Droit d’auteur et co (régulation) : la politique du droit d’auteur sur l’Internet

Droit dauteur et co (rgulation) : la politique

du droit dauteur sur lInternet

Yohan-Avner Benizri*

Si de nombreuses contributions ont pu tre crites
sur les problmes particuliers lis lapplicabilit du
droit dauteur sur lInternet, peu dentre elles, notre
connaissance, ont fait tat des options lgislatives
ouvertes aux autorits publiques en fonction de
lvolution de la politique juridique tant du droit
dauteur que du copyright. Lauteur tente de montrer,
dans une perspective mondiale, que droit dauteur et
copyright tendent sharmoniser pour voir leurs
thories sarticuler maintenant autour de deux piliers,
savoir, la thorie conomique et lquilibre des intrts.

Partant de ce constat, lauteur dresse un panorama
des options lgislatives ouvertes aux autorits publiques
et les value en fonction de leur lgitimit et de leur
potentiel dapplication. Si la rglementation tatique ou
supra-tatique et lautorgulation sexposent des
critiques srieuses, la corgulation semble montrer un
potentiel intressant et respectueux de la politique du
droit dauteur dgage.

While

there exists a substantial amount of
scholarship on particular problems relating to the
applicability of copyright to the internet, little of it has
analyzed the regulatory models available to public
authorities in relation to governance of the internet. In
this article, the author attempts to demonstrate, from a
global perspective, that droit dauteur and copyright
have grown increasingly similar and can now be
reconciled around two theoretical pillars: economic
theory and the balance of interests.
With this finding in mind, the author presents a
panorama of legislative options available for the global
governance of the internet and assesses them in terms
of their legitimacy and enforceability. While traditional
state or supra-state regulation and self-regulation are
vulnerable to serious criticism, the author argues that
coregulation shows an interesting potential while being
respectful of copyright policy.

* LL.M., Avocat au Barreau de Bruxelles, Membre du groupe International Trade & Arbitration
du cabinet Sidley Austin LLP. Les opinions exprimes dans cet article sont celles de lauteur
uniquement et ne refltent pas la position du cabinet Sidley Austin ou des entits qui lui sont lies. Cet
article a t prpar dans un cadre purement acadmique et ne constitue pas un avis juridique. Il est le
fruit de recherches rendues possibles par le soutien financier de lUniversit McGill et induites par les
professeurs Pierre-Emmanuel Moyse, David Lametti et Sunny Handa. Lauteur est seul responsable
des erreurs ventuelles. Il tient particulirement remercier Sujith Xavier et Carlos Ian Fuentes, qui
ont pris le temps dcouter ses rfxions initiales sur le sujet, ainsi que sa famille et ses amis, pour leur
soutien indfectible.

Yohan-Avner Benizri 2008
Mode de rfrence : (2008) 53 R.D. McGill 375
To be cited as: (2008) 53 McGill L.J. 375

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Premires mesures

I. La politique du droit dauteur

A. Proprit intellectuelle, droit dauteur et copyright :

fondements
1. Utilitarisme
2. Droit naturel
3. Finalit culturelle et scientifique

II.

B. Lapproche conomique
C. La naissance du public et son pouvoir
D. Conclusion du premier chapitre
Intermezzo : le dfi technologique
A. Dun dfi lautre le droit dauteur rectifi
B. LInternet comme espace particulier le droit

dauteur dpass ?

C. Conclusion du deuxime chapitre

III. Les modles thoriques de rglementation lheure

numrique
A. La rglementation tatique et supra-tatique

1. Efficacit
2. Lgitimit

B. Lautorgulation et la rponse de la technologie

1. De lautre soi : les codes de conduite
2. De lautre larchitecture : le code
3. De lautre la machine : la rponse de la

technologie
C. La corgulation

1. Lmergence dun nouveau modle

D. Passer dun modle de gouvernement un modle

de gouvernance
1. La corgulation pour le droit dauteur

Conclusions : Droit dauteur et co (rgulation)

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 377

To sum up, the main objective of these struggles is to
attack not so much such or such an institution of power,
or group, or elite, or class, but rather a technique, a form
of power.

Michel Foucault, The Subject and
Power (1982) 8 Critical Inquiry 777 la
p. 781.

