmontrable sur le dispositif du jugement entre-
pris.
Mais quest-ce quune question de fait, quest-ce quune question de
droit, et quand peut-on recourir lexpdient de la question mixte de fait
et de droit ? Dcider si une disposition de la loi est dapplication rtroac-
tive, cest en principe une question de droit. Dcider si un individu X se

145 LRQ c C-25.1.
146 Voir Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 RCS 235; HL c Canada (PG), 2005
CSC 25, [2005] 1 RCS 401; R c Clark, 2005 CSC 2, [2005] 1 RCS 6. Lunanimit parat
plus difficile faire en droit criminel (voir R c Beaudry, 2007 CSC 5, [2007] 1 RCS 190).
Cette jurisprudence, y compris larrt cit la note suivante, parat peu compatible avec
une thse dj dveloppe par le Professeur Adrian Popovici ( Phnomnologie de
lappel (1972) 7 RJT 445).

147 Voir Stein c Le navire Kathy K , [1976] 2 RCS 802, 62 DLR (3e) 1.
148 Il y a plus de soixante-dix ans, Adjutor Rivard crivait : Cependant, il a paru juste de
nintervenir dans les dcisions des tribunaux infrieurs, sur les questions de fait, que
pour des motifs bien tablis; except dans les cas derreur manifeste ou clairement d-
montre, la Cour dappel incline tenir pour avrs les faits constats par les premiers
juges [notes omises] (Manuel de la Cour dappel : Juridiction civile, organisation, com-
ptence, procdure, Montral, Varits, 1941 la p 45). Il cite lappui de cette proposi-
tion larrt Ruthman c Qubec (Ville de) (1912), [1913] 22 BR 147.

149 Voir Therrien c Launay, 2005 QCCA 665 (disponible sur CanLII); Regroupement des
CHSLD Christ-Roy (Centre hospitalier, soins longue dure) c Comit provincial des
malades, 2007 QCCA 1068 aux para 53-56, [2007] RJQ 1753; PL c Benchetrit, 2010
QCCA 1505 aux para 23-24, [2010] RJQ 1853.

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522

trouvait un endroit Y un moment Z, cest en principe une question de
fait. Mais entre ces deux extrmes appelons-les des cas clairs il
existe une vaste zone grise.

La question, je lai dit, a fait couler beaucoup dencre, depuis long-
temps150, parfois sous la plume de juristes minents151, et elle a plusieurs
fois inspir des auteurs locaux des travaux de belle facture152. Elle revt
une importance considrable en droit franais car, dans ce systme, les
pourvois en dernire instance et la Cour de cassation portent ncessai-
rement et uniquement sur le droit, de sorte quen principe la distinction
acquiert une puissance normative quelle ne peut avoir ici. Cest ce qui ex-
plique que louvrage classique et le plus cit sur la cassation consacre un
titre entier de 109 pages la fois denses et captivantes la question Dis-
tinction du fait et du droit 153. Jy reviendrai.
Mais ici, compte tenu de la configuration institutionnelle des tribu-
naux dappel, cest plutt du ct du droit anglo-amricain quil nous faut
regarder. Je voudrais marrter sur deux thses fort diffrentes, mais for-
tement argumentes, qui font voir pourquoi cette distinction rgulatrice
en matire dappel est en ralit fort complexe et une constante source de
difficult dans la pratique. La premire de ces thses est de deux auteurs
amricains en poste lUniversit Northwestern de Chicago154, la deu-
xime dun universitaire canadien qui enseigne lUniversit dOxford155.

a. La thse dAllen et Pardo

Allen, en passant, est le titulaire de la chaire John Henry Wigmore
depuis 1992 et un spcialiste mrite du droit de la preuve, do son int-
rt pour les rapports entre les faits et le droit. La thse quil dveloppe
avec Pardo est bien amricaine, et ce, de plusieurs faons. Dabord, et cest

150 Voir Jabez Fox, Law and Fact (1899) 12 : 8 Harv L Rev 545.
151 Voir Lord Justice Atkin, Appeal in English Law (1927) 3 : 1 Cambridge LJ; Walter
Wheeler Cook, Facts and Statements of Facts (1937) 4 : 2 U Chicago L Rev 233; AL
Goodhart, Appeals on Questions of Facts (1955) 71 : 3 Law Q Rev 402.

152 Voir Michel Morin, La Cour suprme et les motifs dintervention dune cour dappel
sur des questions de fait [1985] 3 RDJ 121; Frdric Bachand, Le traitement en ap-
pel des questions de fait, questions de droit et questions mixtes (2007) 86 : 1 R du B
can 97; Daniel Jutras, The Narrowing Scope of Appellate Review: Has the Pendulum
Swung Too Far? (2006) 32 : 1 Man LJ 61.

153 Jacques Bor et Louis Bor, La cassation en matire civile, 4e d, Paris, Dalloz, 2008 aux

pp 247-356

154 Ronald J Allen et Michael S Pardo, The Myth of the Law-Fact Distinction (2003)

97 : 4 Nw UL Rev 1769.

155 Timothy Endicott, Questions of Law (1998) 114 : 2 Law Q Rev 292 [Endicott, Ques-

tions of Law ].

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 523

tout fait normal, elle tient compte dun ensemble de particularismes
propres au droit amricain, comme le rle de premier plan quy joue le ju-
ry, notamment en matire civile, ou, autre exemple, le VIIme Amende-
ment la Constitution, qui limite le pouvoir des tribunaux de modifier en
appel ou autrement les conclusions de fait dun jury156. La thse dAllen et
Pardo est aussi bien amricaine car, comme on le verra, elle est auda-
cieuse et robuste, ou en tout cas trs stimulante intellectuellement. Il est
impossible de lui rendre pleinement justice avec les quelques brves ob-
servations qui suivent, mais je tenterai de la prsenter sous un jour qui
lavantage.
Rduite lessentiel, cette thse pose quil nexiste tout simplement
pas de diffrence ontologique, pistmique ou analytique entre le droit et
le fait; il sagit de la mme chose. Je les cite au texte :

The point is fundamental, yet often overlooked: to the extent one can
say that the law is Y or rule Y applies one can also say it is a fact
that the law is Y or it is a fact that rule Y applies. In short, the an-
swers to legal questions are propositional statements with truth value
and are therefore, like other propositions with truth value, factual
[emphases dans loriginal]157.

Partant de ce principe, et aprs un impressionnant tour dhorizon de la ju-
risprudence amricaine portant plus prcisment sur le VIIme Amende-
ment ainsi que sur les attributions respectives des jurys et des juges en
matire de responsabilit pour ngligence ou de responsabilit contrac-
tuelle, de contrefaon de brevet, de dommages, etc., ces auteurs entendent
dmontrer que la distinction est essentiellement fonctionnelle (cest le
mot quils emploient, functional), cest–dire dnue de toute substance et
utilise la seule fin de rpartir les tches entre diffrents organes ou dif-
frentes institutions de dcision. Ce serait une distinction totalement ins-
trumentalise par les institutions de dcision en droit.
Cest pour cette raison, concluent-ils, quil est impossible den rendre
compte rationnellement et dune manire qui ne soit pas contradictoire :
there is no algorithm for generating correct conclusions about which is
which [fact or law], and so the courts muddle along attempting to rational-

156 Lamendement stipule que [n]o fact tried by a jury shall be otherwise re-examined in
any Court of the United States, than according to the rules of the common law (US
Const amend VII). Lessai dAllen et Pardo (supra note 154) se veut aussi une critique
de larrt rendu par la Cour suprme des tats-Unis dans laffaire Cooper Industries v
Leatherman Tool Group (532 US 424 (2001), 121 S Ct 1678 (2001)), o une majorit des
juges estima que des dommages punitifs de 4,5 millions de dollars accords par un jury
dans une affaire de concurrence dloyale ntait pas le fruit dun fact tried by a jury et
ntait donc pas une conclusion de fait protge par le VIIme Amendement. La norme
dintervention est trs contraignante pour le tribunal saisi dune demande de rvision.

157 Allen et Pardo, supra note 154 la p 1792.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

524

ize a process whose primary purpose is allocative in terms of the nature of
the entities158. Cela ne signifie pas que lon doit se dbarrasser de la dis-
tinction, ou prtendue distinction, car il est fort possible que cette fiction
juridique, comme bien dautres, joue un rle utile lintrieur du systme,
mais on aurait tout intrt laborder visire leve, en lapprhendant
pour ce quelle est vritablement, cest–dire rien dautre quune fiction.
En dautres termes, ne dites pas ceci est une question de fait et cela
est une question de droit , mais dites plutt tant donn sa nature et sa
porte, cette question en est une dont la dtermination relve du tribu-
nal et non du jury (ou de la Cour dappel et non du juge de premire ins-
tance) .
Cest une thse la fois forte et sduisante mais, mon sens (et pour
des raisons que la thse dEndicott permet peut-tre de mieux expliciter),
elle se heurte un argument insurmontable : celui de la place de
lindtermination en droit, et du rle crateur du juge. Cette place
saccrot mesure que lon slve dans la hirarchie judiciaire; elle est
probablement considrable au sommet de la hirarchie et lest beaucoup
moins en premire instance o beaucoup daffaires ne soulvent que de
purs problmes de rsistance au droit et sanction de rgles claires, mais
elle demeure certainement perceptible au niveau intermdiaire dappel159.
Quand il sagit dappliquer une rgle claire des faits peu litigieux, la fac-
tualit du droit est indniable : on cherche la rgle, on la trouve, on la
comprend et on lapplique. Mais quand il sagit de crer, par un processus
progressif daccrtion ou de sdimentation prtorienne, une rgle qui ne
prexiste pas la dcision, traiter la rgle venir comme un fait (cest–
dire, pratiquement, comme une chose matrielle et immuable dans sa fac-
tualit mme) qui, de plus, serait antrieur la dcision non encore ren-
due, cest adopter du droit une vision dun positivisme simpliste; cela ne
manque pas de surprendre venant dun auteur aussi lucide et chevronn
quAllen.
Richard Posner, que citent Allen et Pardo160, a crit quelque part au
sujet de lindtermination quen raison dindices trop contradictoires, il est
impossible de dcider, en lisant le MacBeth de Shakespeare, combien les
poux MacBeth avaient denfants. Ce qui lui a valu de se voir rpondre
par un philosophe britannique rput, Sir Bernard Williams : this does

158 Ibid la p 1806.
159 Je mtais intress cette question et, sur ce point, je nai pas chang davis (Yves-
Marie Morissette, Deux ou trois choses que je sais delle (la rationalit juridique)
(2000) 45 : 3 RD McGill 591).

160 Allen et Pardo, supra note 154 la p 1795, n 149.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 525

not mean […] that [Lady MacBeth] is represented in the play as a woman
with no determinate number of children161.
Certes, aucune rgle nest jamais prsente comme a woman with no
determinate number of children. Mais il nen demeure pas moins que, plus
lon slve dans la hirarchie judiciaire, plus lon a affaire des rgles qui
ne deviennent vritablement determinate dans lespce en cours quune
fois le jugement prononc, car elles se prsentent linstitution de dci-
sion comme la question identifie par Posner : mises lpreuve dun con-
texte prcis et de faits inattendus, elles napportent plus de rponse claire
et ncessitent une interprtation 162. Il me semble que les traiter cet
gard comme des faits antrieurs laffaire na gure de sens.

b. La thse dEndicott

La thse dEndicott, laquelle jadhre, me parat la fois plus ra-
liste et plus fonctionnelle. Jen donne les grandes lignes, sans entrer dans
les dtails.
Voulant illustrer, sans doute un peu narquoisement, comment les
juges manipulent parfois la distinction entre question de fait et question
de droit, il cite en exergue de son essai163 une phrase de Lord Denning,
alors de la Chambre des Lords, qui avait crit, dans une affaire de droit
fiscal : My Lords, you have indeed here a question of law, if you please to
treat it as such164. Dun point de vue pragmatique, dit-il, qui semble tre le
point de vue de Lord Denning dans ce cas-ci, qualifier quelque chose de
question de fait ou de question de droit, cest simplement dterminer que
telle ou telle chose relve du jury ou du juge, que telle ou telle chose pour-
ra ou non faire lobjet dune rvision judiciaire ou que sur telle ou telle
question une cour dappel pourra trancher dans le sens qui lui convient,
sans trop se soucier de ce quon a jug en premire instance.

161 Bernard Williams, Truth & Truthfulness: An Essay in Genealogy, Princeton (NJ),

Princeton University Press, 2002 aux pp 53-54.

162 Je me suis aussi pench sur cette question (Yves-Marie Morissette, Peut-on interpr-
ter ce qui est indtermin? dans Stphane Beaulac et Mathieu Devinat, dir, Interpre-
tatio non cessat : Mlanges en lhonneur de Pierre-Andr Ct, Cowansville (Qc), Yvon
Blais, 2011, 9) en mappuyant de nouveau sur les travaux de Timothy A O Endicott, et
plus particulirement sur son remarquable essai (Vagueness in Law, Oxford, Oxford
University Press, 2000 [Endicott, Vagueness in Law]).

