1995]
E. GROFFIER – CONFLICT OF LAWS
J.-G. Castel, Canadian Conflict of Laws, 3′ 6d. Toronto, Butterworths,
1994. Pp. cxlvi, 692 [$156.00]; FK. Juenger, Choice of Law and Multistate
Justice, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993. Pp. xi, 265
[$94.00].
Comment6 par Ethel Groffier
Droit international priv6 canadien et am6ricain : Par les deux bouts de la
lorgnette
I 6tait tentant, au lendemain de la r6forme du droit international priv6
qu6b6cois, de comparer deux ouvrages importants et r6cents portant sur des
droits qui nous sont proches. Cependant, lorsque la conception m~me des
meuvres est totalement diff6rente, la comparaison a ses limites.
Les professeurs Castel et Juenger ont en commun une 6rudition
remarquable qui leur permet d’examiner l’6tat du droit dans leurs pays
respectifs avec une clart6 et une concision d’autant plus dignes d’admiration
qu’il faut un art particulier pour r6sumer d’une fagon exacte et synth6tique les
droits des divers ttats et provinces qui composent une fd6ration. I faut savoir
se placer i une certaine distance pour discerner les tendances communes sans
n6gliger les differences importantes, bref, trouver le point de rencontre
optimum entre la clart6 et la v6rit6.
h l’exemple des linguistes et des philosophes –
La simplicit6 de l’expos6 est certainement une des qualit6s principales des
deux ouvrages, r6ussite remarquable dans une discipline oii les auteurs
s’ing6nient souvent –
h forger
leur propre vocabulaire et A essayer de l’imposer sans le moindre souci du
langage du droit positif. La prolif6ration des <
<
tend
“Professeur de droit A l’Universit6 McGill.
Revue de droit de McGill
McGiU Law Journal 1995
Mode de r6f&ence: (1995) 40 R.D. McGill 281
To be cited as: (1995) 40 McGill W. 281
‘J.-G. Castel, Canadian Conflict of Laws, 3’ 6d., Toronto, Butterworths, 1994 au n 12, pp. 16-
19.
282
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 40
Ici s’arrtent les similitudes 6videntes. Bien que les auteurs se rencontrent
sur certains points de substance que nous verrons plus tard, ils s’opposent par
l’approche doctrinale, les solutions propos6es et la structure des ouvrages.
Celui de Jean-Gabriel Castel, la troisi~me 6dition d’un trait6 qui a vu le jour en
19752, est d’une facture tr~s classique. I est destin6 aussi bien A l’enseignement
qu’A la pratique et pr6sente un tableau tr~s complet de la mati~re qui
correspond h l’objectif de l’auteur
l’auteur
l’approche pratique domine certainement.
L’ouvrage est bAti de la meme fagon que la deuxi~me 6dition4 avec les ajouts
impos6s par l’6volution du droit, notamment dans les domaines des sflret6s
mobili~res, des fiducies et de la responsabilit6 civile en mati6re de pollution.
L’ouvrage contient 6galement de br~ves et utiles analyses des nouvelles
conventions intemationales.
l’estime opportun,
Apr~s une premiere partie, qui correspond h la Partie gn6rale>> des trait6s
civilistes, consacr6e h la nature et
la port6e du droit international priv6, l
l’historique, aux principaux facteurs de rattachement et h des sujets g6n6raux
comme la qualification, le renvoi, le conflit dans le temps et la preuve du droit
6tranger, une deuxi~me partie traite plus particuli6rement de la comp6tence
juridictionnelle des tribunaux ainsi que de la reconnaissance des jugements
6trangers, sans oublier un chapitre fortement 61argi portant sur l’arbitrage. La
troisi~me partie traite des sujets particuliers : famille, biens, successions,
fiducie, faillite, contrats, responsabilit6 civile, etc.
L’ouvrage de Friedrich K. Juenger est fond6 sur un Cours g6n~ral donn6 a
l’Acad6mie de droit international de La Haye en 1983′. I est donc
n6cessairement plus bref et se limite paradoxalement au genre de Partie
g6n6rale>> dont l’auteur critique vivement l’existence dans les trait6s civilistes,
surtout parce qu’elle est consacrde h un certain nombre de techniques (renvoi,
qualification, question pr6alable, etc.) qu’il accuse de ne pas etre grand chose
de plus que des subterfuges>>. 11 faut signaler un historique du droit
international priv6 plus fouill6 que dans ]a plupart des trait6s et abord6 d’une
fagon qui le rend pertinent aux d6veloppements r6cents. Ainsi, l’auteur n’h6site
2J.-G. Castel, Canadian Conflict of Laws, Toronto, Butterworths, 1975.
