Convergences et divergences
entre f6d6ralisme et protection
des droits et ibert6s : I’exemple
des Etats-Unis et du Canada
Jos6Woehrling’
L’article examine les Hens qui existent entre la protection
des droits et liberals et Ie fddralisme a Canada et aux tnts-
Unis. D’une part, le fd ddlisme tend, de fagon gdn&ale, a fa-
voriser ]a protection des droits et libert& 1 div.ise et limite le
pouvoir et permet une mefileure participation ddmocraque des
citoyens dans des unitds polifiques plus restreintes. U oi %ivent
des minorit6s suffleamment concentrdes sur le plan territorial.
elles peuvent exercer le pouvoir politique dans une ou plusietus
le frd6ralisme autorise un double niveai
entitrs fdddn-es. Enfli,
de protection constitutionnelle et judiciaire des droits individu-
els. Ces effets largement favorables s’accompagnent nanmoins
de certins inconv6nients ddcoulant de la complexit6 juridique
accrue du eyt&me, des possibilite plus nombreuses pour les
acteurs 6conomiques de contester des r glementations adoptdes
dars l’int&rr
f&ldral Zi souscrire . des obligations intemationales en mnatie
de droirs de l’homme,
g6n&al, et da certaines difficultds pour lt
D’autre part, la protection constitutionnelle des dromis
pett entrTner des effets centralisateurs et taifnisalrs.
En
effet, elle trani= un certain pouvoir dcisionntl des organes
Oeus des entitde fid&6es aix organes judiciaires fddrmx et
-dlal au
conribue A renforcer I’appartetance 4 l’ensemble f
ddtriment de la citoyennet6 r6gionale. En outre le recours DL la
rhlrorique des droits conoiniques et sociaux permet dejustifier
l’augmentation des pouvoirs f~ddlaux dars le but d’dgaliser les
systames de protection sociale. Par ailleum, la perception des
droits fondamentaux comme pr6-politiques et insusceptibles de
variations Zh l’intdrieur du territoire d’un mEme t %m a
l’encontre des objectifs de diversit6 et de pluralisme qui sous-
tendent le f6dralisme.
Selon l’auteutr, dane la mesure
i a mise en cruv e des
dmits demnande un 6quuibrage des intdfris qui tienne compte du
contexte, elle deirait pouvoir se faire de manuire waiable dans
les diffdrentes communaut6s politiques qui constituent on 9t
fd
en parte la constitution canadienn.
l, ce qua reconnra d
The article examines the rel zronhip between fe=alism
and the pro:ection of rights art
fremdms in Cmnab =ad the
United Stres. On the or– hrd. federalism gertrally teds to
favour the proection of rights and frredzm Fda:r.iLm –
-ides and limits power and bete enb! s dnocrauc -jti.ipa.
don by citizens within smaller politil tiits. Whzre mir7itLe
are sufficiently concentrated, they can excrcs postical power
in one or more federal units Finally. fodralim 4o.idm con-
dtiutonal and juditial pro:ction of in -idual right atboth th
federal and state levels. “i’m, generally fawuvra!e effe”ts are
nev ernhess accompanied by certain draw cs .mmin3 from
the increased legal comp!exity of a federal syste . n=,.. in-
dude the potential for coportions to invoke human rights in
order to challenge the constitutionality of laws ad .re
“‘ons
adopted in the public intercst and certain diffiztlts for te fed-
era state respecting internalional human riglts rb =troM.
On the other hand. constittional pm ticn of rights can
lead to centralizing and unif)in3 effects. Sueh irction effec-
fively transfers certain decision-maing po:-c.t from the
elected legislatures of federal units to the fed:ral jU1:-.
It
also has a “nation buildig7 influ e-. in reinfo:cing V’:s
loyalty to the fderal stale to the detriment of thir re-.o-al
identity. Fuhusl ore. the rhetoric of conom
anzd cial rights
is used tojustify an increase in th: federal po as a rr=a of
equalizing s)sem of social protection. Moreoer, th e peeep-
don of fundamental rights as pee-political and uw. ce p’!
to
territorial %ariation %aithin a fedrain =os aair te:- %J=
of divesity and plurlim undzrl)ing fedelraIsm.
According to the author. insofar as the imnp!=oferi a of
rights demands a context-smsitive balacing of ires,, this
implementation must be flexb!e witin the dMiffreat political
communities that constitute a feaerl =c. To w=te extent th-
CanadianConstitution has aledy recogttized this ried.
Professeur i la Facult( de droit de FUniversit de Montrl. Courriel: jose .oehrling@
urnontreal.ca. Lauteur remercie le professeur Maurice Croisat, de I’Institut d’6tudas politiques de
Grenoble, et M. Marc Chevrier pour leurs commentaires et suggestions.
Revue de droit de McGill 2000
McGill Law Journal 2000
Mode de rf6rence : (2000) 46 RD. McGill 21
To be cited as: (2000) 46 McGill UL. 21
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
Introduction
I. Les effets du f~d6ralisme sur la protection des droits
A. Les b6n6fices institutionnels et politiques du fMddralisme pour la
protection des droits
1. Les b6n6fices institutionnels et politiques du f6d6ralisme pour les
droits de ‘ensemble des citoyens
2. Les b6n~fices institutionnels et politiques du f6d6ralisme pour les
droits des minorit~s
B. Les b6n~fices du f6d6ra/isme en termes de protection des droits par
les instruments juridiques et le contr6le judiclaire: I’existence d’un
double niveau de protection
1. Les caract~ristiques du double niveau de protection au Canada et
aux Etats-Unis
2. Les avantages du double niveau de protection : I’interaction des
instruments f6d6raux et 6tatiques
C. Les inconv6nients du fMddra/isme pour la protection des droits et fi-
bert6s
I1. Les effets de la protection des droits sur le f~d~ralisme
A. Les effets centralisateurs de la protection des droits
1. Transfert d’un certain pouvoir de d6cision des organes repr6sen-
tatifs f~d~r~s vers les organes judiciaires f~d~raux
2. Consolidation de l’identit6 nationale au d6triment de I’identit6
r~gionale
3. La mise en oeuvre des droits 6conomiques et sociaux comme
justification de l’intervention des autorit6s f6d6rales dans certains
domaines relevant des entit~s f~d~r6es
B. Les effets uniformisateurs de la protection des droits
1. La cause de ‘effet uniformisateur de [a protection des droits: la
conception transcendante et pr6-politique des droits
2. Les formes juridiques et politiques prises par I’effet uniformisateur
3. Les moyens permettant d’att6nuer les effets uniformisateurs de la
de Ia protection des droits
protection des droits
Conclusion
2000]
J. WOEHRUNG – FEODtRAUSME ET PROTEC7ON DES DROITS
23
Introduction
Cette 6tude porte sur les liens qui existent entre la protection des droits et libertds
et la structure f~ddrale de l’organisation 6tatique. QueUes sont les consdquences, pour
la protection des droits, de l’existence dans l’Etat d’une pluralit6 de centres juridiques
et politiques plutt que d’un centre unique ? Et quel est l’impact, sur le fonctionne-
ment d’un ttat f&16ral, de la protection des droits par un instrument constitutionnel
appliqu6 par les tribunaux ?
La question vise non seulement les 12tats f&6draux classiques, mais tous les lEtats
<
exerce des pouvoirs significatifs et poss~de t l’6gard de l’autre une autonomie rdelle
(par exemple, les ttats
cune de ces entitts 6tatiques est en mesure d’affecter, n6gativement ou positivement,
les droits et libertds des personnes sur lesquelles elle exerce son autorit6: nidgative-
ment, en intervenant dans la vie sociale d’une fagon susceptible de limiter les droits et
libertds ; positivement, en adoptant des instruments juridiques destines i” les protdger.
Nous 6tudierons ici la situation dans deux ttats fd6raux d’Am~rique du Nord,
les ttats-Unis et le Canada. Dans cette optique, nous aborderons le sujet par quelques
remarques g6n6rales, de nature historique.
En premier lieu, il faut souligner que le r6le jou6 par le souci de prottger les
droits et libert6s, dans la ddcision d’adopter la forme f&lrale de gouvernement, n’a
pas 6t6 le m~me aux Ittats-Unis et au Canada. Alors que cette preoccupation a 6t6 re-
lativement secondaire dans le cas des constituants canadiens, leur souci principal
ayant 6t6 de trouver l’organisation la plus efficace du pouvoir, ]a preoccupation de
prot~ger les liberts constituait un 616ment central de la r6flexion des p~res fondateurs
americains’.
Ensuite, pour autant que la protection des droits des individus a 6galement cons-
titu6 une preoccupation des r~dacteurs de la constitution canadienne, elle ne les a pas
conduits aux memes conclusions que leurs pr16dcesseurs amricains quant a savoir
quel 6tait le gouvemement potentiellement le plus dangereux, celui dont il fallait le
plus se mdfier.
Aux ttats-Unis, la majorit6 des constituants semble avoir considr6 que le gou-
vemement central 6tait le plus A craindre-. C’est la raison pour laquelle la constitution
‘Sur cette question, voir J. Yarbrough, ZFederalism and Rights in the American Founding, dans E.
Katz et GA Tarr, Federalism and Rights, Lanham (Md.), Rowman & Littlefield, 1996,57 ; G. Trem-
blay et A. Grenier, ,
Rights) contenue dans les dix premiers amendements n’6tait applicable At l’origine
qu’A l’tat central. Les ttats membres de la f6d6ration 6taient consid6r6s comme po-
tentiellement moins dangereux pour un certain nombre de raisons. Plus proches do la
population, ils 6taient davantage soumis au contr6le de celle-ci. En outre, si le gou-
vemement de l’un des Etats tombait entre de mauvaises mains, il serait toujours pos-
sible aux individus de d6m6nager dans un autre ttat ; cela serait par contre impossible
si la m~me chose se produisait au niveau f6d6ral. II est sans doute significatif que la
comp6tence en mati6re de droit criminel, particulirement menagante pour les droits
individuels, ait 6t6 laiss6e aux ttats membres plut6t qu’A l’Ettat central. Cependant,
certains r6dacteurs de la constitution am6ricaine 6taient 6galement conscients que les
ttats f6d6r6s pourraient, eux aussi, adopter des politiques menagantes pour les droits;
on y reviendra plus loin.
Au Canada, lors de l’adoption de la constitution de 1867, le point de vue contraire
a pr6valu. Les gouvemements provinciaux apparaissaient comme potentiellement plus
menagants que le pouvoir f6d6ral, alors que ce demier semblait devoirjouer le rOle de
d6fenseur naturel des droits et libert6s. La raison principale de ce point de vue tient
sans doute aux clivages linguistiques et religieux qui caract6risaient le pays. On crai-
gnait que la majorit6 francophone et catholique du Qu6bec et les majorit6s anglopho-
nes et protestantes des autres provinces ne soient port6es t opprimer leurs minorit6s
respectives. C’est une des raisons pour lesquelles la comp6tence en mati~re de droit
criminel a 6t6 confi6e au gouvemement central, solution inverse de celle qui avait 6t6
adopt6e aux ttats-Unis’. En outre, la constitution canadienne contenait un certain
nombre de m6canismes, comme le pouvoir de
f6d6rales d’annuler des mesures 16gislatives provinciales. Une de leurs raisons d’6tre
6tait de permettre aux autorit6s f6d6rales de s’opposer A des politiques provinciales
consid6r6es comme attentatoires aux droits et libert6s. I faut en effet rappeler
‘U.S. Const. amend. X.
‘ Voir Curie, supra note 2 aux pp. 9-13 ; A.E.D. Howard, Protecting Human Rights in a Federal
System> dans M. Tushnet, dir., Comparative Constitutional Federalism. Europe and America, New
York, Greenwood Press, 1990, 115 aux pp. 116-17 [ci-apr s Protecting Human Rights ].
Voir Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, art. 91(27), reproduite dans L.R.C.
1985, app. II, n0 5. De la mame faon, la comp6tence en mati~re de mariage et de divorce, qui appar-
tient aux ttats f&tdrds amricains, a 6t6 confi6e aux autoritds f&tdrales canadiennes (ibid., art.
91(26)). II s’agissait de protdger les minorit6s religieuses contre les lois provinciales trop restrictives ;
en particulier, on voulait garantir A la minorit6 protestante du Qulbec que la majorit6 catholique no l6-
giffrerait pas pour interdire le divorce.
6Ibid, art. 55-57, 90.
2000]
J. WOEHRuNG – FEtD-RAUSME ET PROTECTION DES DROITS
25
qu’avant 1982, la constitution canadienne ne contenait pas de vritable d~claration ou
charte des droits et liberts 7 .
Troisi~mement, au Canada comme aux
ttats-Unis, on a accord6 peu
d’importance, h l’origine, au r8le des tribunaux dans la protection des droits et liber-
t~s. Aux ttats-Unis, comme on le sait, le principe du contr~lejudiciaire des lois f~dd-
rales n’a pas 6t6 inscrit dans la constitution et a fait ‘objet de doutes et de controver-
ses jusqu’en 1803, quand il fut affirm6 par la Cour supreme elle-mme dans Mfarbtry
c. Madisone. Par la suite, les tribunaux amricains sont restds plut6t passifs en ce qui
conceme la protection des droits et liberts contre l’autorit6 l6gislative fC-d6rale et 6ta-
tique, et ce, jusqu’apr~s la Deuxi~me guerre mondiale. La seule exception importante
cette attitude est ‘activisme judiciaire dirig6, entre le debut du sikcle et 1937, contre
l’intervention 6conomique de l’IEtat et fond6 sur Ia protection du droit de propri6td et
le <
Au Canada, la constitution de 1867 ne contenait pas de vritable dtclaration ou
charte des droits et le contr6le de la constitutionnalit6 des lois, en dehors des ques-
tions de fd&dralisme et de partage des comp6tences, rencontrait beaucoup de rticence
parce que peu compatible avec le principe britannique de la souverainet6 parlemen-
taire. Cette situation n’a vraiment chang6 qu’en 1982, avec ‘adoption de la Charte
canadienne des droits et libertds’ . C’est uniquement depuis ce moment que les tribu-
naux canadiens exercent vWritablement un contr~le de la compatibilit6 des lois fddd-
rales et provinciales avec les droits et libert6s constitutionnalis6s.
A l’origine, dans les deux pays, la protection des droits et libert6s d6pendait donc
principalement de 1’&quilibre entre les pouvoirs de l’ttat central et ceux des ttats f6-
d6rs, de la tension et de l’opposition entre la majorit6 au niveau national et les majo-
ritds locales. Dans le cas des ttats-Unis, elle ddpendait 6galement de la s6paration
stricte des pouvoirs entre 1’exdcutif et le l6gislatif ; par contre, dans le syst~me parle-
mentaire canadien, une telle s6paration est presque inexistante. Aujourd’hui, bien
‘Depuis une soixantaine d’ann(es, ces pouvoirs sont tomb~s en dsutude; il sont aujourd’hui con-
sid&rs comme incompatibles avec le principe d’autonomie des entit~s f6td&es qui doit Etre respectd
dans un vitable rgime f&lral. Pour plus de dtails, voir J.-Y. Morin et J. Woehrling, Les Constitu-
tions du Canada et du Quebe Du Rsginzefranfais a nosjours, t. 1, Montrdal, Thmis, 1994 aux pp.
379-82.
95 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
9 Voir Currie, supra note 2 aux pp. 47-51 ; Protecting Human Rights>, supra note 4 a la p. 117 ; on
‘intervention &onomique d
situe habituellement les debuts de 1’activisme judiciaire dirig6 contre
l’Etat, sur la base de la tlhirie du substantive due process, dans rarrt Loduner c. New York, 198 US.
45(1905).
‘0 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant ‘annexe B do la Loi de 1982 sur le Cana-
da (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-apris la Charte canadienne des droits et libertes, la Charte canadienne ou
la Chate].
” Dans l’esprit des constituants canadiens de 1867, l’existence d’une chambre haute non dlue, au
niveau f&idral et dans trois des quatre provinces de 1’6poque (seule la lgislature ontarienne dtait uni-
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
sr, le contr6le judiciaire est devenu la principale et la plus efficace technique de pro-
tection des droits et libert6s, autant d’ailleurs dans les pays unitaires que dans les pays
compos6s et f6d6raux. De ce point de vue, on constate donc que la sp~cificit6 du fdd6-
ralisme en mati~re de protection des droits est aujourd’hui moindre qu’A l’origine.
Quatrimement, bien que les rdacteurs de la constitution canadienne aient eu un
pr6jug6 en faveur du gouvemement central, et ceux de la constitution am6ricaine, en
faveur des entit6s f6d6r6es, ils se rendaient 6galement compte que la d6centralisation
et la centralisation des pouvoirs pouvaient, l’une et l’autre, favoriser ou d6favoriser la
d6fense des droits et libert6s.
La d~centralisation, c’est-A-dire la localisation des pouvoirs au niveau local ou r6-
gional, entraine une dispersion et, par consequent, une limitation du pouvoir. Elle rap-
proche celui-ci des citoyens et permet 1k ces derniers d’exercer un meilleur contr6le
sur les gouvemants. Mais elle comporte le danger d’une tyrannie par des int6rats sec-
toriels, la majorit6 politique 6tant plus facile A gagner et A conserver au niveau local
qu’au niveau national; hk cette 6chelle, il y a plus de risques qu’un clan ou qu’une co-
terie r6ussisse A confisquer la d6cision politique’2. La centralisation, c’est-h-dire la lo-
calisation des pouvoirs au niveau national, permet de combattre la tyrannie par les
majorit6s locales; dans un contexte g6ographique et d6mographique plus large, les
diffdrents groupes de pression se neutralisent mieux. Le gouvemement national est
plus 6loign6 des quereiles locales ; il est mieux plac6 pour prot6ger les minorit6s. La
centralisation comporte toutefois le danger d’une concentration du pouvoir qui aug-
mente les risques d’abus ; elle 6loigne les d6cideurs des citoyens et les rend moins
sensibles A leurs pr6occupations”. Dans la mesure oa la centralisation et la d6centrali-
sation peuvent l’une et l’autre pr6senter des dangers pour les droits de l’homme, le f6-
d6ralisme permet d’opposer les deux niveaux de gouvernement et de les neutraliser
l’un par l’autre jusqu’A un certain point.
Apr~s ces quelques remarques g6n~rales, nous examinerons successivement:
1. les effets du f6d6ralisme sur la protection des droits ; on constatera qu’ils sont
principalement, sinon exclusivement, positifs. Le partage des pouvoirs entre deux ni-
veaux de gouvemement a surtout des effets favorables pour la protection des droits et
libert6s, bien qu’k certains 6gards il puisse aussi la d6favoriser ; et
cam6rale en 1867), destin6e 1 brider le populisme de ]a chambre basse, ainsi que les opouvoirs rdser-
v6s>> des repr6sentants de la Couronne, gouvemeur g6n6ral au niveau f~dral et lieutenants-
gouvemeurs au niveau provincial, constituaient des contre-pouvoirs probablement consid&6s comme
suffisants pour 6viter la tyrannie de la majorit6. Ces dispositifs ont 6videmment perdu leur l6gitimit6
et leur utiliit6 par la suite, au fur et A mesure de ]a plus grande d6mocratisation du rgime.
