BOOK REVIEWS
CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE
Yvon Duplessis, Jean H6tu et Jean Piette. La protection juridique de l’en-
vironnement au Quebec. Montr6al: Les iRditions Th6mis, 1982. Pp. xvi, 707
[59$]. Analys6 par Maryse Grandbois.*
Recueil de jurisprudence et reprise d’articles d6jA publi~s dans la Revue
du BarreauI La protection juridique de l’environnement au Quebec ne cons-
titue pas un bilan de cette protection. Ce livre ne contribue pas non plus
au d~veloppement d’une th~orie du droit de l’environnement au Qu6bec.
A. la lecture du titre, on s’attend un peu A ce que les auteurs dessinent
un portrait g~n~ral de cette “protection juridique de l’environnement”, telle
qu’assur~e par les deux paliers de gouvemement. Or il n’en est rien. La
table des mati~res pr~sente un projet beaucoup plus modeste. I1 s’agit d’un
eclairage sur les recours civils, la Loi sur la qualitM de l’environnement2 et
les pouvoirs de contr6le des municipalit6s sur la qualit6 du milieu. I1 faut
savoir gr6 A la table des mati~res de nous annoncer tout de suite que les
auteurs ecartent les legislations federales, les legislations quebecoises sur les
espaces naturels, de m~me que les implications du droit international. Plut6t
qu’un portrait general, ils tracent donc une figure sp6cifique de la 16gislation
quebecoise.
Ce livre volumineux nous a beaucoup dgue. Nous en attendions da-
vantage, A la fois sur le plan de l’analyse, laquelle se revele absente, et sur
le plan du rapport aux realites concretes impliqu6es par cette protection
juridique. Pour les auteurs, manifestement, le droit ne se mesure qu’A l’aune
de la jurisprudence. La participation du ministere de l’Environnement a cet
ouvrage 3 ne se traduit pas non plus par un apport aux sciences 6cologiques
ni par une perspective plus concrete. Ce livre se limite A l’exegese de do-
cuments juridiques.
*Professeur au D~partement des sciences juridiques i l’Universit6 du Qu6bec A Montreal.
‘Voir H~tu & Piette, Le droit de l’environnement du Quebec (1976) 36 R. du B. 621 (1-
partie); (1978) 38 R. du B. 233 (2e partie).
2Voir L.R.Q. 1977, c. Q-2.
3Cet ouvrage a
t6 publi6 avec ‘aide d’une subvention du minist~re de l’Environnement du
Quebec. M. Marcel Lager, ancien ministre de l’Environnement du Qu6bec, signe la preface, et
‘un des auteurs, M. Jean Piette, occupe la fonction de directeur du Service juridique de ce
ministre de l’environnement.
19831
CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE
Ainsi, pour les auteurs, le droit semble exister comme un syst~me au-
tonome, fabriqu6 par le l~gislateur sous la seule “pression de l’opinion
publique’ ‘4 sans relation continue ou effet de retour sur 1’ensemble des rap-
ports sociaux. I1 en r~sulte un discours sur le droit m~connaissant les realit~s
sociales et juridiques. Le juriste devient un simple porte-parole du 16gisla-
teur. En ce sens, cet ouvrage t~moigne de la pauvret6 de la recherche en
droit, r~cemment mise en lumi6re par le rapport Arthurs5 du Conseil de
recherches en sciences humaines du Canada.
Ce livre demeure cependant le seul titre qu~b~cois sur le sujet. Fort
bien document6, il est dot6 de qualit~s p6dagogiques ind6niables, et explicite
de fagon particuli~rement claire les dispositions de la loi qu~b~coise sur la
qualit6 de l’environnement.
I.
La protection juridique de l’environnement
“La protectionjuridique de l’environnement au Quebec” occupe le tiers
du livre (partie I), la majeure partie du volume 6tant consacr~e A la publi-
cation de jurisprudence (partie II). La partie I compte 191 pages et se sub-
divise elle-meme en trois parties d’in~gale longueur, la plus importante ayant
trait A l’r6tude de la Loi sur la qudlitt de l’environnement.
L’introduction n’6claire malheureusement pas les liens entre ces trois
parties ni leur participation 5. un projet commun. On se trouve plut6t en
presence de trois volets, portant sur des sujets complmentaires, en trois
textes s6par~s. La seule hypoth~se formulae dans cette introduction concerne
les recours de droit priv, dont 1’6tude doit d6montrer “s’ils sont encore
aptes A assurer un contr6le efficace de la pollution”. 6 Est-ce A dire que l’on
doit considrer d’embl6e ces recours comme nagu6re efficaces? Sans plus de
commentaires de mthode, les auteurs abordent la premiere partie (A).
Ils exposent les recours de droit priv et rappellent les principaux fac-
teurs att~nuant la responsabilit6 civile des pollueurs. Au texte publi6 en
1976, ils ajoutent des exemples tires de lajurisprudence des dernieres annees.
Leur conclusion demeure cependant la meme: “les recours traditionnels de
droit priv6 peuvent apparaltre souvent inefficaces A corriger certains troubles
de voisinage”. 7 Ces recours de droit priv6 demeurent pourtant essentiels
pour assurer l’indemnisation des victimes de pollution, les lois de protection
4Voir Y. Duplessis, . H~tu & J. Piette, La protectionjuridique de l’environnement au Qu~bec
(1982), A la p. 3.
5 Voir Groupe consultatif sur la recherche et les 6tudes en droit, Le droit et le savoir [:
Rapport au Conseil de recherches en sciences humaines du Canada (1983).
6Voir supra, note 4, A la p. 4.
7Voir supra, note 4, A la p. 43.
Mc GILL LAW JOURNAL
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de l’environnement ne pourvoyant pas A cette indemnisation.8 Ce lien de
dependance structurelle entre le droit de ‘environnement et la responsabilit6
civile aurait pu, une fois 6tabli, faciliter la lecture et faire ressortir la relation
entre les deux premiers volets de cette partie I.
L’hypothese annoncee en introduction n’est pas non plus discutee. Sou-
lignons au passage que Gilles Martin conclut, en droit franqais, A l’inadap-
tation totale du droit de la responsabilit6 pour faits de pollution.9 I1 eut t6
interessant de comparer les deux analyses.
Apres cette breve conclusion sur les recours de droit prive, on passe
directement au deuxieme volet (B). Pour l’examen de la Loi sur la qualit
de l’environnement, les auteurs conservent leur texte original de 1978 mais
ont dfi y apporter d’important ajouts, suite aux legislations et reglements
entres en vigueur depuis la redaction de leur premier article. Le texte s’en-
richit ainsi d’une presentation historique et des apports d’une jurisprudence
recente.
Cette partie s’intitule “La legislation quebecoise: la Loi sur la qualit6
de l’environnement”. Le plan en 17 sections ne favorise guere l’analyse. II
permet cependant un devoilement chronologique de la matiere. Les auteurs
presentent la Loi sur la qualit de l’environnement, rubrique par rubrique,
presque article par article, en commentant au passage les differents regle-
ments. Ainsi vont-ils, par exemple, suivre “l’ordre des choses que l’on trouve
dans le chapitre II de la Lot” 10 pour l’examen du regime de protection de
l’environnement dans le Nord quebecois. Puis le texte s’acheve, abrupte-
ment, apras l’etude de ‘article 212.
Cet expos6 a le merite d’etre clair et fort bien documente. Les auteurs
apportent quelques elements de droit compare, en droit americain surtout.