163 Endicott, Questions of Law , supra note 155 la p 292.
164 Griffiths v J.P. Harrison (Watford) Ltd (1962), [1963] AC 1 la p 21, [1962] 2 WLR 909
HL (Eng), Lord Denning, dissident. La question tait de savoir si a dividend-stipping
transaction constitue une forme de trading.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

526

Il faut faire plus que cela, dit Endicott, il faut chercher une explication
non pas simplement pragmatique ou instrumentalisante de la distinction
entre droit et fait, mais une explication analytique.

Partant de l, il utilise un exemple, tir dun autre arrt de la
Chambre des Lords, Brutus v. Cozens165. Brutus, un manifestant antia-
partheid, stait prsent Wimbledon pendant un tournoi de tennis au-
quel participait un joueur sud-africain. Il sauta sur le court de tennis, le
Court no. 2, donna quelques coups de sifflet et lana des tracts de protes-
tation la ronde. Une dizaine dautres protestataires le suivirent en agi-
tant une banderole. Lincident, qui avait dur deux trois minutes et qui
avait interrompu le match en cours, provoqua une certaine hostilit de la
part de la foule. Brutus fut escort manu militari vers la sortie et il fut
mis en accusation en vertu du Public Order Act de 1935 qui prvoyait la
chose suivante : Any person who in any public place […] uses […] insulting
behavior to provoke a breach of the peace […] shall be guilty of an of-
fence166. Acquitt en premire instance par un tribunal de police constitu
de lay magistrates qui jugrent que sa conduite navait pas t insulting,
Brutus se retrouva devant la Cour divisionnaire pour lappel du poursui-
vant. Cette cour cassa le verdict et dclara Brutus coupable de linfraction
en question. Brutus porta laffaire devant la Chambre des Lords qui rta-
blit le verdict dacquittement.
Endicott explique quen ralit il y a trois questions ici : (i) une ques-
tion de fait (quest-ce que Brutus a fait, exactement, sur le Court no. 2?),
(ii) une question de droit (quelle est linfraction potentiellement appli-
cable?) et (iii) une question dapplication (le comportement de Brutus
tait-il insultant) 167 . Ce quEndicott appelle question dapplication ,
poursuit-il, cest ce quon appelle en jurisprudence, selon lobjectif que lon
cherche atteindre, a question of application of ordinary English words, a
mixed question of fact and law, a question of degree ou a question capable
of decision either way168. Mais aucun de ces labels nest vraiment utile. Il
faut plutt analyser le problme comme ceci (de nouveau, je rsume et je
paraphrase, sans entrer dans tous les dtails) :

1. Une question dapplication comme celle-ci, ontologiquement, est
une question de fait certains gards, en raison de sa particulari-
t et en raison du fait que insulting nest pas un concept juridique;
mais cest aussi en un autre sens une question de droit parce que

165 (1972), [1973] AC 854, [1972] 3 WLR 521 HL (Eng).
166 Public Order Act, 1936 (R-U), 1 Edw VIII & 1 Geo VI, c 6, art 5.
167 Endicott, Questions of Law , supra note 155 la p 293.
168 Ibid aux pp 299-303.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 527

la rponse quon lui apporte a des consquences juridiques et que
cest une question pose par le droit169.

2. Une question dapplication est une question de droit lorsque le

droit prescrit une rponse, et une seule, cette question170.

3. Il y a deux cas de figure o le droit prescrit une rponse une telle

question :
a.

lorsque les termes de la norme applicable (loi, rglement,
rgle jurisprudentielle) sont clairs, en ce sens que no tribunal
acquainted with the ordinary use of language could reasonably
choose another meaning171;

b.

lorsque la cour choisit dexercer sa facult ou son pouvoir
dinterprter la norme afin de lui confrer un sens non prc-
demment lucid et qui prescrit la rponse la question
dapplication172.

Une faon rductrice, mais mon sens correcte, de rsumer la thse
dEndicott, serait de dire ceci. Certaines questions sont indiscutablement
des questions de droit ou des questions de fait, mais ce nest jamais
lgard de ces questions quon se demande srieusement si lon est en pr-
sence dune question de droit ou dune question de fait la chose est vi-
dente. Dautres questions sont des questions dapplication du droit (on les
appelle aussi des questions de qualification des faits au regard du droit173),
et il y en a beaucoup puisque, thoriquement, dans un cadre litigieux,
elles surviennent presque chaque fois quon applique une norme des
faits. Pour dterminer si telle ou telle question dapplication A est en der-
nire analyse une question de droit D ou une question de fait F, il faut
considrer la rponse que lon donne la question A et dterminer si cette
rponse aura, ou devrait avoir, une porte normative au-del litige en
cours. Cest la rponse donner la question A qui permet dtre fix sur
sa nature, D ou F.
Cest pourquoi, quand les lay magistrates dcident, sans dire plus, que
Brutuss behavior was not insulting, ils tranchent une question de fait.
Cest pourquoi les jurys ne dcident jamais de question de droit : ce nest
pas la teneur de leur verdict qui en est la cause, mais le fait quaucun ver-

169 Ibid aux pp 310-12.
170 Ibid aux pp 316-17.
171 Ibid la p 304.
172 Ibid aux pp 317-18.
173 Sans pour autant que cette autre appellation soit plus utile dans la rsolution du pro-

blme dcrit ici.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

528

dict na de porte normative au-del de lespce puisque nul verdict ne
saccompagne de raisons crites qui tenteraient den expliquer le fonde-
ment174. Si, dans le cas de Brutus, les lay magistrates avaient rendu un
jugement crit indiquant, par exemple, que insulting behaviour connotes
the idea of a contemptuous or scornful display liable to offend individuals
in their personal dignity, such as racist invective or scurrility, le rsultat
de lappel la Chambre des Lords aurait pu tre diffrent.

Parfois aussi, dernire nuance dans cet exercice de classification a
priori, des faits inusits dictent un rsultat. Il en est ainsi lorsquune
question dapplication se pose en des termes tels quil parat ncessaire dy
rpondre en nonant une norme pour lavenir : on tente alors de rsoudre
par anticipation, et pour une raison rendue explicite par lnonc de cette
norme, les espces ultrieures qui poseraient une question dapplication
dans les mmes termes. Jen donnerai ici un exemple, emprunt au droit
criminel, et qui par son caractre singulier fera peut-tre sourire certains.
Les exemples de ce genre ne manquent pas, mais rares sont ceux qui pr-
sentent un degr de singularit semblable celui-ci.
Un individu est trouv coupable en premire instance dune infraction
larticle 253 du Code criminel, qui vise le fait davoir eu la garde ou le
contrle dun vhicule moteur alors quil avait consomm une quantit
dalcool telle que son alcoolmie dpass[ait] quatre-vingts milligrammes
dalcool par cent millilitres de sang . Cet individu porte le verdict en ap-
pel devant une cour suprieure, qui confirme le jugement initial. La pos-
sibilit existe alors pour cet individu de porter ce verdict en appel devant
une cour dappel provinciale, mais il doit se plier la rgle, stricte, de
larticle 839 du mme code, cest–dire dmontrer quil entend se pourvoir
pour un motif qui comporte une question de droit seulement .
Or, que rvle le dossier? Les faits sont fort simples. Lindividu en
question, aprs avoir consomm une grande quantit dalcool au cours
dune mme journe, et aprs avoir pris un repas seul une terrasse en
fin de soire, a pay son addition et sest dirig vers une voiture station-
ne face la terrasse, de lautre ct de la rue. Des convives attabls au
mme endroit et inquiets du comportement de cet homme qui leur parat
fort ivre ont prvenu la police au moyen dun tlphone portable. Une voi-
ture patrouille est apparue quelques minutes plus tard, alors que
lindividu en question a travers la rue en titubant, ouvert la portire
dune voiture, sest assis la place du conducteur et cherch la cl de con-
tact dans ses vtements. Il est apprhend par les policiers, conduit au
poste de police et invit utiliser lthylomtre. Le rsultat ne laisse au-

174 Il nexiste quune seule exception cette proposition, le cas dun verdict draisonnable,

qui nous ramne au point 3.a de lanalyse dEndicott bauche ci-dessus.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 529

cune place au doute : son taux dalcoolmie excdait de beaucoup la limite
permise.
O est la question de droit? Jusquici, il ny en a aucune, tout est ques-
tion de fait et rien ne satisfait la rgle de larticle 839 du Code criminel
puisque rien ne laisse dceler un motif [dappel] qui comporte une ques-
tion de droit seulement .
Mais voil quun autre fait est finalement dvoil. La voiture dans la-
quelle lindividu avait pris place au moment de son arrestation ntait pas
la sienne. Il sest tromp, il a confondu un vhicule semblable au sien, et
que son propritaire navait pas verrouill, avec le sien, stationn plus
loin. Lindividu avait-il, dans ces conditions, la garde ou le contrle de
sa voiture? Ce nest pas sr175. Il est acquis quil ne pouvait actionner le
vhicule en question puisquil nen avait pas la cl. Ces circonstances, re-
connaissons-le, assez inusites, pourraient se reproduire et la question du
sens des mots garde ou contrle dans larticle 235 du Code criminel se
reposerait alors avec la mme acuit. Aussi bien y rpondre maintenant,
pour dblayer un peu plus un terrain qui de toute manire demeure en-
combr en permanence de toutes sortes de questions de ce genre, et aussi
bien rsoudre cette question-ci en prcisant que limpossibilit de mettre
le vhicule en mouvement constitue une dfense linfraction de
larticle 253. Je prcise en passant quau moment o la question se pose,
pas une seule espce dans lensemble de la jurisprudence relative cet ar-
ticle ne traite du cas o un automobiliste en tat dbrit monte par er-
reur dans un vhicule qui nest pas le sien. Je prcise aussi que lacte
daccusation reproche lindividu davoir eu la garde ou le contrle dun
vhicule moteur alors que son alcoolmie dpass[ait] quatre-vingts mil-
ligrammes dalcool par cent millilitres de sang ; il ne lui est pas reproch
davoir tent davoir la garde ou le contrle dun vhicule alors quil
avait consomm trop dalcool, accusation dont on peut supposer quelle
aurait peut-tre suscit un dbat diffrent. Il ne lui est pas reproch non
plus davoir vol, ou tent de voler, le vhicule quil a confondu avec le
sien.
Ce petit exemple tout fait banal illustre comment les mots et les
choses ajoutent sans cesse une couche de complexit linterrogation : sur
quoi devons-nous nous prononcer ici, sur du fait ou sur du droit? Il sagit
dun exemple rel. Jai accord une permission dappeler dans ce dossier176

175 Comme je lai dj dit des collgues avec qui je discutais de ce problme, le vhicule,
dans ce contexte, est aussi dpourvu de signification juridique que lest le buffet de la
salle manger.

176 Paradis c R, autorisation de pourvoi la CA accorde (20 janvier 2005).

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

530

et lintress a t acquitt177 aprs avoir essuy en Cour du Qubec un
verdict de culpabilit178 que confirma en appel la Cour suprieure179. La
rgle qui est issue de ce pourvoi est, elle aussi, on ne peut plus simple (il
ne peut y avoir de garde ou de contrle du vhicule ds lors quil est im-
possible de mettre le vhicule en mouvement). Mais cest bien une norme
et non une simple conclusion de fait.

c. Le fait et le droit en cassation

Jai soulign combien la distinction entre le fait et le droit revt une
importance capitale au troisime degr du systme judiciaire franais, la
Cour de cassation. Cette cour est gardienne de lapplication de la loi, un
point cest tout. Les questions de fait relvent des degrs infrieurs.
Lanalyse qui est faite de certaines questions sinscrivant sous ce thme
gnral est trs fine et souvent dune exemplaire rigueur.

Jen donnerai pour seul exemple, la question des contrats, de leur va-
lidit, de leur application et de leur interprtation. Sagit-il de questions
de droit ou de questions de fait? Il est ncessaire de limiter les interven-
tions de la Cour aux cas de mise en uvre des normes dont la Cour de
cassation contrle lapplication et linterprtation 180. Quen est-il des con-
trats?