12 Voir J.H. Choper, Judicial Review and the National Political Process. A Functional Reconsidera-
tion of the Role of the Supreme Court, Chicago, University of Chicago Press, 1980 aux pp. 250-54 ;
R.B. Stewart,
1 aux pp. 59-62.
” Voir g~nralement les sources mentionnies, ibid
2000]
J. WOEHRUNG – FtDZRAUSME ET PROTECTION DES DROITS
27
2. les effets de la protection des droits et libertds sur le f~dralisme. Ici,
l’6valuation est rendue plus complexe par l’ambigut6 de la th6orie et de l’iddologie
fd6alistes. En effet, le f&tdralisme peut signifier la promotion de l’unit6 a partir
d’une diversit6 ou d’une fragmentation pr~existante, donc la valorisation des pouvoirs
des organes centraux ou communs. Par exemple, dans le cadre de l’Union euro-
pdenne, on appelle fd6ralistes ceux qui sont en faveur d’une plus forte integration eu-
ropdenne et, par consequent, d’une limitation des souverainetls nationales. De mme,
au Canada, on reserve le nom. de f&16ralistes a ceux qui favorisent la defense et
l’augmentation des pouvoirs du gouvemement d’Ottawa. Mais le f~dralisme peut
6galement signifier la defense et la promotion de l’autonomie des entitds f6drdires et la
limitation des pouvoirs du centre; aux ]ttats-Unis, par exemple, la defense du f~dm-
lisme signifie celle des droits des ttats contre l’emprise du gouvernement de Wa-
shington.
Selon la signification que l’on donne au concept de f~dralisme, la protection des
droits et libertds, surtout sous son aspect judiciaire et anti-majoritaire, le contrecarre
ou le facilite. En effet, cette protection a des effets en bonne partie centralisateurs et
uniformisateurs. La protection des droits est donc b6n6fique au f6d6ralisme tel que le
congoivent les promoteurs de la centralisation et de l’uniformit6 ; par contre, pour
ceux qui dafendent les droits des ttats fd&Irts ou des regions et font la promotion de
la diversit6, la protection des droits entra-ie certaines consequences negatives.
1. Les effets du f6dralisme sur [a protection des droits
Le fddralisme, ou plus g~nralement le caractre compos6 de l’organisation 6ta-
tique, favorise la protection des droits et libert6s h deux points de vue.
En premier lieu, du point de vue institutionnel et politique, le f6ddralisme entralne
une division, une diffusion et donc une limitation du pouvoir et il permet une meilleure
participation d6mocratique des citoyens, dans des unites politiques plus restreintes. De
plus, dans les Ettats oti vivent des minorit6s nationales, ethniques ou linguistiques, il
permet
celles qui sont suffisamment importantes et concentr-&s territorialement
d’obtenir le pouvoir politique majoritaire dans une ou plusieurs entitds fddrdes.
En second lieu, du point de vue juridique, le f~dralisme permet de superposer
deux catdgories d’instruments constitutionnels destins a prot~ger les droits et libertds
et, par consequent, de multiplier les occasions d’exercice du contrale judiciaire de la
conformitd de 1’action 6tatique A ces instruments.
Aprbs avoir examin6 ces deux manires dont le fcdralisme favorise Ia protection
des droits et liberts, nous verrons qu’il peut 6galement, a d’autres points de vue, la
contrecarrer ou la rendre moins efficace.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
A. Les b6n6fices institutionnels et politiques du f6dralisme pour
la protection des droits
1. Les b6n6fices institutionnels et politiques du f6d6ralisme pour les
droits de I’ensemble des citoyens
Comme on l’a vu prdcddemment, de fagon tr~s gdndrale, les bdn6fices du fdd6ra-
lisme pour les droits de 1’ensemble des citoyens peuvent s’exprimer sous la forme de
deux id6es simples.
En premier lieu, en divisant le pouvoir, le f6dralisme tend A le diminuer et A le
limiter, et pr6vient donc les abus. De ce point de vue, il agit comme une forme de s6-
paration des pouvoirs suppl6mentaire, qui vient se superposer A celle qui consiste 11
distinguer et A s6parer les pouvoirs ex6cutif, 16gislatif et judiciaire. Cette ide, stir
laquelle il n’est pas n6cessaire d’insister beaucoup, a 6t6 exprim6e de fagon classique
dans un texte c6l bre de James Madison, paru dans les Federalist Papers:
In the compound republic of America, the power surrendered by the people is
first divided between two distinct governments, and then the portion alloted to
each subdivided among distinct and separate departments. Hence a double se-
curity arises to the rights of the people. The different governments will control
each other, at the same time that each will be controled by itself’.
En second lieu, le f6dralisme confore plus de droits politiques et d6mocmtiques, ou
du moins des droits plus significatifs et plus efficaces, en garantissant une meilleure par-
ticipation des citoyens dans des unitds politiques plus petites, rapprochant ainsi ]a d6ci-
sion politique des gouvem6s. II confere plus de pouvoirs aux petits groupes ou, si l’on
veut, localise le pouvoir an niveau de groupes plus petits. I donne h chaque individu ]a
possibilit6 d’exercer davantage d’influence au niveau local qu’il ne pourrait en exercer
au niveau national. Les citoyens peuvent ainsi exercer sur leurs gouvemants un contrOle
politique d’autant plus efficace que ceux-ci sont proches d’eux.
L’existence de plusieurs paliers de gouvernement multiplie 6galement les occa-
sions offertes aux citoyens de participer A la vie publique. Ainsi, aux t2tats-Unis, en
tenant compte des paliers f6d6ral, 6tatique et municipal et en y ajoutant les organismes
de coop6ration entre ces divers paliers, on ddnombre environ un demi-million de
postes 6lectifs. Tocqueville d6j
remarquait que le fdd6ralisme 6duque les citoyens
aux valeurs civiques en leur donnant l’occasion de participer au gouvemement local;
il constitue une 6cole pour les citoyens”.
,” A. Hamilton, J. Madison et J. Jay, The Federalist Papers, &l. par C. Rossiter, New York, New
American Library, 1961 A lap. 323, no. 51 [ci-apr~s les Federalist Papers].
“5 Voir A. de Tocqueville, De la ddmocratie en Amirique, Paris, Gallimard, 1961 a ]a p. 168;
A.E.D. Howard, <(Does Federalism Secure or Undermine Rights'b dans Katz et Tarr, supra note 1, 11
A lap. 13 [ci-apr~s vSecure or Undermine Rights? ].
2000]
J. WOEHRUNG - FtD-RAUSME ET PROTEC7ON DES DROffS
29
En outre, 1'existence de deux paliers de gouvernement 6vite la cr~ation d'une si-
tuation de monopole ; les citoyens ont accs A plusieurs sources de services, de pres-
tations et de renseignements. Si un gouvemement leur refuse un service ou un avan-
tage, ils peuvent tenter de l'obtenir d'un autre palier et mettre ainsi les divers gouver-
nements en concurrence".
En r6sum6, on constate donc que les bdn6fices politiques et institutionnels du fd-
d6ralisme pour 1'ensemble des citoyens portent pour 1'essentiel sur les droits de parti-
cipation a la vie publique et
la d6lib6ration politique. Ces b6n6fices portent 6gale-
ment sur les droits A des services et h des prestations dans la mesure o, dans un sys-
t~me f6dral, les divers niveaux de gouvemement entrent en concurrence pour obtenir
davantage de visibilit6 et de satisfaction de la part des 6lecteurs en offrant le plus de
services possibles. En termes politiques et institutionnels, le f6dralisme peut 6gale-
ment apporter certains b6ndfices pour ce qui est des droits-immunit6s, qui s'analysent
comme des barri~res au pouvoir, dans la mesure ott les divers niveaux de gouveme-
ment sont port6s A se contr~ler et A s'arrter mutuellement". Cependant, cet effet est
plus limit6 dans la mesure ott, si le f&6ralisme est bien respect6, chaque niveau de
gouvemement doit rester autonome dans sa sphere de comp6tence. Par consdquent, le
contrfle judiciaire -
est
plus efficace en ce qui concerne la protection des droits-barrires (ou droits-
immunit6s), par opposition aux droits de participation et aux droits-cr&ances.
qu'il s'inscrive ou non dans le cadre d'un r6gime f~ddral -
2. Les b6nafices institutionnels et politiques du ffddralisme pour les
droits des minoritds
Le f6dralisme, ou plus g6ndralement la crdation d'entit6s territoriales autonomes,
constitue une fagon de protdger les droits des minorit6s suffisamment nombreuses et
concentr6es teritorialement, lorsque cet am6nagement les met en position de former
la majoridt6 dans une on plsieurs des entitds f&l6des ou rdgionales. Ds lors, le
,6 Cependant, dans la mesure ott il superpose deux paliers de gouvemement, le fd-alisme exige la
mise sur pied de m6canismes intergouvemementaux de coordination, lesquels sont indvitablement
-dominfs par le pouvoir exdcutif, insuffisamment contr~lds par les assembldes parlementaires et peu
transparents pour les 61ecteurs. Le fonctionnement des structures de cooplration ftte.provinciale,
parfois qualifi~es au Canada de
et brouile l’imputabilit6 des d6ecisions politiques, les citoyens ne sachant plus, i propos d’un accord
f&lral-provincial, h quel gouvemement en attribuer Ia responsabilitd. On paut dgalement souligner
que les mcanismes intergouvemementaux de prise de dkeision favorisent les compromis entre dlites
dirigeantes, an detriment du contr~le populaire.
” Alexander Hamilton 6crivait, darn le no. 28 des Federalist Papers, supra note 14 4 la p. 181 : .,Po-
wer being almost always the rival of power, the general government will at all times stand ready to
check the usurpations of the state governments, and these will have the same disposition toward the
general government. The people, by throwing themselves into either scale, will infallibly make it pre-
ponderate. If their rights are invaded by either, they can make use of the other as means of redres,;
cit6 dans xSecure or Undermine Rightso, supra note 15 4i lap. 13.
30
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
groupe consid6r6 obtient le contr6le du pouvoir politique, pour ce qui est des comp6-
tences relevant de l’entit6 sur le territoire de laquelle il constitue la population majo-
ritaire”. C’est, par exemple, la situation des Qu6b~cois francophones au Canada qui,
pour cette raison, n’ont accept6 de donner leur accord A la constitution canadienne de
1867 qu’ la condition que le r6gime soit f~d6ral plut6t qu’unitaire, comme l’auraient
voulu certains des repr6sentants de la majorit6 anglophone de 1’ensemble du Canada'”.
De fait, dans plusieurs pays f6d6raux, comme le Canada, la Suisse, la Belgique ou
l’Inde, l’adoption de la forme f6d6rale de l’ttat s’explique prdcis6ment parce qu’elle
permettait de r6gler ou d’att6nuer les probl~mes n6s de l’h6t~rog6n6it6 ethnique, reli-
gieuse ou linguistique de la population”0 . Le cas des Etats-Unis est plus complexe 1.A
l’origine, les Anglo-Saxons dominaient nettement dans les treize colonies qui ont
donn6 naissance A la f6d6ration am6ricaine, aucune d’entre elles n’6tant la patrie
d’une minorit6 nationale. Par cons6quent, l’adoption du syst~me f~d6ral ne visait pas
A tenir compte de diff6rences ethno-cultureles, mais plut6t, comme cela a d6jh 6t6
soulign6, A introduire une forme suppl6mentaire de s6paration des pouvoirs 6tatiques
et A prot6ger les libert6s individuelles. Cependant, au fur et h mesure que les ltats-
, La creation d’entit~s territoriales autonomes, de fagon A permette aux minorit6s nationales majo-
ritaires dans celles-ci d’exercer une certaine autonomie politique, n’est pas propre aux syst~mcs fdd6-
raux et peut 6galement 8tre r&alis~e dans des P-tats
‘0 Voir Morin et Woehrling, supra note 7 aux pp. 153-58.
Lorsque, comme au Canada, une seule des entit~s f&l&res (le Quebec) est ]a patrie d’une mino-
rit6 nationale, les autres entit6s (les provinces anglophones) 6tant toutes majoritairement peupl~es par
les membres du m~me groupe national, l’entit6 f&ldre A caract&e national> rdclamem in6vitable-
ment des pouvoirs diff6rents et plus consid~ables (statut particulier ou fcd6ralisme asym~trique) que
ceux reconnus aux entit~s oternitoriales , ces dernires 6tant cependant portes .refuser cette reven-
dication au nom de l’6galit6 des entit6s f&I&6es. Cette opposition entre une conception omultinatio-
nale>’ du f6daralisme, d6fendue par les Qubcois francophones, et une conception purement
l’6chec des tentatives de r~forme de ]a constitution canadienne des quinze derniares annies, conte-
nues dans l’Accord du lac Meech et l’Accord de Charlottetown ; sur ce point, voir W. Kymlicka, ((Lo
f6dralisme multinational at Canada: un partenariat A repenser, dans G. Laforest et R. Gibbins, dir.,
Sortir de l’impasse. Les voies de la dconciliation, Montrl, Institut de recherches en politiques pu-
bliques, 1998, 15
lap. 21 et s.
2 Sur les rapports entre f&tdralisme et statut des minorit~s nationales aux ttats-Unis, voir NV. Kym-
licka et J.-R. Raviot,
temationales 779 aux pp. 791-94.
20001
J. WOEHRuNG – FtDtRAUSME Er’PROTECT7ON DES DROITS
31
Unis se sont 6tendus territorialement, le probI~me des minorit6s nationales a com-
menc6 ii se poser, dans la mesure oa les territoires nouvellement incorpords, par colo-
nisation, achat on conqute, abritaient des peuples distincts du point de ue ethno-
culturel et formant, dans certains cas, la majorit6 sur leurs terres ancestrales : peuples
autochtones et populations hispaniques (Chicanos) de l’Ouest et du Sud-Ouest, fran-
cophones de la Louisiane, Inuits de l’Alaska, Al6outes, Hawaiiens, Portoricains. Ds
lors, le systime f&6dral aurait pu permettre, en thdorie, a ces groupes de b6n6ficier
d’une certaine autonomie politique Ax base territoriale. Mais cette solution a 6td ddlib&
rdment 6cart6e et l’on a toujours rdussi bx empecher, de diverses mani~res, qu’une mi-
norit6 nationale ne prenne le contr6le politique d’un ttat am6ricain et ne b6n6ficie de
cette fagon d’une importante autonomie gouvemementale”.
Le ddcoupage territorial et politique du f&tdralisme peut 6galement 6tre utile aux
minoritds lorsque celles-ci, sans etre suffisamment importantes et concentrdes pour
obtenir la majorit6 dans leur Etat de residence, le sont assez pour y exercer une forte
influence politique. Par exemple, les francophones du Nouveau-Brunswick au Canada
constituant plus de 30% de la population provinciale, cette importance num6rique leur
a permis de rdclamer et d’obtenir des droits assez consid6rables de ]a part du gouver-
nement provincial. On constate 6galement que la forte prdsence de populations hispa-
niques dans certains ttats du Sud et de l’Ouest des ttats-Unis leur confre une in-
fluence certaine dans la vie politique locale.
I1 faut 6galement, n6anmoins, constater les limites du fd6ralisme comme solution
pour r6gler les questions relatives aux minorit6s. En effet, le probl~me de la protection
des minoritds subsiste ou rapparalt si le ddcoupage territorial et le d~coupage ethni-
que, linguistique ou religieux ne co’ncident pas, ce qui est le plus souvent le cas. Cer-
taines minorit6s sont trop faibles d6mographiquement ou trop peu concentrdes ter-ito-
rialement pour obtenir leur propre entit6 territoriale on pour exercer une influence po-
litique importante, par exemple les francophones vivant dans les provinces de l’Ouest
canadien. De plus, lorsqu’un groupe minoritaire au niveau national est majoritaire
dans une ou plusieurs entit6s f&I6nies, on trouve souvent sur son territoire une ou plu-
sieurs autres minorit6s ; par exemple, sur le territoire du Qu6bec, vivent ax c6td de la
majorit6 francophone une minorit6 anglophone et plusieurs groupes autochtones.
‘ Sur cette politique, voir par ex. D.E. Baron, The English-Only Question, New Haven (Conn.),
Yale University Press, 1990 a lap. 64 et s. Le seul cas dans lequel une minoritd nationale cxerce ac-
tuellement, depuis 1952, une autonomie gouvemementale dans un cadre sinilaire “4 celui des entitls
f&l6res arm6ricaines est celui de Puerto Rico, qui n’a pas le statut d’ttat amraicain mais celui d’Etat
libre ({
d’habitants, dont la quasi-totalit6 (95%) est hispanophone. Sur le statut des langues a Puerto Rico,
voirL. Mufiliz-Argielles,
dir., Langue et droit Actes du Prenier Congrbs de l’Institut international de droit linguistique compa-
rd, Montreal, Wilson & Lafleur, 1989, 457. Certains peuples autochtones des ttats-Unis exercent
6galement une forme d’autonomie gouvemementale ii base territoriale.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
Pour prot6ger les minorit6s qui subsistent malgr6 le d6coupage territorial du f6d6-
ralisme, ou que ce d6coupage a fait apparaitre, plusieurs solutions sont possibles, dont
certaines ne sont d’ailleurs pas propres aux syst6mes f6d~raux’.
On peut ainsi songer A d6couper de nouveau le territoire pour essayer d’6liminer
les situations minoritaires r6siduelles. La plupart du temps, cette solution est cepen-
dant inapplicable parce qu’ele entrainerait un trop grand morcellement politique et
territorial, ou parce que les minorit6s sont trop dispers~es. Il arrive toutefois, excep-
tionnellement, qu’elle puisse etre utilis6e: c’est ainsi qu’en 1975, le canton de Berne
en Suisse a 6t6 d6coup6 pour donner naissance au nouveau canton du Jura, afin de sa-
tisfaire la minorit6 francophone de l’ancien canton de Berne. Certains d6coupages ter-
ritoriaux ont 6galement eu lieu en Inde, principalement en 1956. Une autonomie assez
large peut 6galement exister au niveau municipal, ce qui facilite la protection des mi-
norit6s qui ont une certaine importance num6rique A ce niveau. Ainsi, en Suisse,
l’autonomie des municipalit6s en mati~re scolaire, particuli6rement dans le canton des
Grisons, permet certains am6nagements linguistiques au profit des minorit6s. Le d6-
coupage municipal laissera toutefois lui aussi subsister des situations minoritaires, ou
en cr~era (minorit6s dans la minorit6).