L’interpretation de la Loi sonne juste et les exemples jurisprudentiels sont
nombreux. Les 6tudiant(e)s trouvent l un precieux commentaire, tres ac-
cessible, sur le contenu juridique de cette Loi. Comme il n’existe que peu
de travaux sur ce sujet au Quebec, une tres bonne analyse de contenu ne
peut qu’etre utile et bienvenue.
Mais il ne faut pas chercher ici une contribution au developpement
d’une theorie du droit de l’environnement. Les auteurs se font certes les
interpretes du legislateur, mais ils explicitent cette Loi et ces rapports de
8Voir J.Z. Swaigen, L’indemnisation des victimes de la pollution au Canada, (1981) [Conseil
9Voir G. Martin, Ledroit e l” environnement[:]De la responsabiit civilepourfaits depollution
6conomique du Canada].
au droit ei l’environnement (1978).
1oVoir supra, note 4, A la p. 150.
1983]
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droit de fagon completement abstraite. Ils ne tiennent pas compte des rap-
ports sociaux qui leur donnent naissance et sur lesquels le droit agit, trans-
formant ces rapports sociaux en rapports juridiques. On reste ici toujours
pres du 16gislateur ou du juge, sans qu’aucun point de vue critique ne vienne
de ‘exterieur du monde du droit. II en resulte une forme de “naivet6 ju-
ridique”: jamais on ne s’interroge sur le concept d’intert public, et les
intentions du 16gislateur apparaissent en soi garantes d’6quite. Plus encore,
les auteurs s’en tiennent aux possibilit6s juridiques de protection qu’offre
la Loi, sans verifier, sur le tres large terrain des pratiques, les realites concretes.
Des exemples de ce qui precede nous sont fournis, notamment, par la
section sur les 6tudes d’impact. Pour les auteurs, “la signature de profes-
sionnels dfiment qualifies devrait assurer le serieux d’une telle 6tude qui,
ne l’oublions pas, sera soumise A un examen public et pourra faire l’objet
de commentaires par des membres du public, y compris par d’autres
professionnels”.1
Faut-il rappeler ici que la science n’est pas “neutre”. Pas plus neutre
que le droit. La confection de ces 6tudes d’impact est actuellement assur~e
par des firmes specialisees, et sur demande des promoteurs. Le Bureau d’au-
diences publiques sur l’environnement (B.A.P.E.) a souvent denonc6 la fu-
tilit6 de ces 6tudes, souhaitant que l’ttat en assume la confection. 12 Selon
le B.A.P.E., de telies 6tudes realisees en toute independance obligeraient
peut-6tre les promoteurs i envisager des alternatives.
Au passage, les auteurs soulignent qu’en 1972 le Quebec fit la premiere
province canadienne i “introduire la notion d’etude d’impact sur 1’envi-
ronnement dans sa legislation”.’ 3 Mais ils passent sous silence le fait que
le gouvernement du Quebec ait ete l’un des derniers a reglementer ce secteur
d’activite, en 1980, rendant ainsi effective cette politique plus de huit ans
apres l’entree en vigueur de la Loi. Bon premier pour les intentions, bon
dernier pour les realisations.
Et la protection juridique de l’environnement, qu’en advient-il, dix ans
apres l’adoption de cette Loi ? Cette question ne semble pas preoccuper les
auteurs. Pour eux, les problemes de protection de l’environnement ne se
traduisent qu’en questions techniques juridiques. Toutes les rubriques pa-
raissent d’egale importance, se fondant dans la recherche exclusive du sens
restreint de ces techniques juridiques.
IVoir supra, note 4, A Ia p. 103.
12Voir Francoeur, Le BAPE dnonce les lacunes de l’tude d’impact Pluram, Le Devoir [de
Montreal] (8 mars 1982) 9 et L’Etat devrait payer les 6tudes d’impact sur l’environnement, 16.
13Voir supra, note 4, A la p. 90.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 29
Le troisi~me volet (C) pr~sente une synth~se des pouvoirs de contr6le
des corporations locales sur leur environnement. Ici encore, l’article original
a W refait et comporte maintenant des references jurisprudentielles A jour.
Les auteurs examinent les pouvoirs des municipalit~s sous quatre chapitres:
la prevention de la pollution de l’eau, la gestion des dchets, la prevention
de la pollution de l’air et la prevention du bruit. Ils 6cartent toutefois le
champ du zonage et de l’am~nagement du territoire, ainsi que leurs roper-
cussions sur la qualit6 du milieu.
Comme il n’existe que peu de publications sur ces pouvoirs de controle
des corporations locales, celle-ci servira de reference. On souhaiterait ce-
pendant que les auteurs aillent plus loin et, a tout le moins, tirent des
conclusions de leur synth~se. II n’en est rien. Ce texte se termine avec
l’examen de la responsabilit6 municipale. Les auteurs font l’conomie d’un6
conclusion. On reste un peu sur sa faim et avec l’impression d’avoir lu trois
articles differents dans une revue de droit de l’environnment. Les trois volets
se trouvent juxtaposes et paraissent ind6pendants les uns des autres. En
aucun temps les auteurs n’explicitent le choix des themes ou les liens entre
ceux-ci.
Ce qui gene A la lecture de cette partie I c’est l’absence d’analyse, le
peu de port~e du texte; les auteurs ne quittent jamais le terrain juridique.
On ne trouve ici aucune trace des commentaires des groupes de pression
et des scientifiques qui, depuis 1972, font entendre leur voix, permettant
aux juristes de situer les normes juridiques dans le contexte particulier des
autres disciplines, pour les &valuer.
Faut-il encore rappeler A quelles difficult6s se heurtent les juristes, en
faisant “abstraction des r~alit~s sociales que le droit a pour mission d’or-
ganiser, et dont la nature ne peut pas ne pas se refl6ter dans la nature du
droit”. 14 En pareil cas, ils ne transmettent qu’une vision partielle, fragment~e
du droit. Leur objet d’6tude leur 6chappe.
II y a, croyons-nous, une diftrence considerable entre la publication
de recherches ponctuelles et de tout autre r~sultat partiel de recherche, com-
mentaire ou analyse de contenu dans des revues, et la publication d’un livre.
Or, il s’agit ici d’un livre, au titre globalisant, laissant croire a une oeuvre
de synth~se; un livre dont une version ant~rieure a deja W publi~e en
articles largement diffuses. Un livre, enfin, dont deux des auteurs sont pro-
fesseurs de droit. A ce titre, et pour toutes ces raisons, comme le souligne
le rapport Arthurs, les auteurs avaient “un mandat explicite d’6laborer un
14 Voir H. Battifol, La philosophie du droit, 4c 6d. (1970), A ]a p. 30.
1983]
CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE
cadre conceptuel visant A faire comprendre’le droit et les institutions juri-
diques et A int6grer 1’6tude du droit A d’autres disciplines en pleine 6volu-
tion”.15
En somme, ce livre d6note une conception du droit, de la protection
de Fenvironnement et de la recherche qui nous apparait pour le moins
limit~e. Cette recherche demeure essentiellement taxonomique. Elle se con-
tente d’identifier, analyser, structurer et synth6tiser des lois et des decisions
judiciaires. 16 A l’heure oii le rapport Arthurs met en lumire la faiblesse
g6n~rale de la recherche en droit au Canada, des auteurs recidivent et met-
tent A jour des articles d6jA publi~s.
H.
La jurisprudence
Beaucoup plus volumineuse que la partie I, la partie II compte 450
pages de jurisprudence non rapport~e, soit 140 causes.