Le contrle des rgles lgales qui rgissent le contrat, par exemple sa
validit parce quil est exempt de vice de consentement et que son objet
est licite, est une question de droit pouvant mener cassation. Il en va de
mme des rgles de preuve portant sur lexistence et le contenu dun con-
trat, de mme que de la qualification dun contrat au regard de la loi (par
exemple, la question de savoir sil sagit dun mandat ou dun contrat de
socit, dun bail ou dun crdit-bail).
Mais quen est-il de linterprtation du contrat lui-mme, et du sens
donn par cet exercice de lecture aux stipulations dont ont convenu les
parties? Ce sont des questions de fait :

En principe, depuis larrt des chambres runies de fvrier 1808 […],
le juge du fond dispose dun pouvoir souverain pour interprter le
contrat, cest–dire pour dterminer lexistence et le contenu des obli-
gations respectivement assumes par les contractants. […]
[L]a Cour de cassation lve, lorsque lacte est ambigu, linterdiction
de prouver outre et contre le contenu des actes (C. civ., art. 1341) et

177 Voir Paradis c R, 2007 QCCA 281 (disponible sur CanLII).
178 R c Paradis, 2004 CanLII 3327, AZ-50262905 (Azimut) (CQ).
179 Paradis c R, 2004 CanLII 49126, AZ-50286790 (Azimut) (CS).
180 Bor et Bor, supra note 153 la p 276.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 531

admet le recours aux tmoignages et aux prsomptions. Elle autorise
mme le juge du fond rechercher quelle a t la commune intention
des parties dans le silence de la convention, en se fondant sur les
crits changs entre elles lpoque de la signature du contrat, ou
sur des actes trangers lune des parties ou en chargeant un expert
de rechercher tous lments dapprciation; enfin, la Cour de cassa-
tion se montre particulirement peu exigeante dans lapplication du
contrle de la motivation, quelle exerce habituellement sur les mo-
tifs de fait, en ce sens que, hormis le contrle de la dnaturation de
la clause claire […], elle se montre peu soucieuse de sanctionner le
dfaut de motifs des arrts qui interprtent un contrat, ou
dapprcier la valeur des motifs, dduits par les juges du fond
lappui de linterprtation quils ont choisie. Ainsi elle nimpose pas
mme au juge dappel qui rforme, lobligation de rfuter les motifs
retenus par les premiers juges lappui de leur interprtation de
lacte181 [notes omises, italiques dans loriginal].

La question de linterprtation des contrats dapplication tendue a fait
lobjet dune assez vive controverse en doctrine, particulirement en ce qui
concerne les contrats types qui sont aussi dans la plupart des cas des con-
trats dadhsion. Mais la Cour de cassation est gnralement demeure
fidle la position de principe que je dcris ici, tout en admettant de rares
exceptions dans le cas de contrats dassurance dont la rdaction est con-
trle par la Direction des assurances du Ministre de lconomie et des
Finances, dans le cas des contrats homologus par les pouvoirs publics (et
donc assimilables des rglements) et dans le cas des conventions et des
accords collectifs de travail dans les entreprises182.
Cette analyse rigoureuse dbouche encore une fois sur la notion de
porte normative de la rgle interprter. Le sens dun contrat, question
qui nintresse que les parties immdiates, nest quune question de fait
(hormis les cas o la question ne peut tre rsolue que par la juxtaposition
dune interprtation des rgles lgales dinterprtation des contrats). Si
lon transpose ce raisonnement en droit qubcois et que lon conclut que
linterprtation de clauses contractuelles est une question de fait, une er-
reur hypothtique commise en premire instance ne sera rformable que
si elle est manifeste et dterminante. Lenjeu peut tre de taille, comme le
dmontre une affaire rcente183. Sur une question de ce genre, les parties
en France auront eu lavantage dune dcision (souveraine) de premire
instance et dune dcision (souveraine) en appel, ce qui ne sera pas le cas
ici si lon retient la qualification des questions admises en droit franais.

181 Ibid la p 276.
182 Ibid aux pp 282-84.
183 Voir Montral (Ville de) c Socit dnergie Foster Wheeler, 2011 QCCA 1815 (disponible

sur CanLII).

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

532

Peut-tre est-ce un cas o il serait opportun de suivre les conseils
dAllen et Pardo…, mais jen doute. Dabord, si je men tiens lanalyse
dEndicott dont jai dit pourquoi je la prfre celle dAllen et Pardo
je vois mal comment on pourrait qualifier une telle question
dinterprtation dautre chose que de question de fait. La doctrine locale
sest peu intresse ce problme, mais elle semble elle aussi pencher
dans le mme sens184. Il faut tre cohrent et conclure que, dans laffaire
rcente que je viens de mentionner, la Cour dappel tait en prsence
dune interprtation contractuelle entache dune erreur manifeste et d-
terminante, ce pourquoi elle est intervenue.

La question, semble-t-il, na pas suscit de grands dbats en common
law. Il existe bien un jugement de la Chambre des Lords185 o Lord Di-
plock semble avoir affirm que linterprtation dun contrat est toujours
une pure question de droit, ce quil fit en des termes assez catgoriques186,
mais une relecture attentive de cet arrt tend dmontrer que la question
en cause en tait une de qualification dun contrat au regard dune dispo-
sition dune loi anglaise, le Agricultural Holdings Act 1948187. Il ne sagit
plus, dans ces conditions, dune simple question dinterprtation des stipu-
lations dun contrat.

C. Llaboration et lordonnancement du droit par lappel

Il nest gure original de soutenir que, dans ltat actuel des choses, les
cours dappel intermdiaires voluant dans des pays de droit anglo-

184 Franois Gendron est explicite : Linterprtation dun contrat est, pour lessentiel, une
question de fait (Linterprtation des contrats, Montral, Wilson & Lafleur, 2002 la
p 15). Dautres signalent que le tribunal a toute discrtion pour dcider si un contrat
est clair ou ambigu (Pierre-Gabriel Jobin avec la collaboration de Nathalie Vzina,
Baudouin et Jobin : Les obligations, 6e d, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005 la
p 443), alors que dautres encore, contrastant la qualification et linterprtation dun
contrat, rappellent avec raison quen matire de qualification la Cour dappel [peut]
directement censurer une qualification inapproprie du juge de premire instance, sans
tre oblige dinvoquer la fameuse erreur manifeste (Didier Lluelles et Benot Moore,
Droit des obligations, 2e d, Montral, Thmis, 2012 la p 962).

185 Voir Bahamas Trust Co v Threadgold (1974), [1974] 3 All ER 881, 1 WLR 1514 HL

(Eng).

186 Il crit :

[T]he construction of a written document is a question of law. It is for the
judge to decide for himself what the law is, not to accept it from any or even all
of the parties to the suit; having so decided it is his duty to apply it to the facts
of the cases. He would be acting contrary to his judicial oath if he were to de-
termine the case by applying what the parties conceived to be the law, if in his
own opinion it was erroneous (ibid la p 884).

187 Agricultural Holdings Act, 1948 (R-U), 11 & 12 Geo VI, c 63, art 2(1).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 533

amricain188 exercent un important ascendant sur le droit positif. Certes,
les cours dappel de dernier niveau prononcent dans presque tous les
pourvois dont elles sont saisies des dcisions de principe dont la porte
la fois normative et symbolique dpasse, et souvent de trs loin, celle de la
production quotidienne ou ordinaire, des cours intermdiaires. Et lorsque
ces cours intermdiaires, comme cest habituellement le cas, voient transi-
ter par chez elles une affaire promise un dnouement retentissant de-
vant une cour suprme, le jugement rendu lchelon intermdiaire a de
bonnes chances de passer inaperu ou dtre vite oubli par la suite189.
Leffet du nombre rtablit cependant un certain quilibre dans la rparti-
tion de ces attributions institutionnelles puisque, bon an mal an, une cour
dappel intermdiaire entend et dcide un trs grand nombre de pourvois,
parmi lesquels des dizaines auront un impact sensible et durable sur le
droit de son ressort, alors quune cour suprme ne se prononce que de loin
en loin sur un nombre assez restreint de sujets. La basse continue du
droit (ou, si lon prfre, son ronronnement) est laffaire des cours dappel
intermdiaires, alors que les cours suprmes nentrent normalement en
scne que pour le grand air du troisime acte.
Que font ces cours dappel? On peut considrer, et on a longtemps pen-
s que leur principale activit consiste rectifier les erreurs que recle
la jurisprudence des instances infrieures. Cela nest pas entirement d-
nu de fondement car, au nombre daffaires traites en premire instance,
il est statistiquement invitable que de vritables erreurs se commettent
les tribunaux, aprs tout, sont des institutions humaines. Mais cette
explication a peu peu cd le pas devant une autre, plus pntrante et
qui, justement, fait mieux ressortir les limites de la notion derreur com-
prise au sens strict190. Sur le fond des choses, on estime plutt aujourdhui
que le rle dune cour dappel intermdiaire comporte une part
dlaboration du droit (par le faonnement191 de solutions jurispruden-

188 Il ne fait aucun doute mon sens que, pour des raisons institutionnelles, procdurales
et relatives au droit de la preuve, le Qubec sinscrit dans ce grand ensemble. Quelques
emprunts lexicaux au droit judiciaire priv franais ne sont pas de nature modifier
cette ralit.

189 Jen donnerai deux exemples locaux. Pour un jugement pass inaperu, voir par ex SL c
Commission scolaire des Chnes, 2010 QCCA 346 (disponible sur CanLII), conf par
2012 CSC 7, [2012] 1 RCS 235. Pour des jugements trs probablement promis loubli,
voir par ex Droit de la famille 102866, 2010 QCCA 1978, [2010] RJQ 2259; Qubec
(PG) c A, 2013 CSC 5, [2013] 1 RCS 61.

190 En pratique, les exemples jurisprudentiels dauthentiques erreurs, au sens strict du
terme, cest–dire derreurs dont la dmonstration est dordre apodictique et ne laisse
aucune place au dsaccord, sont rares. Voir par ex R c Lavoie, 2009 QCCA 662, [2009]
RJQ 953.

191 Jemploie le terme au figur : faonner signifie aussi crer par un travail de lesprit

(Le Grand Robert de la langue franaise, supra note 44, sub verbo faonner ).

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534

tielles susceptibles de trancher une difficult relle et jusqualors irrso-
lue) et une part dordonnancement du droit (par linstauration ou la pr-
servation de la cohrence du droit, notamment en liminant ou en conci-
liant une jurisprudence contradictoire192). On ferait srieusement fausse
route si lon posait par hypothse que ces processus se droulent sans la
moindre contrainte et en ce sens, les tenants les plus intraitables dune
thse parfois appele radical indeterminacy ne contribuent gure
lavancement du droit en tant que discipline intellectuelle193.
En revanche, il ne faut pas non plus commettre lerreur de surestimer
la rigueur de ces contraintes. Je considre que lexpos le plus juste, et en
tout cas le plus plausible, de leffet de ces contraintes sur la prise de dci-
sion judiciaire en appel nous provient de certains crits dans la mouvance
de lAmerican Legal Realism. Bien des auteurs et des juges se logrent
cette enseigne et tous nont pas exprim des opinions dune gale mesure.
Je me mfierais, par exemple, de plusieurs propositions avances par Je-
rome Frank dans son clbre essai194, proche par sa teneur de la thse de

192 La notion de jurisprudence contradictoire (en anglais, conflicting judicial precedents) est
dailleurs en droit qubcois un critre important pour permettre lappel dun jugement
qui ne peut faire lobjet dun appel de plein droit (voir art 26, al 2 Cpc).

193 Je men remets ici Endicott, qui traite de ce problme en divers endroits, mais surtout

dans son second chapitre, o il crit :

[E]veryone more or less agrees, sometimes in spite of themselves, with Harts
platitude that there are clear cases and unclear cases of the application of lin-
guistic expressions. The very great theoretical differences over the nature of
clarity have not been resolved, and it is unclear how much is clear (Vague-
ness in Law, supra note 162 la p 29).

194 Jerome Frank, Law and the Modern Mind, New York, Brentanos, 1930. Prsent par
plusieurs comme une critique de lintgrisme juridique Forrest Revere Black le quali-
fie de the most effective attack that has been made on legal fundamentalism (Recension
de Law and The Modern Mind de Jerome Frank (1931) 15 : 6 Minn L Rev 729 la p
729) cet ouvrage dcapant qui provoqua de multiples ractions prtait assez large-
ment flanc la critique. Charles T McCormick, par exemple, crit :

[T]o the reviewer the picture seems distorted by an over-emphasis upon the
uncertainty of the outcome of cases in appellate courts, and a discounting of
the vast range of rules which are reasonably certain and predictable in their
operation and which, in consequence, seldom give occasion for court-house
controversy. In North Carolina, a lawyer can tell his client rather exactly what
will happen if he sues to enforce specifically an oral contract for the sale of
land, or the amount of liability upon a forged note. It is their very certainty
that makes such doctrines rarely important in court, but it does not follow
that they are equally unimportant as guides to conduct (Recension de Law
and the Modern Mind de Jerome Frank (1930-31) 9 : 3 NCL Rev 338 la
p 341).

