De l’interventionnisme judiciaire comme apport A 1’mergence
des droits sociaux
Andree Lajoie*
Dans l’arr& Schachter, La Cour d’appel ffdd-
rale a rfcemment ordonn6 au gouvernement
d’6tendre l’application d’un programme d’al-
locations familiales A des groupes de bfnffi-
ciaires qui n’6taient pas visfs par ce pro-
gramme, comme condition de sa validit6 aux
termes de l’article 15 de la Charte canadienne
des droits et libertis. Cette decision a frapp6
plusieurs observateurs comme 6tant une incur-
sion jusque 1 infdite du pouvoir judiciaire
dans un domaine qui rel~ve du pouvoir 16gisla-
tif. Selon l’auteure, cette dfcision n’est pour-
tant que l’aboutissement naturel d’une pro-
gression dans Ia mani6re dont les tribunaux
assument leur rfle face
la Charte, qui les a
amends A fagonner des recours de plus en plus
audacieux et A frapper de plus en plus haut
dans la hifrarchie l6gislative. L’auteure retrace
les 6tapes de cette progression, et montre par
ailleurs qu’en exigeant l’allocation par le gou-
vernement de ressources supplfmentaires dans
I’administration d’un service public, l’arrt
Schachter n’est pas innovateur, puisque plu-
sieurs des dcisions 6tudifes ont 6galement eu
cet effet. Mesurant enfin les limites de cette
progression de l’interventionnisme judiciaire,
l’auteure fait 6tat du vent conservateur qui
souffle actuellement sur Ia Cour supreme et de
la tendance des tribunaux A accorder une pro-
tection moindre aux droits sociaux, qui ne sont
pas constitutionnalis~s de la m~me mani~re.
In its decision in Schachter, the Federal Court
of Appeal recently ordered the government to
extend the scope of its family allowance pro-
gram to include groups not eligible under the
present program, failing which, the program
would be found unconstitutional as contrary to
section 15 of the Canadian Charter of Rights
and Freedoms. This decision was perceived by
many as an unprecedented intrusion by the
judiciary into the legislative sphere. However,
according to the author, this decision was the
natural outcome of a progression in the man-
ner in which the courts have assumed their role
as guardians of the Constitution, leading them
to fashion far reaching remedies against even
the highest legislative authorities. The author
studies this progression and shows that in
demanding the allocation of additional funds
for a social program the decision in Schachter
is not innovative since several of the other
decisions analysed have had the same effect.
Setting out the possible limits of judicial inter-
ventionism in this context, the author describes
the conservative trend which has beset the
Supreme Court and the tendency of the courts
to be less protective of social rights which are
not specifically entrenched in the Constitution.
* Professeure titulaire au Centre de recherche en droit public de ]a Facult6 de droit de l’Univer-
sit6 de Montreal. Les r~flexions qui ont servi de base A cette communication prononcde A l’Asso-
ciation qufbdcoise de droit compar6 sont tributaires des travaux que l’auteure poursuit dans la per-
spective plus large de l’attribution des ressources n~cessaires au respect du droit aux services de
sant6, avec le soutien de Ia Commission de r6forme du droit. L’auteure remercie Ia Commission
d’avoir, A cette occasion, autoris6 Ia divulgation partielle des rsultats de cette recherche avant la
publication du rapport de ]a Commission sur ce sujet. Ce document est Ak jour au ler aoflt 1991.
@ Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1991
1991]
SYMPOSIUM
1339
Sommaire
I.
II.
L’volution g~n6rale de l’interventionnisme judiciaire
Les intervention attributives de ressources et leurs limites
L’intervention active des tribunaux dans les d6cisions gouvernementales
relatives A l’attribution de ressources A divers programmes sociaux, telle qu’elle
s’est manifest6e dans l’arret Schachter’ de la Cour d’appel f6d6rale, dans un
domaine consid6r6 jusque-lM par beaucoup comme relevant par excellence de la
discr6tion du 16gislateur, en aura surpris plusieurs, et tous conviennent qu’elle
met particuli~rement en relief le probl~me tr~s contemporain des r6les respectifs
du politique et du judiciaire. Pourtant, c’est une d6cision moins 6tonnante qu’il
n’y paralt au premier abord si l’on se donne la peine de la replacer dans le con-
texte de l’6volution du r6le que les tribunaux se sont donn6 depuis l’av~nement
de la Charte : c’est ce que j’essayerai de faire voir avant de sp6culer sur l’avenir
de cette tendance.