VoilA, A notre sens, l’expression d’une mode bien desarqonnante: la
recherche du rapport judiciaire in~dit. On publie de lajurisprudence, comme
si ces jugements jouissaient d’embl~e d’un int6r&t particulier parce que non
publi~s.
La recherche consiste A trouver cette jurisprudence en s’adressant aux
differents greffes des tribunaux de la province. Par la suite, les auteurs pro-
cadent au cataloguage des arr&s, en les classant par ordre chronologique et
selon les themes aboid~s dans la partie I. C’est tout. Cette partie II apparait
donc plut6t comme une annexe au volume. Les auteurs ne pr6sentent pas
cette jurisprudence, il n’en justifient pas la publication et ne la commentent
pas. VoilA donc un recueil de jurisprudence de plus, et ce recueil ne pr~sente
qu’une caract6ristique: il rassemble des arr~ts non-rapport~s.
Les auteurs veulent ainsi “rendre accessible une jurisprudence fort in-
t~ressante”. 17 k l’appui de pareille publication, ils citent un sondage de 1979
de l’Universit6 de Montreal selon lequel la jurisprudence devient “la source
de droit qui occupe le plus de place dans la recherche” effectu6e par les
juristes. 18
Or, si les juristes disposaient de commentaires et d’analyses sur cette
jurisprudence, la recherche serait moins fastidieuse et sans doute moins
longue. Ce qui n’est pas le cas ici, pour ces 140 causes provenant des cours
sup6rieure, provinciale, municipale et des sessions de la paix. Cependant,
‘5Voir supra, note 5, A la p. 97.
t6Voir supra, note 5, A la p. 76.
‘7Voir supra, note 4, a la p. vi.
18Voir supra, note 4, A la p. v.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 29
vu leur publication, on presume que ces causes apportent un 6clairage nou-
veau sur la protection juridique de l’environnement.
Que de r6p6titions! On cherchera en vain des 616ments nouveaux sur
la th~orie des troubles du voisinage, les outrages au tribunal ou lesjugements
de la Cour des petites cr6ances. A premiere vue, la jurisprudence la plus
int~ressante concerne la Loi sur la qualit de l’environnement, cette Loi ne
donnant pas encore lieu A une abondante jurisprudence publi6e. Cette sec-
tion int6resse particuli6rement les 6tudiant(e)s qui trouvent IA une illustra-
tion des principes g~n~raux da la Loi. Le droit de l’environnement devient
en effet un domaine tellement r~glement6 que les juges n’ont souvent qu’A
v6rifier la conformit6 ou la non-conformit6 des activit6s polluantes aux lois
et r~glements. Une operation presque m~canique.
Aussi n’est-il pas surprenant que le droit de l’environnement suscite si
peu de controverse. Cela tient a la fois au caract~re recent de ce d6velop-
pement du droit et i l’absence de d6bats ou de discussions de principes. En
fait, toute cette jurisprudence ne nous apprend rien sur la th6orie du droit
de renvironnement, sinon sa pauvret6.
Quand on a fini de lire et de r~sumer toutes ces causes, on dispose du
tableau g6n~ral d’un contentieux de “droit de ‘environnement”. Mais il a
fallu reconstituer ce tableau soi-meme comme un puzzle, et l’analyser soi-
meme. Une mise en garde s’impose donc: lecteurs et lectrices ne trouveront
ici qu’un r6pertoire.
Dans cette partie II, les auteurs colligent des arrts. Ces jugements ne
nous apparaissent pas plus int6ressants que le choix des arr8tistes. Et, meme
si d’autres juristes d~couvrent ici une jurisprudence utile, cela n’explique
pas qu’elle soit rassembl6e et publi~e par des professeurs de droit, sans
analyse et sans commentaire. I1 y a Ia quelque chose d’incongru, un peu
comme si des professeurs de droit publiaient un recueil de lois ou de ra-
glements.
De plus, comme cette jurisprudence est coiffee du titre: La protection
juridique de l’environnement au Quebec, on s’attend A lire un trait6, alors
qu’il n’en est rien. S’il fallait que cette mode se poursuive, nous aurions
bient6t une bibliographie qu6b~coise aux titres imposants, mais combien
vides.
Le livre s’ach~ve sur une bibliographie, une table de la legislation cit6e,
une table de la jurisprudence cite et un index analytique. La bibliographie
indique bien que les auteurs ne quittent pas le monde juridique. Tous les
travaux cites sont oeuvre de juristes. Cette bibliographie reprend en grande
partie la rubrique Droit de renvironnement de rAnnuaire de jurisprudence
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BOOK REVIEWS
199
du Quebec, augment~e de titres canadiens et de publications gouverne-
mentales. Outres ces publications, seuls six titres sont post6rieurs A 1978.
L’index analytique, utilis6 avec la table des mati6res et la table de la
16gislation cit6e, permet de rep6rer rapidement les differentes sections et de
se retrouver facilement dans la partie I. Pour la partie II, la table des mati6res
pr6sente la jurisprudence par rubrique et par ordre chronologique, et la table
de la jurisprudence cit6e classe ces jugements par ordre alphab6tique. On
retrouve donc ais6ment tous les arrts cit6s ou reproduits dans ce volume.
Bien que dot6 de qualit6s p~dagogiques certaines, ce livre ne r6ussit
pas A faire oublier la pauvret6 de sa recherche. Les auteurs se limitent A
1’fx6g~se de quelques documents juridiques sur un objet th6orique frag-
ment6. Ils publient en reprise des articles d6jA parus, ainsi qu’une volu-
mineuse jurisprudence d’un int6r~t non d~montr6. Bref, selon nous, ce livre
n’apporte aucune contribution au d6veloppement d’une th6orie du droit de
l’environnement. Au mieux fournit-il une int6ressante analyse de contenu
de la Loi sur la qualitM de l’environnement.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 29
Andri-Jean Arnaud. Critique de la raison juridique [:] 1. O4 va la sociologie
du droit? Paris: Librairie G6n6rale de Droit et de Jurisprudence, 1981. Pp.
466 [74,25$1. Analys6 par Marikne Maltais* et Maurice Tancelin.**
Les d6fricheurs
L’ouvrage de Monsieur A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique
sous-titr6 1. Oz! va la sociologie du droit, est le premier volet d’un tryptique
dont les deux prochains tomes, en pr6paration, se tourneront vers une 6tude
d’anthropologie juridique et enfin vers une d~marche sp6cifiquement
philosophique.
Ce premier tome veut rendre compte de la sociologie juridique en tout
premier lieu, puisqu’elle constitue, selon l’auteur, la plus vive critique ac-
tuelle du dogmatisme juridique. C’est en faisant appel aux enseignements
de la sociologie juridique que l’on peut correctement critiquer et meme
construire un syst~me de droit.
Monsieur Arnaud divise son ouvrage imposant, 466 pages, en trois
6tapes. La premiere vise le d6roulement historique de la sociologie juridique
et elle n’est pas A sous-estimer pour toute l’information que l’on peut y
trouver. La deuxi~me 6tape, apr6s un premier bilan, fait 6tat de la sociologie
juridique dans sa phase actuelle, en 6tudiant tout specialement celle de
langue frangaise. Enfin, dans la troisieme et derniere division de ce travail,
contenue dans l’entiere seconde partie, l’auteur s’avise en perspectives, don-
nant sa propre vision de la sociologie juridique en 1’6tudiant sous trois
angles: la deviance, la cr6ation de la norme juridique et finalement, la so-
ciologie du discours de la raison juridique.