Henry Rottschaefer faisait remarquer dans une autre recension : The most glaring in-
stance of overemphasis is his assumption that, because complete predictability is impos-
sible, therefore no practical degree of it is either realizable or desirable; here, overempha-

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 535

la radical indeterminacy. Dailleurs, il ntait pas encore juge au moment
o il le publia et je souponne quil aurait fortement nuanc sa position
la fin des seize annes quil passa dans une cour dappel fdrale. Mais
dautres juges, et parmi les plus minents, ont fait tat de telles con-
traintes, inhrentes lactivit judiciaire et qui en encadrent lexercice. Ce
fut notamment le cas de Benjamin N. Cardozo dans ses Storrs Lectures
prononces lUniversit Yale 195 . Ce fut le cas galement, et dans
lexercice de leurs fonctions judiciaires, du juge Holmes, qui soulignait le
caractre ncessairement graduel et ractif des constructions jurispruden-
tielles196, ainsi que du juge Brandeis, qui sexprimait sur les avantages et
les inconvnients de la stabilit (considre en tant que telle) dans
lvolution de telles constructions197.
Nanmoins, cest Karl N. Llewellyn que lon doit, selon moi, lanalyse
la plus exhaustive et la plus fine du phnomne (cest–dire de
llaboration de normes juridiques substantielles ou matrielles dans le
cadre en principe trs circonscrit o volue une cour dappel)198. Llewellyn
fut lun des principaux animateurs du mouvement des Realists. Son
uvre foisonnante rayonne de plusieurs feux, allant de la rdaction du
Uniform Commercial Code des travaux de terrain en anthropologie juri-
dique199 en passant par des crits thoriques dune originalit qui na

sis has resulted in defective analysis (Recension de Law and the Modern Mind de Je-
rome Frank (1931) 44 : 3 Harv L Rev 481 la p 484).

195 Benjamin N Cardozo, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University

Press, 1921.

196 Dans Southern Pacific Co v Jensen, le juge Holmes crivait en dissidence, dans un pas-
sage rest clbre : I recognize without hesitation that judges do and must legislate, but
they can do so only interstitially; they are confined from molar to molecular motions. A
common-law judge could not say I think the doctrine of consideration a bit of historical
nonsense and shall not enforce it in my court (244 US 205 la p 221 (1917)).

197 Dans Burnet v Colorado Oil & Gas Co, le juge Brandeis crivait en dissidence, dans un

autre passage rest clbre :

Stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more im-
portant that the applicable rule of law be settled than that it be settled right.
[…] But in cases involving the Federal Constitution, where correction through
legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its
earlier decisions. The Court bows to the lessons of experience and the force of
better reasoning, recognizing that the process of trial and error, so fruitful in
the physical sciences, is appropriate also in the judicial function (285 US 393
aux pp 406-08, 76 L Ed 815).

198 Voir notamment Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12.
199 Voir KN Llewellyn et E Adamson Hoebel, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in

Primitive Jurisprudence, Norman, University of Oklahoma Press, 1941.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

536

dgale que leur densit200. On est donc en prsence ici dun universitaire
de premire force et de trempe internationale, qui influencera plusieurs
gnrations de juristes et qui contribuera, peut-tre plus que nul autre201,
la transformation de lenseignement du droit au XXme sicle et aux
tats-Unis.
Le volumineux essai202 que Llewellyn consacre lappel porte presque

exclusivement sur le processus intellectuel dlaboration de normes juri-
diques par les cours dappel amricaines, processus que lauteur examine
en profondeur. Envisag sous un certain angle, cet essai est aussi une r-
ponse lessai de Frank paru trente ans plus tt rponse qui revt par
moments la forme dune rfutation en rgle, quoique nuance. On voit vite
que Llewellyn ne partage pas les vues de Frank, dont il qualifie louvrage
Law and the Modern Mind de queer203, qui il reproche sa deliberate ob-
tuseness204 et de qui il se dissocie expressment quelques reprises : In
view of my many differences with J. Frank […]205, I wholly go with Douglas
and Arnold (as against some of Franks suggestions) […]206 et J. Frank to
the contrary notwithstanding, I claim that […] 207 . Au fond, et pour
lessentiel, sa critique de la thse de Frank concide avec celles de
McCormick et Rottschaefer que jai mentionnes plus haut208.

200 Voir KN Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs: The Problem of Ju-
ristic Method (1940) 49 : 8 Yale LJ 1355. Dans cet article, Llewellyn jette les fonde-
ments dune mthode de sociologie du droit.

201 Cette distinction pourrait lui tre dispute par le doyen Roscoe Pound de lUniversit
Harvard, mais lun et lautre ont longtemps travaill de concert : sur cette collaboration,
voir NEH Hull, Roscoe Pound and Karl Llewellyn: Searching for an American Juris-
prudence, Chicago, University of Chicago Press, 1997, dont le chapitre V est particuli-
rement stimulant. Sur lensemble de luvre, tonnamment varie, de Llewellyn,
louvrage de William Twining regorge de prcieux renseignements (Karl Llewellyn and
the Realist Movement, 2e d, Cambridge (Mass), Cambridge University Press, 2012). Les
annes passes par Llewellyn en Allemagne expliquent peut-tre pourquoi sa prose est
souvent difficile daccs. Aussi louvrage de Twining fournit-il une boussole commode
aux lecteurs de Llewellyn.

202 Il contient 565 pages avec tables et index (Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12).
203 Ibid la p 189 (le mot a plusieurs sens).
204 Ibid la p 220, n 214.
205 Ibid la p 18, n 11a.
206 Ibid la p 388, n 355.
207 Ibid la p 384.
208 McCormick, supra note 194; Rottschaefer, supra note 194. Commentant la dmonstra-
tion offerte par Frank, Llewellyn, crit : He is concerned with showing that the rules of
law do not dictate outcome by way of formal logic. The gatherings [les extraits cits par
Frank] make clear, I think, that they do not, always. Such gatherings cannot, of course,
support a conclusion that they do not, ever [emphase dans loriginal] (Llewelly, Deciding
Appeals, supra note 12 la p 104, n 135).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 537

Mais jen viens ce que soutient Llewellyn. Il entend dmontrer que,
contrairement ce quont parfois affirm les lments les plus frondeurs
parmi les Realists (lments dont Frank fait partie), llaboration de
normes jurisprudentielles prsente un degr suffisant de prvisibilit209
pour que la lgitimit de lentreprise ne soit pas remise gratuitement en
cause. Un premier aspect original de sa dmonstration tient au critre
quil propose pour se satisfaire dun degr suffisant de prvisibilit et
lon voit ici se manifester lexcellent commercialiste qutait aussi Lle-
wellyn. Ce critre en est un de reckonability210, un mot qui lui seul naide
gure, mais les choses deviennent plus claires avec les prcisions sui-
vantes : Our institution of law-government would be highly satisfactory, as
a human device, if at this stage it could commonly offer, on the scale of
certainty of outcome, a reckonability equivalent to that of a good business
risk211. At this stage212 signifie ici au moment o lon doit dcider sil est
opportun de porter un jugement en appel .

Plutt que de paraphraser longuement le propos de Llewellyn, je vais
me contenter de reproduire quelques passages de son essai, en le citant au
texte, l o la perspective du mouvement American Legal Realism me pa-
rat ressortir avec le plus de nettet. Jespre une fois de plus quon me
pardonnera la longueur des citations qui suivent : vu le style assez parti-
culier de lauteur, sa faon prcise de dire les choses est elle-mme por-
teuse dune partie du sens quexprime son texte. Abordant dabord lide
de la One Single Right Answer (ce sont les termes quil emploie en sous-
titre), il crit notamment :

The deciding is done under an ideology which in older days amount-
ed to a faith that there is and can only be one single right answer.
This underlies such ideas as finding the law and the true rule,
and the just decision. I refer not merely to a manner of writing the
opinion but to a frame of thought and to an emotional attitude in the
labor of bringing forth a decision. Even judges who know with their
minds that varying answers would be legally permissible will be
found with a strong urge to feel that one alone them must be the right
one.
There is here no suggestion that there cannot be found in fact one an-
swer or several answers which are better, much better, in contrast to
others which are worse. Commonly, even under the straig[h]tness

209 Llewellyn annonce demble : I am dealing throughout this particular study with pre-
dictability of the outcome in life of one particular phase of litigation, to wit, appeals (ibid
la p 17).

210 Il est difficile de traduire ce terme. Il faudrait forger un mot en franais pour y arriver :

estimabilit , mesurabilit ou apprciabilit .

211 Llewellyn, ibid la p 18.
212 Ibid.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

538

imposed by pleadings and by the points of appeal, I think one can dig
out a number of answers any one of which has some worth and
would be better than its contrary; it is precisely for that reason, and
because the better is the enemy of the good, that an atmosphere or
climate of thinking that the right answer must be single can acquire
its effect on the process of deciding.
That climate seems to me to be still a fact and a condition of much
current American appellate judging. Whether it adds to over-all reck-
onability of the results, I can form no clear opinion. My suspicion is
that in the less troubling case it does (but at too high a price), by dis-
couraging inquiry into available alternatives. It tends, along with
pressure of work and human avoidance of sweat, to encourage taking
the first seemingly workable road which offers, thus giving the more
familiar an edge up on the [wiser]. But where the case is really puz-
zling (which most un- foredoomed cases are) my suspicion is that
this approach throws the ultimate decision into materially greater
chanciness than does the tougher inquiry into which of the known
permissible possibilities seems the probable best, and why [emphase
dans loriginal]213.

Selon quon la considre en amont ou en aval de la dcision judiciaire,
cette ide de One Single Right Answer renvoie toujours la notion trom-
peuse de bivalence juridique. Longtemps aprs Llewellyn, Endicott a fait
de cette notion une critique la fois loquente et lapidaire214.
Mais pourquoi doit-on tenir distance lide de One Single Right
Answer? Probablement parce quelle vhicule une reprsentation fausse,
ou en tout cas trs incomplte, de ce qui se passe dans une proportion lar-
gement majoritaire des jugements rendus sur pourvoi. Et que se passe-t-il
de ce ct? Il y a dabord le fait que, par dfinition, un dossier lgitime-
ment port en appel prsente un problme que la technique juridique
elle seule est impuissante rsoudre. L-dessus, Llewellyn affirme :

First, and negatively, the Insufficiency of Technical Law: it is plainly
not enough to bring in a technically perfect case on the law under
the authorities and some of the accepted correct techniques for their
use and interpretation or development. Unless the judgment you are
appealing from is incompetent, there is an equally perfect technical
case to be made on the other side, and if your opponent is any good,
he will make it. If you are the appellee, a competently handled appeal
confronts you with the same problem. The struggle will then be for
acceptance by the tribunal of the one technically perfect view of the

213 Ibid aux pp 24-25. Lexpression un-foredoomed cases renvoie une remarque de Car-
dozo dans The Nature of the Judicial Process (supra note 195 la p 164). Lewellyn ex-
plique, dans une note que je ne reproduis pas ici, quil faut entendre par foredoomed ces
affaires, 70 % de celles entendues en appel, o un jugement est rendu without opinion,
apparemment parce quil se passe dexplication (ibid la p 25, n 16).

214 Endicott, Vagueness in Law, supra note 162 aux pp 72-74.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 539

law as against the other. Acceptance will turn on something beyond
legal correctness. It ought to [emphase dans loriginal]215.

Il y a ici un rapprochement faire, et une importante nuance apporter,
avec la pense de Cardozo. Dans The Nature of the Judicial Process, celui-
ci dcrivait la plupart des affaires portes en appel comme relevant dune
solution vidente216. De tels dossiers, aujourdhui peut-tre moins nom-
breux et encombrants quils ne ltaient une autre poque, sont gnra-
lement ceux o lon peut dire que laffaire est illgitimement porte en ap-
pel, lappelant souhaitant simplement gagner du temps, puiser son ad-
versaire financirement ou autrement, ou encore se camper dans une pos-
ture de rsistance au droit dont la forme la plus extrme et maladive est
la qurulence. Bref, on instrumentalise la procdure dappel des fins
autres que la solution dune difficult juridique relle.

La gnralisation de mcanismes de filtrage qui limitent laccs aux
cours dappel fait que ce type de pourvoi se rend de moins en moins sou-
vent jusquau fond, o de toute faon il se verra assner rapidement une
rponse vidente. Mais dj en 1960, quarante ans aprs Cardozo, Lle-
wellyn avanait que ce corpus de pourvois rsultait dune utilisation sus-
pecte, voire irrgulire, de la procdure dappel :

Substantially, the mere bare rules of law do today manage alone to
decide that obnoxious but persistent body of appeals in which in fact
the applicable rules are both firmly and reasonably settled often
enough re-examined, retested, restated, and reaffirmed within the
past few years and in which the facts of the case fall so obviously
inside the core of the rule that reasonable judges do not have to pon-
der [nos soulignements]217.

On voit donc quil y a eu une volution. Un phnomne que Cardozo con-
sidrait fastidieux mais normal constituait dj pour Llewellyn une ano-
malie nuisible (obnoxious, le mot est fort…).