I. L’volution g~n6rale de l’interventionnisme judiciaire
I1 fut un temps, pas tr~s lointain, off l’intervention judiciaire dans la con-
duite des affaires de l’ttat 6tait marqu6e au coin de la plus grande r6serve.
Meme la recevabilit6 des injonctions prohibitives contre la Couronne faisait
probl~me encore r6cemment et ce n’est que lentement qu’elles ont 6t6 admises
lorsque la constitutionnalit6 d’une r~gle de droit on d’un acte gouvememental
est en jeu3.
Mais depuis 1982, les tribunaux canadiens –
en particulier la Cour
ont acquis le pouvoir de censurer la 16gislation et de d6clarer
supreme –
ISchachter c. R., [1990] 2 C.F. 129, 66 D.L.R. (4th) 635 (C.A.), M. le juge Heald, (en appel
devant la .C.S.C., No. 21889) [ci-apr~s Schachter].
2Charte canadienne des droits et libertds, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant
I’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-apr~s la Charte].
3Voir, entre autres, British Columbia Power Corporation c. British Columbia Electric Co.,
[1962] R.C.S. 642, 34 D.L.R. (2d) 196 ; Amax Potash Ltd. c. Saskatchewan, [1977] 2 R.C.S. 576,
71 D.L.R. (3d) 1 ; Northern Telecom Canada LtDe. c. Syndicat des travailleurs en communications
du Canada, [1983] 1 R.C.S. 733, 147 D.L.R. (3d) 1 ; Conseil canadien des relations du travail c.
Paul L’Anglais Inc., [1983] 1 R.C.S. 147, 146 D.L.R. (3d) 207.
1340
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 36
inconstitutionnelles des dispositions 16gislatives contraires
la Charte. I1 en est
r~sult6 une < d6sacralisation >> du l6gislateur qui a permis au contrOle judiciaire
de prendre des formes plus audacieuses. Aux prononc6s de nullit6 constitution-
nelle et aux interpr6tations att6nu6es (reading down) ont bient6t succ6d6 les
ordonnances d’agir, et mame d’agir selon certains standards normatifs prescrits
par la cour, ordonnances qui pr6sentent d’ailleurs une certaine analogie avec les
injunctions for specific performance auxquelles la common law a pourtant long-
temps r6sist6, mame A l’6gard de l’activit6 ordinaire des particuliers. Les ordon-
nances se sont adress6es aussi bien aux autorit6s administratives et politiques
qu’au l6gislateur et ont preserit tant l’adoption d’une loi 6lectorale t contenu
ddtermin6 que l’6galisation par le haut des avantages offerts par une loi sociale
au moyen de l’addition, par ajout interpr6tatif de la loi, d’une cat6gorie de b6n6-
ficiaires (reading in).
I1 est int6ressant pour les fins de notre analyse de ranger selon leur audace
les ordonnances qui ont 6t6 6mises par le pass6 A l’encontre des pouvoirs l6gis-
latif et administratif, c’est-A-dire selon la magnitude des changements qu’elles
exigeaient, d’une part, et selon le rang des organismes auxquels elles s’adres-
saient, d’autre part, sans tenir compte par ailleurs de l’instance judiciaire par
laquelle elles ont 6t6 rendues.
Ainsi la moins audacieuse de ces ordonnances imposait A un organisme
exergant des pouvoir d6l6gu6s par le l6gislateur provincial l’obligation d’adop-
ter des ragles pour guider l’exercice de sa propre discr6tion4. Il s’agissait d’un
organisme de mise en march6 de pate
papier, auquel la Cour supreme de
Nouvelle-Itcosse a ordonn6 d’adopter des r~gles rep6rables et accessibles pour
guider sa discr6tion, indiquant qu’il s’agissait l d’une condition essentielle i
l’exercice valide de la juridiction du Pulpwood Marketing Board, dont la discr6-
tion, autrement trop large, efit viol6 le droit constitutionnalis6 h la libert6. La
Cour pr6cisait cependant qu’elle n’estimait pas de son ressort de fixer le d6lai
nile contenu des normes que l’organisme devait adopter. Cette d6cision a 6t6
infirm6e en appel, ce qui n’a pas empech6 par la suite les tribunaux d’aller pro-
gressivement beaucoup plus loin5.