D’autre part, certains arrangements particuliers dans le fonctionnement des insti-
tutions ou dans le processus d6cisionnel peuvent 8tre pr6vus pour prot6ger les mino-
rit6s : vetos de blocage, repr6sentation garantie ou surrepr6sentation. Par exemple, la
constitution canadienne pr6voyait que certaines circonscriptions 6lectorales qu6b6coi-
ses, h forte population anglophone, ne pourraient 8tre d6coup6es de nouveau qu’A la
suite d’un vote de la 16gislature qu6b6coise adopt6 A une double majorit6, soit la majo-
rit6 des membres de la 16gislature et la majorit6 des d6put6s repr6sentant les circons-
criptions en causeF4 . Nous n’insisterons pas sur ces mfcanismes, qui permettent aux
minorit6s d’influencer, de freiner ou de bloquer le processus d6cisionnel, car ils ne
sont pas propres aux ttats f6d6r6s.
On peut 6galement tenter d’organiser, au profit d’une minorit6 trop faible pour
b6n6ficier du f6d6ralisme territorial, une forme de f6d6ralisme personneb> ou
0fonc-
tionnel>>, c’est-4-dire lui reconnaitre une certaine autonomie politique bas6e sur le
rattachement des personnes non un territoire, mais an groupe lui-meme, sur la base
de caract6dristiques personnelles comme la langue, la religion ou 1’ethnie. Au Canada,
la Commission royale d’enqu~te sur les peuples autochtones, dans son rapport d6pos6
en 1997, a propos6 des solutions de ce genre pour reconnaitre une certaine forme
d’autonomie gouvemementale A des groupes autochtones de faible importance demo-
graphique et vivant dans des r6gions oa ils ne constituent qu’une minorit6 de la po-
Sur toute cette question, voir N. Levrat, 4.a protection des minorit6s dans les syst~mes fMddraux
(1997) 30 R.T.D.H. 229 [ci-apr s <
” Loi constitutionnelle de 1867, supra note 5, art. 80.
2000]
J. WOEHRLNG – FtDORAUSME ET PROTECTION DES DROITS
33
pulation. Cependant, les tentatives d’organiser un f&lralisme personnel sont restdes
jusqu’ici tr~s modestes ; elles se heurtent au fait que ]a d6mocratie modeme fonc-
tionne sur la base d’une repr6sentation politique et d’une application des lois fonddes
l’une et l’autre, pour 1’essentiel, sur le territoire:s.
Les droits de mobilit6 (libre circulation et libre dtablissement sur le territoire na-
tional), qui existent dans tous les syst~mes f&6raux, constituent en quelque sorte une
protection de demier recours pour les minorit6s. Si celles-ci, a tort ou h raison,
s’estiment maltrait6es, elles auront la possibilit6 de se rendre dans un autre Etat fdddrd
oh leur groupe est majoritaire ou, du moins, o4 elles croient qu’un meilleur traitement
leur sera r6serv6F. C’est l., par exemple,
‘attitude adoptde par de nombreux anglo-
phones qu~b6cois qui ont quitt6 le Qu6bec en raison des 16gislaffons linguistiques ou
des r6frendums successifs sur l’ind6pendance.
Un moyen parfois utilis6 pour protger les minorit~s a l’intdrieur des entit&s fdd6-
r6es consiste . donner aux autoritds f&16rales certains pouvoirs qui leur permettent
d’intervenir pour empecher, faire cesser ou redresser les torts causes aux minoritds par
les gouvemements locaux. De tels mdcanismes avaient dt6 pr~vus dans la constitution
canadienne de 1867, conme le pouvoir de d6saveu d6jii mentionn6 auparavane. Bien
Voir Canada, Rapport de la Coninission royale sur les peuples autachitones, t. 2, Ottawa, Appro-
visionnements et Services Canada, 1996 A lap. 276 et s. Au Canada, les commissions scolaires con-
fessionnelles (disparues au Quebec depuis 1998, mais existant toujours en Ontario) et linguistiques
constituent une certaine application du syst~me de l’autonomie personnelle, dans la mesure o elles
permettent a une collectivitd definie par la religion ou la langue, dans un certain cadre territorial, de
b~n~ficier d’une autonomie sectorielle en mati~re d’ducation publique. I existe des dlments tres li-
mit6s de fMddralisme personnel en Belgique; la constitution y cr&e trois communautds linguistiques,
qui sont clairement des communautds de personnes et non des territoires ; ces communaut6s sont ce-
pendant articul es en quatre rgions (ou territoires) linguistiques, dont une, Bruxelles-Capitale, est bi-
lingue, et dont les trois autres sont unilingues ; ce sont les rdgions territoriales qui ont les pouvoirs les
plus importants ; voir <41rotection des minoritds>, supra note 23 aux pp.24041.
‘ Sur les systames d’autonomie personnelle, voir notamnment A.N. Messarra, .Principe da tenito-
rialit6 et principe de personnalit6 en f~dlralisme compar&> dans Federalism and Decentralization.
Fiddralisme et dicentralisation, Fribourg (Suisse), tditions universitaires Fribourg, 1987, 447 [ci-
aprbs Fidiralisme et dicentralisation]; NV. Kymulicka, (
22, 203 ; M. Bastarache,
<,Les Francophones hors-Qudbec et la F&ldration canadienne>> dans ibid., 243.
2000]
J. WOEHRUNG – FtD-RAUSME ET PROTEC77ON DES DROITS
35
La situation la plus problmatique est celle oit la minorit6 bt l’intdrieur de la mino-
rit6 fait partie de la majorit6 au niveau national. C’est le cas, par exemple, des anglo-
phones minoritaires au Quebec, qui font partie de la majorit6 anglophone du Canada.
Une situation de cette nature prdsente des difflcults particulicres pour deux raisons.
D’abord, les minorit6s ayant une minorit6 en leur sein, laquelle fait partie de la
majorit6 au niveau national, sont peut-6tre davantage portdes at faire usage de leur po-
sition de pouvoir parce qu’elles se sentent plus menaces. Ainsi, les Qu6b6cois fran-
cophones, avec la Charte de la languefrangaise” de 1977, ontjug6 que la protection
de la langue frangaise justiflait l’interdiction de l’affichage commercial dans les lan-
gues autres que le frangais, ce qui avait 6videmment pour effet de limiter los droits de
la minorit6 anglophone. Tour A tour, la Cour supreme du Canada et le Comit des
droits de 1homme des Nations Unies ont d6clar6 cette mesure contraire i la libertt
d’expression. A la suite de ces ddcisions, la loi a 6t6 modifi~e et elle permet au-
jourd’hui d’utiliser une on plusieurs autres langues en plus du frangais, la langue fran-
gaise devant se voir reconnaitre une nette pr&lominance .
3 L.R.Q. c. C-11 ; sur las dispositions relatives ai l’affichage commercial et aux raisons sociales, voir
J. Woehrling, <
ou destin6s an public s’y trouvant –
-Dans l’arr& Ford c. Qucibec (PG.), [1988] 2 R.C.S. 712,54 D.L.R. (4′) 577 [r.nvois aux R.C.S.],
la Cour ajug6 que les articles 58 et 69 de la Charte de la languefranfaise, ibid., dans la mesura 6i ils
prohibaient A l’dpoque l’usage d’une langue autre que le franvois dans
‘affichage public, In publicitd
commerciale at les raisons sociales, constituaent une restriction non justifiable da la libert6
d’expression garantie par la Charte canadienne, supra note 10, art. 2(b), et par la Charte des droits et
libertis de la personne, L.R.Q. c. C-12 [ci-apr s la Charte qubdbcoise] ; elle les a par consdquent d-
clar6s inoprants. Pour 6chapper aux consequences de cejugement, le gouvemement du Qubec a fait
adopter, en ddcembre 1988, une loi contenant une double disposition de ddrogation express, afin
d’carter l’application des deux chartes at de restaurer la validit6 des dispositions en cause, sos une
forme quelque pen modifi6e (Loi nwdiiant la Charte de la languefranfaise, LQ. 1988, c. 54). La
r~gle g6n6rale continuait de prvoir qua l’affichage public at la publicitl commerciale A l’extdieur des
6tablissements –
se faisaient en fianqais uniquement. Par con-
tre, il ‘intlieur des 6tablissements, la r~gle gdn6rale dtait dosormais qua l’affichage at Ia publicitd
pouvaient se faire
la fois an frangais at dans une autre langue, ii condition d’tre destinds unique-
ment au public s’y trouvant at qua le franpis figure de fagon nettement prdominante. Dans des
constatations d6pos~es le 31 mars 1993, Ie Comit6 des droits da rhomma des Nations Unies, institud
an application du Pacte international relatif aux droits cirils et politiques, 19 docembra 1966, 999
R.T.N.U. 107, 1T. Can. 1976 n 47 (entree en vigueur: 23 mars 1976), est arrivd i la conclusion qua,
m~me telles qua modifi6es, las dispositions qubkcoises sur raffichage at las raisons sociales violaient
encore la libert6 d’expression garantie t l’article 19 du Pacte; voir Affaire Ballantyne Davidson et
Mclntyr Rapport du Confit< des droits de l'honne, Doe. offE AG NU, 48' sess., supp. no 40, Doe.
NU A/48/40 (1993) aux pp. 337-56. Salon le ComitA, la langue franpise pouvait etre protdgd par
d'autres moyens qui ne violeraient pas la libert6 des commera3nts de s'exprimer das Ia langue de
leur choix. A la suite de cette intervention du Comit6 des droits de l'homme, Ie gouvernement du
Quebec a fait adopter, en juin 1993, un nouveau rgime dans lequel 'afflchage public at la publicitd
commerciale peuvent dosormais
re faits A Ia fois en frangais at dans une autre langue pourvu qua le
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
Ensuite, la majorit6 au niveau national dont les membres sont minoritaires au ni-
veau d'un ttat f6d6r6 peut c6der A la tentation d'utiliser son pouvoir pour imposer 11
celui-ci le respect de garanties excessives au profit de sa minorit6. On a alors
l'impression, parfois, que le groupe majoritaire au niveau national d6fend ses propres
int6rts sous le pr6texte des droits de l'homme et des droits des minorit6s.
Par cons6quent, on constate que, pour les minorit6s peu nombreuses ou disper-
s6es, la solution optimale est celle de la protection par un instrument constitutionnel et
par le pouvoir judiciaire. Pour les minorit6s suffisamment importantes et concentr6es
territorialement, le f6d6ralisme constitue la solution optimale lorsqu'il leur permet de
devenir majoritaires dans le cadre d'une ou de plusieurs entit6s f~d6r6es. Par contre,
pour ces minoritds devenues majoritaires, la protection des droits par les instruments
constitutionnels et le contr6le judiciaire constitue une gene, puisqu'elle vient diminuer
le pouvoir politique et l'autonomie dont elles disposent. La protection constitution-
nelle et juridictionnelle des droits individuels et des droits des minorit6s constitue une
limitation de la libert6 collective d'un groupe de s'autogouvemer. Cela est vrai pour
toutes les collectivit6s, autant les majorit6s que les minorit6s, mais cette limitation
s'impose plus lourdement aux minorit6s".
B. Les b6n6fices du fMd6ralisme en termes de protection des droits
le contr~le judiciaire"
instruments juridiques et
par les
I'existence d'un double niveau de protection
En superposant deux ordres juridiques, le f~d6ralisme permet de superposer 6ga-
lement deux niveaux d'instruments constitutionnels pour prot6ger les droits et libert6s
et, par cons6quent, de multiplier les occasions de contr6le judiciaire. Par opposition,
dans un E tat unitaire oii il n'y a qu'un ordre juridique, il n'existera qu'une seule cat6-
gorie d'instruments constitutionnels pour prot6ger les droits.
frangais y figure <
donn6 ces modifications a ]a Charte de la languefranqaise, le gouvemement du Qudbec n’a pas con-
sid6r6 qu’il 6tait n6cessaire de renouveler la disposition de d6rogation A la Charte canadienne des
droits et libertds, qui arrivait A expiration en d6cembre 1993.
” On peut ajouter qu’en droit constitutionnel canadien, les minorit6s sont d6finies au niveau provin-
cial seulement, si bien que ]a population franqaise du Qu6bec, minoritaire A l’6chelon national, ne so
voit reconnaltre aucun droit suppl6mentaire A ce que lui conf~re sa position de majorit6. Par contre,
avec les droits individuels et minoritaires garantis par ]a constitution canadienne, Ia majorit6 franco-
phone du Qu6bec voit son pouvoir politique limit6 au profit de ses propres minorit6s, dont Ia minorit6
anglophone.
20001
J. WOEHRLNG – FDuRAISME ET PROTECTION DES DROITS
37
1. Les caractristiques du double niveau de protection au Canada et
aux Ittats-Unis
Aux ttats-Unis, on trouve dans les constitutions des ttats membres de l’Union
des dclarations de droits (bills of rights) qui peuvent Etre invoqudes devant les tribu-
naux 6tadques pour contester la constitutionnalit6 des lois des ttats ou des ddcisions
des pouvoirs exdcutif et administratif 6tatiques’. Devant les memes tribunaux 6tati-
ques, on peut 6galement invoquer, contre les lois et decisions des ttats, les droits
contenus dans la constitution fdd~rale am6ricaine (surtout le Quatorzi~me amende-
ment, dans lequel ont 6t6 progressivement
ttats-Unis les droits reconnus dans les dix premiers amendements, qui A.l origine ne
s’appliquaient qu’aux institutions f&&ales). Par contre, devant les tribunaux fdd6-
raux, on ne peut invoquer, contre les lois et decisions fdd6ales et les lois et ddcisions
6tatiques, que la constitution f6drale am6ricaine.
Au Canada, la situation est pour l’essentiel similaire, i deux diffdrences pros, dont
une seule a vraiment de l’importance pour notre propos.
D’abord, plut6t que d’Etre des instruments de nature formellement constitution-
nelle, dont la modification exige une proc~dure spfciale, les lois provinciales sur les
droits de la personne peuvent 6tre modifides selon la proce6dure 16gislative ordinaire”.
Malgr6 cela, ces lois possbdent une certaine pdmaut6 sur les autres lois provinciales,
antdrieures ou postdrieures, soit parce qu’elles contiennent une disposition en ce sens
(une <
3 Pour les constitutions dtatiques am6″icaines, voir Constitutions of the United States. National and
State, feuilles mobiles, Dobbs Fen’y (N.Y.), Oceana, 1974.
‘ Pour les lois provinciales canadiennes sur les droits de la personne, voir Hunman Rights Legisla-
tion. An Office Consolidation, Toronto, Butterworths, 1991. 11 xiste deax catgories d’instnmments:
d’une part, des codes antidiscriminatoires (human rights codes), qui interdisent la discrimination dans
les activits gouvernementales et un certain nombre de domaines privs (comne les relations de tra-
vail, le logement et les relations commeriales) ; d’autre part, des d6clarations de drafts (statitoly bills
of fights), qui garantissent les libertds fondamentales, les droits politiques, les droits judiciaires, le
droit a l’dgalit6 et, dans certains cas, les droits 6conomiques et sociaux, dans les rapports entre les in-
dividus et F’tat provincial (et, dans le cas de la loi q m6bcoise, dans les rapports priv6s). Panni les dix
provinces et les trois teuritoires, certains n’ont qu’un code antidiscriminatoire, alors qua d’autres pos-
sdent un tel code et une declaration des droits dans deux instuments sdpar6s (a Saskatcheman et
rAlberta sont dans ce deuxi~me cas). Dans le cas du Qudbec, les deux aspects figurent dans une
meme loi, en roccurence la Charte quabdcoise, supra note 32. Le parlement fddral canadien a dga-
lement adoptd un code antidiscriminatoire qui vise les activitds privdes et les entitds publiques qui
sont sous sa juridiction (Loi canadienne sur les drots de la personne, LRC. 1985, c. H-6), ainsi
qu’une declaration des droits qui ne s’applique qu’aux organes de l’ftat fddral (Declaration cana-
dienne des droits, L.C. 1960, c. 44, reproduite dans L.R.C. 1985, app. Q. Bien qu’antdrieure ai la
Charte canadienne des droits et libertss, la Declaration canadienne des draits est reste applicable
apris l’entre en vigueur de cette derni~re en 1982 dans la mesure ot elle garantit certains droits,
comme celui de propridt6, qui ne figurent pas dans la Charte canadienne.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
les tribunaux leur reconnaissent n6anmoins une nature
Une loi provinciale quelconque, incompatible avec une loi provinciale sur les droits
de la personne, pourra &re d6clar6e inop6rante A moins qu’ele ne contienne une ex-
pression claire de la volont6 du 16gislateur de d6roger aux droits garantis. Cette obli-
gation faite au 16gislateur de d6clarer clairement sa volont6 de ne pas respecter les
droits constitue habituellement une barrire politique suffisante. De plus, une loi pro-
vinciale sur les droits de la personne joue pleinement son r6le protecteur h 1’6gard des
actions des pouvoirs ex6cutif et administratif provinciaux, ainsi qu’A l’6gard de celles
des simples particuliers, dans la mesure oii ces actions y sont 6galement soumises. Les
lois provinciales ont donc, en pratique, une efficacit6 similaire A celle d’un instrument
constitutionnel, bien qu’elles soient plus faciles A modifier. On verra que les constitu-
tions des ttats am6ricains, bien que non modifiables par loi ordinaire, sont 6galement
plus faciles A modifier que la constitution f~d6rale amricaine.
Ensuite, au Canada, contrairement aux ttats-Unis, il n’y a pas de distinction entre
la comp6tence, du point de vue du droit applicable, des tribunaux f6d6raux et des tri-
bunaux provinciaux. Les tribunaux provinciaux de premiere instance et d’appel sont
comp6tents pour appliquer le droit provincial, y compris les lois sur les droits de la
personne, le droit f6d~ral et la constitution canadienne. La Cour supreme du Canada
interpr~te et applique en dernier ressort A la fois la constitution, le droit f~d6ral et le
droit provincial. fl existe 6galement certains tribunaux f6d6raux sp6cialis6s, directe-
ment et exclusivement comp6tents pour appliquer certains 6lments du droit f6d6ral ;
cette situation constitue donc une exception aux r6gles g6n~rales, mais de port6e li-
mit6e et qui ne change pas de fagon significative les effets qui d6coulent du caract~re
oint6gri du syst~me judiciaire canadien.
Cette diff6rence entre les ttats-Unis et le Canada rec~le une certaine importance
pour notre sujet. Aux lttats-Unis, le particularisme du droit constitutionnel 6tatique est
plus marqu6 qu’au Canada, car la Cour supreme n’a pas l’occasion d’interpr6ter les
constitutions 6tatiques, dont l’interprtation d6pend ainsi entirement des tribunaux
6tatiques. Cependant, la jurisprudence de la Cour supreme relative A la constitution
f6d&ale exerce 6videmment une forte influence indirecte sur l’interpr6tation des
constitutions 6tatiques, les cours des ttats ayant tendance t s’en inspirer”.