215 Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12 la p 237. Twining qualifie ce thme rcur-

rent de central dans la pense de Llewellyn et le reprend comme suit :

A faith in doctrine as productive of certainty is misplaced, first because abso-
lute certainty is an unattainable ideal and secondly because no case merits an
appeal unless a technically good doctrinal argument can be put forward by
each side, and when this is done doctrine alone cannot decide the matter. In
nearly all such cases at least one lawyer is shown to have been wrong about
the law […] [emphase dans loriginal] (supra note 201 la p 205).

216 Cardozo, supra note 195 aux pp 163-67. Cardozo indiquait notamment la chose sui-
vante : Of the cases that come before the court in which I sit, a majority, I think, could
not, with semblance of reason, be decided in any way but one. The law and its applica-
tion alike are plain. Such cases are predestined, so to speak, to affirmance without opin-
ion (ibid la p 164).

217 Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12 la p 189.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

540

Si lon doit renoncer lide de la One Single Right Answer, sauf dans
le sous-ensemble de lobnoxious but persistent body of appeals o
linstitution remplit une simple fonction de sanction du droit218, quoi
semploient les cours dappel lorsquelles sacquittent utilement de leur
tche? Cest ici que se dploie pleinement la thse de Llewellyn, que je cite
une dernire fois dans un passage o il rsume lobjectif de son essai sur
lappel :

[I]t is obvious that the factual material here gathered is not set out
with any purpose of showing that the rules of our law […] are only in
most restricted measure to be relied on as in themselves deciding
appellate cases. That fact is manifest. My purposes are very different.
I hope, and hope hard, that the present material may make perma-
nently untenable any notion that creativeness choice or creation of
effective policy by appellate judges is limited to the crucial case,
the unusual case, the borderline case, the queer case, the tough and
exhausting case, the case that calls for lasting conscious worry. My
material aims to put beyond challenge that such creativeness is in-
stead everyday stuff, almost every-case stuff, and need not be con-
scious at all.
But by the same token, the same material aims to show and then to
hammer home that the creation moves in the main with steadiness,
that it answers carefully and regularly to the body of doctrine as that
body has been received and as it is to be handed on; that the creation
nevertheless and simultaneously, but in full consonance with that
high responsibility to The Law, answers also to the appellate courts
duty to justice and adjustment. I should hope to see the material per-
suade, for example, of a thing like this (which I see no means of prov-
ing): that in 80 per cent or better of the instances in which a court
draws a solving rule from prior (unheld) language, or from a pair of
sees and a cf., or from the tendency of our cases, the court is not
merely reaching for authority or color to justify the decision in hand,
but is also seeking and finding comfort in the conviction that the de-
cision and the rule announced fit with the feel of the body of our
law that they go with the grain rather than across or against it,
that they fit into the net force-field and relieve instead of tautening
the tensions and stresses [emphases dans loriginal]219.

Exprime ainsi, en des termes souvent allusifs, la thse peut sembler in-
saisissable ou trop abstraite. La dmonstration laquelle se livre Lle-
wellyn est pourtant fort concrte et elle met en relief environ 600 dci-
sions de cours dappel dtats amricains. Il ne saurait tre question ici de
reprendre en dtail le fil de ces analyses. Et, quoi quil en soit de cette

218 Ibid la p 189.
219 Ibid aux pp 190-91.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 541

thse, cest plutt sur le diagnostic port par lauteur que je veux insis-
ter220.
Certes, le critre de prvisibilit que fixe Llewellyn (a good business
risk)221 nest pas le plus strict qui soit, mais une fois congdie lide de
One Single Right Answer, et une fois mise pleinement en lumire
lInsufficiency of Technical Law222, on voit mal comment ou pourrait se
montrer plus exigeant.
De nos jours, avec les moyens que la procdure civile moderne met la
disposition des tribunaux223, ce que Llewellyn qualifiait en 1960 de ob-
noxious but persistent body of appeals a trs probablement perdu de son
volume. Certes, on observe toujours des comportements de rsistance au
droit. Et cela sajoute aussi une catgorie de litiges, heureusement assez
rares, o une partie sengage de bonne foi dans un combat de principe qui
lui parat honorable mais qui est perdu davance : les cas daveuglement
par conviction. Nanmoins, ce ne sont pas ces situations qui aujourdhui
mobilisent lessentiel de lattention dune cour dappel. Au contraire, et le
chiffre de 80 % que mentionne Llewellyn dans le dernier passage cit plus
haut parat vraisemblable. Du moins peut-on avancer sans risque que,
dans une forte majorit de dossiers en appel, la crativit du juge sera n-
cessairement sollicite : il devra dpasser les positions contraires, mais a
priori plausibles de chaque partie pour trouver une solution qui, tout en
ne jurant pas avec ltat antrieur du droit positif, nen est pas moins
nouvelle. Car si elle stait impose davance lesprit comme la seule en-
visageable, il ny aurait pas eu matire dbat en appel. Or, en rgle g-
nrale, on ne porte pas sa cause en appel lorsquon a la certitude de
perdre. Et en rgle gnrale aussi, on se dsiste dun jugement dont on a
la certitude quil sera infirm en appel. Cest donc quen rgle gnrale, il
y a vritablement matire dbat lorsquun pourvoi procde au fond. En
ce sens on pourrait tre tent de croire que la plupart du temps, sinon tou-
jours, un processus de dcision comme lappel en matire civile est inexo-
rablement imprvisible quant son issue ultime. Cest bien ce que pr-
tendent les tenants de la thse radical indeterminacy.
Cette dernire thse, qui mon avis tient de la caricature, est ind-
ment rductrice, car elle prend pour seule cible le contenu de la dcision.

220 Voir texte correspondant aux notes 200-01, 203, 207.
221 Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12 la p 18.
222 Ibid la p 237.
223 Je pense ici, par exemple, et men tenant au droit qubcois, au principe de proportion-
nalit, la gestion dinstance, la ncessit dans beaucoup de cas dobtenir une permis-
sion dappeler, aux requtes en rejet in limine litis en premire instance comme en ap-
pel et lencadrement prventif des plaideurs qurulents.

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542

En outre, elle rintroduit dans le dbat, implicitement et de faon para-
doxale, lide nave et trompeuse de One Single Right Answer, puisquelle
milite en faveur dune forme de prvisibilit dans la prise de dcision judi-
ciaire qui ne serait possible quen prsence de rponses uniques et cer-
taines toutes les questions de droit, obtenues par des oprations de
lesprit la fois logico-dductives et inexorables. En bref, elle se donne une
chimre pour seul talon acceptable de la qualit des jugements. Or, ce
nest pas ce niveau que se situent les attentes des acteurs raisonnables
(laissons de ct ici les qurulents). Dans un appel rgulirement form,
chaque partie estime disposer darguments srieux en sa faveur, elle les
connat, elle sait quelle aura loccasion de les faire valoir et quelle sera
entendue, elle na pas la certitude que sa thse prvaudra, elle sattend
ce que le jugement au fond tranche le dbat dans un sens ou dans un
autre, et surtout, elle a la certitude que la dcision ainsi rendue sera mo-
tive en droit et en fonction de ce qui aura t plaid. Tout cela est parfai-
tement prvisible et il revient cette partie, et elle seule (ou son avo-
cat), dvaluer, sur ce calcul, si elle est en prsence dun good business
risk. Mme dans les cas, il faut le dire assez rares, de spectaculaires revi-
rements jurisprudentiels224, les conditions que je viens dnumrer sont
objectivement satisfaites. Cest dailleurs en sarrtant sur ces lments
quil devient possible, selon ce que Lon L. Fuller crivait dans un texte
frquemment cit, dvaluer la qualit dun processus de dcision judi-
ciaire ou quasi judiciaire (adjudication)225.

224 Voir par exemple Hpital Notre-Dame c Patry (1974), [1975] 2 RCS 388, [1976] 10
NR 575; Shell Canada c Travailleurs unis du ptrole, [1980] 2 RCS 181, 114 DLR
(3e) 328. Spectaculaire est une affaire de degr. Dans ces deux derniers arrts, la
Cour suprme cartait une jurisprudence constante dune cour dappel tale sur de
nombreuses annes. Dans un arrt comme Miglin c Miglin (2003 CSC 24, [2003] 1
RCS 303), elle innove, mais en accord avec la cour dappel.

225 Il crivait :

[M]uch of this paper will be concerned […] with […] the optimum and essential
conditions for the functioning of adjudication. This whole analysis will derive
from one simple proposition, namely, that the distinguishing characteristic of
adjudication lies in the fact that it confers on the affected party a peculiar
form of participation in the decision, that of presenting proofs and reasoned
arguments for a decision in his favor. Whatever heightens the significance of
this participation lifts adjudication toward its optimum expression. Whatever
destroys the meaning of that participation destroys the integrity of adjudica-
tion itself. Thus, participation through reasoned argument loses its meaning if
the arbiter of the dispute is inaccessible to reason because he is insane, has
been bribed, or is hopelessly prejudiced. The purpose of this paper is to trace
out the somewhat less obvious implications of the proposition that the distin-
guishing feature of adjudication lies in the mode of participation which it ac-
cords to the party affected by the decision (Lon L Fuller, The Forms and
Limits of Adjudication (1978) 92 : 2 Harv L Rev 353 la p 364).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 543

En ralit, et ce nest pas le moindre intrt de cette question, les par-
ties en appel, et leurs avocats partagent presque toujours une mme com-
prhension des contraintes auxquelles elles font face. Ces contraintes ne
fournissent pas une vrit unique. Elles dlimitent les issues possibles
dun pourvoi au fond, sans plus. Et cette vision des choses se confond avec
une thse toute autre que celle de radical indeterminacy, une thse cette
fois fort probante que lon peut appeler relative ou partial indeterminacy.
Lauteur en est H.L.A. Hart226. Javanais plus tt lide quune partie en
appel na pas la certitude que sa thse prvaudra et quelle sattend ce
que le jugement au fond tranche le dbat dans un sens ou dans un autre.
Cette ide suppose en effet quon accepte le principe dindtermination re-
lative de Hart. Adhrant de la sorte aux vues exprimes par Hart dans
son livre phare, The Concept of Law227, les parties se livrent ( leur insu?)
un exercice de positivisme analytique, la manire dont Monsieur
Jourdain faisait de la prose sans le savoir.

Si lon tenait pour concluante la thse de la radical indeterminacy, on
devrait en toute logique accepter quil est plus efficace de dterminer par
un moyen parfaitement alatoire lissue de beaucoup dappels, tous ceux
ne tombant pas dans le sous-ensemble du obnoxious but persistent body of
appeals. Il faudrait donc que la plupart sinon la quasi-totalit dentre eux
se rsolvent par quelque chose comme un tirage au sort. Nul doute, en ef-
fet, quune telle faon de faire serait beaucoup plus rapide et bien meilleur
march que la procdure traditionnelle des pourvois en appel. Cette pro-
position de justice alatoire, provocante mais soutenable certaines con-
ditions228, a t tudie par Neil Duxbury, un universitaire britannique

226 Nicos Stavropoulos explique succinctement le sens de cette thse :
Hart famously thought that the law is partly indeterminate.
[…]
He thinks that law is indeterminate, because both the rules law consists in
and concepts including the concept of law are indeterminate. Hart treats both
sources of indeterminacy as identical because he reduces both to an underly-
ing problem of classification. Both rules on the one hand and expressions and
concepts on the other have extensions or ranges of application. Indeterminacy
consists in there being no fact of the matter as to whether an expression or a
rule is applicable to certain things [notes omises, emphase dans loriginal]
( Harts Semantics dans Jules Coleman, dir, Harts Postscript: Essays on
the Postscript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University
Press, 2001, 59 aux pp 88-90).

227 H L A Hart, The Concept of Law, 2e d, Oxford, Oxford University Press, 1994. La pre-
mire dition date de 1961 (The Concept of Law, Londres (R-U), Oxford University
Press, 1961) et il existe une traduction franaise (Le concept de droit, 2e d, traduit par
Michel van de Kerchove, Bruxelles, Facults universitaires Saint-Louis, 2005).