Manifestant un plus grand degr6 d’audace, certaines ordonnances de ]a
Cour f6d6rale et de la Cour supreme se sont adress~es A des ministres tant f6d6-
raux que provinciaux prescrivant non pas cette fois l’adoption de normes, mais
l’exercice impos6 et dirig6 de pouvoirs discr6tionnaires. Si je les mentionne ici,
c’est pour situer l’activit6 normative et 16gislative des tribunaux dans le contexte
plus large de leur intervention croissante dans l’ensemble des fonctions de
l’Etat, dont le principe de la s6paration des pouvoirs les avait jusqu’ici tenus At
l’6cart.
4MacPhee c. Nova Scotia Pulpwood Marketing Board (1988), 84 N.S.R. (2d) 98,49 D.L.R. (4th)
228 (Ire Inst.) [ci-apr~s Pulpwood].
5(1989), 88 N.S.R. (2d) 345, 56 D.L.R. (4th) 582 (C.A.).
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COLLOQUE
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Dans une affaire concernant le permis de construction d’un barrage emis
sans passer par 1’enquete d’impact environnemental que le ministre fdd6ral avait
le pouvoir discr6tionnaire de tenir, la Cour f6d6rale de premiere instance a 6mis
l’injonction suivante:
Therefore the court will order that the licence issued on August 31, 1989, will be
quashed and set aside at close of business on Tuesday, January 30, 1990, unless
in the meanwhile the Minister appoint an Environmental Assessment Panel pur-
suant to the EARP guidelines, to conduct a public review of those aspects of the
Rafferty-Alameda Project proposals in relation to which significant (including
“moderate”) impacts, being adverse environmental effects are identified […]6.
Cette d6cision mat6rialise une forme d’intervention judiciaire plus pouss6e
que la pr6c6dente en ce sens qu’elle vise une autorit6 administrative sup6rieure
qu’elle enjoint, comme condition de validit6 d’un acte pos6 ant6rieurement,
d’exercer dans un sens d6termin6 et dans un d6lai fix6 des pouvoirs pourtant
accord6s pour etre exerc6s discr6tionnairement. La Cour supreme avait d’ail-
leurs d6jh ouvert la voie en ce sens dans deux arrets constitutionnels ant6rieurs
visant aussi des ministres, mais dont la port6e est au surplus plus large encore,
et vient de r6affirmer cette m~me tendance tr~s r6cemment.
Dans la premiere d’entre elles, la Cour supreme ordonne au Procureur
gdn6ral de Colombie-Britannique d’accorder ?i la Soci6t6 Air Canada l’autorisa-
tion n6cessaire pour que la Soci6t6 puisse intenter contre lui des proc6dures
judiciaires. k l’6poque oa prirent naissance les faits de cette cause, la p6tition
de droit 6tait en effet encore requise pour poursuivre le Procureur g6n6ral de
cette province et ce dernier avait la discr6tion de recommander au Lieutenant-
gouverneur de l’accorder ou de la refuser. Le juge Laforest a motiv6 la d6cision
de la Cour en s’appuyant sur le principe que cette discr6tion ne pouvait
s’6tendre A la suppression de l’examen de la constitutionnalit6 des lois et il a
cons6quemment d6cid6 << d'ordonner la d6livrance d'un mandamus pour
enjoindre au Procureur g6n6ral de conseiller au Lieutenant-gouverneur d'accor-
der son autorisation h la p6tition de droit en l'esp~ce >.
Cette fois, donc, la Cour ordonnait sp6cifiquement au Procureur g6n6ral de
poser un acte d6termin6: il ne s’agissait plus, comme dans les affaires Pulp-
wood et Canadian Wildlife, d’un ordre dont le respect conditionnait la validit6
d’une juridiction ou d’un acte ant6rieurement pos6: c’6tait un ordre pur et
simple d’agir d’une fagon pr6cise dans l’application d’un pouvoir pourtant
6nonc6 comme discr6tionnaire.