Au Canada, la Cour supreme est l’interprte final autant de la constitution f~d6-
rale que des lois provinciales sur les droits de la personne, et l’on constate qu’elle a
fortement tendance t aligner l’interpr6tation des dispositions provinciales sur celle des
dispositions constitutionnelles, m~me lorsqu’il existe des diff6rences importantes dans
1’esprit ou la lettre des deux cat6gories d’instruments. C’est A la fois un avantage et un
inconv6nient par rapport h la situation am6ricaine. L’inconv~nient est que cette atti-
tude diminue quelque peu l’int6r& et l’utilit6 de la superposition des deux niveaux de
‘6Voir Winnipeg School Division No. 1 c. Craton, [1985] 2 R.C.S. 150,21 D.L.R. (4’) 1.
‘ Trop, selon certains auteurs am6ricains ; voir par ex. G.A. Tarr,
20001
J. WOEHRUNG – F-DERAUSME ETPROTECTION DES DROITS
39
garanties ; si les deux catdgories de dispositions sont interpritdes de la mEme manihe,
aligndes l’une sur l’autre, elles perdent en compl6mentarit62 . L’avantage, par contre, est
la simplicit6 pour les citoyens et pour les juristes, qui feront face a un r6gime relative-
ment unifid en mati~re de droits et de libert~s. Cependant, des diffdrences significatives
demeurent entre les instruments provinciaux et la Charte constitutionnelle canadienne.
2. Les avantages du double niveau de protection : l’interaction des
instruments faddraux et dtatiques
Les ddclarations des ttats am6ricains et les lois des provinces canadiennes con-
tiennent parfois des droits qui ne sont pas garantis dans la constitution fdlrale et qui
complktent donc la protection offerte par cele-ci. Par exemple, au Canada, la Charte
constitutionnelle ne garantit nile droit de propridt6, ni les droits 6conomiques et so-
ciaux. Par contre, ces droits sont garantis dans certaines lois provinciales, notamment
celle du Quebec. 11 en va de m~me aux ttats-Unis, oti la constitution f~drale ne ga-
rantit pas, par exemple, le droit A l’&lucation, qui se retrouve par contre dans de nom-
breuses constitutions 6tatiques’. La Cour supreme des Etats-Unis a jug6 que les cours
6tatiques pouvaient dlduire de leurs constitutions des droits n’existant pas au niveau
f~dral, on interprdter plus lib6ralement ceux qui figurent i la fois dans leur constitu-
tion et dans la constitution f6drale, a condition bien sOr de ne contredire aucun droit
garanti dans cette demi~re”. La situation est la meme au Canada.
Ainsi, on a pu critiquer la faon dont la Cour supreme du Canada utilise parfois les concepts pro-
pres au concept d’dgalit6 de ‘article 15 de la Charte canadienne des droils et liberts, supra note 10,
‘interprtation qu’elle donne au concept d’6gallt6 contenu dans I’article 10 de la Charte quzbd-
dans
coise, supra note 32, mettant ainsi en peril l’originalit6 de la norme qu6boise par rapport 4i ]a norme
canadienne; voir D. Proulx,
naux A interprdter la Charte quibicoise selon les concepts propres a la Charte canadienne, voir A.
Morel, <
RD.U.S. 49; A. Morel,
lap. 111 et s. (‘auteure montre comment le droit au respect de la vie privda (fight
supra note 1, 101
to privacy) est protg6 dans les constitutions 6tatiques de fahon plus explicite et plus efficace qua dans
la constitution f~drale) ; <
mentaritds entre la Charte canadienne des droils et liberts et la Charte qusbecoise, voirJ.
obearling,
Les modifications A la Charte des droits et Iibert’s de la personne n6cessaires en cas d’accession du
Qua&ec t la souverainet&> (1995) 26 RtG.D. 565.
“obir Pruneyard Shopping Center c. Robins, 447 U.S. 74 (1980): la Cour supreme des 1tats-Unis
juge qu’une ddcision de la Cour supreme californienne qui reconnaht, sur le fondement de la libezrti
d’expression garantie dans la constitution &tatique, le droit de solliciter des signatures pour tra pti-
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
De plus, alors que la Charte constitutionnelle canadienne et le Bill of Rights am6-
ricain ne s’appliquent qu’aux normes et interventions 6tatiques (state action), les co-
des antidiscriminatoires canadiens et la Charte quibicoise s’appliquent 6galement
aux rapports entre particuliers, ce qui constitue une autre forme de compl6mentarit6.
Les instruments 6tatiques et provinciaux relatifs aux droits et libert6s doivent 6vi-
demment 8tre conformes aux dispositions de Ia constitution f6drale am6ricaine ou
canadienne et, dans le cas contraire, peuvent &re d6clar6s inop6rants dans la mesure
de leur incompatibilit6. Au Canada, il est arriv6 A quelques reprises que les tribunaux
se servent de la Charte constitutionnelle pour reformuler ou reconstruire les disposi-
tions incompatibles d’une loi provinciale plut6t que de les invalider, ce qui a eu pour
effet d’am6liorer l’instrument en cause en augmentant la protection qu’il offre. C’est
ce qu’illustre, par exemple, la d6cision de la Cour supreme du Canada dans l’affaire
Vriend c. Alberta”2 , oii celle-ci a jug6 que la loi sur les droits de la personne de
l’Alberta 6tait discriminatoire et contraire
l’article 15(1) de la Charte canadienne
des droits et libertis parce qu’elle n’incluait pas l’orientation sexuelle parmi les mo-
tifs de discrimination illicites. La Cour a donc reformul6 la loi provinciale en y ajou-
tant l’orientation sexuelle comme motif prohib6 de discrimination.
tion dans un centre d’achat priv6, ne viole pas le droit de propri~t6 ou la libert6 d’expression des pro-
pri6taires tels que garantis au niveau f&lWal ; lejuge en chef Rehnquist conclut que In constitution f6-
d6rale ne limite pas the authority of the state to exercise its police power or its sovereign right to
adopt in its own Constitution individual liberties more expansive than those conferred by the federal
Constitution>> (A lap. 81) ; sur cette dacision, voir dgalement T. d’Alemberte, Rights and Federalism:
An Agenda to Advance the Vision of Justice Brennan> dans Katz et Tarr, supra note 1, 123 aux pp.
125-26; S.H. Friedelbaum, oReactive Responses : The Complementary Role of Federal and State
Courts>> (1987) 17:1 Publius 33 aux pp. 34-39.
4” [1998] 1 R.C.S. 493, 156 D.L.R. (4) 385 [ci-aprbs Vriend]. I1 pourait 6galement surgir entre In
Charte canadienne et une loi sur les droits de In personne des conflits plus complexes, mettant en
cause la philosophie respective des deux instruments et la conception m~me des droits ct libert6s.
Ainsi, la Charte quofbicoise, dans son article 41, donne-t-elle aux parents
Ontario (Minister of Education) (1990), 71 O.R. (2′) 341, 65 D.L.R. (4) 1 (C.A.) [ci-apr~s CCLA], In
Cour d’appel de l’Ontario a jug6 contraire
l’article 2(a) de la Charte canadienne un rglement
adopt6 en vertu de la loi scolaire de ‘Ontario voulant que les 616ves regoivent un enseignement reli-
gieux dans les 6coles publiques, A moins que les parents ne demandent une exemption. La Cour a
consid&r6 que les dispositions concemant 1’exemption ne suffisait pas hk satisfaire le crit~re de l’article
1 de la Charte, la pression du conformisme pouvant dissuader certains parents de s’en prdvaloir par
peur d’un stigmate social. La Cour a soulign6 Ia difference qu’il y avait entre, d’une part, une 6duca-
tion religieuse, qui vise un endoctrinement dans une religion donn~e et qui viole Ia libert de religion
et, d’autre part, 1’enseignement pluraliste des religions qui est constitutionnellement possible hk l’dcolo
publique. Sur les difficults de concilier l’article 41 de Ia Charte qudbecoise et l’article 2(a) do In
Charte canadienne, voir J. Woehrling, etude sur le rapport entre les droits fondamentaux do Ia per-
sonne et les droits des parents en mati~re d’&lucation religieuse>> constituant l’6tude no. 6 en annexe h
Qu6bec, Minist~re de ‘lducation, Rapport du groupe de travail sur la place de la religion o l’dcole,
Quebec, Minist~re de l’fducation, 1999 A lap. 130 et s.
2000]
J. WOEHRuNG – FRODRAUSME ET PROTECTION DES DROITS
41
De fagon plus g~n~rale, les entit~s f6ddr6es ont la possibilit6 d’exp~rimenter en
mati~re de protection des droits et libert.s, comme dans les autres domaines dans les-
quels leur autonomie s’exerce. Les experiences russies donneront lieu Ai des em-
prunts, l’imitation pouvant se produire (werticalement*, un des niveaux de gouveme-
ment imitant l’autre, ou <,.horizontalementw, une des entits f&6r6es servant de mo-
dMle aux autres. Ainsi, le Qubec a 6t6 la premiere province ai interdire, dans sa charte
des droits, la discrimination bas~e sur l'orientation sexueUe. Par la suite, cette protec-
tion a 6t6 reprise au niveau fMd6ral et dans d'autres provinces, celles qui ne l'avaient
pas fait spontan6ment y 6tant en fin de compte obliges par la Cour supreme, comme
on vient de le voir pour l'Alberta. De meme, au Canada, les concepts de < discrimina-
tion indirecte>> et d’<
tribunaux provinciaux, dans le cadre des lois provinciales, puis repris par la Cour su-
preme pour interpreter la Charte constitutionnelle’. Aux ttats-Unis 6galement, il ar-
rive frdquemment que certains concepts soient d’abord d~velopp~s par les tribunaux
des ]ftats, dans la mise en ceuvre du droit constitutionnel dtatique, avant d’etre repris
par les tribunaux fdlraux”.
Ce r6le de
lit6 par le fait que leurs constitutions et lois sur les droits de la personne sont plus faciles
A modifier que les constitutions f&ldales am
ericaine et canadienne. Au Canada, les lois
provinciales sont modifiables par le processus 16gislatif ordinaire; aux Etats-Unis, de
nombreuses constitutions 6tatiques peuvent 8tre modifi~es par rfdrendum populaire.
Par cons&Iuent, elles peuvent plus facilement 8tre adaptdos At 1’6volution des probl~mes
sociaux. Les constitutions des ttats et les d~clarations provinciales servent ainsi de v6-
ritables barom~tres des debats sociaux, 6conomiques et politiques.
Cependant, cette caract~ristique prdsente 6galement des inconvdnients: en 6tant
faciles L modifier, les instruments 6tatiques et provinciaux ne jouent pas compl~te-
” Sur ces concepts, voir . Woehrling, <<11obligation d'accommodement raisonnable et l'adaptation
de la soci~t6 A la diversitd religieuse > (1998) 43 R.D. McGill 325 [ci-apr~s vAccommodement rai-
sonnable>>]. La discrimination indirecte est celle qui d6coule d’une rfgle Gneutre >, eest- -dire qui
s’applique de la meme faqon a tous, mais qui produit nanmnoins un effet discriminatoire sur un soul
group de personnes en e qu’elle leur impose des obligations ou des conditions restrictives non im-
pos es aux autres membres de la population. Par exemple, une loi qui oblige tous ls commerqants a
fermer leur commerce le dimanche s’applique sans distinction a tous, mais produit un effet discrimi-
natoire sur ceux dont la religion les oblige A respecter un jour religieux autre que le dimanche. Lors-
que la r~gle enimainant une discrimination indirecte est raisonnable etjustifti(, rlle no doit pas wtre an-
nul6e; dans ce cas, le corollaire de I’interdiction de ]a discrimination indirecte consiste en tne cobli-
gation d’accommodemenb>, e’est-b-dire en un devoir pour l’auteur de la discrimination d prendre
tous les moyens raisonnables pour soustmaire les victimes de la discrimination indirecte aux effets do
celle-ci, en adaptant ses regles ou ss normes a leur situation particui r.
Voir Beasley, supra note 40 aux pp. 108-11.
Pour une compamison entre les modalits et la pratique de la modification constitutionnelle aux
niveaux f&ldral et &atique, aux ttats-Unis, voir IC. May, (,Constitutional Amendment and Revision
Revisited>> (1987) 17:1 Publius 153.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
ment leur r6le anti-majoritaire de protection des droits individuels et minoritaires.
L’opinion publique peut, par exemple, r6clamer une diminution de certaines garanties
dans le domaine du processus p6nal si elle doute de l’efficacit6 de la pr6vention et de
la r6pression du crime. Au Canada, oti la d6mocratie directe est peu r6pandue, la res-
ponsabilit6 de la politique l6gislative en mati6re de protection des droits et libert6s ap-
partient enti~rement au gouvernement; celui-ci h6sitera le plus souvent h proposer
des changements qui auraient pour effet de diminuer cette protection. De fait, il
n’existe pratiquement pas d’exemples d’une loi provinciale sur les droits de la per-
sonne modifi6e pour en limiter les garanties. Au surplus, il faut noter qu’au Canada, la
comp6tence en mati~re de droit criminel, domaine par excellence dans lequel des
pressions populaires pour une politique plus restrictive peuvent s’exercer, appartient
aux autorit6s f6d6rales.
Aux ttats-Unis, par contre, l’existence dans la plupart des ttats (lesquels sont
comp~tents en mati~re de droit criminel) d’un syst~me r6f6rendaire, parfois avec ini-
tiative populaire, fait en sorte que les autorit6s 6tatiques soient plus sensibles aux de-
mandes populaires de limitation de certains droits, surtout en mati~re p6nale. Par
exemple, en Floride, apr~s que la Cour supreme am6ricaine eut commenc6 t restrein-
dre les droits des inculp6s en mati~re de fouilles et de saisies, la Cour supreme de Flo-
ride s’est appuy6e sur la constitution de l’ttat pour maintenir une jurisprudence plus
g6n6reuse, bas6e sur les anciens principes f6d6raux. Le ministre de la Justice a alors
fait adopter par la 16gislature, puis par la population, une modification de la disposi-
tion constitutionnelle 6tatique pour en limiter la port6e, en indiquant qu’elle devrait
d6sormais 6tre appliqu6e de la meme fagon que la disposition f6d6rale 6quivalente,
telle qu’interpr6t6e par la Cour supreme des ttats-Unis (c’est-A-dire de fagon h recon-
naltre moins de droits…). Autrement dit, cette modification linmitait les droits garantis
tout en faisant disparatre, dans ce cas pr6cis, les avantages d6coulant de la coexis-
tence des instruments f6d6raux et 6tatiques”. Les auteurs am6ricains qui ont 6tudi6 la
,6Pour plus de d6tails sur ces pip~ies, voir d’Alemberte, supra note 41 aux pp. 131-34 ; l’auteur
souligne 6galement le fait que, dans de nombreux ttats am6ricains, les juges des cours 6tatiques sont
d1us et peuvent faire l’objet de proc&lures tendant A les destituer, ce qui les rend vulnrmbles aux pres-
sions populaires lorsque leurs dacisions ne plaisent pas A l’opinion publique. La facilit6 avec laquelle
les constitutions 6tatiques peuvent etre modifi6es et la vuln6rabilit6 des juges des cours dtatiques aux
pressions populaires constituent deux facteurs qui diminuent sans doute le r6le protecteur des consti-
tutions 6tatiques en mati~re de droits et de liberts, mais qui, comme le soulignent d’autres auteurs,
permettent dgalement d’dtablir une certaine imputabilit6 du pouvoir judiciaire ; voir May, ibid. i la p.
170:
State procedures introduce the possibility of circumvention or outright reversal of state
court decisions, and, when coupled with popular selection and retention of state judges,
the prospects for undermining judicial independence become very real. In short, the
voters can be mobilized to change not only the text of the constitution but also the jud-
ges who interpret it. The relative difficulty of amending the U.S. Constitution and its
interpretation by an appointed and life-tenured U.S. Supreme Court stand in sharp
contrast. State amendment and revision procedures offer, however, opportunities un-
2000]
J. WOEHRLJNG – FtDRAUSME ETPROTECTON DES DROITS
43
question constatent que c’est presque uniquement dans le domaine des droits en ma-
tire p6nale que les modifications par r6fdrendum intervenues dans les constitutions
6tatiques ont eu pour effet de limiter ou de restreindre la protection. Par contre, ils
soulignent 6galement que ce m~me processus a permis
‘introduction de nouveaux
droits qui n’existent pas, ou moins clairement, au niveau f&l~dal, particuli~rement en
matikre de protection contre certaines formes de discrimination et de droit au respect
de la vie prive. En fait, la facilit6 de modification des instruments 6tatiques et pro-
vinciaux explique que les innovations qui dchouent au niveau f6d6ral puissent etre
plus facilement reprises et rdussies a celui des entit.s fdd6r es. On sait que ]a tentative
d’ajouter Ak la constitution f&ldrale am~ricaine une clause d’dgalitd sexuelle (Equal
Rights Amendment) a 6chou6; par contre, une telle disposition constitutionnelle a
prdcis6ment 6t6 adopte dans plus de la moiti6 des ttats am6ricains’.
_’existence d’un double niveau de protection des droits et libert6s, par Ittat cen-
tral et par les entit~s fd16rdes, prdsente un autre avantage: si, pour tne raison quel-
conque, il se produit un ddficit dans cette protection ii l’un des niveaux de gouveme-
ment, ce ddficit pourra etre compens6 a rautre niveau. C’est ce qui s’est pass6 aux
ttats-Unis lorsque la Cour supreme f~ddrale est devenue moins favorable a la protec-
tion de certains droits, notamment ceux des accuses en matikre p6nale, dans les an-
ntes 1970, ii partir du moment oak le juge en chef Burger a remplaci le juge en chef
Warren. La ddfense de ces droits a alors trouv6 un terrain plus favorable au niveau des
constitutions et des tribunaux 6tatiques, un phdnom~ne qui requt le nom de
matched on the national plane for direct popular support of rights and liberties and for
reinforcement of the principle ofjudicial accountability.
Sur cette question, voir 6galement J.N. Eule,
Council of Europe, 1996,77.