228 Supposons une situation o deux parents en instance de divorce rclament lun et
lautre la garde exclusive de leurs deux enfants, quils habitent en des lieux trs loi-

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544

fort vers sur le mouvement American Legal Realism, dans un essai qui
donne srieusement rflchir229. Duxbury fait tat de lre de franc scep-
ticisme qui, partir des annes 1970, a succd une longue priode
daprs-guerre, et bien avant, au cours de laquelle on invoquait avec con-
viction la raison (souveraine) comme moteur de toute rationalit juri-
dique230. Et de fait, il nest pas sr que la thse de Llewellyn, ancre dans
ces ides de raison, de rationalit et de raisons exposant le tout, aurait
travers indemne lpoque agite des annes 1970 et 1980. Aussi ai-je pr-
cis plus haut que, quoi quil en soit de sa thse principale, cest surtout
devant le diagnostic de Llewellyn que je mincline sans hsitation. Mais
revenons Duxbury. Aprs avoir formul ces rserves, et avoir mticuleu-
sement examin la place que pourrait occuper un principe alatoire dans
un contexte de prise de dcision judiciaire231, il se rabat sur sa question
initiale232 et y rpond comme ceci : lemprise de la raison demeure entire,
ne serait-ce que parce que, face des questions complexes, un rsultat pu-
rement alatoire naura pas de sens233 autre que celui dtre un simple r-
sultat, un point cest tout.

gns lun de lautre et que tous deux ont dexcellentes et identiques capacits paren-
tales; un tirage pourrait prsenter de nets avantages. Voir Neil Duxbury, Random Jus-
tice: On Lotteries and Legal Decision-Making, Oxford, Oxford University Press, 1999
la p 91 et s. Il crit notamment la chose suivante : I also argue there that the merits of
deciding child custody disputes randomly are not insignificant and that resistance to the
idea is indicative of what I termed […] attraction to reason (ibid la p 93).

229 Ibid.
230 Ibid aux pp 114-16.
231 Ibid aux pp 158-73.
232 La question est pose en ces termes au dbut de louvrage :

The process of legal decision-making is generally, if often only implicitly, con-
sidered to be more important than the quality of decisions reached; and so a
highly contentious legal decision furnished with reasons is likely to meet with
greater approval than would a genuinely impartial (and, in consequentialist
terms, welcome) decision arrived at by lot. Why should this be so? (ibid la
p 14).

233 Ce que lon peut illustrer par le passage suivant :

The fact of the matter is that many hard cases centre upon disputes and issues
that cannot satisfactorily be formulated as problems suitable for resolution
through random selection. Consider, for example, the case of The Regents of
the University of California v. Allan Bakke. If a lottery had been used in this
case, precisely what would it have decided? Whether or not Bakke should have
been admitted to the University of California at Davis medical school? Wheth-
er or not the Universitys race-discrimination policy was constitutional?
Whether or not the policy contravened Title VI of the Civil Rights Act? Wheth-
er or not race is a factor which can be taken into account in admissions deci-
sions? If a lottery had been used simply to determine whether or not Bakke
should have been admitted to the medical school, most of the key issues raised

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 545

Cest bien l, je crois, ce que Llewellyn sefforait de dmontrer, avec
les moyens de son poque. Mais attention, Llewellyn nest pas Dworkin,
qui lon peut reprocher davoir rhabilit la thse de la One Single Right
Answer en se contentant de moderniser ses atours234. Il ny a pas de best
fit dans le processus que je viens de dcrire, il y a plusieurs issues pos-
sibles et, si linstitution fonctionne comme prvu, les diffrends se solde-
ront par des solutions raisonnables en accord avec leur contexte normatif.
On ne peut esprer plus. La perfection, dans lordre du droit positif, cest
un jugement final au plus haut palier dappel.
On aura compris de ce qui prcde que lide derreur, dans ce con-
texte-ci, na pas le sens catgorique et rtrospectif quon lui attribue dans
dautres contextes par exemple, en arithmtique ou en gnie civil235.
Cela, dailleurs, met plutt mal ce que les juristes de common law appel-
lent the declaratory theory of law236 mais je crois quil faut tre raliste
jusquau bout et traiter au cas par cas, comme le fait la Cour de cassation
en France, lpineux problme de leffet rtroactif dun revirement juris-
prudentiel237. Je me suis dj interrog dans un jugement sur lextension
possible du domaine de lerreur en droit administratif238. mon avis, cette
question du domaine de lerreur en droit est beaucoup trop rarement
aborde de front par les avocats qui plaident en appel. Et trop souvent,
lorsquelle lest, cest sans rigueur aucune, coup de ronflantes ptitions

by the case would have remained unanswered. Yet if lotteries had been used to
tackle all of the key questions highlighted by the case, an incoherent decision
might have been produced [notes omises] (ibid aux pp 169-70).

234 Sur cette controverse thorique qui a fait long feu, je me contenterai dune seule rf-
rence, rcente, et qui rsume trs bien mon propre sentiment : Paul Amselek, Chemi-
nements philosophiques dans le monde du droit et des rgles en gnral, Paris, Armand
Colin, 2012 aux pp 515-30.

235 Encore que, mme en gnie civil, tout nest pas toujours inexorablement vident lors-
quon affronte les faits. Voir notamment Canadian Industrial Risks Insurers Tembec c
Texel Geomenbrane, 2004 QCCA 39124 (disponible sur CanLII); Layne Christensen
Company c Forages LBM, 2009 QCCA 1514 (disponible sur CanLII); Cloutre c Factory
Mutual Insurance Company, 2011 QCCA 1690 (disponible sur CanLII). Le grand avan-
tage dun raisonnement arithmtique, cest quil est vrai ou faux, quil fait erreur ou
non, indpendamment des faits (sauf les inscriptions qui parfois servent lexprimer).

236 Cette thorie souvent dcrie nen conserve pas moins dloquents partisans. Voir Allan

Beever, The Declaratory Theory of Law (2013) 33 : 3 Oxford J Legal Stud 421.

237 Sur cette approche ingnieuse pour une juridiction de haute allgeance civiliste, voir
Bor et Bor, supra note 153 aux pp 715-18. La solution pragmatique du prospective
overruling peut sembler manipulatrice certains. Si tel est le cas, on doit lui prfrer,
mon avis, la solution raliste que proposait Lord Browne-Wilkinson, en dissidence, dans
le remarquable arrt Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council (1998), [1999] 2
AC 349 HL (Eng) aux pp 357-58 (disponible sur QL).

238 Voir RCI Environnement c Commission des transports du Qubec, 2007 QCCA 666,

[2007] RJQ 1152 aux para 89-92.

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546

de principe. Trop nombreuses sont les inscriptions en appel et les requtes
pour permission dappeler o lon affirme que le tribunal de premire ins-
tance a err en fait et en droit 239 (sans dailleurs tenter de distinguer
les erreurs de fait des erreurs de droit), alors que, de manire presque
transparente, la partie appelante ou requrante veut se pourvoir, en di-
sant un peu nimporte quoi, parce que le jugement attaqu ne fait tout
simplement pas son affaire. Bref, on veut refaire un procs dont on atten-
dait on rsultat plus favorable. Cela nest pas synonyme derreur.
Or, il arrive souvent quun jugement de premire instance ou une d-
cision dun tribunal administratif tranche une question en se rfrant
une norme floue240, cest–dire en soupesant plusieurs facteurs distincts
sans quaucun dentre eux nait valeur prioritaire. Il peut en tre ainsi soit
parce que la loi impose de le faire (cest le cas, par exemple, en matire de
dtermination de la peine conformment larticle 718.2 du Code crimi-
nel), soit parce que la jurisprudence le prvoit (quand, par exemple, il
sagit dvaluer lintrt dun enfant aprs la survenance dun changement
important dans les conditions de garde, comme lexplique larrt Gordon c.
Goertz241, ou didentifier lemployeur vritable, comme lexplique larrt
Pointe-Claire (Ville) c. Qubec (Tribunal du travail)242). Souvent aussi,
lorsque se pose une question de ce genre, les facteurs soupeser se rpar-
tissent peu prs galement de part et dautre dun axe qui dpartage
ceux favorisant une partie et ceux favorisant lautre. Cest dailleurs pour
cela quil y a lgitimement litige car ce genre de norme invite et multiplie
mme les hard cases. Surgit alors une forme dacatalepsie243, situation
dans laquelle lexistence dune erreur, au sens propre du terme, est prati-
quement impossible dmontrer. Dans ces conditions, il importe de se
souvenir dune autre observation de Llewellyn, cite plus haut : the better
is the enemy of the good, le mieux est lennemi du bien244. Et, moins
dune raison imprative dintervenir (mais nest-ce pas l antinomique
avec lide dacatalepsie?), mieux vaut sabstenir de refaire la roue. Mieux
vaut confirmer un jugement ou une dcision qui est dj de qualit conve-

239 Quand ce nest pas en faits et en droit .
240 On se rapproche alors, quon le veuille ou non, de ce que la jurisprudence appelle une
question polycentrique [cest–dire qui] fait intervenir un grand nombre de considra-
tions et dintrts entremls et interdpendants , comme la dfinit le juge Bastarache
(Pushpanathan c Canada (MCI), [1998] 1 RCS 982 au para 36, 160 DLR (4e) 193), ci-
tant Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, 3e d, Oxford, Oxford Univer-
sity Press, 1996 la p 35).

241 [1996] 2 RCS 27 au para 49, 134 DLR (4e) 321.
242 [1997] 1 RCS 1015 aux para 48, 58, 146 DLR (4e) 1.
243 Au sens premier du terme, soit [l] impossibilit de parvenir la certitude (Trsor de

la langue franaise, t 1, 1971, sub verbo acatalepsie ).

244 Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12 aux pp 24-25.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 547

nable afin de ne pas gaspiller des ressources intellectuelles (le travail des
avocats, des juges, etc.), institutionnelles (la mise en branle dun proces-
sus public et compliqu devant une cour dappel) et financires (ce quil en
cote aux parties pour se livrer cet exercice) qui seraient mieux mises
profit ailleurs. mon sens, dans un cas de ce genre, pourrait seule consti-
tuer une raison valable dintervenir la ncessit dapporter une modifica-
tion dimportance aux rgles prtoriennes en vigueur : par exemple, rem-
placer la rgle floue par une autre qui ne lest pas, ou changer et ragen-
cer en profondeur les facteurs jusque-l tenus pour pertinents.
Je termine sous cette rubrique par une ultime srie dobservations ti-

res de nouveau du droit compar. Jemprunte le ton et lide centrale de
ce qui suit John A. Jolowicz, le grand comparatiste de Cambridge. Dans
un texte livr en 1986245, il a brillamment dcrit les diffrences essen-
tielles entre appel et rvision judiciaire, en prenant soin de souligner quil
nexiste nulle part une pure procdure de rvision ou dappel. La ralit
favorise en effet et partout le mtissage rciproque de lune et de lautre. Il
ne peut faire de doute, cependant, quen raison mme de ce mtissage, les
notions derreur, dirrgularit ou dimperfection rectifier varient en
fonction directe des moyens que lon se donne pour y parvenir. Jolowicz
crit en conclusion :

I have tried to draw the attention to the distinct nature and purposes
of the review and the appeal which are apparent from their original
pure forms. In reality, all that they have in common is that neither
can be engaged until an original decision has been made and that,
subject to limited exceptions, neither can be invoked except by a party
to that original decision. Both appeal and review have, however, de-
veloped impurities which obscure the essential differences between
them. The impurities which now infect the appeal are, perhaps,
largely the result of the need for economy a true novum judicum or
rehearing is more expensive than an appeal whose scope is limited in
some way. The impurities that affect the continental cassation, on the
other hand, have a different explanation; they stem from an unwill-
ingness on the part of the judges to remain within the confines of a
procedure of review because of a humanitarian but misplaced desire
to do justice to the parties to the cases that come before them246.

Nest-il pas tonnant, en effet, quenviron 40 000 arrts ou dcisions soient
rendus chaque anne par les plus hautes juridictions franaises247, dont la
comptence en est une, essentiellement, de cassation (ou de rvision) pour

245 John A Jolowicz, Appeal and Review in Comparative Law: Similarities, Differences
and Purposes (1986) 15 : 4 Melbourne UL Rev 618. Il sagit de la Southey Memorial
Lecture prononce le 15 aot 1986.

246 Ibid aux pp 633-34.
247 Voir Rapport annuel, supra note 122.

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

548

erreur de droit menaant lordre juridique, alors que les cours suprmes
canadienne, britannique, australienne ou amricaine, qui sigent en ap-
pel, nen rendent normalement quune centaine, voire moins? Est-ce donc
que lerreur de droit svit ltat pidmique dans lHexagone248? Est-ce
donc que lappel dans les pays de droit anglo-amricain est devenu une
espce de cassation, rserve une infime poigne de justiciables qui
saffrontent sur les questions les plus retentissantes du moment249? mon
avis, seule une rflexion soutenue sur lextension du domaine de lerreur
en droit, et non sur lide subjective de justice laquelle Jolowitcz fait fur-
tivement allusion in fine, pourrait faire avancer ce dbat. Elle permettrait
peut-tre de mettre au jour les drives historiques de ces grandes institu-
tions, les cours suprmes et les cours de cassation. Mais je ne mattends
pas ce que cela se produise prochainement.

D. Les avantages et les inconvnients de loralit en appel

Je terminerai cet aperu par quelques observations rapides et terre
terre sur une autre diffrence entre nos faons de faire au Canada et
celles qui ont cours ailleurs.