Monsieur Arnaud introduit son sujet par quelques definitions distinc-
tives importantes. I1 existe mille definitions du droit. Pour l’auteur, le droit
est un syst6mejuridique qui, parmi tous les syst6mes possibles, a W impos6
par un auteur investi du pouvoir de dire le droit, en un temps et lieu pr6cis,
pour un groupe determine. En fait, tout droit n’est que le reflet d’une vision
du monde, d’un choix de soci6t6, projet6 par le truchement du pouvoir.
Plusieurs syst6mes de droit coexistent et se trouvent juxtapos6s dans
‘espace. Vus A l’6chelle mondiale, ces systemes peuvent etre regroup6s en
quelques grandes classes sur le crit6re de la raison juridique autour de la-
quelle chacun est congu.
Pour Monsieur Arnaud, il ne s’agit pas de chercher A savoir ce qu’est
la connaissance juridique, car ce serait IA poser un faux probleme, puisque
le droit n’est que le reflet et le juridique n’est compos6 que de ph6nomenes.
*Candidate A ]a maitrise, Universit de Laval.
**Professeur A la Facult6 de droit de l’Universit6 Laval.
19831
CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE
Pour lui, “la raison juridique est d’abord expression d’un r6fe’rentiel. En
cela, elle est option pour une vision du monde, elle est prise de parti phi-
losophique, elle est adoption d’une ligne politique”.I La raison juridique se
constitue donc avant tout comme choix. Elle “ne reproduit pas l’6tre, mais
seulement une certaine vision de l’6tre, exprim6e A travers le moule du
discours”. 2 Cette vision de l’8tre est le devoir-6tre v6hicul6 par le pouvoir.
Mais si la raison juridique ne renvoie pas A l’etre, elle rend compte
n~anmoins d’une activit6 humaine concrete de transformation du monde.
Cette transformation s’op~re grace au caractre normatif de
‘activit6 qui
‘engendre. La raison juridique peut &re exprim~e dans les termes de la
d6finition de la structure d’un syst~me.
I.
Le d~roulement historique
L’tude historique du premier volet de l’ouvrage de Monsieur Arnaud
a pour but, comme il ‘exprime lui-m6me, non pas d’6crire une histoire de
la sociologiejuridique ni son inventaire, mais de comprendre d’oi elle vient,
oii elle semble se diriger et enfin de chercher A comprendre son 6tat ancillaire
qui lui interdit une existence propre. 3
La sociologie juridique a mis pros d’un sicle avant d’entrer dans les
facult6s de droit et elle n’attirait que ceux qui avaient cumul6 des 6tudes
litt6raires et juridiques; e’est A dire, ceux qui avaient eu une vision ext6-
rieure du ph6nom~ne juridique.
L’histoire des rapports entre la sociologie et le droit se r6sume en une
longue suite d’efforts de la part des juristes pour endiguer le flot montant
de la r~alit6. Les tentatives op~rdes pour r6aliser une v6ritable interp6n6-
tration des domaines du droit et de la sociologie furent essentiellement le
fait de quelques hommes: Ehrlich, Max Weber, Durkheim, Gurvitch, Car-
bonnier et leurs disciples.
A.
Un premier bilan
Un premier bilan s’av~re n~cessaire a mi-chemin entre l’id6e d’une
sociologie du droit et celle-ci constitute en discipline. L’auteur note ici un
certain nombre d’acquis positifs parmi lesquels la r6ification du droit, de-
venu objet potentiel pour la sociologie. Il conclut qu’en France la sociologie
juridique allait se d6velopper sur les traces de Durkheim.
‘Voir Andre-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique [:] 1. Oft va la Sociologie du droit
(1981), i Ia p. 27.
2lbid., A la p. 31 et voir aussi demonstration 3.3.2.1, “Culture et idologie juridiques”, i la
p. 401.
UIbid., i la p. 58.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 29
H.
ktat pr6sent de Ia sociologie juridique de langue frangaise
L’auteur s’interroge ici sur une mani~re nouvelle de poser le probl~me
de l’existence d’une sociologie juridique, de ses moyens et buts. II se limite
A l’tude de la sociologie juridique francophone, apr~s avoir esquiss6 som-
mairement quelques recherches sociologiques juridiques de par le monde.
Apr~s avoir pass6 en revue les d~veloppements frangais, il conclut que
la sociologie juridique n’y a pas de vocation critique, qu’elle ne remet pas
en cause le syst~me juridique, mais permet tout simplement “au droit et
aux institutions d’y 6voluer le moins mal possible”. 4
Monsieur Arnaud survole ensuite la Belgique, le Quebec et la Suisse
romande. I cite E. Jorion de Bruxelles pour qui la sociologie juridique est
une discipline A part enti6re.5 Pour le Quebec, il parle notamment de J.-G.
Belley 6 qui regroupe autour de ‘aptitude i percevoir le droit comme ph6-
nom~ne social, l’enseignement de la sociologie juridique qui s’y fait. Pour
la Suisse romande il 6voque les travaux du Centre d’6tude de technique et
d’6valuation juridique (C.E.T.E.L.), 7 laboratoire des 6tudes de sociologie
juridique ofi l’on met en 6vidence “l’assise sociologique du droit”. 8 I1 cite
J.-F. Perrin qui dcrit l’assise sociologique comme “le support que poss~de
dans une soci~t6 de r6ference le module dessin6 par le l~gislateur … On
parlera d’une bonne assise sociologique lorsque le module juridique se rap-
proche beaucoup des aspirations et des pratiques combin~es, au contraire,
d’une mauvaise assise, lorsque cette r6alit6 sociale ne se laisse pas r6duire
selon le dessin lgislatif.”9
Enfin, Monsieur Arnaud nous initie aux diverses approches 6closes:
globale, jurisprudentielle, socio-historique, psycho-sociologique, philoso-
phique, 6pist6mologique, pratique.
Ainsi pouvons-nous admettre avec Monsieur Arnaud, apr~s cette 6tude
“frangaise”, que la norme juridique s’instaure en rapport avec la structure
sociale et qu’elle n’est pas quelque corps 6tranger dans le milieu social. La
loi se doit d’etre revue comme une r~ponse adequate A un besoin. Mais ce
besoin peut 8tre celui du gouvernant. Car l’ttat s’identifie au syst~me de
droit. Pourtant ce besoin est aussi celui des sujets de droit.
41bid., A la p. 192.
5lbid., A la p. 225.
6lbid., A la p. 227.
7lbid., i la p. 230.
8Ibid., i la p. 231.
9Ibid.
1983]
BOOK REVIEWS
Le droit est ce domaine ofi les valeurs sont souveraines. La sociologie
constituerait un outil de connaissance du milieu dans lequel est plonge la
norme juridique. Monsieur Arnaud en vient pourtant A la conclusion qu’A
l’heure actuelle, la sociologie juridique pr6sente surtout “‘6norme avantage
de justifier l’existence de sociologues juristes”. 10 Que les am6liorations sug-
g6r6es par les sociologues profitent fort utilement A l’image du pouvoir.
Restent les deux conditions n6cessaires A la r6ussite de l’operation: que les
sujets de droit croient au droit comme 616ment r6gulateur obligatoire et
satisfaisant de la vie sociale et que les d6tenteurs du pouvoir croient possible
son d6veloppement harmonieux par auto-vaccination contre des agents
ext6rieurs.