, Pour plus de details, voir May, ibid ak la p. 170 et s. ; ‘auteure souligne notamment que, parmi les
modifications qu’elle a analysdes, six avaient pour objet et pour efifet de neutraliser des dcisions de.
cours fatiques favorables aux droits et libertls, dont deux modifications r~lablissant la pelne da mort
apris que la cour suprame 6tatique ‘eut d6eclar6e inconstitutionnelle (G lap. 175). Au niveau fddtral,
par contre, les modifications de la constitution des ftats-Unis ayant eu pour objet de renverser des dd-
cisions de la Cour supreme amricaine sur ls droits et liberfls visaient des decisions restrictives d
celle-ci et eurent pour effet d’am~liorer la protection (a la p. 176) ; sur la situation au niveau fgddral
.tats-Unis et la remise en cause des inter-
am6ricain, voir 6galement G. Scoffoni, <
‘ La Charte canadiemwe, supra note 10, contient une telle disposition dans son article 28 qui
6nonce:
‘ Sur le New Judicial Federalism, voir notamment Tarr, supra note 37 ; d’Alcmbrte, supra note 41
ii la p. 123 et s. Sur le plan doctrinal, ce mouvement dolt beaucoup au juge William Brennan qui 6cri-
vait en 1977 un article cdlbre dans lequel il invitait ls cours tatiqus ak ne pas se sentir lides, en in-
tatiques, par les interprdtations restrictives donndes par la Cour
terprdtant leurs propres constitutions
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
Par ailleurs, l’existence d’un double niveau de protection entraine in6vitablement
une fragmentation du r6gime des droits, lesquels ne seront pas les memes partout
puisqu’ils d6pendront, en partie, de chaque entit6 f6d6r6e. Cependant, l’application de
la constitution f6d6rale sur l’ensemble du territoire assure une certaine homog6n6it6 ;
un minimum de droits s’applique partout de la meme fagon et les entit6s f6d&6es ne
peuvent donc introduire que des variations <
pres instruments l6gislatifs ou constitutionnels, une protection suppl6mentaire. En
outre, on constate, du moins au Canada, que sous la pression de l’opinion publique, ce
sont les provinces off-rant une moins bonne protection qui finissent par imiter celles
offrant une protection meilleure, plutt que l’inverse. EI existe donc une v6ritable
6mulation dans ce domaine.
Enfin, dans la mesure oti les droits de libre circulation et de libre 6tablissement
sont bien respect6s (il s’agit de droits qui, par d6finition, sont garantis dans la consti-
tution f6d6rale), les individus pourront choisir de s’6tablir dans l’entit6 f~d6r6e qui
leur offre la meilleure protection. I1 s’agit M d’un argument que l’on retrouve tr~s
souvent chez les auteurs am6ricains’ comme transposition, en termes juridiques et
constitutionnels, de l’ide du libre march6. Les entit6s f~d6r6es sont consid6r6es
comme entrant en concurrence pour obtenir les faveurs des citoyens, vus comme des
consommateurs de droits et de prestations. Ce point de vue correspond assez bien A la
rnalit6 am6ricaine, oth la mobilit6 des individus est tr~s grande, et traduit la forte ho-
mogn6it6 culturelle qui existe aux Etats-Unis”. Dans les pays ot existent des diff6-
rences culturelles ou linguistiques importantes, l’argument n’a 6videmment pas ]a
meme force, car le d6m~nagement d’une r6gion A l’autre peut entrainer des sacrifices
trop consid6rables pour les individus en termes d’appartenance culturelle. Par exem-
pie, le Qu6bec est le seul endroit en Am6rique du Nord ott il est possible pour un
Qu6b6cois francophone de vivre entilrement en frangais.
C. Les inconv6nients du f6d6ralisme pour la protection des droits
et libert6s
Si le f~d6ralisme entraine des cons6quences principalement positives pour la pro-
tection des droits et libert6s, il en d6coule 6galement certains inconv6nients.
supreme des ttats-Unis aux dispositions similaires du Bill of Rights fd~ral : WJ. Brennan, Jr., <(State
Constitutions and the Protection of Individual Rights>> (1977) 90 Harv. L. Rev. 489; Brennan avait
6crit son article A un moment oii la Cour supreme fd6drale, sous ]a direction du juge en chef Burger,
commengait A revenir sur ]a jurisprudence lib6rale de la Cour Warren; le recours aux constitutions
6tatiques lui apparaissait done clairement comme une fagon de combattre cette 6rosion des droits et
liberts.
‘0 Voir supra note 27.
” Pour des chiffres sur la mobilit6 des Am6ricains, voir Stewart, supra note 12 A ]a p. 924, n. 14;
l’auteur mentionne notamment le fait que, tous les 5 ans, plus de 40% de Ia population amdricainc
change de domicile ; plus de 44% des Am6ricains vivent dans un ttat autre que celui oh ils sont ns.
20001
J. WOEHRUNG – FED-RAISME ET PROTEC7ON DES DROITS
45
Les deux premiers dacoulent de la superposition de deux categories d’instruments
constitutionnels (ou, dans le cas des instruments provinciaux canadiens,
Tout d’abord, cette dualit6, tout en offrant une protection suppldmentaire, entraine
6galement une complexit6 juridique qui pbse sur les simples citoyens et leurs avocats,
de mame que sur les juges charg6s d’appliquer le droit. Par exemple, au Canada, la td-
dhe de daterminer s’il faut invoquer la Charte canadienne ou une loi provinciale peut
8tre assez ardue. La Charte constitutionnelle ne s’applique qu’aux relations entre les
citoyens et l’tat, fddral ou provincial, mais dans tons les domaines materiels de
competence, ceux de l’ttat central comme ceux des provinces. La Charte qudbdcoise,
pour prendre cet exemple, s’applique a la fois aux rapports avec l’ttat (mais provin-
cial uniquement) et aux rapports entre simples particuliers, mais settlement dans les
domaines materiels de competence provinciale. Pour determiner le ou les instruments
applicables, il faut donc faire au moins deux analyses juridiques, souvent compli-
qudes : dans quel domaine matriel de competence, f&dral ou provincial, le probl~me
se pose-t-il ; et l’organisme contre lequel on veut invoquer les droits et libert~s est-il
un agent de l’ttat –
fdd6ral ou provincial – on un agent priv6 ?
Aux Etats-Unis, des probl~mes similaires se posent. Certaines complications sup-
plmentaires existent meme, qui dacoulent du fait que les tribunaux f~draux ne sont
pas compdtents pour interpr6ter et appliquer les constitutions dtatiques. Ainsi, face au
jugement d’une cour supreme 6tatique, la Cour supreme am~ricaine devra determiner
si la dacision est fondde sur la constitution 6tatique uniquement, auquel cas ele n’est
pas compdtente pour la rviser (sauf si la dacision est incompatible avec le droit fddd-
ral), ou dgalement sur la constitution fd&lale, auquel cas elle peut intervenir. Souvent,
la rponse est tr s complexe7.
En second lieu, si la limitation du pouvoir 6tatique est ndcessaire pour prot~ger les
droits qui mettent L la charge de l’ttat une obligation d’abstention, et dont la fonction
est de prot~ger la sphere existante d’autonomie des acteurs sociaux (les
obligation pour l’ttat de redistribuer la richesse et de mettre ii la disposition des indi-
vidus (ou des groupes) qui en sont privds les moyens materiels ncessaires A leur
bien-8tre (les
contr~le judiciaire permettent surtout une intervention ((ndgative)>, qui conduit les tri-
bunaux
empacher les actions du l6gislater et du gouvemement, ils
auront principalement pour effet de protdger les libert~s de ceux qui disposent des
moyens dconomiques ndcessaires pour les exercer et ils seront moins utiles pour obli-
ger l’ttat a intervenir davantage en faveur des d6munis. Par contre, quand celui-ci
censurer ou
Sur ce point, voir Beasley, supra note 40 a la p. 104 et s. ; rappelons que ce problime no so pose
pas au Canada, puisque les tribunaux qui appliquent les doux types d’instruments sont les m imas (ti-
bunaux provinciaux aux deux premiers degr
, Cour suprame en dmi~xe instance).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 46
choisira de le faire, les instruments de protection des droits pourront servir At contester
les interventions 6tatiques qui limitent la libert6 des titulaires du pouvoir 6conomique.
La superposition des instruments, propre au syst~me f6ddral, multiplie donc les occa-
sions pour les pouvoirs 6conomiques priv6s de contester les r6glementations 6tatiques
qui leur imposent certaines contraintes dans l’int6r& g6n6ral”.
Le troisiime inconv6nient du f6d6ralisme pour la protection des droits tient au fait
qu’il peut considdrablement compliquer, voire contrecarrer, la ratification et la mise
en ceuvre, par les ttats f6d6raux, des conventions intemationales sur les droits de
l’homme . Le Canada et les ttats-Unis en offrent deux bonnes illustrations.
Au Canada, la conclusion des trait6s relive toujours des autorit6s executives f6d6-
rales, alors que leur mise en euvre en droit inteme relve des autorit~s 16gislatives f6-
d6rales ou provinciales, selon que l’objet du trait6 ressort des comp6tences mat6rielles
de l’un ou de l’autre niveau de gouvernement. Par cons6quent, lorsque le gouveme-
ment f6d6ral pr6voit ratifier une convention intemationale, par exemple un trait6 sur
les droits de 1’homme, il doit tenir compte du fait que certaines parties de cet instru-
ment devront, dans certains cas, faire l’objet de lois provinciales de mise en applica-
tion. Or, la constitution canadienne ne contient aucun m6canisme qui permettrait aux
autorit6s f6d6rales de forcer les provinces rdcalcitrantes t s’ex6cuter. I peut donc arri-
ver que le ddfaut d’agir d’une ou de plusieurs provinces empeche la mise en ceuvre
d’une convention dfument ratifide par les autorit6s fdd6rales. Ces difficult6s conduisent
parfois celles-ci t ne pas adhrer t certains instruments internationaux relatifs aux
droits de l’homme, simplement pour 6viter de se retrouver dans une situation d6licate.
Par exemple, le Canada, pour cette raison, a omis de ratifier la Convention concernant
la lutte contre la discrimination dans le domaine de l’enseignement. Dans d’autres
cas, les autorit6s f6drales devront, prdalablement a la ratification d’une convention,
obtenir des provinces la promesse qu’elles proc6deront t sa mise en ceuvre. C’est par
exemple ce qui s’est pass6 pour les deux Pactes des Nations Unies de 1966 (entr6s en
” D’autant plus que la Cour supreme du Canada a jug6 que les soci~t6s commerciales peuvent in-
voquer en d6fense, dans le cas d’une poursuite p~nale ou civile intent e par l’ttat, tous les droits ga-
rantis par la Charte canadienne, m~me ceux qui, comme ]a libert6 de religion ou le droit ila vie, no
sont par nature susceptibles que de b~n6ficier aux 6tres humains ; voir R. c. Big M Drug Mart, [ 1985]
1 R.C.S. 295, 18 D.L.R. (4) 321 ; Office canadien de commercialisation des ceufs c. Richardson,
[1998] 3 R.C.S. 157, 166 D.L.R. (4′) 1.
“‘ Sur cet aspect, voir L. Henkin, <
lisme et dicentralisation, supra note 26, 391 aux pp. 395-97.
” 14 d6cembre 1960, 429 R.T.N.U. 93 (entree en vigueur: 22 mai 1962). La Confdrence gdn6rale
de l’Organisation des Nations Unies pour ‘&ucation, la science et la culture (UNESCO) a adopt6,
lors de sa session de novembre 1960, une convention et une recommandation concemant ]a lutte con-
tre la discrimination dans le domaine de ‘enseignement. La recommandation a 6t6 adopt~e pour les
ttats f&t6raux qui estimaient ne pouvoir ratifier la convention pour des raisons tenant “i leur partage
constitutionnel des comptences, ce qui 6tait prdcisdment le cas du Canada. La Conf~rence a done
lIabor6 deux instruments distincts, de porte juridique diff&ente. La convention et Ia recommandation
font l’objet de rapports p6fiodiques A I’UNESCO par les ttats, parties ou membres solon le cas.
2000]
J. WOEHRLING – FEDERAuSME Er’PROTECTON DES DROffS
47
le second, aux
vigueur en 1976) relatifs, le premier, aux droits civils et politiques’7,
droits &onomiques, sociaux et culturels”. Une fois les conventions ratifides et mises
en ceuvre sur le plan interne, d’autres difficult6s peuvent surgir dans les m6canismes
d’application, toujours A cause du f&6dralisme. Par exemple, si le Comit6 des droits de
l’homme des Nations Unies est saisi d’une violation all6gude du Pacte international
relatifaux droits civils etpolitiques, les autoritds f~drales devront fournir les explica-
tions n6cessaires, meme si la loi ou l’acte attaqu6 a dt6 adopt6 par nne province.
Dans d’autres f~ddrations, la constitution donne aux autorit6s fddrales les pou-
voirs ndcessaires, non seulement pour conclure les traitds, mais aussi pour les mettre
en euvre, peu importe le domaine materiel de comp6tence sur lequel porte l’objet du
trait6. D’autres difficultds risquent alors de surgir Dans la crainte de voir envahir de
cette fagon indirecte leurs domaines de responsabilit6, les ttats fdd6rds s’objecteront
la conclusion de certaines conventions sur les droits
fortement, sur le plan politique,
de l’homme. C’est ce qui se produit rguli~rement aux ttats-Unis, oi le Sdnat, qui re-
pr6sente les ittats de l’Union, a bloqu6, pour des raisons de fdddralisme, ]a ratification
de certaines de ces conventions, ou n’a accept6 celles-ci qu’en les assortissant de rd-
serves qui limitent plus ou moins considdrablement leur portde dans leur application
aux ttats-Unis”.
Enfin, le f&Idralisme peut entrer en conflit, ou sembler entrer en conflit, avec la
protection des droits de l’homme lorsqu’il est invoqud pour justifier une limitation ou
une diminution de la protection des droits. Un tel recours hi ‘argument fddraliste peut
6tre une fagon sincere de d6fendre certaines valeurs du f~dralisme, ou n’tre qu’un
prdtexte.
I1 s’agit d’tn pr6texte lorsque le but rdel de la limitation des droits n’est pas la
sauvegarde du f~ddralisme, mais tn autre objectif, moins avouable. Par exemple, dans
les annes 1950 et 1960 aux ttats-Unis, les Etats du Sud qui pratiquaient la discrimi-
nation raciale invoquaient l’argument du f~ddralisme pour continuer At mener cette
politique L l’abri de l’intervention des organes judiciaires f6ddraux. De meme, depuis
que la Cour supreme est devenue plus conservatrice a la suite des nominations faites
par les prdsidents Reagan et Bush, certains de ses membres invoquent parfois ]a n6-
cessit6 de respecter le f~ddralisme pour justifier le retour ai une jurisprudence moins
protectrice des droits, notanment dans le domaine du droit criminel qui rel~ve de la
‘ Pacte international relatif aux droits civils etpolitiques, supra note 3_.
Pacte international relatif aux droits 6conondques, sociao: et culturels, 16 d.cembre 1966, 993
R.T.N.U. 3, R.T. Can. 1976 n 46 (entr& en vigueur: 3 janvier 1976).
Sur cette probIdmatique, voir par ex. PJ. Spiro, <
(1997) 66 Fordham L. Rev. 567 aux pp. 570-78 ; CA Bradley,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
competence des ttats amr6icains. Pour ces raisons, on tend parfois aux ttats-Unis i
consid6rer l’argument de la d6fense du f6d6ralisme avec beaucoup de m6fiance ” .
L’invocation du f6d6ralisme pour justifier une interpr6tation plus limit6e des
droits contenus dans la constitution f6d6rale peut cependant 6tre une fagon sincere de
d6fendre certaines valeurs f6d6rales importantes et dignes d’etre prot6g~es. En effet,
comme nous allons le voir A pr6sent, la protection des droits, du moins celle qui fait
appel A la constitution f6d6rale et A l’intervention des tribunaux f6d6raux, a pour effet
de contrecarrer certains objectifs poursuivis par le f6d&alisme, en entrainant des ef-
fets de centralisation des pouvoirs et d’uniformisation des standards juridiques et so-
ciaux. Par consequent, ceux qui cherchent h prot6ger ces valeurs sont parfois conduits
A plaider pour une application plus mesur6e de ces instruments.
II. Les effets de la protection des droits sur le fadaralisme
La protection des droits et libert~s par le recours h la constitution f~d6rale et aux
tribunaux a des effets A la fois centralisateurs et uniformisateurs. Selon les positions
de chacun, on pourra estimer un tel r6sultat souhaitable ou nuisible. Cependant, on
devra reconnaitre que la centralisation et l’uniformisation vont A l’encontre de certains
objectifs traditionnellement poursuivis par l’entremise du f6d&alisme: l’autonomie
des entit6s f6d6r6es et la d6fense de la diversit6.
A. Les effets centralisateurs de la protection des droits
Dans la mesure oii la protection des droits a des effets centralisateurs, elle contre-
dit 6videnment l’un des objectifs du f6d6ralisme, qui est de d6centraliser les pouvoirs
pour rapprocher la d6cision politique des citoyens et augmenter la possibilit6 pour ces
derniers de participer aux d6cisions qui les concement. Les effets centralisateurs de la
protection des droits prennent principalement trois formes.
9 Voir par ex. L.H. Tribe, <
qui m6rite d’8tre soulign6e, cet article, dans lequel ‘auteur exprime la crainte que la protection du f6-
d~ralisme ne serve parfois de prdtexte pour limiter certains droits, figure dans le numro de la Harvard
Law Review dans lequel on trouve 6galement l’article de Brennan, supra note 49, oh celui-ci insiste
sur les avantages du f6dralisme pour la protection des droits.
60 La centralisation consiste en un transfert de pouvoir des organes reprdsentatifs 6tatiques vers un
organe f&6ral, en l’occurrence de nature judiciaire ; elle contredit l’autonomie des entitds f~drdcs.
L’uniformisation consiste en une imposition, par les tribunaux, de valeurs uniformes qui limitent la
capacit6 des entit6s f&l6dres d’adopter des politiques diverses ; elle compromet la diversit6 f~d6mrle.
2000]
J. WOEHRLiNG – FEDERAlSME ET PROTECTION DES DROITS
49
1. Transfert d’un certain pouvoir de decision des organes repr6sen-
tatifs f~d~rds vers les organes judiciaires f~ddraux
En premier lieu, la protection des droits par les tribunaux entralne un transfert du
pouvoir de decision sur les questions sociales, 6conomiques et politiques des organes
repr6sentatifs vers les organes judiciaires, et plus pr6cisdment des organes reprdsenta-
tifs fd&6r6s vers les organes judiciaires f&6raux, la cour supreme f~drale 6tant
l’interpr~te ultime de la constitution. I1 se produit donc un double d6ficit, le premier
en termes de d~mocratie, le pouvoir passant d’organes sur lesquels les citoyens exercent
de l’influence A des organes qui 6chappent A cette influence, le second en termes de f6-
d6ralisme, dans la mesure oia le pouvoir passe d’organes fdd6r6s a des organes centraux.
Si les organes judiciaires fd&laux 6taient apolitiques, ce d6ficit en tern”es de f6-
dralisme apparanitrait moins grave, mais ce n’est 6videmment pas le cas. On sait
qu’en interpr6tant la constitution, la cour supreme est in6vitablement conduite a se
prononcer sur des questions politiques et sociales. Or, en tant qu’organe fdtral, la
cour supreme est davantage sensible aux priorit~s et aux prdoccupations de la classe
politique et des 6lites f&lales que de celles des entit6s f~d~r6es. II existe des liens
organiques et institutionnels entre les membres de Ia cour supreme et les politiciens
f&l6raux ; les uns et les autres participent A la m~me culture politique. Ceci est encore
plus vrai au Canada qu’aux Ittats-Unis ou dans d’autres f&6rations. Les membres de
la Cour supreme canadienne sont nomm6s par le seul gouvemement f~dral, sans v6-
ritable influence des provinces, alors qu’aux Etats-Unis, comme dans la plupart des
autres f&l&ations, les Ittats f~dlr6s exercent une telle influence par l’intermdiaire de
la participation du s6nat (ou de la chambre f&16rale) a la nomination des membres de
la cour supreme ou de la cour constitutionnelle.