Le second arr& en ce sens de la Cour supreme rendu
l’encontre d’un
ministre, f6d6ral cette fois, 6mane de la juge Wilson. Rendant l’opinion de la
6Canadian Wildlife Federation Inc. c. Canada (Minister of the Environment) (1989), 31 FT.R.
1 t la p. 16, 4 C.E.L.R. (n.s.) 201, M. le juge Muldoon [ci-apr~s Canadian Wildlife].
‘Air Canada c. PG. Colombie-Britannique, [1986] 2 R.C.S. 539, 32 D.L.R. (4th) 1.
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McGILL LAW JOURNAL
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moiti6 des juges qui ont sign6 l’arr& Singh8, unanimes comme on le sait sur le
dispositif mais divis6s A 6galit6 sur les motifs, elle a renvoy6 sept affaires h la
Commission d’appel de l’immigration pour audition au fond conform6ment aux
principes de justice naturelle. Estimant que l’absence d’audition devant cette
commission violait le droit h la s6curit6 de la personne des immigrants, elle a
refus6 d’admettre que le manque de ressources, expressement plaid6, puisse
constituer une justification, acceptable dans une soci6t6 libre et d6mocratique,
d’une telle atteinte au droit h la s6curit6.
Invoquant les m~mes motifs dans l’affaire Askov9, le juge Cory, au nom de
la Cour, a annul6 une accusation criminelle en refusant express6ment de consi-
d6rer le manque de ressources –
comme
justifiant un d6lai de deux ans entre l’enquete pr6liminaire et le proc~s. C’6tait
ordonner indirectement au gouvemement ontarien d’attribuer les ressources
n6cessaires au respect des droits judiciaires des accus6s.
qu’il imputait au gouvemement –
En somme, dans le cadre de 1’exercice de leurs pouvoirs discr6tionnaires,
les organismes d6centralis~s et meme les minist~res du gouvernement ont
r6cemment 6t6 assujettis A des ordonnances d’agir par des tribunaux de tous les
niveaux jusqu’A la Cour supreme. Ces ordonnances, d’abord souples quant “i
leur contenu et A l’6ch6ancier de la performance qu’elles exigeaient comme
condition de validit6 d’une juridiction ou d’actes ant6rieurs, sont bient6t deve-
nues inconditionnelles et sp6cifiques quant aux actes A poser et aux 6ch6anciers
requis.
Parall~lement, les tribunaux avaient commenc6
appliquer la m~me mdde-
cine au 16gislateur. Lors du Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manito-
ba”0 , la Cour a utilis6 les deux techniques pr6cit6es, cette fois h l’6gard du 16gis-
lateur manitobain. Elle a tout d’abord ordonn6 la traduction en frangais et ]a
r6-adoption de toutes les lois unilingues existantes dans un d6lai fix6” comme
condition de la validit6 de ces lois. La Cour a exig6 de plus, au nom de la Cons-
titution, qu’<< A compter de la date du pr6sent jugement toutes les nouvelles lois
de la l6gislature du Manitoba soient adopt6es, imprim6es et publi6es A la fois en
frangais et en anglais >> .
On pourrait encore soutenir qu’il s’agissait l d’une d6cision qui n’impo-
sait au l6gislateur que des exigences formelles en ne visant pas le contenu meme
de la l6gislation. Ce n’est pas le cas, toutefois, de la derni~re d6cision que la
juge McLaghlin a rendue en Colombie-Britannique avant d’6tre nomm6e t la
8Singh c. Ministre de 1’Emploi et de I’Immigration, [19851 1 R.C.S. 177, 17 D.L.R. (4th) 422
[ci-apr~s Singh].
9R. c. Askov, [1990] 2 R.C.S. 1199, 74 D.L.R. (4th) 355 [ci-apr~s Askov].
10[1985] 1 R.C.S. 721, 19 D.L.R. (4th) 1 [cit6 aux R.C.S.].
“Ordonnance relative aux droits linguistiques an Manitoba, [1985] 2 R.C.S. 347.
12Supra, note 10 A la p. 768.