La sociologie juridique apparaltrait donc comme un outil du genre
sociologique et “d’espece appareil d’Etat”, propre
. permettre de doser la
quantit6 d’autorit6 n6cessaire au pouvoir sans risque de d6clencher une
r6ponse/riposte violente.
Monsieur Arnaud termine cette deuxi6me partie sur la balkanisation
qui s’opere en ce domaine et affirme d6jA le dessein de sa troisi6me partie
en citant Mendel et La rtvolte contre le parel contre les aspects materno-
paternels du pouvoir social; la sociologie juridique actuelle ne serait que le
fief de technocrates alli6s au pouvoir, aux id6es d6toumees au profit des
int6rets A servir.12
L’auteur veut donc reprendre en entier et A sa source l’analyse dans la
perspective d’une contradiction au niveau de la raison juridique.
I.
Conclusion
L’auteur pr6tend par ces pages avoir contribu6 a l’6claircissement du
ph6nom6ne juridique, en ouvrant des perspectives sur l’utilisation du con-
cept de raison juridique et par la delimitation d’une sociologie juridique
sp6cifique.
La premiere et constante id6e de Monsieur Arnaud fut que la sociologie
juridique a une fonction qui lui est propre et qui la situe en position de
discipline scientifique.
Selon lui, cette fonction est, par une analyse critique permanente, d’oeu-
vrer au changement de la r6alit6 juridique en participant au travail dialec-
tique de la transformation sociale. Ceci parce que la sociologie juridique est
la seule qui se propose d’6tudier le phenomene juridique dans sa totalit6,
ce que ne sont pas en mesure de faire ni la sociologie ni les sciences juridiques.
tIObid&, A la p. 261.
“Ibid., i la p. 267.
121bid., i la p. 268.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 29
Encore faut-il decider si la sociologie juridique se donnera pour tfiche
de rechercher une ligne politique g6nerale adequate, r~pondant aux souhaits
des gouvernants ou aux aspirations de la base. Mais, Monsieur Arnaud
affirme que la sociologie juridique se doit d’etre “hors de tout pouvoir, et
ne peut pr~tendre elle-m~me gouverner. Elle est science”.13 Ne verrions-
nous pas 1i une sorte de sociologie juridique “philosophique” par cet au-
delA du pouvoir?
Enfin, Monsieur Arnaud note que la sociologie juridique comme telle
n’est pas en mesure de faire le tour des “possibles” tels que nous les livrent
les experiences inscrites dans l’histoire ou hors de l’histoire. C’est ainsi qu’il
nous annonce son approche anthropologique, sujet du deuxi~me tome de
la Critique de la raison juridique oii il discutera la “nature” de cette raison
juridique, ses causes et ses manifestations.14 Hors cette nature serait du
domaine du symbolique.
II sera facile au lecteur, m~me non initi6, de remarquer la profusion
des citations de toutes esp6ces, passant sans embage du droit A la sociologie,
de la philosophie a la psychologie, de la biologie A la psychanalyse. Ces notes
sont d’un grand intdr& pour retourner aux sources du travail de Monsieur
Arnaud. Leur abondance s’explique ais6ment si l’on a retenu que l’auteur
estime la sociologie comme 6ant la science la plus globale. C’est en ce sens
qu’il serait fort a propos de lui demander s’il ne s’essaie pas A quelque
sociologie philosophique ou A de la philosophie sociologique A moins que
ce ne soit A la plus haute des disciplines inter-disciplinaires?
N~anmoins, il ne faut pas sous-estimer l’norme travail effectu6 par
Monsieur Arnaud qui r6ussit, malgr6 l’effort demand6 A parler aux moins
qu’initi~s de la m~thode sociologique.
Marlne Maltais
13Ibid., A la p. 436.
‘4Ibid., A la p. 437.
1983]
CHRONIQUE BIBLIOGRAPHIQUE
De l’autre c~t6 du pont: la quote du Graal
D~s qu’un juriste s’aventure hors de son domaine, il cesserait d’ap-
partenir au monde du droit proprement dit pour entrer dans celui du ju-
ridique. Telle est la distinction fondamentale que rauteur propose de substituer
A celle, familikre aux juristes, entre le droit et le fait. En tant que juristes,
les lecteurs de cette revue sont du c6t6 du droit. S’ils s’engagent sur le pont
jet6 par M. Arnaud, ils aborderont non pas les t~n~bres ext~rieurs du monde
des faits mais l’clairage different du monde juridique.
L’image du pont n’est complete que si l’on connalt les deux lieux que
le pont r~unit et celui qu’il enjambe. L’auteur veut faire jouer A la sociologie
du droit le r6le de lien entre non plus le droit et la soci~t6 comme fait, mais
entre le droit et la soci~t6 comme phnom~ne juridique. On verra plus loin
ce qu’on peut penser de ce problme disciplinaire. Mais ce qui manque dans
l’image du pont c’est l’indication du lieu enjamb6. Ce n’est certes pas le
propos de ‘auteur de nous entretenir de ce que l’on voit du pont quand on
regarde de c6t6. On ne lui reprochera sfirement pas l’absence de la dimension
m~taphysique. NManmoins, quelle que soit la nature du lieu enjamb6 par le
pont –
il y a quand meme un
ph~nom~ne de premier plan qui s’appelle le pouvoir, dont on ne retrouve
que des affleurements extr~mement discrets.1 Mais 6videmment, il ne s’agit
pas de sociologie politique: seconde manifestation du problme disciplinaire
sur lequel on aura A revenir.
objet des speculations des philosophes –
La seconde partie de l’ouvrage intitul~e “L’autre c~t6 du pont”, dont
il sera seulement question ici –
la premiere ayant fait l’objet du compte
rendu ci-dessus de Marlene Maltais – est consacr6e aux “perspectives d’une
istorsions de la raison ju-
sociologie juridique susceptible de r~duire les
ridique”. 2 L’auteur pr~sente en une page les propositions de sa these, qu’il
vaut mieux reproduire que paraphraser.
Une sociologie juridique, au lieu de s’absorber dans les descriptions, de piaffer d’im-
patience devant des r~alisations qui seraient susceptibles d’amener sa reconnaissance, de
se raidir ou de s’ext~nuer au contact de l’opposition de I’Etre et du devoir-etre, arme
prf”er~e de ses d6tracteurs, ferait mieux de s’interroger sur sa sp~cificit6. Etant seule en
mesure de d6voiler la structure des syst~mes juridiques pris aussi bien en leur quait6 de
syst~mes d’interactions, d’ensembles normatifs et de discours, et analys~s aux divers ni-
veaux de l’apparent et du cach6; seule capable, en d’autres termes, d’approcher la raison
en mouvement des syst~mes juridiques et d’ voquer leurs conflits en termes de polysys-
t6mie simultan~e, la sociologie juridique n’est-elle pas cette discipline privilfgi~e oji peut
s’analyserla distorsion de la raison juridique? Ne peut-elle pr~voir ainsi les crises du droit?
Ne saurait-elle pas mat~rialiser le degr6 de n~cessit6, d’urgence et de possibilit6 de penser
‘Voir Andr6-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique [:] 1. Ofl va la sociologie du droit
(1981), i la p. 433.
21bid., i la p. 273.
Mc GILL LAW JOURNAL
[Vol. 29
ces crises comme autant de manifestations d’une raison d6voy6e? Et ne donnerait-elle pas
les moyens de les r6soudre par 6limination des causes de cette aberration?