De fait, un certain nombre d’&udes montrent que, dans les ttats ffdraux, les
cours supr~mes ou constitutionnelles exercent pratiquement toujours une influence
centralisatrice, en favorisant it long terme l’augmentation de la lfgitimit6 politique et
des pouvoirs du gouvemement national”1 .
2. Consolidation de I’idenit6 nationale au detriment de I’identit6
r~gionale
En deuxi~me lieu, la protection des droits par la constitution f~drale et par les
tribunaux contribue A crier et i consolider une identit6 (ou citoyennet6) nationale
commune parmi des individus autrement caractdris6s par de multiples differences.
Cette consolidation de la loyaut6 et de l’identification a l’dgard de l’ensemble national
(
l’identification a la communaut6 rgionale ou provinciale. Les syst mes de protection
6Voir
par ex. A. Bzedra, Comparative Analysis of Federal High Courts: A Political Thcory of Ju-
dicial Reviewo> (1993) 26 Can. J. Pol. Sc. 3 ; M. Shapiro, Courts. A Comparative and Political Analy-
sis, Chicago, University of Chicago Press, 1981 a lap. 20.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
des droits par la constitution et les tribunaux sont donc de puissants instruments
d’unification des mentalit6s ; celle-ci facilite ensuite le ph6nomne de centralisation
des pouvoirs (qui bien sOtr a 6galement d’autres causes, tenant par exemple au fonc-
tionnement d’un march6 commun national et
la globalisation). C’est dans cette
perspective qu’il existe au Canada (et non seulement au Qu6bec) une opinion assez
r6pandue voulant que l’un des objectifs principaux de l’adoption de la Charte cana-
dienne des droits et libertis en 1982 6tait le nation building, la mise en place d’une
institution qui favoriserait la consolidation de l’identit6 canadienne et de la 16gitimit6
du pouvoir central, et favoriserait donc la centralisation des pouvoirs 2.
Pour faciliter le recours A la Charte constitutionnelle par divers groupes d’int6rt
et de pression, existe d’ailleurs un programme f~d6ral de financement des recours ju-
diciaires ; il est vrai que ceux-ci peuvent 6tre dirig6s contre des lois f~d6rales ou pro-
vinciales, mais, le plus souvent, ce sont des mesures provinciales qui sont contestes”l.
De cette fagon, le gouvemement f6d6ral d6veloppe des liens avec certains des groupes
les plus actifs sur le plan politique et s’assure leur loyaut6. Lorsque surgissent des
conflits sur la constitution entre lui et les gouvernements provinciaux, cette loyaut6 lul
restera g6n6ralement acquise. Autrement dit, la Charte canadienne et le financement
des recours permettent aux autorit6s f~d6rales de pratiquer une nouvelle forme de
client6lisme. Parmi les groupes utilisateurs de la Charte (
notamment les associations f6ministes, les associations de difense des minorit6s lin-
guistiques officielles (la minorit6 anglophone du Qu6bec et les minorit6s francopho-
nes des autres provinces), les associations de d6fense des droits des handicap6s et les
associations de d6fense des droits des groupes culturels issus de l’immigration.
La mobilisation des Charter groups en faveur de la centralisation des pouvoirs
s’est fortement manifest6e au Canada entre 1987 et 1990, A l’occasion d’une tentative
62 Voir par ex. RH. Russell, ((The Political Purposes of the Canadian Charter of Rights and Free-
doms>> (1983) 61 R. du B. can. 30; A.C. Cairns, Charter versus Federalism, Montreal et Kingston
(Ont.), McGill-Queen’s University Press, 1992. Ce m~me r6le de la constitution comme instrument
de crdation d’une identit6 nationale a 6t6 6galement soulign6 aux ttats-Unis ; voir par ex. (Secure or
Undermine Rights?o, supra note 15 A lap. 23 : It is plausible to argue that, rather than the American
nation’s creating the Constitution, the Constitution created the nationo.
” Cr66 en 1978 pour soutenir les minorit6s linguistiques officielles, le programme a dt6 6largi aux
femmes, aux minoritds visibles, aux peuples autochtones et aux personnes handicapes en 1985, trois
ans aprbs 1’entrde en vigueur de la Charte canadienne. Aboli pour des raisons financiares en 1992 par
le gouvemement du Pard progressiste-conservateur, il a t6 r6tabli par le gouvemement du Parti lib-
ra en 1994.
“Voir R. Knopff, Populism and the Politics of Rights: The Dual Attack on Representative Demo-
cracy>> (1998) 31 Can. J. Pol. Sc. 683; R. Knopff et EL. Morton, Charter Politics, Scarborough
(Ont.), Nelson, 1992 ; FL. Morton, The Effects of the Charter of Rights on Canadian Federalism>,
(1995) 25:3 Publius 173 [ci-aprbs vEffects of the Charter>>] ; plus g6n6ralement, sur le recours aux tri-
bunaux par les groupes de pression et d’int&6t, voir G. Hein, Interest Group Litigation and Canadian
Democracy, Montr6al, Institut de recherches en politiques publiques, 2000 (collection Choices (2000)
6:2).
2000]
J. WOEHRUNG – F D-ERAusME ET PROTECTION DES DROITS
51
de r~forme constitutionnelle (‘Accord du lac Meech) qui avait un certain contenu d6-
centralisateur. Ces groupes se sont vigoureusement oppos6s -a cette reforme, qui avait
pourtant l’appui du gouvemement f6dral de l’Npoque, parce qu’ils craignaient qu’en
perdant une certaine influence, ce demier soit a l’avenir moins bien plac6 pour les ap-
puyer dans leurs revendications. A cette occasion, les groupes utilisateurs de la Charte
se sont donc montr~s plus centralisateurs que le gouvemement f6d6ral lui-mi’me!
En r6sum6, le syst;me de protection des droits fond6 sur la constitution fdrale
et l’intervention des tribunaux crie une culture et des pratiques politiques favorables At
1’augmentation des pouvoirs f&ldraux au d6triment de ceux des entit6s fd6r6es.
3. La mise en oeuvre des droits 6conomiques et sociaux comme
justification de I’intervention des autorit6s fdd6rales dans certains
domaines relevant des entit6s f~dar6es
En troisi~me lieu, aux ttats-Unis et au Canada, la nise en oeuvre des droits 6co-
nomiques et sociaux (droit at la sant6, aux services sociaux et it 1’dducation principa-
lement), si elle ne d6pend pas, ou trbs peu, des tribunaux, sert par contre de justifica-
tion h 1’intervention des autoritds politiques f&1&ales dans des domaines (6ducation,
sant6, affaires sociales) qui rel~vent normalement de la comp6tence des entitds f~dd-
r es. L’intervention f&16rale, qui a 6videmment des consequences centralisatrices, est
pr6sent6e comme n6cessaire pour proc&ler 4 la redistribution des ressources entre r6-
gions plus et mois riches et pour assurer une certaine uniformit6 dans la fagon dont
les prestations sociales sont prises en charge par les diverses entit6s fddr&Pes’ – .
Il faut souligner que, meme si les droits 6conomiques et sociaux ne sont garantis
formellement ni dans la constitution canadienne, ni dans celle des ttats-Unis, la n6-
cessit6 de los mettre en ceuvre de fagon efficace et uniforme n’en est pas moins un ar-
gument invoqu6 dans le discours politique pour justifier le r~le redistributeur et har-
monisateur des autoritds f16drales. Celui-ci est ainsi ins&r6 dans la rhdtorique des
droits ; le discours des droits, d6velopp6 pour les droits civils individuels, est transpo-
s6 au donaine des droits sociaux collectifs et de la redistribution, du plan judiciaire au
plan politique, pour fonder l’intervention des organes f&6mux lgislatifs et ex6cutifs.
Le vecteur de l’intervention f&l&ale est le
capacit6 des autoritds f&Idrales d’affecter leurs ressources financires i des objectifs
qui rel~vent de la competence exclusive des entit6s f6d6r6es”.Ces subventions ftd&-
Sur l’opposition des Charter groups i FAccord du lac Meech, voir J. Wo-rting, vA Critique of
the Distinct Society Clauses Critics>> dans M.D. Behiels, dir., The Meech Lake Primer Conflicting
Wews ofthe 1987 ConstitutionalAccord, Ottawa, University of Ottawn Press, 1989,171 ai lap. 183 et s.
‘ Pour la situation aux I.tats-Unis, voir Stewart, supra note 12 t lap. 936 et s.
Au Canada, l’ensemble des programmes sociaux relevant de la comp6tence Idgislative des pro-
vinces, mais finances en partie par Ottawa grace 4t son pouvoir de ddpenser, est ddsignd par les auto-
iits f&6drales, depuis quelques ann6es, comme l’
droits doivent s’appliquer de la meme fagon A tous. Ainsi congus, Is exigent donc une
application uniforme et ne tolrent pas –
les variations dans l’espace;
toute variation serait considd6re comme une forme inacceptable de
ou tras peu –
Cette vision absolutiste et transcendante ne correspond cependant qu’i un aspect
de la nature relle des droits de l’honmne. A certains 6gards, ceux-ci devraient effecti-
vement ne souffrir aucune relativisation; par exemple, on congoit mal que ]a protec-
tion contre la torture on l’interdiction de la discrimination raciale puisse faire robjet
d’exceptions ou d’attdnuations. Mais sous d’autres aspects, les droits de l’homme sont
necessairement le r6sultat d’une pes6e des int&rts, d’un am6nagement fore6ment
contingent et qui peut 16gitimement varier d’une 6poque et d’un pays ai l’autre. Par
exemple, la retraite obligatoire constitue une forme de discrimination fondde sur
‘ont supprim6e. Fau-
l’fge. Certaines provinces canadiennes la permettent, d’autres
drait-il imposer une solution uniforme, sous pr6texte que le droit ai l*dgalit6 sans dis-
tinction fond6e sur ‘age est un droit universel et absolu ? En r6alitd, cette question se-
‘Voir Secure or Undermine Rightso, supra note 15 aux pp. 22-23: The idea ofjustice connotes
consistency in the law, the notion that all citizens should enjoy the same rights […] Proponents of fe-
deralism who suppose that rights should be permitted to vary among the units of a federal system
must be prepared to reckon with the power of this concept of justice> ; voir aussi GJ. Jacobsohn,
XContemporary Constitutional Theory, Federalism, and the Protection of Rights, dans Katz et Tarr,
supra note 1, 29 .la p. 36: What counts as fundamental rights may differ, and what is deemed the
appropriate agent for enforcement of rights may also differ But to the extent that our rights are por-
trayed in transcendent, universal terms, they demand a consistency that can only be satisfied by cons-
titutional nationalism>. Cette tension entre l’universalisme inhtirent aux droits de l’homme et
‘existence de rgimes d’autonomie locale susceptibles d’entralner des variations spatiales dans la rd-
gime des droits se manifeste 6galement en France. Ainsi, le professeur Louis Favoreu &rit cc qui suit
A propos de ‘attitude adopt~e par lejuge constitutionnel franais en cc qui conceme les rapports entre
le principe d’6galit6 et les systames d’autonomie locale: ,S’agissant en effet du respect des droits
fondamentaux, il appatalt qu’il est difficile que ces droits ne soient pas appliquds de la mame maniie
sur l’ensemble du teritoire 6tatique. Et normalement le principe d’6galiti intervient ici pour requdrir
cette application sinon uniforme, du moins largement semblable > ; L. Favoreu, ,Le principe d’dgalitd
dans la jurisprudence constitutionnelle en France> dan A. de Mestral et al., dir., La limitation des
droits de l’homme en droit constitutionnel compard, Cowansville (Qe.), Yvon Blais, 1986, 289 Ar la p.
316. En effet, le Conseil constitutionnel franpis considiae que les conditions essentielles d’exercice
d’une libert6 publique ne sauraient faire l’objet de variations spatiales: elles doivant Ctre identiques
sur l’ensemble du territoire franis ; voir par e. Cons. constitutionnel, 18 janvier 1985, Loimodifiant
et conmptant la loin0 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives amx rapports
entre l’ltat et les collectivits teritoriales, Rec. 1985 36, 84-185 DC.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
ra r6gl6e principalement comme un problhme de justice sociale, plut6t que comme un
problhme de droits individuels. Dans une d6cision de 1995, la Cour supreme a valid6
la politique d’une universit6 imposant la retraite obligatoire A ses professeurs ainsi
qu’une loi ontarienne permettant express6ment ce genre de politique ; elle a rejet6
1’argument voulant que cette loi doive etre consid6r6e comme d6raisonnable simple-
ment parce que l’on pouvait d6montrer que d’autres provinces (notamment le Qu6-
bec) avaient aboli la retraite obligatoire des professeurse.
En outre, les droits des uns et des autres ne peuvent pas tous s’appliquer de fagon
absolue car, pour atre compatibles, il est n6cessaire qu’on leur apporte des limites r6-
ciproques. Un exemple classique est celui de la libert6 de presse, qui empiterait sur le
la vie priv6e si on ne lui imposait aucune limite. La question devient donc de
droit
savoir si les limites respectives de ces deux droits peuvent 8tre am6nag~es diffrem-
ment dans diverses soci6t~s (d’une province canadienne ou d’un ttat f6d6r6 amdricain
A l’autre) ou s’il faut n~cessairement une solution unique, qui serait la seule bonne
(dans ce cas, il faut une solution canadienne ou am6ricaine unique).
On apergoit donc que, sous l’angle du probl~me de l’uniformit6 et de la diversit6,
les rapports entre f6d~rahisme et droits peuvent 6tre congus de deux fagons diff6rentes,
selon la mani~re dont on congoit la nature des droits. Si on tend A d6finir les droits
comme le r6sultat d’un 6quilibrage des int&ets effectu6 dans un contexte social et po-
litique concret, principalement par l’interm~diaire du processus d~mocratique, la pos-
sibilit6 d’ajuster les solutions A chaque contexte particulier apparaltra comme un
” Voir McKinney c. University of Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, 76 D.L.R. (4’) 545 [renvois aux
R.C.S.]. Dans cette decision, la Cour supreme a majoritairement reconnu que le Code des droits de la
personne de I’Ontario, L.O. 1981, c. 53, pouvait validement permettre aux employcurs priv6s do In
province de conclure avec leurs employ~s des contrats de travail ou des conventions collectives pr6-
voyant la retraite obligatoire A 65 ans, m~me s’il existait trois provinces (le Nouveau-Brunswick, le
Qudbec et le Manitoba) oti le l6gislateur provincial avait supprim6 la retraite obligatoire sans effets
n6fastes apparents et qu’il en 6tait de meme pour l’ttat amricain du Maine. Les appelants avaient
beaucoup insist6 sur ce fait pour ddmontrer le caract~re d~raisonnable de ]a loi ontarienne. Le juge La
Forest a rdpondu ainsi a cet argument: ((Le fait que d’autres ressorts aient adopt6 un point do vue dif-
ferent prouve seulement que leurs legislatures ont adopt6 un processus d’6valuation different h l’6gard
d’un ensemble de valeurs concurrentes complexes>> ( la p. 314). Quant au juge Sopinka, Il s’ost ex-
prim6 de la fagon suivante (A la p. 446):
La situation qui prdvaut au pays, en l’absence d’une decision de notre Cour quo la re-
traite obligatoire est constitutionnellement inacceptable, est ]a suivante. Le gouveme-
ment f&ldral et plusieurs provinces ont 16gifr6 contre celle-ci. D’autres ont refus6 do le
faire. Ces decisions ont t6 prises au moyen du processus d~mocratique habituel ct, de
toute 6vidence, ce processus va se poursuivre At moins qu’une decision de notre Cour
n’y mette fin. […] Une decision portant que la retraite obligatoire est inconstitutionnelle
imposerait t tout le pays un r6gime qui a 6t6 conqu non pas dans le cadre du processus
ddmocratique mais par la puissance du droit.
2000]
J. WOEHRLING – F-DtRALISME ET PROTEC7ON DES DROITS
55
avantage7. Le f6dralisme et l’autonomie rAgionale favorisent ce genre de diversit6. Si
on tend
d~finir les droits comme des universaux intangibles, ils demranderont une
application uniforme par les tribunaux. Le fddalisme et la d~centralisation apparal-
tront alors comne une gene, puisqu’ils entramient n~cessairement une multiplicitd de
rdgimes juridiques et, par consdquent, un fractionnement du regime des droits.
La tendance actuelle semble 8tre de consid6rer tous les droits comnie absolus et in-
tangibles et, par consdquent, de voir le f&I~ralisme et la d~centralisation comrnme opposds
h leur r6alisation. Ce phdnomne est amplifi6 par une certaine
propre A notre 6poque: toutes les revendications sociales, merme les plus sectorielles et
les plus intdress6es, sont exprimdes dans le langage des droits, parce que cet habillage
leur confere un attrait, une 16gitimit6 qu’elles n’auraient pas toujours autrement.
2. Les formes juridiques et politiques prises par i’effet uniformisateur
de la protection des droits
Sur le plan juridique, 1’effet unifornisateur de la protection des droits prend des
formes bien connues au Canada et aux ttats-Unis. Les tribunaux, en particulier la
Voir Jacobsohn, supra note 70 aux pp. 42-44. LUid~e que los droits rsultent d’un 6quilibrage des
divers intrets en presence dans la soci.td, effectu6 par ‘interm&liaire du processus politique, est pr&
sente dans la formulation de la disposition limitative de la Chane qudbdcoise, supra note 32, contenue
dans l’article 9.1 de celle-ci: Les libertds et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des va-
leurs ddmocratiques, de rordre public et du bien-alre gdnral des citoyens du Quabeh.