Premires mesures

Si gouverner est un art et que lart est protg par le droit dauteur1, cest une
autre forme dart que de sinterroger sur la politique qui sous-tend lapplication de ce
droit sur lInternet. Nous savons en effet que ce dernier mdium, aprs de nombreuses
autres innovations technologiques, a t le catalyseur de nouveaux problmes
auxquels doit faire face le droit dauteur2. Le format numrique dfie en effet
lapplication traditionnelle de celui-ci3, que lon pense notamment aux projets de
bibliothques numriques universelles ou encore aux services de vidos la
demande.
Au risque de paratre trivial, il nous semble qu lre de la mondialisation,
limportance du droit dauteur et sa relation aux changes transnationaux ne doivent
pas tre ngliges. Le droit dauteur est en effet vecteur de culture, du moins dans sa
version amricaine, et il en est la conscration dans sa version continentale et
spcialement franaise. Il occupe aussi une place importante dans la nouvelle
conomie4. Si de nombreux auteurs se sont prononcs tant sur lopportunit
dappliquer le droit dauteur sur lInternet que sur les questions particulires lies
son usage, peu dentre eux se sont attels proposer une ligne directrice au niveau de
la politique juridique. Comment ne pas voir en elle la solution aux difficults
rencontres par les lgislateurs de par le monde ?

Comme nous tenterons de le dmontrer en premier lieu, le droit dauteur, comme
le copyright, tend se muer en un droit la rmunration dune cration. Or, les
rgimes juridiques actuels, ainsi que ceux proposs, ne sont pas mme de garantir

1 Sauf lorsque le contexte ne sy prte pas, ou lorsque nous le dtaillerons, lexpression droit
dauteur sentendra pour les besoins de la prsente tude comme englobant tant le droit dauteur
continental que le copyright de tradition anglo-saxonne.

2 Outre les rfrences qui suivront, voir Timothy Wu, Copyrights Communication Policy (2005)

103 Mich. L. Rev. 278.

3 Voir Jessica Litman, Digital Copyright, New York, Prometheus Books, 2001 ; Daniel J. Gervais,
Use of Copyright Content on the Internet: Considerations on Excludability and Collective
Licensing dans Michael Geist, dir., In the Public Interest: The Future of Canadian Copyright Law,
Toronto, Irwin Law, 2005, 517.

4 Voir Viktor Mayer-Schnberger, In Search of the Story: Narratives of Intellectual Property
(2005) 10 Va. J.L. & Tech. 1 ; Bertrand du Marais, Analyses et propositions pour une rgulation de
lInternet (printemps 2002), en ligne : Lex Electronica .

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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

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cette fonction car ils ne sont pas en mesure dengager une lutte avec les rseaux
numriques. Cependant, le droit dauteur ne peut tre abandonn. Sa mise en uvre
doit simplement tre quilibre et raliste. Aux fins de dgager une nouvelle
politique, globale, en matire de droit dauteur, nous dfendrons la thse majeure de
cet article, savoir, ladquation des mcanismes de corgulation la ralit
numrique.
Deux considrations majeures guideront notre tude. Dune part, un rgime
juridique donn nest viable que sil est li aux postulats historiques, philosophiques
et conomiques de la matire quil tend rguler. Il doit tre labor en tenant compte
des intrts divergents de tous les acteurs concerns. Dautre part, il est ncessaire
dexaminer diffrents modes de rglementation des rseaux afin de dterminer celui
qui saccommodera le mieux de la technique.

Il nous faudra donc, en premier lieu, analyser les diffrentes approches thoriques
du droit dauteur, en y intgrant une approche comparative des systmes de copyright
et de droit dauteur. Lapproche conomique, qui semble actuellement prdominer, et
la naissance du concept dutilisateurs ou dusagers seront ensuite examines afin de
poser les jalons de notre rflexion. En effet, cette dernire considration nous
amnera introduire le concept dquilibre dans notre tude, quilibre entre les
auteurs et les utilisateurs qui conditionne aujourdhui la validit de toute analyse
srieuse du problme pos par le rseau des rseaux. Cela prcisera non seulement les
fondements historique et philosophique du droit dauteur mais nous permettra
galement de dgager les conditions de lgitimit dune rglementation sur le droit
dauteur.
Nous nous concentrerons ensuite sur le dfi pos par la technique pour dtailler le
changement de paradigme quil induit dans les perspectives sur le droit dauteur. Il
sagira de mettre en exergue la nature de linformation lre numrique. Nous
illustrerons ces assertions par quelques uns des nombreux jugements rendus sur la
question en matire de droit dauteur, plus prcisment les procs ns de lapplication
du Digital Millennium Copyright Act of 19985 aux tats-Unis et lexemple de la
distribution numrique de la musique dans le monde seront discuts en filigrane de
notre propos.
Ds lors que nous aurons montr, travers lvolution des conceptions sur le
droit dauteur, que lanalyse conomique doit tre privilgie et que la ralit
numrique ne se suffit pas de normes dont lapplication peut tre aisment dfie, il
nous sera possible dtudier les modles thoriques de rglementation et leur
pertinence dans lenvironnement numrique. Spcialement, il sagira danalyser la
rglementation tatique, ou supra-tatique, lautorgulation, spcialement sous la
forme de la rgulation par la technique, et enfin la corgulation et sa relation la
doctrine de la gouvernance. Nous nous concentrerons sur cette dernire, dclinerons

5 Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (codifi tel que modifi dans plusieurs sections du 17 U.S.C.)