Ces r~sultats supposeraient une analyse de toute mati~re juridique en fonction du
concept de raison juridique, et sous ses trois aspects syst6matiques. Pr6ferant, puisqu’on
traite de sociologie juridique, ‘appr~hension mat~rielle i la logique du raisonnement, on
ne commencera pas par l’6tude de la creation des normes.
1. On abordera le probl~me de la distorsion de la raison juridique par son aspect le
plus tangible. Les interactions juridiques forment des systmes de vWcus qui, s’ils ne sont
pas conformes au droit impos6, renvoient A des congus autres qu’il s’agit de mettre en
6vidence et dont la nature syst~matique doit 8tre prouv~e. Alors trouve-t-on dans la
distorsion des raisonsjuridiques, la cause de la d6viancejuridique. La sociologiejuridique
apparait donc d’abord comme une sociologie de la d6viance par rapport A la raison du
droit impos6.
2. De l’analyse de l’interaction juridique, le sociologue juriste se trouve renvoy6 A
celle des syst~mes de normes juridiques: sources, creation des syst~mes de droit, trans-
formation de ces demiers au contact de certains syst~mesjuridiques ob6issant A une raison
qui leur est ftrang~re. On dcouvre l un processus dialectique remettant en cause de
fagon permanente toute norme impos6e, d~s le moment du dire-droit. La sociologic ju-
ridique est donc, en outre, une sociologie de la creation des normes juridiques, par le
choix d’une raison et sa raise en contact avec d’autres raison juridiques.
3. Tout droit, s’6nonqant, s’exprime par un discours permettant de d~voiIer, au dela
de sa structure et de sa fonction, la raison juridique qui
‘anime, et i laquelle vont s’op-
poser, prcis6ment, certains vWus reports au cours de ‘analyse des interactions et qui
renvoient souvent A des systmes dotes de leur propre raison. La sociologie juridique est
donc aussi, et enfin, une sociologie des discours de la raison juridique. 3
I.
Le juridisme
Dans la conception de l’auteur, le pluralismejuridique 4 et son corollaire
la polysyst~mie simultan~e5 permettent de traduire toutes les relations hu-
maines en termes d’interactionsjuridiques. Ainsi le droit, c’est-A-dire le droit
pos6, dit positif, perd son monopole sur le monde juridique, dont il n’est
qu’une partie. Le droit est la partie visible de riceberg juridique, dont la
raison juridique est la glace (sans jeu de mot).
Toute reaction au droit est soit positive ou conforme, soit negative ou
deviante. Le projet de l’auteur est de rechercher le facteur commun aux
deux sortes de reactions dans la raisonjuridique. II compte ainsi promouvoir
le changement juridique par influence des systemes deviants sur le systeme
conforme repr6sent6 par le droit. C’est en somme l’6quivalent en sociologie
juridique de ‘Opposition de Sa Majeste dans le parlementarisme britan-
nique. L’auteur fait lui-meme la comparaison, qui s’impose A la lecture de
31bid., A la p. 277.
4 bid., i la p. 20.
51bid., A la p. 25.
19831
BOOK REVIEWS
Fouvrage. 6 La comparaison n’est pas seulement litteraire. Elle signifie que
l’auteur croit au principe d’alternance ou d’echange pour regler les tensions
de la societe. Le choix qu’il fait de la dviance plut6t que de la conformit6
comme premier volet de sa these 7 ne doit pas tromper. La d6viance d’au-
jourd’hui n’est que la conformit6 virtuelle de demain. i1 y aurait ainsi tou-
jours une conformit6 dont la sociologie du droit aurait seulement pour but
de renouveler le contenu en mettant le droit en prise directe sur la societ6
globale. Le droit serait ouvert par la sociologie mais il aurait toujours sa
vocation A tout regir. I1 garderait, voire 6tendrait, son r6le de discipline
superieure. On voit encore “Napoleon percer sous Bonaparte” ou LUnine
sous Oulianov. Mais chacun salt que c’est la porte ouverte A Talleyrand et
A Metternich ou A Staline et A Beria. Garaudy a parl6 de “nos deux pauvres
demiers siecles d’antagonismes et de quiproquos”. I1 faudrait chercher autre
chose pour le XXIe siecle.
L’auteur reconnait que sa these encourt le reproche dujuridisme.8 Suffit-
il de rehabiliter le juridisme au nom de l’empire du juridique? Pourquoi le
juridisme vu avec defaveur en droit deviendrait-il bon en s’appliquant au
domaine juridique? D’ailleurs le terme n’a pas les honneurs de l’index, et
ses deux autres occurrences relevees sont dans le sens defavorable. 9 Il n’y
a pas de rehabilitation possible pour le juridisme.
H.
La discipline
Ce qui frappe le plus le juriste non sociologue a la lecture de l’ouvrage
c’est peut-6tre limportance de la dimension disciplinaire que l’auteur re-
vendique pour sa conception de la sociologie juridique. Le lecteur nord-
americain doit etre mis en garde contre cet aspect de querelle d’ecoles qui
apparait ga et 1A. 10 Mais c’est un defaut qu’il est possible de surmonter.
Plutrt que de s’y arreter, on suggere de rechercher dans l’ouvrage une re-
ponse A la question suivante: peut-on 8tre un juriste non dogmatique – ou
du moins essayer, car ce n’est pas facile avec l’education regue –
sans faire
au moins un peu de sociologie juridique? On peut difficilement 6chapper A
l’emprise du dogmatisme sans emprunter quelque chose A la methode so-
ciologique. Le dogmatisme est assez fort au Quebec comme ailleurs pour
ne negliger aucun moyen de desserrer tant soit peu son etreinte. A ce point
de vue la lecture de cet ouvrage ne peut etre que salutaire aux juristes.
6 bid., A la p. 436.
7Ubid., A la p. 279.
8lbid., a la p. 375.
9Ibid., aux pp. 327 et 335.
‘0ibid., aux pp. 259 et 266.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 29
M. L’obstacle philosophique
II serait deplac6 de reprocher A ‘auteur de n’avoir pas trait6 des pro-
blemes classiques de la philosophie du droit1’ –
ce que nous avons appele,
en commengant, le regard par dessus le parapet – mais on fera quand
meme des reserves sur les presupposes philosophiques recenses dans la se-
conde partie de ce premier ouvrage.
L’auteur renvoie dos A dos les philosophies positivistes et idealistes. 12
Mais ‘Tombre ecrasante” de Kelsen est encore trop etendue sur son siecle
finissant pour attacher une signification au nombre reduit des mentions du
chef de l’tcole de Vienne A l’index onomastique. Certaines definitions du
droit que 1auteur ajoute aux mille qui existent d~jh13 sont pourtant tres
positivistes; par exemple, instrument de pouvoir du groupe dominant, mode
de codage.14 D’autres sont plut6t idealistes comme, par example, “expres-
sion de valeurs”.15 C’est peut-8tre celle d’Althusser, “forme id6ologique exis-
tante”, 16 qui est la moins insatisfaisante.
IV.