3 Castel, supra note 1 h lap. v.
4 J.-G. Castel, Canadian Conflict of Laws, 2′ 6d., Toronto, Butterworths, 1986. Nous en avions
fait une recension dans cette revue (E. Groffier-Atala, Compte rendu (1987) 32 R.D. McGill 976).
5 F.K. Juenger, General Course on Private International Law>> (1985) 193 Rec. des Cours 119.
1995]
E. GROFFIER – CONFLICT OF LAWS
pas A rapprocher le pluralisme des mfthodes pr6valant
l’heure actuelle de
l’6clectisme de Bartole6.1 d6crit ensuite la m&hode classique du conflit de lois,
c’est-h-dire la m6thode savignienne, en signalant la faiblesse de l’approche qui
consiste h d6couvrir
tout prix un
6lucubrations est, A ses yeux, d’encourager 1’imagination des juges afin de leur
permettre de se livrer h une manipulation des r~gles, n6cessaire b. l’obtention du
r6sultat d6sir6.
Par contraste, la <
prudente. Elle differe de la deuxi6me 6dition par un paragraphe nouveau sur la
<
la jurisprudence r6cente de la Cour
suprme, et par un d6veloppement plus long sur le principe de proximit6 tel
t l’Acad6mie de La Haye?. I1
qu’expos6 par Paul Lagarde dans son cours
signale avec raison que, dans les provinces de common law, ce principe se
manifeste surtout dans le conflit de juridictions sous la forme du forum non
conveniens. Le principe de proximit6, qui va dans le sens g6n6ral de la
philosophie de EK. Juenger, provoque une vive m6fiance chez le professeur
Castel qui le trouve dangereux, A titre de r~gle de base, et propre
favoriser la
subjectivit6. Selon lui, il ne conduit ni A la certitude ni A la pr6visibilit6 et
6 FK. Juenger, Choice ofLaw and Multistate Justice, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993 h lap.
15 [ci-apr~s Choice of Law].
7 Ibid. h la p. 76, citant K.G. Siehr, <
international priv6. I brosse avec verve le tableau de l’6volution depuis le
premier Restatement du tr~s classique Beale 3, jusqu’A la reaction actuelle
contre les exc~s qui suivirent l’affaire Babcock c. Jackson4 . Ce faisant, il
r6sume les doctrines bien connues qui ont marque cette 6volution, notamment
celles du centre de gravit6, de l’analyse des int6rats gouvemementaux, des
principes de pref6rence,
les
bouleversements des derni~res d6cennies en contrastant les exposes doctrinaux
avec les solutions jurisprudentielles. L’auteur insiste fortement sur ce que font
reellement les juges plut6t que sur ce qu’ils disent et il se soucie de mettre en
lumi~re les diff6rences qui peuvent opposer des Etats importants, comme New
York et la Califomie, l’un A l’autre et aux autres ]tats.
etc. Son grand mrite est d’exposer
[…] chaos>>”. En outre, elle a 6t6 limit6e largement
Son evaluation de l’6volution tant doctrinale que jurisprudentielle est
pessimiste : la r6volution du droit international priv6 a provoqu6 <<[u]n
precedented
la
responsabilit6 civile. I1 s'efforce n6anmoins de tirer des conclusions positives
en notant qu'au cours des trente-cinq demi~res ann6es, les tribunaux, comme
d'ailleurs les ldgislateurs, ont fortement favoris6 les droits des victimes de
pr6judices. Ce faisant, ils ont r6form6 le droit local en 6cartant des droits
6trangers qu'ils trouvaient de qualit6 infdrieure et ont pu 6viter de recourir h la
com6die consistant h invoquer d'abord le droit 6tranger et ensuite h trouver des
raisons pour ne pas l'appliquer 6, technique bien connue de l'exception d'ordre
public ou, plus rarement, de la fraude A la loi.
"Castel, supra note 1 au n 16, pp. 52-54.
"Art. 3135 C.c.Q.
'2 Art. 3136 C.c.Q.
J. Beale, A Treatise on the Conflict of Laws, New York, Baker, Voorhis, 1935.
14 240 N.YS. (2') 743 (Ct. App. 1963).
" Choice of Law, supra note 6 A lap. 146.