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SYMPOSIUM
1343
Cour supreme. Dans l’affaire Dixon3 , elle ne s’est pas contentre en effet de
d6clarer inconstitutionnelle la loi 61ectorale de la Colombie-Britannique, elle a
ordonn6 an surplus an l6gislateur d’adopter une nouvelle loi 6lectorale dans un
drlai At 8tre fix6 ultrrieurement par un autre juge. Plus encore, elle a indiqu6 le
sens dans lequel le l6gislateur devait s’orienter, dans les termes suivants :
While the decision is for the legislature, I may be so bold as to suggest it may be
aided by the efforts of the Fisher Commission […]. If the legislature acts to adopt
a scheme similar to that proposed in the Fisher Commission Report within the time
specified by the court for the amendment of s. 19 of the Constitution Act and Sch.
1, the court’s involvement will be at an end. I need not enter on the speculative
question of what might happen if remedial legislation were not passed within such
time period as may be specified. I confine myself to the general enjoinder that just
as the courts have a duty to measure the constitutionality of legislative acts against
the Charter guarantees, so are they under an obligation to fashion effective reme-
dies in order to give true substance to these rights’4 .
Dans l’arr& Morgentaler”5, la Cour supreme n’6tait pas alle aussi loin,
bien que le juge Beetz ait retrouv6 toute sa verve de professeur pour indiquer
au l6gislateur quelle sorte de loi il pourrait adopter en remplacement de 1’article
du Code criminel que cette d6cision invalidait. Comme nous le savons, la legon
n’a pas ralli6 la majorit6 et, si le l6gislateur semble l’avoir suivie du moins en
partie, rien ne permet de croire –
que cela efit pu
garantir la validit6 de la loi, si le Srnat l’avait votre …
heureusement d’ailleurs –
Jusqu’A Dixon et Morgentaler, les tribunaux s’6taient content6s de donner
des conseils ou des ordres, aux organismes drcentralisrs et aux l6gislateurs,
fixant le cadre dans lequel ces derniers devaient exercer leur pouvoir 16gislatif
ou administratif. Ils ne s’6taient pas substitu6s eux et n’avaient pas promulgu6
A leur place les r~gles qu’ils estimaient conformes aux exigences de la Consti-
tution. C’est ce dernier pas qui vient d’etre franchi par la Cour f6drrale d’appel
dans l’affaire Schachter6. Cette fois la Cour ne s’est pas contentre d’ordonner
au l6gislateur de l6gif6rer dans un certain sens mais, loin de proposer une inter-
pr6tation att6nure (reading down), elle a donn6 un texte de loi une interpr6-
tation qui ajoute une cat6gorie de b6n6ficiaires que le l6gislateur n’avait pas
incluse parmi le groupe qu’il drsignait comme titulaire des b6n6fices qu’il attri-
buait dans la disposition contestre (reading in).
La Cour sup6rieure du Quebec est intervenue rrcemment de mani~re ana-
logue dans l’attribution des ressources ndcessaires an respect des droits consti-
tutionnalis6s en 6mettant des ordonnances d’agir dirigres contre les organismes
13Dixon c. P.G. Colonbie-Britannique (1989), 35 B.C.L.R. (2d) 273, 59 D.L.R. (4th) 247 [cit6
aux B.C.L.R.].
141bid. aux pp. 311-12.
15R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, 44 D.L.R. (4th) 385.
16Supra, note 1.
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REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 36
dispensateurs de ces ressources 17 . Mais dans un certain sens, ces ordonnances,
m~me si elles visaient un organisme administratif et non le 16gislateur, allaient
plus loin encore en ce qu’elles n’6taient pas bas6es sur la Charte, mais sur des
droits attribu6s par le droit substantif et portant respectivement sur l’enseigne-
ment primaire et sur la libert6 de choix en mati~re de services de sant6.