Le synchretisme
Mises A part ces quelques remarques sur les bases philosophiques de
rouvrage, on ne reprochera pas A rauteur de tomber dans le piege du syn-
chretisme.17 S’agirait-il d’ailleurs d’un reproche? Le synchr6tisme est un
risque que l’on encourt des que l’on s’aventure en dehors du cocon dog-
matique tiss6 autour de chacun de nous par l’education-reproduction. Ce
risque est particulierement eleve dans les premieres 6tapes de la sortie du
monde euphorisant ofi les universites se complaisent A enfermer les 6tu-
diants et les enseignants. Le conformisme, la bienseance, le “charme discret”
qui caracterisent en particulier les etudes de droit ne sont cependant pas
inluctables. Le livre de M. Arnaud contient un message 6loquent A cet
egard. Une phrase devrait rassurer ceux que l’absence d’Aristote 18 et la
presence de Marx et d’Engels A l’index pourraient rebuter. A propos de
l’education et du savoir juridiques, rauteur dit: “la pensee juridique contes-
tataire n’est plus negation de l’identite des juristes qui en sont porteurs –
Ibid., A la p. 429.
121bid., i la p. 434.
31bid., A la p. 20.
‘4Ibid., aux pp. 323, 325, 397 et 398.
‘5Ibid., i la p. 406.
l6Ibid., i la p. 403.
7Ibid., i la p. 412.
‘8Malgr6 sa presence A la p. 310.
19831
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
le juriste 6tant par d6finition un 8tre int~gr6 au syst~me au bon fonction-
nement duquel il a choisi d’oeuvrer – mais s’intgre A la d~marche scien-
tifique dialectique au sein de la polysyst6mie simultan6e”. 19
Si la revolution de M. Arnaud est “une suite de changements successifs”
de “la raison du syst~me”, 20 son ouvrage ne peut faire peur qu’aux esprits
r~actionnaires. Mais comme h~las ils sont legions, ce livre risque de con-
naitre le meme sort que ses pr~d~cesseurs dans le monde du droit.
V.
La d~marche
Les mises au point de l’auteur sur les structuralismes constituent d’utiles
repres pour ceux qui n’ont pas ses lectures. Elles sont A la base de ses
d6veloppements les plus riches sur la d~marche de recherche qu’il propose.2 1
Cette partie, qui constitue le noyau de l’ouvrage, doit se lire en rapport
6troit avec les d6veloppements imm6diatement pr6c~dents,”De la sp6cificit6
du discours juridique”, 22 la “S~miologie de la signification du discours
juridique”2 3 et “De structure en signification”. 24
On trouvera lA, en dega de la d6marche elle-m6me d~crite par l’auteur,
des remarques sur la lecture au premier degr6 a laquelle nos juristes dog-
matiques pr6tendent r6duire les textes dont le sens est “clair”. Cette soi-
disant premiere r~gle d’interprtation, proclam~e par la jurisprudence et la
doctrine qu~becoises, selon lesquelles un texte non ambigu n’a pas a 8tre
interprt mais appliqu6 tel quel, est le comble du dogmatisme entretenu
par la lecture excessive de textes de droit. I1 y a une autointoxication des
juristes par le droit, comme en t~moigne le resultat moyen des 6tudes de
droit.
Cette remarque faite en marge du texte permet de se rendre compte
que le pont sur lequel M. Arnaud nous invite A nous engager passe au-dessus
de la crevasse insondable qui s~pare les juristes dogmatiques et les juristes
sociologues. C’est pourquoi le livre de M. Arnaud aura du mal A franchir
le seuil des forteresses que sont les universit~s dans leurs composantes des
facult6s de droit, ces conservatoires des ides regues et des dogmatismes de
tous bords, dont il est d~cid6ment difficile de s’affranchir.
19Ibid., i la p. 401.
20Ibid, aux pp. 384 et 386.
2 Ibid., d~monstration 3.3.3.2 A la p. 416.
2-Ibid., d~monstrati6n 3.3.2, notamment d la p. 400.
23Ibid., d~monstration 3.3.3 A lap. 411.
24Ibid., d~monstration 3.3.3.1, notamment A la p. 415.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 29
VI.
Informatique, communications et pouvoir
L’ouvrage a W termin6 en juin 1980, avant le drferlement publicitaire
des marchands de quincaillerie informatique. II convient de ne pas se laisser
influencer A la mauvaise place par la mode actuelle. Les juristes de tous les
pays sont entr6s dans l’ge 6lectromagnrtique en stockant des informations
pour les vendre, dans un esprit mercantile assez caractrristique. Mais les
utilisations r~elles de l’ordinateur sont encore A venir.
A ce point de vue, M. Arnaud avoue franchement ses limites –
toujours
en faisant appel A un sprcialiste italien, M.
par crainte du synchrrtisme –
G. Losano, pour faire le point sur l’informatique juridique. Mais en trois
ans les choses ont beaucoup chang6. Cet aspect de l’ouvrage est drpass6.
Le traitement rrserv6 aux theories non mathrmatiques de la commu-
nication appelle la meme remarque. L’auteur ne fait gu~re de place aux
theses de McLuhan, sans doute par d6sir de se d6marquer d’une idrologie
en apparence conservatrice.
Nous avons dit en commengant que l’616ment peu apparent dans l’ou-
vrage 6tait le pouvoir. Simone Weil a donn6 un qualificatif supplrmentaire
A ‘image de Platon, en faisant appel a des sens endormis chez les intellec-
tuels. Elle a dit: “Le gros animal est toujours rrpugnant”. 25 Le risque de
complicit6 avec le “gros animal”, signa par Gabriel Marcel, 26 est encore
61ev6 dans la these de M. Arnaud. La corruption du pouvoir, cette 1pre
contre laquelle il n’existe pas de remade connu, guette le juriste sociologue
qui n’est pas mis i l’index par la soci6t6 bien pensante. Comment etre
contestataire sans se marginaliser, voilA la question non r~solue par M.
Arnaud. A notre avis, tant que la “question de pouvoir” restera en friche,
la sociologiejuridique se heurtera A des obstacles politiques insurmontables.
C’est le sens de notre interrogation du d6but sur le lieu au-dessus duquel
est jet6 le pont entre le droit et le juridique. Chaque extr~mit6 est tenue par
des sentinelles qui font feu sur tous ceux qui n’ont pas le mot de passe. Et
jusqu’A nouvel ordre du crt6 du droit le mot est surtout conformisme et la
d~viance est abattue apr~s les sommations r~glementaires ou A vue, selon
les pays.
Les grands absents du livre sont Hobbes, qui ne figure qu’une fois et
par personnes doublement interpos~es, et Hegel, qui n’apparait tout sim-
plement pas.
75Simone Weil, La pesanteur et la grace (Paris: Plon, 1947), A ]a p. 211.
26Gabriel Marcel, Les hommes contre l’humain (Paris: Edition du Vieux Colombier, 1951),
i la p. 25.
1983]
BOOK REVIEWS
VII. Conclusion: un module de recherche
La terre, le pain et les blessures ont une crofite en commun. La socio-
logie juridique est au droit ce que le magma central, la mie et le corps sont
i la crofite. M. Arnaud croit pouvoir agir sur les sciences humaines i la
mani~re des volcanologues, des boulangers et des chirurgiens. I est possible
qu’il ait raison. Mais il faudrait obtenir une adh6sion tr~s large de toutes
les sp6cialit6s pour y parvenir. Ses assises id~ologiques et scientifiques nous
paraissent trop 6troites, malgr6 l’ampleur de ses recherches, pour avoir des
chances de parvenir A un r6sultat tangible. Sa d6marche nous semble pro-
metteuse A condition de l’61argir A toutes les ideologies et A toutes les “dis-
ciplines” et d’utiliser les moyens que la technologie 6lectromagn6tique met
A notre disposition. La tAche est tellement 6norme qu’elle dpasse les forces
d’un seul homme, efit-il la puissance rare de travail de M. Arnaud. Son
ouvrage –
comme les precedents, qui vont gagner une audience 61argie, et
les suivants, qui sont attendus avec une impatience plus grande que ne le
laisse supposer le temps mis A r6agir i celui-ci – pourrait servir de base A
des recherches effectu6es par des 6quipes ind6pendantes mais travaillant sur
un module inspir6 de la demarche propos~e. Le regroupement de chercheurs
par affinit6s id6ologiques et scientifiques –
une ide dont nous a fait part
le doyen Carbonnier en 1981 –
serait un moyen d’exploiter le rassemble-
ment de documentation r~alis6 par l’auteur.