La loi pout, a
cet 6gard, en fixer la portde et en am~nager l’exerice>. Par contre, la disposition limitative de la
Chane canadienne, supra note 10, contenue dans Particle 1 de celle-ci, correspond davantage DL tne
conception des droits comme prexistant a l’intervention du 16gislateur, celle-ci venant fatalement los
restreindre et les limiter, plut6t que d’en am6nager l’exercice (vLa Chare canadienne des drafts et ii-
bets garantit les droits et libertds qui y sont 6noncs. ls ne peuvent Etre restreints quo par ne rgle
de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le
cadre d’une soci&t6 libre et d~mocraique>). Malgri ces differences dans resprit et dans la lettre des
deux dispositions, la Cour supreme ajug que ‘article 9.1 de la Charte qudfbdcoise davait Etre mis en
muvre selon les mames crit~res que l’article 1 de la Charte canadienne: Ford c. Quebec (P.G.), supra
note 32 aux pp. 770-71. De fagon plus g~nradle, on peut souligner que la Charte quebecoise transfre
moins d’autorit6 au pouvoir judiciaire que la Chante canadienne. En effet, de nombreux droits n’y
sont garantis que dans la mesure prvue par la loi ou avec des dispositions limitatives discmtionnaires,
ce qui signifie que le 16gislateur pout los am~nager ou los limiter sans avoir a so justifier dovant le
pouvoir judiciaire. Autrement dit, la Chare qudbdcoise maintient davantage le pouvoir d decision
entre les mains du corps politique lu que Ia Charte canadienme, qui le transDfle de fajon plus consi-
drable an pouvoirjudiciaire. La premiere donne plus d’importance t la version dliberative du lib-
ralisme, la seconde a sa version procdurale, selon la distinction faite par le philosophe Charles Tay-
lor; voir entre autres C. Taylor, <
lism. Exandning the Politics of Recognition, Princeton (NJ.), Princeton University Press, 1994,25, en
particulier i lap. 51 et s.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
cour supreme, imposent aux entit~s f6dr6es des normes et des standards uniformes qui
limitent leur capacit6 de choix dans l’exercice de leurs comp6tences constitutionnelles”.
Chaque fois qu’une certaine solution l6gislative est d6clare inconstitutionnelle
dans un ttat f6d&6, elle devient automatiquement interdite pour les autres lttats ; on
peut alors parler d’une norme uniforme negative. Par exemple, au Canada, h la suite
d’une d6cision invalidant l’exigence de la nationalit6 canadienne pour I’acc~s A la pro-
fession d’avocat en Colombie-Britannique7′ , toutes les provinces ont modifi6 leurs lois
pour les rendre conformes A la dacision3 .
Uuniformisation peut 6galement prendre des formes plus envahissantes. On sait
que les cours supremes et constitutionnelles r6digent souvent des jugements dits
,constructifs> , dans lesquels elles indiquent avec beaucoup de d6tails comment le 16-
gislateur doit corriger sa loi pour la rendre conforme h la constitution. Parfois, la cour
va jusqu’A r6diger elle-meme le nouveau r6gime 16gislatif. Elle se trouve alors a im-
poser une norme uniforme positive, parfois dans les moindres d6tails, a toutes les en-
tit6s f&d6r6es. C’est ce qui s’est pass6, par exemple, aux ttats-Unis, en mati6re
d’avortement, avec la c6l bre d6cision Roe c. Wade”6 de 1973. La Cour supreme a im-
pos6 aux cinquante ttats am6ricains un regime l6gislatif d6taill6. Ce faisant, elle in-
validait, directement ou indirectement, les lois en vigueur dans plus de quarante
ttats’. Au Canada, la Cour supreme, en se fondant sur l’interdiction de la discrimina-
tion bas6e sur le handicap, a indiqu6 quels types de services de traduction gestuelle un
7′ Sur cet aspect, voir J. Woehrling, <
l’arr& Oakes’ pour mettre en oeuvre la clause limitative de ‘article 1 de la Charte ca-
nadienne, pourrait avoir pour effet, s’il 6tait appliqu6 de fagon rigoureuse et systdma-
tique, de limiter considdrablement la latitude dontjouissent les diffrentes Idgislatures
provinciales dans l’exercice de leurs compdtences constitutionnelles. En effet, si une
loi provinciale restreint un droit ou une libert6 garanti par la Charte, il devrait logi-
quement suflire de dmontrer qu’il existe une seule autre province o4 le Idgislateur
Voir Eldridge c. Colombie-Britannique (PG.), [1997] 3 R.C.S. 624, 151 D.L.R. (4′) 577.
Pour d’autres exemples de d6cisions imposant aux provinces une norme uniforme positive, plus
ou moins pracise, voirLibnan c. Quebec (PG.), [1997] 3 R.C.S. 569, 151 D.L.R. (4’) 385, oh la Cour
suprme, dans unjugement visant le Qubec, a invalid6 une loi qui fixait le maximum de la contribu-
tion financi~re pour un individu, dans le cadre d’une campagne rffrendaire, a 600 dollars, en indi-
quant qu’un montant de 1000 dollars serait constitutionnel ; Renvoi relatifh la rnmundration desjuges
de la Courprovinciale de lile-du-Prince-Adouard ; Renvoi relatifit l’indspendance et ii l’impartialitd
desJuges de la Courprovinciale de l’1e-du-Prince-.tdouard, [1997] 3 RC.S. 3, (sub nor. Reference
re: Public Sector Pay Reduction Act (PE.L), s. 10) 150 D.LR. (4) 577, oh la Cour impose aux pro-
vinces un processus dtermin6 de fixation de la r~munration des juges des cours provinciales;
Vriend, supra note 42, oh la Cour supreme oblige ls provinces qui ne l’avaient pas encore fait a in-
clure dans leur loi sur les droits de la personne rorientation sexuelle comme motif prohibU de discri-
mination (peu de temps apris, l’Ile-du-Pfince-,douard et Terre-Neuve ont effectivement modifi
leur
loi respective pour se conformer a I’arr&). Dans cette decision, ]a Cour a senti le besomi de se ddfen-
dre contre ‘argument voulant qu’une telle attitude finirait par faire des lois provinciales le simple oe-
fleto de la Charte canadienne (ce qui leur enlaverait leur originalitd et emp~cherait ls 1dgislateurs
provinciaux d’innover ou d’exp~dmenter dans Ie domaine) ; elle a souUign6 que l’absence, dans tne
loi provinciale, d’un motif de discrimination prohib6 par ]a Charte canadienne ne la conduirait pas
nmcessairement a adopter Ia m me position que dans Viend (c’est-a-dire a ajouter le motif en cause
par reformulation judiciaire de la loi provinciale), si ‘absence de ce motif pouvait
tre consid&de
comme raisonnable et justifiable au regard de l’article premier de la Charte canadienne (aux para.
105-106). Une telle hypothhse semble cependant pen vraisemblable…
Voir R. c. Oakes, [1986] 1 RC.S. 103 bt lap. 139, 26 D.L.L (4) 200 [ci-apr s Oakes avec renvois
aux R.C.S.],juge en chef Dickson:
A mon avis, un critae de proportionnalit comporte trois 6l6ments importants. Pruauia-
rement, les mesures adopt~es doivent Ctre soigneusement conques pour atteindre
l’objectif en question. Elles ne doivent Ctre ni arbitraires, ni inmquitables, ni fond~es sur
des considerations irrationnelles. Bref, elles doivent avoir un lien rationnel avec
robjectif en question. Deuxi~mement, meme t supposer qu’il y ait un tel lien rationnel,
le moyen choisi doit tre de nature t porter
laquelle figure le passage suivant (A lap. 795) : [e]n cherchant 4 atteindre un objectif dont il est dd-
montr6 qu’il est justifiM dans le cadre d’une soci~t6 Iibre et damocratique, le l~gislateur doit disposer
d’une marge de manoeuvre raisonnable pour rpondre A ces pressions opposdes. Bien entendu, cc qui
est raisonnable variera avec le contexteo. L’attitude adopt6e par la majorit6 dans l’affaire R. c. Ed-
wards Books and Art a 6t6 confirmre dans de nombreuses dacisions post~rieures.
‘2 Voir ibid
‘3 Voir ibid. A lap. 807 et s., juge Wilson.
20001
J. WOEHRLING – F D-RAUSME ET PROTEcTiON DES DROITS
59
adeptes de religions ayant unjour fri6 autre que le dimanche et le samedi ont reven-
tons les jours de la semaine. Pour
diqu6 l’61argissement de 1’exemption sabbatique
6viter de nouvelles contestations, le gouvemement de l’Ontario leur a donn6 satisfac-
tion en modifiant sa loi pour l’aligner sur celles des provinces oia des exemptions sab-
batiques plus larges 6taient pr6vuesu. L’effet net est une uniformisation des lois pro-
vinciales dans ce domaine.
Enfin, 1’effet d’uniformisation peut meme jouer sans aucune intervention des tri-
bunaux, par tne autocensure des autorit6s provinciales, qui ajustent leurs politiques
aux droits et libert6s de fagon anticipde et preventive. Des 6tudes effectu~es au Cana-
da montrent en effet que, lors de l’6tape de prdparation des lois et des r~glements, des
projets sont abandonnds ou modifi6s simplement parce que l’on estime qu’il y a des
risques qu’ils soient considdrds comme incompatibles avec les droits et libertds?. 1
semble que certains minist~res soumettent meme d’avance leurs projets aux avocats
des groupes de pression susceptibles de les contester une fois qu’ils seront adopt6s .
Comme ce genre de contr6le pr6liminaire fait l’objet d’6ehanges entre fonctionnaires
de diverses provinces, l’autocensure qu’il provoque est 6galement uniformisante.
Une derni~re remarque. L’effet uniformisateur de la protection des droits par la
constitution f~ddrale a des effets qui dependent 6videmment du partage des pouvoirs
existant b l’origine. Aux ttats-Unis, un des domaines oii cette uniformisation ale plus
jou6 est celui du droit criminel, parce qu’il appartient aux ttats membres. II faut
d’ailleurs ajouter que la <
preme est g6nralement consid~re comme un ph~nom~ne positif, mme par ceux qui
Voir <
30 Osgoode Hall LJ. 501 ; voir aussi PJ. Monahan et M. Faikelstein, dir., The Impact of the Charter
on the Public Policy Process, North York (Ont.), York University Centre for Public Law and Public
Policy, 1993. Au niveau f&ldral canadien, l’article 4 de la Loi sur le ndnist~re de la Justice, LR.C.
1985, c. J-2, prvoit que le mlnistre de la Justice doit certifier que les projets do loi d’initiative gou-
vemementale oant 6t6 6values du point de vue de Ieur confornit6 avec la Charte canadienne des droits
et liberts; si une incompatibilit6 est identifi~e, ele doit faire l’objet d’un rapport au parlement. A ce
jour, aucun projet de loi n’a fait l’objet d’un tel avis. Une auteure qui a dtudi6 la pratique do 1’examen
des projets de loi A l’intrieur du ministre f&!ral de la Justice commente ainsi cc fait: J. Hiebert,
Des droits & interprter: lesjuges, le Parlernent et lflaboration des politiques publiques, Monrtal
Institut de recherches en politiques publiques, 1999 (collection Chob: (1999) 5:3) A la p. 9 [ci-apr s Des
droits a interprdter]:
[UT]ne tradition est en train de s’dtablir, qui veut qu’aucun rapport ne soit fait. C’est
pourquoi l’on prfere en g~n~ral que le gouvernement ne pousse pas plus loin un projet
de loi qui, en raison d’une contradiction manifeste avec la Charte, exigerait du ministre
de la Justice un rapport au Parlement; avant d’atteindre cc stade, un tel projet doit 4Ctre
amend6 ou rejet6.
Pour la situation aux ,tats-Unis, voir M. Tushnet,
exerce en permettant Al certains groupes de pression de d6l6gitimer des lois dans l’opinion publique et
d’obtenir ainsi leur modification par le 16gislateur, meme dans les cas oj ces groupes ont 6ehou6 dans
leur tentative de faire d6eclarer les lois en question inconstitutionnelles en se fondant stir la Charte
(comme par exemple dans le cas de ]a loi ontarienne sur ]a fermeture des commerces le dimanche ;
voir le texte correspondant aux notes 82-84). Sur un plan purement statistique, depuis l’entre on vi-
gueur de la Charte canadienne, ]a Cour supreme a invalid6 davantage de mesures l~gislativcs f6d6ra-
les que de mesures provinciales. Cependant, un examen plus attentif montre que l’impact sur la 16-
gislation provinciale est plus important qu’il n’y paralt. La grande majorit6 des mesures fddrales in-
crimin6es 6taient des dispositions p6nales de nature proc&lurale, que le parlement canadien a g6n6rn-
lement pu corriger sans difficult6 (une importante exception est l’article du Code crininel qui p6nali-
sait l’avortement et que le parlement n’a pu remplacer parce que le nouveau texte a 6t6 rejet6 sur divi-
sion des voix au S6nat ; voir supra note 77). Par cons6quent, quelques exceptions mises h part, les d6-
cisions de la Cour n’ont gu~re heurt6 les choix politiques du 16gislateur f6d6ral. Par contre, les mesu-
res provinciales invalid6es par ]a Cour supreme traduisaient souvent des choix politiques do fond
adopt6s r6cenment et dont, par cons&luent, l’invalidation par ]a Cour supreme a 6t6 plus durement
ressentie par les politiciens provinciaux m~me si, 1 encore, beaucoup de textes invalid6s ont pu 6tre
r6adopt6s avec des corrections relativement mineures. Pour une analyse quantitative des d6cisions do
la Cour supreme dans le contentieux des droits et libert6s, voir notamment FL. Morton, P.H. Russell
et T. Riddell,
Court’s Farst One Hundred Charter of Rights Decisions: A Statistical Analysis
(1992) 30 Osgoode
Hall Li. 1 ; J.B. Kelly, The Charter of Rights and Freedoms and the Rebalancing of Liberal Consti-
tutionalism in Canada
(1999) 37 Osgoode Hall Li. 625 ; pour des 6tudes sur l’impact g6n6ral do la
Charte, voir D. Schneiderman et K. Sutherland, dir., Charting the Consequences. The Inpact of
Charter Rights on Canadian Law and Politics, Toronto, University of Toronto Press, 1997. Sur la ca-
pacit6 des 16gislateurs, f&l6ral et provinciaux, de r6adopter, avec des modifications plus ou moins im-
portantes, les mesures invalid6es par les tribunaux sur la base do la Charte, voir PW. Hogg et A.A.
Bushell,
C.P. Manfredi et J.B. Kelly, Six Degrees of Dialogue: A Response to Hogg and Bushell> (1999) 37
Osgoode Hall Li. 513 ; P.W. Hogg et A.A. Thornton, Reply to “Six Degrees of Dialogue”> (1999)
37 Osgoode Hall LJ. 529 ; Des droits a interpriter, supra note 85 A lap. 11 et s.
2000]
J. WOEHRLiNG – FtDtRAuSME ET PROTECT7ON DES DROITS
61
3. Les moyens permettant d’attnuer les effets uniformisateurs de la
protection des droits
On constate que les tribunaux sont conscients de 1’effet uniformisateur de la pro-
tection des droits et libert~s et qu’ils cherchent parfois A l’att~nuer pour sauvegarder
les valeurs du fd6ralisme. Ainsi, la Cour suprame du Canada a trbs t6t reconnu que
les disparitds de traitement crd6es par le simple fait que les provinces adoptent des
politiques diff&entes dans les domaines dont la constitution leur attribue la responsa-
bilit6 ne sauraient 8tre consid&6res comme contraires au droit i 1galit6 garanti par la
Charte canadierme, L d6faut de quoi i faudrait purement et simplement abolir
l’autonomie provinciale et remplacer le syst~me fMd&al par une structure unitaire!.
D’autre part, la Cour a 6galement admis que les disparit~s g~ographiques dans
l’application d’une loi f&d6rale, d’une province a l’autre, n’ taient pas n~cessairement
incompatibles avec le droit h 1’6galit6, en particulier lorsqu’elles sont justifides par
l’enchevtrement qui existe, dans certains domaines, entre les comp6tences f~dales et
provinciales, ce qui conduit le 16gislateur fdt6ral a devoir tenir compte de facteurs qui
d6pendent de la volont6 des autorit6s provinciales. 11 en va notanment ainsi, au Canada,
pour l’application du Code crim’nel, une loi fWlhale dont la mise en ouvre relive,
plusiettrs points de vue, des autorit6s administratives etjudiciaires provincialesd ‘.
SVoir en particulier R. c. S. (S.), [1990] 2 R.C.S. 254 ila p. 288, 110 N.i 321,57 C.C.C. (3) 115
[renvois aux R.C.S.], oi lejuge en chef Dickson s’exprine de la fahon suivante:
Non seulement le partage des comp~tences permet un traitement diff&ent scion la pro-
vince de residence, mais il autorise et encourage des distinctions d’ordre gdographique.
11 ne fait donc aucun doute que le traitement indgal qui r~sulte uniquement de
1’exercice par les l6gislateurs provinciaux de leurs comp~tences Igitimes ne saurait, du
seul fait qu’il cr e des distinctions fondes sur la province de r~sidence, Ware attaqud sur
le fondement du par. 15(1).
89 Voir ibid. Lejuge en chef Dick son s’est exprim6 comme suit sur cette question, aux pp. 289-92:
[111 faut se rappeler que des differences dans
‘application d’une loi fWhale peuvent
reprsenter un moyen lgitime de promouvoir les valeurs d’un syst~me f&LMral. De fait,
dans le contexte de ‘administration du droit criminel, ls diffdrences d’application sont
favoris6es par les par. 91(27) et 91(14) de la Loi constitutionnelle de 1867 [qui attri-
buent, le premier, la competence stir
Ce passage de Parr& R. c. S. (S.), ainsi que celui qui figure dans la note pr~cddente, ont 6t6 cit6s avcc
approbation dans des d6cisions post6rieures de ]a Cour supreme ; voir Haig c. Canada (Directeur gd-
ndral des dlections), [1993] 2 R.C.S. 995 aux pp. 1046-47, 105 D.L.R. (4′) 577, juge L’Heureux-
Dub6 ; Renvoi relatif a la scession du Quebec, [1998] 2 R.C.S. 217 A la p. 252, 161 D.L.R. (4) 385,
par ]a Cour.
Voir eProtecting Human Rights>>, supra note 4 aux pp. 117-21. Sur l’interpr~tation de ]a libert6 do
religion an Canada, voir ,Accommodement raisonnableo, supra note 43 a ]a p. 370 et s. Comme on
I’a not6 pr&d&lemment, dans l’affaire CCLA, supra note 42, la Cour d’appel de I’Ontario a adopt6 une
interpr6tation tris exigeante de la libert6 de religion garantie a l’article 2(a) de la Charte canadienne,
en jugeant coniraire A celle-ci, et non justifiable en vertu de I’article premier, un r6glement ontarien
pr6voyant que les 61ves reqoivent un enseignement religieux dans les 6coles publiques, A moins que
les parents ne demandent une exemption. Si la Cour avait consida6r que les dispositions concemant
l’exemption dtaient de nature At sauver le riglement, les provinces canadiennes auraient pu continuer
de choisir entre deux attitudes: un r6gime similaire t celui du rdgime ontarien ou l’absence totale
d’enseignement confessionnel. Avec la d6cision de la Cour d’appel, une seule solution reste possible
et l’uniformit6 est impos~e en la mati~re. Soulignons que selon ‘Observation gdnerale No 22 (48)
(article 18), Doc. off. CES NU, 48’ sess., Doc. NU CCPR/C/21/Rev.I/Add.4 (1993), du Comitd des
droits de l’homme des Nations Unies, relative A l’article 18 du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques, supra note 32, 1’enseignement d’une religion ou d’une conviction particulire h
l’6cole publique n’est pas contraire aux droits des parents dans la mesure oh une exemption est pr6-
vue (au point 6):
Le Comit6 note que l’&ducation publique incluant l’enseignement d’une religion ou
d’une conviction particulire est incompatible avec le paragraphe 4 de ]’article 18
[
exemptions ou des possibilit~s de choix non discriminatoires correspondant aux vocux
des parents ou des tuteurs.