Jai dj dcrit sommairement le rgime franais de lappel en matire
civile : cest un nouveau procs, mais dans un contexte o, de toute ma-
nire, la preuve documentaire et la procdure crite lemportent de trs
loin, en premire instance comme en appel, sur la procdure orale. Cela
va plus loin encore : il est possible de faire lconomie dune plaidoirie
orale devant la formation de jugement et de ne plaider que devant le juge
de la mise en tat250. Dans ces conditions, comme je lai soulign, il est
possible de penser que la reprise du procs nentrane pas dilapidation
des ressources judiciaires comme ce serait immanquablement le cas ici.

248 Une autre manire de poser la question, en utilisant les termes de Jolowicz (supra
note 245 la p 634) serait de demander : le systme tel quil est ainsi configur encou-
rage-t-il les juges au plus haut niveau de la hirarchie judiciaire donner libre cours
leur humanitarian but misplaced desire to do justice to the parties, un peu comme des
cadis?

249 La question ainsi pose ne saurait appeler une rponse affirmative et sans nuance au
Canada. Voir R c Hinse [1995] 4 RCS 597, 130 DLR (4e) 54; R c Hinse, [1997] 1 RCS 3,
207 NR 74.

250 ce sujet, Guinchard, Chainais et Ferrand crivent :

Larticle 786 va plus loin dans lamoindrissement de loral que dautres me-
sures, en limitant lcoute des plaidoiries un seul juge qui en fera rapport
ses collgues. En effet, ce texte permet de tenir laudience des plaidoiries de-
vant le [juge ds la mise en tat] ou le juge charg du rapport, condition que
les avocats ne sy opposent pas. On voit mal en pratique comment ils pour-
raient sy opposer (supra note 113 au para 1879).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 549

La procdure daudience qui est suivie au Canada, et qui comporte une
phase orale dont limportance est indniable, se termine parfois par le
prononc ds la fin de laudience dun court jugement oral251. Cette proc-
dure sapparente celle adopte par beaucoup de tribunaux amricains;
elle comporte, longtemps avant laudience, le dpt de mmoires et
dannexes relis qui reproduisent la totalit de la preuve documentaire et
testimoniale ncessaire ltude du dossier. Et de fait, plusieurs semaines
voire quelques mois avant laudience, les juges qui entendront une affaire
commencent ltude de la documentation qui servira de base aux plaidoi-
ries orales laudience.
Une caractristique ancienne elle date du XIXme sicle de cette
faon de procder tient lquilibre recherch entre loral et lcrit. On a
dj dcrit, en en retraant lhistoire, lirrsistible mergence du mmoire
ou de largumentation crite en appel en Amrique du Nord, notamment
devant la Cour suprme des tats-Unis252. Je ne vois pas, pour ma part,
comment la procdure dappel peut tre possible sans une argumentation
crite dans un mmoire accompagn dannexes, lesquelles dailleurs sont
souvent fort abondantes.
Cette faon de voir les choses tend aujourdhui se gnraliser. Mais il
savre, assez curieusement, quelle a longtemps suscit la critique de
juges minents, dont Lord Denning 253 . Leabeater et ses coauteurs
crivent :

Under Lord Denning, who was Master of the Rolls from 1962 to
1982, the Court of Appeal had virtually no administrative staff.
There was no registrar or central listing organisation. There were no
skeleton arguments and the Court did little or no pre-reading. Coun-

251 Le juge Ct de la Cour dappel de lAlberta en donne une brve description (JE Ct,
The Oral Judgment Practice in the Canadian Appellate Courts (2003) 5 : 2 J App Pr
& Pro 435).

252 Voir William H Rehnquist, From Webster to Word-Processing: The Ascendance of the
Appellate Brief (1999) 1 : 1 J App Pr & Pro 1; R Kirkland Cozine, The Emergence of
Written Appellate Briefs in the Nineteenth-Century United States (1994) 38 : 4 Am J
Legal Hist 482.

253 Voici ce quen dit son biographe :

There are two schools of thought about whether judges should read the evi-
dence beforehand. Denning was against it. As a judge he feared that if the pa-
pers were read before the hearing the judge might come to a conclusion before
hearing counsel and that was not fair to counsel. Counsel should be able to
put his case in his own way and persuade the judge without any predisposi-
tion on the part of the judge. He was critical of Lord Atkin who read the pa-
pers carefully beforehand and was ready to ask searching questions right
from the start (Edmund Heward, Lord Denning: A Biography, 2e d, Chiches-
ter (R-U), Barry Rose Law, 1997 la p 80).

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

550

sel would read out relevant documents and passages from relevant
authorities [notes omises, nos soulignements]254.

Et de fait, entre 1947 et 1953, un comit prsid par Sir Raymond
Evershed, le Master of the Rolls de lpoque, avait longuement tudi la
question en sinterrogeant sur lopportunit, entre autres choses,
dadopter la mme procdure que celle suivie par la plupart des tribunaux
amricains255. La possibilit avait t carte de manire plutt sommaire,
aprs avoir t tudie avec singularly little enthusiasm256, et il nen fut
plus question pendant des annes.
Ce point de vue ne faisait cependant pas lunanimit non plus et il a
t svrement critiqu depuis257.
Nanmoins, ce nest que trs progressivement que le successeur de
Lord Denning, Sir John Donaldson M.R., parvint introduire, dabord par
de simples mesures incitatives, puis par une rgle formule et modifie
dans une srie de Practice Notes ou Directions258, les skeleton arguments
(ou plans sommaires dargumentation) qui encore aujourdhui caractri-
sent la pratique devant les tribunaux dappel anglais. Ce changement,
avec le temps, a eu un impact sur la longueur des jugements, comme le
signalait rcemment Lady Justice Arden de la Cour dappel anglaise259.

254 Leabeater, supra note 28 la p 32.
255 R-U, Final Report of the Committee on Supreme Court Practice and Procedure, Londres,

Her Majestys Stationery Office, 1953 aux para 570-75.

256 Leabeater, supra note 28 la p 31.
257 Drewry, Blom-Cooper et Blake indiquent ce qui suit :

There was an overwhelming case for changing the system. The Bar liked it for
the very bad reason that it is easier to argue an appeal by this oral process,
and the judges liked it because they did not have to prepare cases with any
more than minimal advance reading. The expense of such indulgent practices
fell either on private parties or on public funds where legal aid funded one or
both of the parties (supra note 29 la p 37).

258 Voir Sir John Donaldson MR, Practice Note (Court of Appeal: Skeleton Arguments)
(1983) 1 WLR 1055; Lord Donaldson of Lymington MR, Practice Direction (Court of
Appeal: Presentation of Argument) (1989) 1 WLR 281; Court of Appeal, Practice
statement (Court of Appeal: Procedural Changes) (1995) 1 WLR 1188 (les plans
dargumentation en question comportent un maximum de 10 pages, ou 15 si lappel
porte sur des faits); Court of Appeal, Practice direction (Court of Appeal: Amended
Procedure) (1997) 1 WLR 1013; Court of Appeal, Practice direction (Court of Appeal:
Leave to Appeal and Skeleton Arguments) (1999) 1 WLR 2.

259 If the issues raised in a skeleton argument are not expressly or implicitly abandoned at
the hearing, the usual view is that the judgment must deal with them (The Rt Hon Lady
Justice Arden DBE, Judgment writing: Are shorter judgments achievable? (2012)
128 : 4 Law Q Rev 515 aux pp 515-16).

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 551

La place de loralit demeure pourtant trs importante devant les tri-
bunaux anglais. Avanons une premire comparaison. Au cours de lanne
judiciaire 2011-12, la Cour suprme des tats-Unis entendait en un peu
moins de six heures rparties sur trois jours260 le dossier National Fede-
ration of Independent Business v. Sebelius261 et quelques dossiers con-
nexes sur la constitutionnalit de la rforme du systme de sant amri-
cain entreprise par le Prsident Obama. Bref, une question denvergure
nationale et dune considrable complexit. Ce total de six heures de plai-
doiries orales fit beaucoup parler car cest nettement plus long que ce quil
est dusage daccorder aux plaideurs devant la Cour suprme des tats-
Unis.

Pour sa part, et au cours de la mme anne judiciaire, la Cour Su-
prme du Royaume-Uni entendait pendant deux semaines, soit huit jours
complets daudience, du 5 au 15 dcembre 2011, une affaire civile, certes
dlicate, mais dans le champ assez troitement dlimit de la responsabi-
lit civile et de lassurance, concernant lindemnisation des victimes de
msothliome262. Un dossier de ce genre, devant une cour dappel nord-
amricaine, naurait probablement pas ncessit plus dune journe
daudience, et peut-tre mme moins. Le rapport entre la dure du procs
et celle de laudience en appel se caractrise partout par un effet
dentonnoir trs prononc263, mais il semble que ce soit encore plus forte-
ment le cas en Amrique du Nord quau Royaume-Uni.

Le contraste est encore plus frappant lorsque lon considre le fonc-
tionnement actuel des cours dappel fdrales amricaines. Pour plusieurs
raisons, qui ne sont pas inconnues des tribunaux dappel au Canada, mais
qui paraissent plus exacerbes aux tats-Unis, ces cours dappel exercent
un contrle fort strict sur la procdure traditionnelle daudience. Sans
doute parce que le pourcentage de justiciables qui se pourvoient en per-
sonne et sans avocat est extrmement lev 264, beaucoup de dossiers

260 Le lundi 26 mars de 10h12 11h41, le mardi 27 mars de 10h00 12h02 et le mercredi

28 mars de 10h19 11h50.

261 567 US (2012).
262 Re Employers Liability Policy Trigger Litigation, [2012] UKSC 14, [2012] 3 All

ER 1161.

263 Par exemple, le pourvoi dans le dossier Foster Wheeler (supra note 183), o le procs
avait dur environ 360 jours entre le 9 septembre 2004 et le 15 septembre 2008, fut en-
tendu en deux jours et demi en octobre 2010. Dans le dossier Wightman c Widdrington
(Succession de) (2013 QCCA 1187, [2013] RJQ 1054), le plus long procs de lhistoire du
Qubec, qui sest chelonn sur une priode de 17 ans, le pourvoi la Cour dappel fut
entendu en trois jours.

264 48 % de tous les appels forms devant ces tribunaux en 2009 et en 2010, chiffre qui
semble-t-il nest pas nouveau et est stable. Voir Laural Hooper, Dean Miletich et An-

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

552

dappel procdent sans audition orale, aprs quun juriste membre du per-
sonnel de la cour ait prpar un projet de jugement pour approbation par
une formation de trois juges265. Dans le mme ordre dide, il sest dve-
lopp dans ces mmes cours dappel et compter des annes 70 une pra-
tique qui a pris des proportions considrables depuis et dont on peut diffici-
lement imaginer quelle pourrait trouver preneur dans une cour dappel ca-
nadienne. Conformment cette pratique, une proportion trs leve de ju-
gements demeure indite, en raison de la distinction dsormais bien tablie
entre les precedential et les non-precedential opinions or orders266. En fin de
compte, ces jugements ont le mme poids, juridiquement parlant, quun ver-
dict prononc par un jury ou quun jugement donn sous forme orale en salle
daudience, et qui ne laisse de trace que pour les parties en cause.
Que penser de ces particularismes? Vrit au-de des Pyrnes, er-
reur au-del , disait Pascal267. Mais je commence me rpter. Aussi est-
il temps de conclure.

gelia Levy, Case Management Procedures in the Federal Courts of Appeals, 2e d, Wash-
ington, Federal Judicial Center, 2011 la p 38.

265 Ainsi, voici la description de la pratique consacre pour la United States Court of Ap-
peals for the First Circuit (Maine, Massachussets, New Hampshire, Puerto Rico et
Rhode Island) : The following types of cases are typically submitted on the briefs and re-
ferred to staff attorneys to prepare for nonargument disposition: pro se cases, bail ap-
peals, recalcitrant witness matters, social security appeals, Anders brief cases, and cases
in which all parties waive argument (ibid la p 64). La rfrence est larrt Anders v
California (386 US 738 (1967)), qui concerne la pratique suivre lorsquun avocat sou-
haite cesser doccuper en dfense. La dlgation de fonctions qui normalement seraient
exerces par les juges ne fait videmment pas lunanimit. Voir Peneloppe Pether,
Sorcerers, Not Apprentices: How Judicial Clerks and Staff Attorneys Impoverish US
Law (2007) 39 Ariz St LJ 1. Lauteure de ce dernier article donne un compte rendu d-
taill de la longue et vive controverse qui prcda ladoption de la Rgle 32.1 des Fede-
ral Rules of Appellate Procedure (tats-Unis, United States Court of Appeals for the Fe-
deral Circuit Rules of Practice, r 32.1).