Dans la premiere de ces causes, le juge Vaillancourt a ordonn6 h un 6tablis-
sement hospitalier de dispenser h une b6n6ficiaire des services de sant6 –
en
l’occurrence un accouchement –
en donnant effet A son droit conf6r6 par la loi
de choisir elle-m~me son m6decin, malgr6 les r~gles hospitali~res attribuant les
ressources selon d’autres priorit6s. Dans la seconde de ces causes, A toutes fins
analogue
la premiere, le juge Vaillancourt a ordonn6 que l’on permette h un
enfant de fr6quenter une 6cole publique A laquelle on lui refusait l’acc~s sous
prdtexte d’un manque de ressources. Dans les deux cas, des organismes publics
se voient oblig6s d’attribuer des ressources pour assurer le respect des droits
consentis par le 16gislateur, m~me si le premier de ces droits n’6tait pas expres-
s6ment constitutionnalis6 et si le second ne l’6tait pas du tout.
On aura compris que la timidit6 des tribunaux canadiens A cr6er le droit,
que leur volont6 de n’8tre, selon le mot de Montesquieu, que < la bouche qui
prononce les paroles de la loi, des 6tres inanim6s qui n'en peuvent mod~rer ni
la force, ni la valeur [...] >>, se conjugue au pass6 d6fini, du moins quand la vali-
dit6 constitutionnelle des lois ou la protection des droits constitutionnalis6s est
en jeu. D6sormais, leur comportement s’inscrit dans une tendance beaucoup
plus large h intervenir dans les affaires des autres organes de l’ttat, aussi bien
dans leur activit6 administrative discr6tionnaire que dans l’exercice de leur pou-
voir normatif, nous laissant m~me entrevoir l’affaissement des fronti~res jus-
qu’ici d6crites comme 6tanches entre les pouvoirs de l’Etat.
H. Les interventions attributives de ressources et leurs limites
Si l’on tente maintenant de faire une synth6se de cette 6volution dans l’in-
terventionnisme judiciaire et de la nature des modifications qu’elle est suscep-
tible d’entrainer aux programmes gouvernementaux, notamment en imposant
l’attribution de ressources suppl6mentaires, il faut noter que sept des onze d6ci-
sions que je viens de commenter ont directement ou indirectement cet effet.
Dans les arrts Singh, Askov et Schachter, pr6cit6s, c’est express6ment que le
tribunal exige l’attribution de ressources suppl6mentaires, ou bien r6cuse le
motif de la contrainte budg6taire comme limitation valide de droits constitution-
17 Citd de la Santj de Laval c. Commission d’appel en matire de lisions professionnelles du
Quebec, [1989] C.A.L.P. 655 (C.S.), M. le juge Vaillancourt ; Jasmin c. CiI de la santg de Laval,
[1990] R.J.Q. 502 (C.S.), M. lejuge Vaillancourt [ci-apr~s Jasmin] ; et Puran c. Conseil des com-
missaires de la Commission scolaires Les Ecores, [1990] R.J.Q. 576 (C.S.), M. lejuge Vaillancourt
(en appel C.A.M. 500-09-000100-909) [ci-aprbs Puran].
1991]
COLLOQUE
1345
nalis6s. Dans les affaires Canadian Wildlife, Morgentaler, Jasmin et Puran, ega-
lement pr6cit6es, les decisions intervenues ont pour effet direct 1’attribution de
ressources par le gouvernement, un r6sultat qui n’est d’ailleurs pas si nouveau
qu’on est port6 A l’imaginer si l’on veut bien tenir compte du fait que le respect
de la plupart des injonctions mandatoires implique un certain cofat et par con-
s6quent l’attribution de ressources publiques additionnelles lorsqu’elles s’adres-
sent au gouvernement. C’est notamment le cas des ressources juridiques qu’il
faut ajouter pour donner effet h une p6tition de droit ou encore lorsqu’une Cour
sup6rieure, en vertu de ses pouvoirs inh6rents, ordonne au Procureur g6n6ral
d’assumer les frais de d6fense de la partie adverse.
II existe donc un continuum entre les injonctions mandatoires aux particu-
liers, puis aux autorit6s gouvernementales, et enfin au 16gislateur, ordonnant
d’abord implicitement, puis explicitement l’attribution de ressources h des acti-
vit6s ponctuelles, puis h des programmes.
Avant toutefois de chercher les limites de cette 6volution ou de s’en inqui6-
ter indflment, il convient de la lire dans son contexte A la fois historique et id6o-
logique, pour la relativiser doublement.