[DMCA].

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 379

ses origines et sa nature ainsi que son cho en Europe, et illustrerons son mcanisme
dapplication sous le prisme de la procdure de notice and take-down.
ce stade tout fait prliminaire, notons simplement que la corgulation, en
prenant substance dans un partenariat public/priv et en associant une certaine
lgitimit rglementaire lefficacit des acteurs concerns, semble pouvoir rpondre
tant la question de la mise en uvre du droit dauteur sur lInternet quau souci
dquilibre entre les intrts des auteurs et ceux du public. Lide est de dgager une
ligne directrice mme de rpondre aux profonds changements quinduisent les
innovations technologiques.

I. La politique du droit dauteur
Dans cette partie, nous tudierons les fondements du droit dauteur et du
copyright. Nous nous intresserons particulirement lapproche conomique de
ceux-ci en vue den dgager leur tendance se muer en un droit la rmunration.
Nous dtaillerons aussi les circonstances de la naissance de la notion dintrt du
public, dsormais incarn par les utilisateurs ou les usagers. Cela nous permettra
dabord de situer les auteurs importants dans ce domaine et le cadre thorique
ncessaire toute tude sur le droit dauteur.

A. Proprit intellectuelle, droit dauteur et copyright : fondements

Il convient tout dabord de noter que le droit dauteur est une partie intgrante de
la sphre du droit de la proprit intellectuelle. Nous nous distanons par l dune
vision rductrice selon laquelle il nexisterait que deux justifications essentielles la
proprit littraire, soit la justification conomique ou la justification naturelle. Nous
partageons cet effet lopinion de William Fischer selon laquelle il existe trois
thories qui sous-tendent la proprit intellectuelle6. Ces trois thories sont lapproche
utilitariste, la perspective du droit naturel et, enfin, la finalit culturelle et scientifique.
Nous les examinerons dans une perspective critique et principalement axe sur le
droit dauteur.

1. Utilitarisme

Lutilitarisme est n avec David Hume7 mais il a t dvelopp et expliqu plus

avant par Jeremy Bentham8 et John Stuart Mill9. [T]he greatest happiness

6 William Fisher, Theories of Intellectual Property dans Stephen R. Munzer, dir., New Essays in
the Legal and Political Theory of Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, 168
[Fisher, Theories]. Pour une autre classification, voir J.A.L. Sterling, World Copyright Law, 2e d.,
Londres, Sweet & Maxwell, 2003 aux pp. 61-70.

7 A Treatise of Human Nature, Bristol (R.-U.), Thoemmes Press, 2001.
8 An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Oxford, Clarendon Press, 1996.
9 Utilitarianism, Indianapolis (Ind.), Hackett, 2001.

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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

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principle holds that actions are right in proportion as they tend to promote
happiness; wrong as they tend to produce the reverse of happiness10, crit ainsi Mill.
Dans le domaine de la proprit intellectuelle en gnral, et du droit dauteur en
particulier, les conomistes ont assimil ce principe de bonheur au bien-tre gnral
de la socit11. Pour les partisans de cette thorie, les droits de proprit intellectuelle
doivent tre exclusifs afin de crer un incitatif la cration duvres dart mais ils ne
peuvent empcher le profit public que de telles crations impliquent12. Pour mieux
comprendre ce raisonnement, il suffit de sy rfrer a contrario : sil nexistait pas de
droits de proprit intellectuelle, les auteurs et les crateurs nauraient en effet aucun
moyen dexploiter leurs uvres et, partant, la production de tels biens diminuerait13.
En effet, linformation nest pas susceptible dappropriation au mme titre que le sont
les choses physiques. Linformation nest pas rare14. Il faut donc dvelopper un outil
qui cre une raret artificielle afin de rtribuer les auteurs. Si la justification
linstauration dun systme bas sur les incitatifs apparat alors, nous navons pas
dtermin pourquoi lon met laccent sur le profit public. Si daucuns dfendront
probablement quune multiplication des uvres entrane presque ncessairement un
bnfice pour le public, nous croyons quil sagit plutt dintgrer dans la thorie
conomique une limite de manire protger les intrts des destinataires des
crations. Nous y reviendrons lorsque nous tudierons en dtail lapproche
conomique dune part, et la naissance de la notion de public dautre part. Notons
pour linstant que cette approche utilitariste est celle qui a dict la rdaction de la
Constitution amricaine15. Il sagissait essentiellement de crer un incitatif qui
pourrait promouvoir le progrs des arts et des sciences16. La loi de la reine Anne,
premier instrument lgislatif reconnatre le copyright, met galement laccent sur le