16 Ibid. aux pp. 147-48.
1995]
E. GROFFIER - CONFLICT OF LAWS
Si l'6volution s'est faite dans une grande confusion, le remade ne consiste
pas dans le retour h la m~thode classique,
l'ordre public, au renvoi ou hL la
qualification. A ce propos, la condamnation r6p6t6e de l'auteur de la
qualification parait curieuse. Cette d6marche
intellectuelle est en effet
in6vitable au raisonnement juridique en droit interne comme en droit
international priv6. Ce qu'il veut sans doute condamner est la manipulation de
la qualification -
subterfuge qui, d'apr~s lui, a des
relents de malhonnetet6 intellectuelle.
lege causae, lege fori -
Nous arrivons ici h la partie cruciale du livre de EK. Juenger. Les m6thodes
classiques, <
am6ricaines lui paraissent mal adapt6es h r6soudre des affaires intemationales
meme simples et a fortiori celles du genre de Re “Agent Orange” Product
Liability Litigation17, dans laquelle plus d’un millier de demandeurs ont
poursuivi dix-neuf d6fendenrs dans pratiquement tous les Etats des Etats-Unis
pour le pr6judice subi par les militaires et leurs familles
la suite de l’usage en
Indochine d’un herbicide appel6 <
I est bien vrai que les solutions du droit international priv6 sont imparfaites
et m6ritent la critique. Cependant, apr6s avoir d6moli, il faut b~tir. L’auteur
propose une approche t6l6ologique. I s’efforce de d6montrer que le droit
positif est favorable A une telle approche. I voudrait faire admettre qu’il s’agit
lh de 1′ l6ment principal du droit international priv68 .
Selon lui, une telle admission r6orienterait le droit international priv6 en le
lib6rant de la prison des m6thodologies orthodoxes. En effet, le dogme
aux cons6quences, soit de le condamner pour la violation de l’ordre public
local, alors que l’<
lieu d’emprisonner les juges de cette fagon, ce que l’auteur appelle 1’approche
leur donnerait une libert6 cr6atrice. I1 s’agirait d’61aborer
du droit substantif
des r~gles sp6ciales, destin6es
r6soudre les probl~mes de droit international
priv6″9. Une fois que les tribunaux auraient identifi6 ou cr66 de telles r~gles >20. II en naitrait peu h peu un ensemble de droit uniforme,
un
21
,7580 F. Supp. 1242 (E.D. N.Y 1984).
t Choice of Law, supra note 6 lap. 191.
9 Ibid. lap. 192.
20 Ibid. aIMa p. 193.
2′ Ibid. a la p. 194.
286
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE McGILL
[Vol. 40
r~gles destin6es aux conflits inter6tatiques, agiraient comme des tribunaux
internationaux ou centraux dans des syst~mes f6d6raux ou quasi f6d6raux22.
L’auteur s’efforce ensuite de d6montrer qu’une telle d6marche n’est pas
aussi difficile qu’elle en a Fair. I1 donne en exemples certaines conventions
telle que la Convention sur les conflits de lois en matidre de forme des
dispositions testamentaires3 qui 6num~re un grand choix de facteurs de
rattachement destin6s
valider le testament. I1 cite 6galement certaines
propositions de r~gle h rattachement alternatif dans le domaine de la
responsabilit6 des fabricants?.
La technique des facteurs de rattachement altematifs est en effet utilis6e de
fagon de plus en plus fr6quente. La codification qu6b6coise en t6moigne. I1
suffit de penser aux r~gles relatives h la forme du mariagez , h la s6paration de
corps26, A l’obligation alimentaire27, h la forme des actes juridiques28, pour n’en
citer que quelques-unes. Une m~me tendance se retrouve dans la codification
suisse et d’autres codifications modernes.
Les conventions internationales sont 6galement de plus en plus nombreuses
et de plus en plus flexibles, ce que l’auteur signale avec satisfaction. Le
professeur Castel, qui a fait ceuvre de pionnier dans la promotion des
conventions intemationales, consacre une bonne partie des additions A son
ouvrage h de nouvelles conventions ou h des projets de convention, notamment
dans le domaine de 1’arbitrage, 1’adoption, les successions, les fiducies, la vente
et les lettres de change. Il est remarquable qu’au cours des huit annfes qui
s6parent la troisi~me 6dition de la seconde autant de domaines aussi importants
aient fait l’objet de n6gociations ou d’accords internationaux.
En fait, dans les m6thodes pr6conis6es par F.K. Juenger, on s’6tonne de ne
pas voir la technique de l’6vitement des conflits de lois, facteur de succ~s des
conventions de plus en plus nombreuses qui s’attachent h r6soudre les
probl~mes internationaux sur le plan pratique par le recours h des autorit6s
centrales –
coop6rant entre elles. Ce ph6nom~ne, sur lequel le professeur Castel insiste
c’est-h-dire des services gouvemementaux de divers ttats –
Voir le texte du projet de convention dans (1960) 49 Rev. ci-. dr. intemat. priv6 682.
2 Ibid. aux pp. 194-95.
24 Choice of Law, supra note 6 h lap. 196.
21Art. 3088 C.c.Q.
26Art. 3090 C.c.Q.
Art. 3094 C.c.Q.
28Art 3009 C.c.Q.