Car la s6paration des pouvoirs de l’Ittat et le maintien des juges dans le r6le
de stricts interpr~tes d’un droit t la cr6ation duquel ils n’6taient pas vus comme
partie prenante, a toujours relev6 davantage de la fiction id6ologique n6cessaire
au maintien de l’6difice juridique que de la r6alit6 sociale, comme l’ont bien fait
voir les r6alistes am6ricains et l’6cole rh6torique d’analyse du droit. L’6volution
qui a d6bouch6 sur l’arrt Schachter n’est pas tant une nouvelle forme de com-
portementjudiciaire, que l’accentuation d’une tendance d6jh pr6sente dans l’ac-
tivit6 interpr6tative traditionnelle des tribunaux et la manifestation d’une plus
grande transparence et d’une plus grande candeur de leur part A une 6poque oa
nous sommes par ailleurs mieux 6quip6s conceptuellement pour analyser leurs
d6cisions.
I faut 6galement souligner une autre raison de ne pas nous inqui6ter outre
mesure de ce qui peut paraltre h d’aucuns comme un d6s6quilibre s6drieux de nos
institutions. Car ce mouvement de balancier porte en lui-m~me sa propre
limite: la 16gitimit6 des d6cisions des corps non 61us varie inversement avec
l’intensit6 de leur caract~re politique, comme l’a illustr6 r6cemment la crise
politique entourant le S6nat. La position des juges est certes moins prfcaire et
la nature de leurs fonctions leur permettra sans doute de mieux sentir jusqu’oii
ils peuvent se permettre d’aller trop loin sans mettre en cause leur 16gitimit6
sociale et politique.
Je poserais i’hypoth~se que c’est dans le domaine de I’attribution des res-
sources n6cessaires au respect du faisceau de droits sociaux indirectement rat-
tach6s A la vie et h la s6curit6 de la personne que les limites de la marge de
manoeuvre judiciaire se feront le plus t6t sentir. Aussi, c’est en surveillant les
1346
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 36
d6cisions qui interviendront en cette mati~re que l’on dfcouvrira le plus t6t si
cette tendance A l’intervention positive est irr6versible, ou bien si c’est le vent
conservateur qui souffle sur la Cour en ce qui a trait h l’application de l’article
1 de la Charte depuis Edwards Books'”, jusqu’ McKinney 19 et passant par Irwin
Toy’ qui 1’emportera. Car c’est en effet dans ces trois d6cisions plus encore
qu’ailleurs que la Cour, att~nuant les exigences du test de l’arr~t Oakes1 , a
adopt6 une attitude particuli~rement d6f6rente
l’6gard des choix du 16gislateur,
du moins dans les circonstances oti ces choix, lourds de cons6quences,
impliquent la distribution de ressources et visent la protection de groupes
vuln6rables.
C’6tait en effet une attitude plus facile A adopter en mati~re de droits
sociaux qu’en mati~re de droits judiciaires, puisque les premiers, au contraire
des seconds, ne sont pas express6ment constitutionnalis6s, de sorte qu’il n’est
pas 6tonnant que ce ne soit pas en mati~re criminelle mais pr~cis6ment dans les
situations oia les restrictions 16gislatives contest6es visaient des droits d~coulant
de politiques sociales que la Cour ait choisi de diminuer sensiblement ses exi-
gences dans
‘application de l’article 1.
C’est donc dans ce domaine que l’arr~t Edwards Books a entam6 la trans-
formation du crit~re de proportionnalit6. D’abord ax6 sur l’atteinte minimale
aux droits constitutionnalis6s, il a 6t6 progressivement r6duit jusqu’t ne corn-
porter que la simple exigence que les mesures gouvernementales limitant ces
droits soient raisonnables. Cette raisonnabilit6, que la Cour se r6servait au
d6part le droit d’appr6cier elle-meme, a bient6t fait place h un respect, jusqu’ici
conditionnel, de la discr6tion 16gislative en mati~re de politiques sociales. Cette
d6f6rence pourrait cependant glisser bient6t vers la tolrance d’une discr6tion
16gislative inconditionnelle et illimit6e en mati~re de politique sociale < raison-
nable >>, si la tendance perceptible dans certains motifs minoritaires 2 et dans
certains obiter23 se maintient24.