“I1 y a plus de choses dans le monde que la tte ne peut en contenir”.
McLuhan avait vu que cet aphorisme pouvait devenir d6suet avec les outils
informatiques qui prolongent le cerveau, A la manire dont la main et le
pied l’ont W A l’age industriel. Meme si c’est encore de la poesie, on peut
imaginer les r~sultats que donnerait la d6marche propos6e si elle 6tait con-
duite A l’aide de l’informatique. Mais il faudrait commencer par arreter de
stocker les d6chets du droit dans les banques de donn6es pour rendre les
ordinateurs i leur vocation veritable d’outils d’analyse de programmes A
construire sur le module notamment de la d~marche propos~e par M. Arnaud.
Apr~s les m~decins, le haut du pav6 est aux gens de loi, et peut-tre meme marchent-ils
les premiers. A en croire l’unanimit6 des philosophes, leur profession n’est qu’une ine-
rie; cependant, ces fnes ont en main les plus grandes comme les plus petites affaires.
– Erasme
27
Maurice Tancelin
27EIoge de lafolie, (Paris: Garnier-Flammarion, 1964), A la p. 42.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 29
David H. Flaherty, ed. Essays in the History of Canadian Law [:] Volume
L Toronto: University of Toronto Press, 1981. Pp. xi, 428 [$35.00]. Reviewed
by Brian Young.*.
The first volume in Essays in the History of Canadian Law’ (volume
II was published in the summer of 1983) is a good barometer of the state
of legal history in Canada. Sponsored by the Osgoode Society –
an orga-
nization itself established in 1979 to stimulate Canadian legal history –
it
contains ten articles, five by historians, four by law professors and one by
a political scientist. The book is handsomely presented, effectively edited
and contains a table of cases and an index. The latter, with extensive subject
entries, (among others, codes, justices of the peace, immigration, industrial-
ization etc.), is particularly helpful. Of special importance for the uninitiated
in Canadian legal history is the thoughtful opening article. David Flaherty’s
“Writing Canadian Legal History: An Introduction” includes an essay on
the state of legal history in Canada, an historiographical survey and a de-
tailed bibliography.
Given the diversity of time, place and subject treated in the articles,
the collection can perhaps best be reviewed from the standpoint of three
themes: the emphasis on biography, the American influence on Canadian
law and legal history, and the need for broader exchange between legal
historians and other social scientists.
While a useful historical genre, biography by definition individualizes
what is often best treated as a broad social phenomenon. The law, its in-
stitutions and its appendage professions are the product of class and eco-
nomic structure and must be integrated to this vortex – what Nicos Poulantzas
calls the “totality” of the structure. 2 We must discover, he argues, the struc-
tural correlation between a type of law and a type of society, the relationship
between juridic values and the social praxis which constitutes their base.3
Several of the articles, it seems to this reviewer, rely too heavily on biog-
raphy. They pose important, general historical problems but in the crunch
fall back on biographical case studies and explanations which are essentially
“individualistic”. Biography also presents a source problem. In Quebec legal
history for example, notarial records, census manuscript returns and court
records are essential primary sources for the study of legal history but none
are particularly adaptable to the biographical framework. Let us take some
examples from the collection.
*Of the Department of History, McGill University.
ID. Flaherty, ed., Essays in the History of Canadian Law [:] Volume 1 (1981).
2Nicos Poulantzas, Nature des choses et droit (1965) 210.
4Ibid., 208.
19831
CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE
Dick Risk is a liberal historian, measured and thoughtful in his judg-
ments. In “The Law and the Economy in Mid-Nineteenth-Century Ontario:
A Perspective” –
a reprint of one of four articles published in the University
of Toronto Law Journal 4 –
he raises fundamental questions concerning
the evolution of common law and its application by the emerging Ontario
court system in a society in transition to an industrial condition. As a result
of this process, Ontario society developed a new definition of public and
private interest; it shifted from protecting monopoly to ensuring a theo-
retical individual equality and gave new attention to market needs. After a
probing twenty-four page description of this phenomenon, Risk –
instead
of raising his sights to conclusions on the larger relationship of the law and
nineteenth-century Ontario capitalism –
focuses on the role played by “two
possible heroes”, John Beverley Robinson and William Hume Blake.5
Kathryn Bindon’s “Hudson’s Bay Company Law” places classic his-
torical questions on the reader’s plate: the confrontation between a mer-
cantile company and native peoples, and the conflict between fundamentally
different concepts of the rule of law. “The Company”, she writes, “required
a more regular judicial system for the maintenance and protection of its
monopoly over the fur trade. The community, on the other hand, was sen-
sitive to its own internal social needs and saw the institution of a more
traditional legal administration as a means of curbing the Company’s au-
thority”. 6 This important dialectic however, reduces to a description of that
unsavory character Adam Thom, Recorder of the Red River Settlement.
Similarly, John Blackwell’s article concentrates on the ever-present William
Hume Blake and Jennifer Stoddart’s provocative article on the Quebec
Commission on the Civil Rights of Women, 1929-31, 7 takesMarie G~rin-
Lajoie as a central focus.
Given the British origins of much of our legal system and the traditional
view of the law as a defender of British conservative values, the American
influence on Canadian law, institutions, procedures and the Canadian legal
history tradition came as a surprise to this reviewer. Graham Parker notes
that Canadian legal journals referred to American cases as often as British
examples8 and David Flaherty emphasizes the impact of Morton Horwitz
and particularly Willard Hurst on Canadian legal scholarship: the articles
of Risk and Jennifer Nedelsky are clear examples of this influence. What
effect does the training of Canadian legal historians in American graduate
4(1977) 27 U.T.L.J. 403.
5Supra, note 1, 112.
6Supra, note 1, 43.
7Supra, note 1, 323.
8Supra, note 1, 254.
Mc GILL LAW JOURNAL
[Vol. 29
schools have on the development of a distinctive tradition of Canadian legal
history?
Finally, the collection emphasizes the importance of collaboration among
legal historians and other social scientists. Flaherty insists on the need for
“external legal history”, for getting out of what Robert Gordon describes
as “the box of distinctive-appearing legal things”.9 Paul Craven’s excellent
“The Law of Master and Servant in Mid-Nineteenth Century Ontario” has
many implications for students of labour and class. An intriguing example
of getting out of “the box” is Jennifer Nedelsky’s ambitious study of Canadian
nuisance law between 1880-1930.10 However, her definition of conservatism
and her description of the period 1880-1930 as “the initial surge of
industrialization”‘ pose serious difficulties for the economic historian.
All of this is ultimately positive. There is a sense of openness and
dynamism in the field. Publication of the collection, stimulation from the
Osgoode Society and pressure from the Arthurs Report bode well for the
future of Canadian legal history.
9Supra, note 1, 12.
I0Supra, note 1, 281.
“Supra, note 1, 285.