1995]
E. GROFFIER – CONFLICT OF LAWS
avec raison29, se manifeste dans le domaine des obligations alimentaires, de
l’enl~vement des enfants et de l’adoption. La Convention sur le testament
international30 en est un autre exemple.
Le livre du professeur Juenger, si admirable soit-il d’6rudition et d’esprit,
laisse le lecteur perplexe. I1 s’agit certes d’un plaidoyer pour la flexibilit6 et le
pouvoir discr6tionnaire du juge, pour l’approche t6l6ologique. L’ auteur semble
dire plusieurs reprises que le probl~me consiste surtout dans la r6sistance des
universitaires qui provient de leur inconfort devant une telle 6volution. I1
rappelle la r6flexion de Cavers selon laquelle demander au juge d’exprimer
simplement une pr6f6rence entre deux r6gles pour des raisons de justice et de
n6cessit6 pratique reviendrait A abolir la discipline meme”. Le droit
international priv6 serait donc en danger de disparaitre, ce qui rendrait inutiles
les professeurs Ceuvrant dans cette discipline ! Us manifestent donc une
r6sistance devant des solutions de bon sens, r6sistance d’ailleurs tout h fait
inutile, parce que, selon F.K. Juenger, ils pourraient coop6rer h l’6laboration des
fameuses r~gles mat6rielles destin6es
r6soudre les probl~mes.
I y a peut-etre un peu de vrai dans cette attaque, mais l’auteur n’a pas
r6ussi A nous convaincre qu’une flexibilit6 totale soit sans danger. Certes, les
juges 61aborent souvent des solutions pratiques avee sagesse et bon sens et
notre Cour supreme en a fait la preuve dans des arr~ts rcents de droit
international priv6 tels que les affaires Morguard et Hunt. En revanche, une
solution maladroite comme celle qui a pr6valu dans l’affaire Beaudry3 2, dans
laquelle la loi qu6b&coise sur la protection du consommateur a 6t6 impos~e
pour des raisons d’ordre public h des circonstances qui n’avaient rien i voir
avec le Qu6bec, fait penser que la cr6ation de r6gles par les juges n’est peut-6tre
pas toujours la solution id6ale. On a l’impression que le professeur Juenger
6l6ve au rang de solution une tendance vers la flexibilit6, vers la recherche de la
meilleure solution possible, in6vitable dans le cadre meme des m6thodes
de son livre n’est pas dans la solution qu’il pr6conise. I constitue une
excellente 6tude th6orique du droit international priv6 am6ricain, fond~e sur
une base historique solide avec une dimension comparatiste qui t6moigne de
l’&udition de l’auteur. I1 est surtout 6crit d’une fagon qui fait de la lecture de ce
livre un plaisir rare, mais l’approche t6ologique, le
‘ 9Castel, supra note 1 A lap. 663.
” Telle qu’incorporie dans la Loi portant riforme du droit des successions de l’Ontario, L.R.O.
1990, c. S.26, art. 42.
” Choice of Law, supra note 6 A lap. 234.
General Motors Acceptance Corp. of Canada c. Beaudry, [1977] C.S. 1017.
288
McGLL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE McGILL
[Vol. 40
solutions de droit substantif valent ce que valent les tribunaux. Elev6es au rang
de panac6es, elles sont au niveau de l’internationalisme d’un Frangois Laurent.
Le contraste entre les deux ouvrages est rafraichissant. Apr~s la lecture de
F.K. Juenger, le conservatisme du professeur Castel est presque rassurant, et
pourtant, ce contraste est aussi trompeur. Pour ne prendre qu’un exemple, le
traitement du forum shopping>> voit J.-G. Castel beaucoup plus tol6rant33 que
son coll~gue am6ricain? qui aborde la pratique avec un ton de condamnation
implicite. Les connaissances de proc6dure de J.-G. Castel, son bon sens
pratique, la dimension comparatiste d’ailleurs brid6e par le souci de concision,
et le support scientifique impeccable font oublier ais6ment l’absence de th6orie
r6volutionnaire. I1 ne faut pas oublier non plus que l’internationalisme et le
comparatisme 6taient r6volutionnaires au Canada au temps oi le professeur
Castel a commenc6 6crire. It n’a pas d6vi6 d’une ligne extr~mement saine et,
h un moment oti praticiens et universitaires doivent subir une avalanche de
r6formes et de modifications constantes du droit qui ne fait que refl6ter
l’acc61&ration du changement dans nos soci6t6s, l’impression de grande solidit6
de son ceuvre est bienvenue ; ce qui n’enl~ve rien au plaisir de lire F.K. Juenger
meme si, parfois, il enfonce des portes ouvertes.
” Castel, supra note 1 au n 134, p. 227.
‘ Choice of Law, supra note 6 A lap. 161.