10 Ibid. la p. 7.
11 Voir William M. Landes et Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law (1989)
18 J. Legal Stud. 325. Voir aussi William M. Landes et Richard A. Posner, Indefinitely Renewable
Copyright, University of Chicago John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 154 (1er aot
2002), en ligne : Social Science Research Network [Landes et
Posner, Renewable Copyright].

12 Voir Fisher, Theories, supra note 6 la p. 169. On pourrait se demander dans quelles mesures
lintrt du public trouve sa place dans une thorie purement utilitariste. Si daucuns pourront
dfendre quil sagit dune consquence heureuse de la multiplication des uvres grce aux systmes
des incitatifs, nous sommes plutt davis quil sagit dune nime preuve de limportance des
destinataires des crations. Nous laborerons sur ce point dans la partie I.C.

13 Voir George S. Takach, Computer Law, 2e d., Toronto, Irwin Law, 2003 la p.79.
14 Voir Julie E. Cohen et al., Copyright in a Global Information Economy, New York, Aspen Law &

Business, 2002 aux pp. 6-7.

15 Voir ibid. la p. 7.
16 Voir U.S. Const. art. I, 8, cl. 8.

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progrs17. Nous adhrons par ailleurs lassertion selon laquelle le copyright est
essentiellement utilitariste, mme si nous reconnaissons que des nuances existent18.

2. Droit naturel

Cette thorie est traditionnellement dcline en deux courants : dune part, la
thorie fonde sur la compensation dun travail, et dautre part, celle fonde sur la
personnalit du crateur. La thorie du travail dcoule essentiellement des travaux de
John Locke19. Selon lui, quiconque use de ressources communes pour crer une chose
nouvelle a droit une compensation pour son travail20, tout le moins sil reste assez
de ressources dune qualit quivalente pour les autres21. Selon Alain Strowel, en
filigrane de cette notion de contrepartie apparat la notion de valeur ajoute aux biens
communs22. On compense le travail par les droits de proprit intellectuelle parce que,
et dans la mesure o, ils ont augment la valeur du bien commun.

17 An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors

or Purchasers of such Copies, during the Times therein Mentioned (R.-U.), 8 Anne, c. 19.

18 Voir Alain Strowel, Droit dauteur et copyright, Bruxelles, Bruylant, 1990 aux pp. 235-38.
19 Two Treatises of Government and a Letter Concerning Toleration, New Haven, Yale University

Press, 2003 aux pp. 111-12 :

27 Though the earth, and all inferior creatures, be common to all men, yet every man
has a property in his own person: this nobody has any right to but himself. The labour
of his body, and the work of his hands, we may say, are properly his. Whatsoever then
he removes out of the state that nature hath provided, and left it in, he hath mixed his
labour with, and joined to it something that is his own, and thereby makes it his
property. It being by him removed from the common state nature hath placed it in, it
hath by this labour something annexed to it that excludes the common right of other
men. For this labour being the unquestionable property of the labourer, no man but he
can have a right to what that is once joined to, at least where there is enough, and as
good, left in common for others.

Voir aussi Richard A. Spinello et Herman T. Ravani, Intellectual Property Rights in a Networked
World : Theory and Practice, Hershey (Pa.), Information Science Publishing, 2005.

20 Notons ici la difficult rencontre par les partisans du droit naturel pour dterminer quelle est la
juste compensation quil faut octroyer aux crateurs. Voir notamment William W. Fisher III, Promises
to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford, Stanford University Press, 2004
la p. 208 [Fisher, Promises]. On peut en effet se demander si le droit de proprit est la seule et la
meilleure compensation possible. De plus, il faut encore sinterroger sur la dure de celui-ci. Voir
notamment David Lametti, Coming to Terms with Copyright dans Geist, supra note 3, 480 ; David
Lametti, The Concept and Conceptions of Intellectual Property as Seen Through the Lens of
Property dans Giovanni Comand et Giulio Ponzanelli, dir., Scienza e diritto nel prisma del diritto
comparato, Turin (Italie), Giappichellli, 2003, 269.