Une telle tendance est d’autant plus d6favorable aux droits sociaux qu’elle
s’ajouterait A l’autre motif favori de la Cour pour autoriser la limitation des
‘SR. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, 35 D.L.R. (4th) 1 [ci-aprs Edwards
Books cit6 aux R.C.S.].
ney cit6 aux R.C.S.].
19McKinney c. Universitd de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229,76 D.L.R. (4th) 545 [ci-apr s McKin-
20 nvin Toy Ltd. c. PG. Quibec, [1989] 1 R.C.S. 927, 58 D.L.R. (4th) 577.
21R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, 26 D.L.R. (4th) 200.
22Supra, note 18 L la p. 806 : certains choix, 6crit le juge La Forest, sont de nature essentiel-
23McKinney, supra, note 19 aux pp. 309, 317 et 318, est au meme effet que le passage cit6 dans
24Voir A ce sujet : A. Lajoie et H. Quillinan, Emerging Constitutional Norms : Continuous Judi-
cial Amendment of the Constitution, the Proportionality Test as a Moving Target > (1991) J. Law
& Contemp. Prob. [A paraitre].
lement 16gislative >.
la note pr~c6dente.
1991]
SYMPOSIUM
1347
droits constitutionnalis6s, i savoir le caract~re plus ou moins p6riph6rique, dans
chaque cas, de leur relation au noyau central des droits que la Constitution
enchasse sous le vocable de << droit h la s6curit6 et h la vie >>
A cet 6gard, il sera particuli~rement int6ressant de suivre le sort que la
Cour supreme r6servera h 1’avis consultatif que la Colombie-Britannique a
requis de sa Cour d’appel et auquel se sontjoints l’Ontario, le Manitoba et I’A1-
berta?6, pour connaitre les limites 6ventuelles du pouvoir des autorit~s f6d6rales
de modifier la quote-part des d6penses de sant6 qu’elles s’6taient engag6es i
verser en vertu d’ententes f6d6rales-provinciales portant sur les programmes A
frais partag6s.
A la diff6rence du 16gislateur, le pouvoirjudiciaire n’est pas confront6 aux
multiples facettes de l’administration des politiques sociales, mais n’est saisi
que d’une seule de ses dimensions dans un cas donn6. I1 lui est facile d’invoquer
cette contrainte pour conclure que le lieu d6cisionnel des tribunaux offre moins
de recul et de perspective que d’autres pour 6tablir des priorit6s. On peut ainsi
intervenir positive-
imaginer le sc6nario pessimiste ofi la Cour ne serait pr~te
ment que pour prot6ger, dans des cas concrets, le seul noyau dur du droit fon-
damental h la vie et h la s6curit6.
Pourtant, devant des lois comme celle qui nous serait impos6e si le Projet
de loi 12027 sur la sant6 et les services sociaux est adopt6 dans sa teneur actuelle
par l’Assembl6e nationale du Qu6bec, on souhaite que la tendance Singh-
Schachter se confirme, car l’alternative, c’est une r6duction inacceptable de la
libert6 de choix, en mati~re d’6tablissement, de m6decin et de traitement pour
tous et sa disparition pure et simple pour des catdgories de personnes que le
gouvernement ddsignera … Qui dit mieux en mati6re de non-protection de la vie
et de la s6curit6 ? Et faudra-t-il se scandaliser de l’intervention positive des tri-
bunaux en pareille matire ? I1 me semble que le scandale serait ailleurs, dans
une application des garanties de l’article 1 qui s’av6rerait in6galitaire entre les
accus6s criminels et les b6n6ficiaires sociaux ou dans l’abstention du pouvoir
judiciaire A d6finir le noyau dur des droits que se doit de respecter une soci6t6
libre et d6mocratique.
‘article 7 de ]a Charte.
25Voir
26Renvoi relatifau Constitutional Question Act (1990), 46 B.C.L.R. (2d) 273, 71 D.L.R. (4th)
99 (en appel devant la C.S.C., No. 22017) [parfois cit6 comme le Renvoi relatifau Canada Assist-
ance Plan].
27P.L. 120, Loi sur les services de sant6 et les services sociaux et modifiant diverses dispositions
ldgislatives, Ire sess., 34e I.g. Qu6., 1991.