266 Hooper, Miletich et Levy crivent :

Judges have three basic options regarding how a decision of the court is pro-
vided to the public: (1) a signed published opinion; (2) a per curiam opinion;
or (3) an unpublished nonprecedential opinion or order. National data show
that during [year] 2010, 30,914 opinions or orders were filed in cases termi-
nated on the merits after oral hearings or submissions on the briefs […]. Of
this total, 84% of the opinions or orders were unpublished. The percentage of
unpublished opinions or orders ranges from 59.8% in the Seventh Circuit to
93% in the Fourth Circuit. Some of the variation in publication practices can
be attributed to circuit culture, docket size, and whether an appeal was ar-
gued (supra note 264 la p 30).

Sans doute doit-on y voir la dmonstration que, devant ces tribunaux, ce que Llewellyn
appelait the obnoxious but persistent body of appeals (Deciding Appeals, supra note 12
la p 189) na cess de crotre depuis 1960. Il serait intressant dapprofondir la question.

267 Pascal, supra note 111, pense 294.

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 553

Conclusion
Lhistoire rsulte de nombreuses contingences auxquelles il parat

souvent difficile de donner un sens. Mais on dcle parfois un enchane-
ment des choses qui permet davancer certaines hypothses sur les causes
et les effets de ce que lon connat maintenant.
Ainsi, pour trange que cela puisse paratre, lhistoire de lappel en
droit anglais, et par contrecoup en droit qubcois, a pour lointaine et ac-
cidentelle origine la conqute normande de 1066. Cet vnement, la fois
militaire, politique et fortuit, aura des consquences trs long terme en
beaucoup dendroits. Il engendrera une forme singulire de justice, admi-
nistre par une magistrature qui affirmera trs tt son autonomie. Ce
quil adviendra des tribunaux royaux anglais entre les XIIme et XIXme
sicles (une trs longue gestation) nous touche encore directement. Cette
volution dterminera plusieurs titres les faons de faire qui eurent
cours entre 1764 et 1849 devant les juridictions dappel exerant au Qu-
bec et au Bas-Canada. Certes, ces juridictions demeuraient embryon-
naires et imparfaites, mais elles fonctionnaient au jour le jour sans susci-
ter de grande controverse. La justice y tait dabord et avant tout laffaire
des juges. Plusieurs dentre eux, comme Jonathan Sewell, juge en chef du
Bas-Canada de 1808 1838, furent des personnages considrables en leur
temps. Non seulement les pratiques de lpoque navaient-elles rien de
mprisable, mais elles annonaient lapparition de lune des toutes pre-
mires cours dappel modernes dans lEmpire britannique. La cration de
cette cour date de 1849 et survient au Bas-Canada. Linstitution doit
beaucoup deux figures marquantes de lhistoire locale : dabord John
Lambton (comte de Durham et auteur du clbre rapport de ce nom), puis
Louis-Hyppolite Lafontaine. Il est paradoxal quune telle cour dappel se
soit constitue dans une colonie un quart de sicle avant les importantes
transformations institutionnelles do sera issue, compter de 1875 et en
Angleterre, une cour dappel en mtropole. Mais les ex-colonies anglaises
qui taient devenues des tats amricains la fin du XVIIIme sicle
avaient depuis longtemps prcd lAngleterre sur cette voie. Et il est
vraisemblable quen raison mme de lemprise de la tradition en Angle-
terre, une rforme importante des institutions judiciaires y remettait en
question, beaucoup plus quailleurs, de trs anciennes habitudes profon-
dment ancres dans les murs de tous les jours. Do de tenaces rsis-
tances au changement dans ce pays. Lafontaine ne fit face rien de tel
lorsquil sattaqua ici la rforme de la Cour dappel, de 1843 1849.
Cette filiation avec le droit anglais pourrait avoir de quoi surprendre.
Aprs tout, le droit qubcois conserve de nombreux traits ataviques quil
tient du droit franais. Mais les cours dappel de lancien droit franais (les
Parlements , appelons-les par leur nom) ont suivi une trajectoire sans
quivalent du ct nord de la Manche et encore aujourdhui en droit
franais, lappel est une procdure fondamentalement diffrente de ce que

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

554

lon connat ici ou en Angleterre. tablis plusieurs sicles avant les cours
dappel amricaines, canadiennes et anglaises, et parfois en trs mauvais
termes avec le pouvoir royal, les Parlements nen taient pas moins les d-
lgataires de lautorit royale. ce titre, ils participrent pendant long-
temps du caractre sacr de la monarchie de droit divin. Cela leur valut
bien des dconvenues diverses poques, sous Louis XIV et avant. Mais
bien plus tard aussi, sous la Rvolution franaise. Les Parlements furent
traits sans mnagement, rabrous mme, pour des initiatives qui indis-
posaient le pouvoir en place, que ce soit le roi ou (Dieu ayant t vacu)
la Nation . De cette dynamique la fois juridique et politique merge
peu peu une conception lgicentriste du droit. Elle deviendra particuli-
rement intransigeante dans le sillage immdiat de la Rvolution et sera
prennise avec le Code Napolon. Elle signifie que le droit, qui se fond
dans la loi, est le fait lgislateur, quil soit le roi, lempereur ou le peuple
reprsent par lAssemble nationale. Et les tribunaux, organes de mise
en application de la loi, nont qu suivre, cest–dire lire et appliquer
les textes, sans laisser cours leurs tats dme. Sans vouloir charger le
trait, car japprcie comme beaucoup dautres les brillantes constructions
doctrinales des juristes de culture franaise, il reste quexercer le mtier
de juge en premire instance comme en appel ne veut vraiment pas dire la
mme chose Toulouse ou Winnipeg.

Lhistoire de lappel a fait lobjet en 1881 dun essai de Marcel Fournier
que jai dj cit. Linstitution de lappel, crivait-il, napparat que quand
un certain ordre rgne dans lorganisation politique, lorsquil existe une
administration assez perfectionne et une tendance vers la centralisation.
Je pense quil a raison, mais ce nest pas toute lhistoire. partir du mo-
ment o lon retrouve les trois lments numrs par Fournier, lappel
devient en quelque sorte une ncessit institutionnelle, un mcanisme
duniformisation des dcisions de justice. Mais sa finalit se modifiera
dpoque en poque pour devenir aujourdhui quelque chose qui a bien peu
en commun avec ce quelle tait lorigine. Aux premiers temps, lappel
est une procdure dirige contre le juge (le faussement, le writ of attaint),
un juge qui, par ses errements, a trahi son serment et son office, car la
justice royale de droit divin se veut infaillible. partir du XVIIme sicle,
les choses voluent rapidement, le souverain ne se mle plus gure de ces
choses, lappel devient le moyen de rectifier des erreurs que lon peroit
dsormais comme invitables vu lampleur de lactivit judiciaire. Avec les
Lumires simpose lide querrare humanum est. Aussi lappel est-il, pen-
dant la majeure partie du XIXme sicle et une bonne tranche du XXme,
une procdure de rvision et de correction des erreurs, adosse une con-
ception positiviste et formaliste du droit. Les cours dappel franaises ap-
pliquent la loi, sous peine de cassation lorsquelles se trompent. Une fois
libres du carcan que constituait le writ of error, les cours dappel en
pays de common law dduisent des prcdents pertinents la bonne solu-
tion et elles sassurent que cest bien celle-l quon a applique en pre-

ASPECTS HISTORIQUES ET ANALYTIQUES DE LAPPEL EN MATIRE CIVILE 555

mire instance. Or, cette vision du droit va sestomper tout au long du
XXme sicle. Lappel, cest certain, demeure un moyen de corriger des er-
reurs commises dans lapplication du droit positif, l o il y en a vraiment,
ce qui est cependant moins frquent quon ne le pense. En revanche, sous
limpulsion de la thorie du droit contemporaine, cette aire de pure sanc-
tion (ou suppose telle) sest beaucoup contracte. On accepte mieux que
toutes les prtendues erreurs tous les niveaux ne mritent pas quon
se penche sur elle en appel. Et lon ne conteste plus quune bonne part du
domaine litigieux est un champ perptuellement en friche o les tribu-
naux laborent la pice des solutions juridiques qui augmentent par ac-
cumulation la densit normative du droit. Les cours dappel, du moins en
pays de common law, participent activement cette entreprise en tant
que gardiennes de llaboration et de lordonnancement du droit.
L erreur , dans ces conditions, est prospective plutt que rtroactive. Ce
nest pas le fait davoir appliqu erronment une rgle qui existe dj et
qui, bien comprise, ne prte aucune interprtation; cest plutt le fait
davoir donn dune rgle dont la porte est douteuse une interprtation
qui jure, qui risque de faire problme pour lavenir parce quelle sinsre
mal dans un rseau complexe de normes dj en existence. Et nul doute
que des divergences de vues tout fait lgitimes mais insurmontables sur
ce qui jure ou fait problme peuvent opposer entre eux des juges qui tous
sefforcent de faire consciencieusement leur mtier cest chose assez
banale en appel, comme le dmontrent les dissidences l o on les tolre.

Lappel au Qubec est le produit de toutes ces convergences. Il est si-
tu dans lespace car, on la vu, tel quil existe ici, il se distingue nettement
de lappel en droit franais, sens servir refaire le procs; or, les cours
dappel canadiennes nont de cesse de rappeler que leur rle nest pas de
refaire les procs. Sans exagrer limportance de la distinction, on peut
aussi supposer que lappel en droit qubcois a peu en commun les proc-
dures dappel en vigueur dans la plupart des pays dEurope continentale.
Celles que suivent les autres cours dappel canadiennes prsentent le plus
daffinits avec la procdure qubcoise. Plus lon sloigne hors frontire,
plus les diffrences resurgissent; ainsi, lappel aux tats-Unis et lappel en
Angleterre se singularisent par des caractristiques comme la place faite
loralit en Angleterre ou, au contraire, la pratique trs rpandue aux
tats-Unis des jugements rendus sans audience, sur dossier et sans va-
leur de prcdent. Mais le tronc commun auquel se rattache lappel en
droit qubcois est incontestablement celui des systmes de common law.
Il volue de concert avec eux, plus ou moins troitement selon le cas.
Une tendance lourde dans ces systmes est de restreindre laccs la
procdure dappel. Cela sexplique en partie par ltagement progressif du
systme juridique, phnomne qui avec le temps na cess de saccrotre,
partout ou presque (la croissance dmographique et les effets de masse y
sont probablement pour quelque chose). Ainsi, au Qubec, un justiciable

(2014) 59:3 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL

556

accident du travail et insatisfait de la rponse quil reoit de la Commis-
sion de la sant et de la scurit du travail (CSST) naccdera normale-
ment la Cour dappel, et uniquement sur permission, quaprs avoir t
en mesure dexercer un recours en rvision (sommaire) auprs de la
CSST, puis (au fond) auprs de la Commission des lsions professionnelles
(CLP), qui elle-mme pourra rviser sa premire dcision la demande
lintress, puis de la Cour suprieure en rvision judiciaire. Le risque
quune erreur dimportance, constitutive dune injustice, chappe ces
mcanismes de filtrage est rduit. Les restrictions relatives la valeur
pcuniaire de lobjet en litige, aux instances en rvision judiciaire, aux ju-
gements et dcisions interlocutoires, et aux dcisions de gestion ou de na-
ture discrtionnaires, sinscrivent toutes dans ce mouvement. Ces restric-
tions, pour la plupart, sont bien assimiles par les acteurs, juges ou auxi-
liaires de justice. Les limites que simpose une cour dappel, ou que la loi
lui impose, lorsquon lui demande de se prononcer sur des questions de
fait, suscitent des difficults danalyse beaucoup plus dlicates. Nan-
moins, on a aujourdhui une comprhension plus fine de la distinction
entre le fait et le droit (question fconde sil en est, sur laquelle se rejoi-
gnent en plusieurs points, et curieusement, les thoriciens de la common
law et les spcialistes de la cassation en droit franais). Cela oriente gn-
ralement les jugements dans la bonne direction. Tous ces facteurs contri-
buent dgager les rles daudience afin de permettre une Cour dappel
comme celle du Qubec ou de lOntario de consacrer davantage de temps
llaboration et lordonnancement du droit. Il ne sagit pas, je lai expliqu,
de fabriquer du droit de toutes pices . Il sagit dharmoniser entre elles
des solutions toujours prciser (ou refaire) parce que, dans les faits,
aucun systme de droit ne parvient jamais tout prvoir et puiser
davance toute la complexit du monde rel. Si lon compare, par exemple
en nombre de pages, ce qutait la production de la Cour dappel du Qu-
bec il y a trente ans, et ce quelle est aujourdhui, le contraste est assez
frappant. Il lest aussi lorsque lon compare lappareil de sources jurispru-
dentielles, doctrinales ou autres qui sous-tend ces jugements. Le droit,
semble-t-il, se raffine en mme temps quil se complexifie. Il y a l, peut-
tre, pour les juges, une modeste source de satisfaction. Attendons la suite.