2000]
J. WOEHRLING – FtD-RALiSME ET PROTECTION DES DROffS
63
soient considdr6es comme compatibles avec la Conention europeeenne des droits de
l’homme”‘. Un des motifs de l’adoption de ce concept est la n6cessit6 de sauvegarder
une certaine diversit6, d’6viter que la Corention europ6enne ne conduise a une uni-
formisation de la l6gislation dans les pays membres. Mais les critiques de ce concept
pr6tendent qu’il entraine une protection moims efficace des droits et libert6s, puisqu’il
conduit la Cour a les interprdter de mani~re plus souple.
En quatri~me lieu, l’att~nuation du caract~re uniformisateur de 1’application des
droits et libert6s peut passer par la mise en ceuvre des crit6res de justification des at-
teintes aux droits. Une fois constat6e une atteinte h un droit, il faut vfifier si celle-ci
est justifiable. Le crit~re central de la justification est le concept de proportionnalit6:
une atteinte sera justifiable si elle est proportionnelle ai des objectifs importants
d’utilit6 sociale. Or, le crit~re de proportionnalit6 est normalement mis en cuvre de
fagon <
texte spatial et temporel particulier. Une limitation non raisonnable en p6riode nor-
male pourrait le devenir dans une situation exceptionnelle ; une limitation pourrait Etre
raisonnable dans les circonstances propres h une entit6 f&l& e, mais pas ailleurs dans
la f&I6ration7. Ainsi, par exemple, au Canada, dans l’arr&t Ford c. Qudbec (PG.) de
1988, la Cour supreme a jug6 que la situation de vuln6rabilit6 de la langue franoise
au Quebec justifiait certaines limitations de la libert6 d’expression commerciale ; sans
le dire express6ment, elle a laiss6 entendre que les memes mesures ne seraient pas
justifi6es concemant la langue anglaise dans le reste du Canadad3 .
9 Convention de sauvegarde des dmits de l’honune et des libertesfondamentales, 4 novembre 1950,
213 R.T.N.U. 221, S.T.E. 5 [ci-aprin la Convention europsenne des dmits de Pihomme ou la Comnen-
tion eumpienne] ; voir les articles rtunis dans le numeo th~matique intituld +The Doctrine of the
Margin of Appreciation under the European Convention on Human Rights: Its Legitimacy in Theory
and Application in Practice>> (1998) 19 H.R.LJ. 1.
9-_ Pour la ccontextualisation>> du critare de raisonnabilit6 aux t ats-Unis, voir Steiart, supra note
12 h la p. 935 ; pour la jurisprudence canadienne, voir J. Woehrling, o.a’article 1 do la Charte cana-
dienne et la probl~matique des restrictions aux droits et liberts : I’dtat de Ia jurisprudence d la Cour
suprme> dans Droits de la personne: l’Mnmergence de droits nouveatu Aspects canadiens et euro-
pdens, Cowansville (Qc.), Yvon Blais, 1993,3 aux pp. 26-32.
” Vbir Ford c. Quebec (PG.), supra note 32 aux pp. 777-79. La tour ajugd qua, malgrd le fait qua
les articles 58 et 69 de la Charte de la languefangaise, supra note 31, constituaient une restriction de
la libert6 d’expression garantie par les chartes canadienne et qutbcoise (voir supra note 32), cette
restriction 6tant cependant raisonnable et justifiable eu 6gard aux clauses limitatives des deaux chartes,
soit 1’article 1 de la Charte canadienne, supra note 10, et l’article 9.1 de la Charte que~bcoise, supra
note 32. Pour justifier cette demire conclusion, la Cour a soulign6 quo les dispositions en cause
6taient nicessaires pour prdserver le <
la langue frangaise tant au Qubec que dans rensemble du Canada. Si l’on comprend bien, I’anglais
n’6tant vulnerable nulle part au Canada, une loi d’une autre province imposant l’usage do cette langue
devrait tre considonie comme une restriction non-justifiable de la libert6 d’expression. Comme on I’a
mentionn6 pr&&lemment, supra note 32, la Cour a par contre jug6 quo, dars In mesure o cas dispo-
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 46
Cette fagon de faire permet donc une variation de la portde des droits en tenant
compte des limites qui peuvent leur 8tre impos6es dans certains contextes, mais pas
dans d’autres. Th6oriquement, il s’agit l d’une technique qui pourrait permettre de
concilier l’universalisme dans la substance meme des droits (ils sont les m~mes sur
tout le territoire national) avec une certaine diversit6 dans leur mise en euvre concrete
(certaines situations justifient des limitations qui ne sont pas justifi6es ailleurs). Une
telle variabilit6 des droits pourrait 8tre modulke en fonction d’un certain nombre de
facteurs, notarnment la nature meme des droits en cause. La jurisprudence de la Cour
europ6enne de Strasbourg sur le concept de marge nationale d’appr6ciation>, de
meme que les jurisprudences canadienne et am~ricaine, donnent des indications sur
diverses autres variables qui pourraient 6galement 8tre utilis6es (nature des int6rts
prot6g6s, nature de la r6glementation contest6e, objectifs poursuivis par le l6gislateur
lors de 1’adoption de cette r6glementation, etc.’).
Cependant, il nous semble que les tribunaux n’accepteront qu’exceptionnellement
de faire ainsi varier la port6e des droits. En premier lieu, s’il est relativement ais6 de
d6montrer que la port6e des droits collectifs de nature culturelle ou linguistique, ou
encore des droits 6conomiques et sociaux, peut etre variable d’un endroit ,A l’autre, en
fonction des situations de fait, i n’en va pas de meme pour les droits fondamentaux
et, de fagon plus g6n6rale, les droits individuels, qui sont habituellement consid6r6s
comme devant 8tre interpr6tds et appliqu6s partout de la m~me fagon. I1 est vrai que,
dans l’affaire Ford c. Quibec (PG.)P, le droit formellement invoqui par les requ6rants
6tait la libert6 d’expression commerciale ; mais, de fagon 6vidente, ce que r6clamaient
ces derniers 6tait plut6t le droit collectif d’utiliser leur langue dans le domaine des
6changes commerciaux. S’ils se sont appuy6s sur la libert6 d’expression, c’est parce
que la constitution canadienne ne contient aucune disposition qui, comme l’article 27
du Pacte international relatif aux droits civils et politiques”, reconnait le droit des
membres d’une minorit6 d’utiliser leur langue dans le domaine des relations privies
(par opposition A l’usage officiel, qui conceme les rapports avec les organes et repr6-
sentants de l’ttat). En second lieu, la mise en ceuvre des crit6res de justification des
atteintes aux droits a in6vitablement pour effet de provoquer la comparaison entre la
norme ou politique contest6e, d’une part, et celles adoptes dans le m8me domaine
par d’autres soci&t s libres et d6mocratiques, d’autre part. Lorsque la norme contest~e
est f~d6rale, le crit~re de comparaison sera principalement recherch6 dans le droit
compar6 et dans les instruments interationaux consacr6s aux droits de la personne,
ceux-ci 6tant consid6r6s comme une sorte de synth~se des droits nationaux. Lorsque
sitions prohibaient A 1’6poque l’usage d’une langue autre que le frangais, elles constituaient une res-
triction de la libert6 d’expression qui n’6tait pas justifiable.
9′ Pour la jurisprudence de ]a Commission et de la Cour europennes des droits de l’homme, voir P.
Mahoney, <
fonction de facteurs ddmographiques. L’article 6 de la Charte canadienne, qui garantit
les droits de libre circulation et de libre 6tablissement, permet A une province d’dtablir
des prdfdrences en faveur de ses rdsidents lorsque son taux de ch6mage ddpasse ]a
moyenne nationale 1 .
Ce phdnomine a dgalement dt relev6 dans la jurisprudence de ]a Cour europenne des droits de
I’homme, qui incline d’autant plus a consid&er qu’une mesure nationale contrevient Ak a Coirnention
europienne des droits de l’honmze, supra note 91, qu’elle diverge des mesures comparables adopt~as
par un nombre important d’autres &ats parties ak la Convention ; voir J.-P Jacqud, ,La Convention eu-
rop~enne des droits de ‘homme et les limitations aux droits garantis. R6e respectif des corps l6gisla-
tifs et des tribunaux>> dans de Mestral et aL, supra note 70, 157 1 lap. 165. Pour en revenir aux Etats
fd6derux, soulignons que les tribunaux peuvent 6galement comparer une loi provinciale ou Ctatique
dont la validit6 est conteste avec les loisfdddrales applicables dans le mime domaine, par exemple Ia
riglementation des droits politiques des fonctionnaires ou les 6carts autorisds par rapport au quotient
d1ectoral dans les lois effectuant le dcoupage des circonscriptions dlectomles.
Les dispositions en cause sont, pour le Quebec, l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867,
supra note 5; pour le Manitoba, l’article 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, L.R.C. 1985, app. IL
n! 8; pour le Nouveau-Brunswick, les articles 17(2), 18(2) et 19(2) de ]a Charte canadienne des
droits et Iiberts, supra note 10.
9″Voir Charte canadiezne, ibid, art. 20(2).
“0 Voir J.-P. Proulx et 3. Voehrling, ,4a restructuration du systkme scolaire qutObkois et Ia nodifi-
cation de l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867>> (1997) 31 RJ.T. 399 aux pp. 410-14.
‘o.’article 6(2) de la Charte canadienne, supra note 10, garantit a tout citoyen canadien et 1 toute
libeW6 de circulation et
personne ayant le statut de resident permanent au Canada la
d’6tablissement>>, c’est-A-dire le droit: va) de se d~placer dans tout le pays et d’dtablir leur rdsidence
dans toute province ; b) de gagner leur vie dans toute provine>. L’article 6 rpond Ak la pr occupation
de promouvoir l’unit6 nationale, en permettant aux citoyens canadiens et aux rdsidents penmanents de
se ddplacer librement sur le teritoire, ainsi que de s’6tablir et de tmvailler M oil ils ]e dasirent. I1 doit
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Enfin, 1’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertis, qui autorise le 16-
gislateur fd16ral ou provincial h d6roger aux droits garantis dans les articles 2 et 7 h 15
de la Charte, c’est–dire A les rendre inapplicables
l’6gard de toute loi dans laquelle
est ins6r6e une disposition de d6rogation expresse (adopt6e selon Ia proc6dure l6gisla-
tive ordinaire), permettrait en principe aux provinces de se soustraire 4 des d6cisions
judiciaires ayant un effet uniformisateur”. En r6alit,
le pouvoir de d6roger est trop
discr6dit6 dans l’opinion publique pour 8tre vritablement utilis6, du moins en dehors
du Qu6bec”3. Au Qu6bec, par contre, il a 6t6 mis en ceuvre massivement au lendemain
de l’entr6e en vigueur de la Charte canadienne, entre 1982 et 1987, pour protester
contre le fait que celle-ci avait 6t6 adopt6e sans l’accord des autorit6s qudb6coises. Il
est int6ressant de remarquer que les trois cat6gories de droits soustraites au pouvoir de
d6roger sont pr6cis6ment celles qui sont les plus susceptibles de cr6er et de consolider
une identit6 (ou citoyennet6) nationale commune (droits d6mocratiques ; libert6 de cir-
culation et d’dtablissement ; droits des minorit6s linguistiques de langues officielles)”I ‘.
8tre rapproch6 de l’article 23(2) de la Charte, qui permet aux citoyens canadiens dont les enfants ont
commenc6
recevoir l’instruction en franais ou en anglais au Canada, de continuer h les faire ins-
truire dans cette langue, s’ils s’dtablissent dans une province oh un tel enseignement est constitution-
nellement garanti (les articles 6 et 23 font partie, avec les droits politiques, des dispositions do In
Charte qui sont soustraites au pouvoir de d6roger pr~vu h l’article 33). L’article 6 a 6galement pour
but de faciliter le bon fonctionnement de l’union 6conomique canadienne, en assurant ]a libre circula-
tion des personnes. Par ailleurs, l’alin~a 6(3)(a) permet aux provinces de subordonner l’exercice do In
libert6 d’6tablissement sur lour territoire A certaines raglementations, a condition quo celles-ci
justifier, dans le contentieux du partage f&l6atif des comp~tences, une diminution des comp6tences
provinciales au profit de l’autorit6 centrale. Ainsi, dans l’affaire Hunt c. T&N, [1993] 4 R.C.S. 289,
109 D.L.R. (4) 16, Ia Cour supreme a invoqu6 les garanties do mobilit6 contenues dans I’article 6
comme un argument – parmi d’autres il est vrai – pour reconnaitre au parlement f~dral un pouvoir
prepondarant quant h la reconnaissance et A l’ex&cution mutuelles des jugements des juridictions pro-
vinciales.
lors, tout contrfle judiciaire –
sauf celui qui porte sur le respect des conditions formelles do
1’exercice du pouvoir de daroger –
disparalt A l’6gard des lois contenant une telle clause do d6roga-
tion. La derogation est permise pour une priode maximale de cinq ans, renouvelable par tin nouveau
vote.
=D~s
103 Voir H. Leeson, Section 33, the Notwithstanding Clause. A Paper Tiger?, Montr6al, Institut do
recherches en politiques publiques, 2000 (collection Choices (2000) 6:4).
o4 Aux ttats-Unis, comme nous ‘avons soulign6, la revision de In constitution, 6tatique ou f~d~rale,
pout servir A neutraliser une d~cision judiciaire interpr~tant celle-ci et consid&tre inopportune. Mais
alors qu’au Canada, grace au pouvoir de d~roger, un parlement provincial pout par simple loi neutrali-
ser une d6cision de la Cour supreme canadienne, aux ttats-Unis, Ia neutralisation d’une d6ecision do In
Cour supreme am~ricaine n~cessiterait une modification de la constitution f~drale, c’est-h-dire le
consentement des deux tiers des membres du Congr~s et des trois quarts des -tats. Par contre, In neu-
tralisation d’une d~cision d’une cour 6tatique par une modification do la constitution do l’ttat est plus
facile ; voir supra notes 45-47 et le texte correspondant.
2000]
J. WOEHRLiNG – FD-RALISME ETPROTECTION DES DROITS
67
Mais, malgr6 le fait que le droit constitutionnel offre plusieurs techniques pour
introduire un certain relativisme dans la portde des droits et libert6s, la protection de
ces droits par le processus constitutionnel et judiciaire aura in6vitablement des effets
uniformisateurs. L’id6ologie universaliste et individualiste des droits est trop puissante
pour que les pr6occupations relides au f&llralisme et il la diversitd puissent la contre-
carrer efficacement.
Conclusion
Nous avons constat6 que le f&1dralisme est largement favorable ai la protection des
droits et libertds. C’est clairement le cas pour 1’exercice des droits qui ont un aspect
collectif et politique, les droits d6mocratiques de participation de l’ensemble des ci-
toyens et ceux des minorit.s territorialement concentrdes (libert6-participation au
pouvoir). Pour ce qui est des droits relies a ‘autonomie individuelle (libert6-immunit6
contre le pouvoir), le fd&lalisme permet de superposer plusieurs instruments anti-
majoritaires de protection des droits et 6galement de mettre les divers centres de pou-
voir politique en concurrence pour leur promotion.
Par contre, les mcanismes de protection des droits, qui reposent sur des instru-
ments constitutionnels et sur l’intervention du pouvoir judiciaire, ont des effets cen-
tralisateurs et uniformisateurs. En termes de centralisation, ils entrainent un transfert
d’autorit des organes reprdsentatifs fd~ri6s aux organes judiciaires fdd6mux et con-
tribuent A consolider la citoyennet6 nationale an d6triment de la citoyennetd r~gionale.
En outre, le recours . la rh~torique des droits individuels pour promouvoir les droits
6conomiques, sociaux et culturels permet dejustifier Lintervention des autoritds fd6-
rales dans le but d’dgaliser et d’harmoniser les syst~mes de protection sociale. En
termes d’uniformisation, les ides de justice et d’dgalit6, dans la mesure o4 elles si-
gnifient que tons les citoyens doivent b6n6ficier des memes droits, sont peu compati-
bles avec le fractionnement du regime juridique qui r6sulte du f&dIralisme. Pourtant,
un des avantages du f&16ralisme est pr~cis~ment de permettre la diversit6; celle-ci en-
courage le pluralisme et sert L lutter contre ‘homogn~isation sociale qui constitue un
danger pour la ddmocratie.
Le grand m6rite du ft6dralisme est de favoriser la communaut6; pour autant que
les valeurs communautaires reculent devant l’individualisme et ‘autonomie person-
nelle, le f6dalisme perd de l’importance devant les droits individuels. Le consom-
mateur de droits remplace le citoyen d6lib6rantf.
Si les droits r6sultent d’une pes~e des intr&ts et d’un am6nagement des revendi-
cations concurentes, qui font appel au processus d6mocratique, le fdd6lraisme est un
atont, car il favorise la participation politique. En outre, les droits pourront etre expri-
m6s, concrdtis6s et am6nag6s de fagon variable selon les communautds politiques ter-
‘0’Voir Jacobsohn, supra note 70 L lap. 42 et s.
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ritoriales. Par contre, si les droits r6sultent d’une limitation du processus d6mocrati-
que par des dispositifs anti-majoritaires, le f6d6ralisme et la d6centralisation du pou-
voir qu’il suppose paraltront genants, car ce sont les majorit6s au niveau local qui
semblent les plus dangereuses’. En outre, dans la mesure oti les droits sont congus
comme pr6-politiques, ils sont universels, donc pas ou peu susceptibles de variations
d’une entit6 politique territoriale t une autre.
“o6 On peut aussi souligner qu’A I’dpoque de l’adoption des constitutions am~ricaine et canadienne,
les communauts 6taient principalement conques comme g&)graphiques; aujourd’hui, elles te sont
davantage comme ethniques, linguistiques, raciales, religieuses, voire d6finies par le style de vie (ho-
‘appartenance A des sous-
mosexuels, handicap6s). Les chartes et d6clarations de droits valorisent
collectivitds dont les intlnts sont d6finis au plan national (les femmes, les autochtones, les groupes
ethniques et religieux, les minorit6s sexuelles, les handicap~s, etc.). Dans le cas du Quebec, cette valo-
risation des appartenances transprovinciales prend une signification particuli~re, puisqu’elle entre en
concurrence non seulement avec une identification r6gionale, mais avec I’appartenance a une minorit6
nationale.