21 Voir Locke, supra note 19.
22 Supra note 18 la p. 184.

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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

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Il faut cependant noter que lapproche lockenne est invalide si lon considre
lactivit crative comme indpendante de tout travail23. Daucuns dfendent en effet
lide selon laquelle cette activit serait un don plus quune habilit. Lexercice de ce
don ne devrait donc pas donner lieu une compensation. Il faut aussi remarquer que
la thorie de Locke ntait pas destine rgir la proprit intellectuelle ; il nen fait
dailleurs aucune mention. Elle fonctionne pourtant mieux dans un monde sans raret
que dans le monde physique. En effet, si les ressources sont limites, comme dans
lunivers matriel, lappropriation de celles-ci par une population qui crot de manire
exponentielle entranera ncessairement ce que Garrett Hardin a appel the tragedy
of the commons, cest–dire la disparition des ressources24. Ce nest pas le cas dans
le monde de la proprit intellectuelle. En effet, lusage dune uvre de lesprit
nempche personne dy avoir accs en labsence de lgislation. On retrouve donc
une justification similaire dans la thorie du travail et dans lapproche utilitariste.
Nous noterons toutefois que les buts diffrent : il sagit moins dans la premire
dinciter une personne crer que de la rcompenser de manire juste et adquate si
elle cre25. Au niveau du droit dauteur, Locke a t et est repris par les partisans des
systmes tant de copyright que de droit dauteur26. Cependant, son influence nous
apparat plus vidente dans ce second systme. En effet, centre sur le travail du
crateur, elle correspond plus au droit de lauteur qu un droit de copie au profit de
lauteur et de la communaut.

La thorie de la personnalit est la seconde branche de lapproche naturaliste.
Drive des crits dImmanuel Kant et de G.W.F. Hegel, elle est fondamentalement
relie une conception de luvre en tant que projection de la personnalit de
lauteur27. Chez Kant, le lien qui unit une personne son travail est apprhend
comme une part intgrante de la personne elle-mme28. Dune manire quelque peu
diffrente dans la philosophie du droit de Hegel, luvre est une manifestation de
la volont dun individu, elle-mme lie sa personnalit29. Dans les deux cas, on
notera labsence de prise en compte de lintrt gnral. Appliques aux domaines de
la proprit intellectuelle, ces thories mettent laccent sur le crateur. Il ne faut ds

23 Voir Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, (1988) 77 Geo. L.J. 287 aux pp.
300-02. Voir aussi Alfred C. Yen, Restoring the Natural Law: Copyright as Labor and Possession
(1990) 51 Ohio St. L.J. 517.

24 Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons (1968) 162 Science 1243. Contra James Boyle,
The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain (2003) 66 Law &
Contemp. Probs. 33 la p. 36.

25 Voir Lionel Bently et Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford, Oxford University Press,

2004 la p. 33.

26 Voir Strowel, supra note 18 aux pp. 185-90.
27 Voir Fisher, Theories, supra note 6 aux pp. 171-72.
28 Voir Margaret Jane Radin, Property and Personhood (1982) 34 Stan. L. Rev. 957 ; Tanya Aplin,

Copyright Law in the Digital Society: The Challenges of Multimedia, Oxford, Hart, 2005 la p. 26.

29 Voir Aplin, ibid.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 383

lors pas stonner de leur influence sur les conceptions allemande et franaise du droit
dauteur qui, au niveau tymologique mme, sont troitement lies au crateur30.

Les thories du travail et de la personnalit ont t abondamment critiques, quil
sagisse dune question dinexistence des droits naturels, de linutilit pratique de la
thorie quant llaboration de lgislations ou de la dfinition de la personnalit31. Il
faut cependant souligner que les thories naturalistes sont le fondement des droits
moraux accords lauteur32. Plus prcisment, le respect de luvre et lattribution
nont de sens que dans un systme o lauteur occupe une place centrale et nest pas
considr seulement comme un moyen de production. Lauteur peut en effet crer
dans lespoir dtre reconnu, les droits moraux jouant alors le rle dincitatifs33, mais
le droit moral semble davantage tre n dune conception du droit dauteur comme
droit de la personnalit34. Le fait que certains systmes de copyright reconnaissent les
droits moraux est souvent li aux obligations internationales qui simposent du fait de
la Convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques35.
Nous voudrions souligner les commentaires de David Lametti sur les types
duvres vises par le droit dauteur. Si, en effet, la thorie naturaliste semble bien
sappliquer la proprit littraire et artistique, il faut encore se demander si et dans
quelles mesures cette thorie est opportune eu gard aux autres types duvres
protges que sont notamment les logiciels ou les uvres de collaboration36. En
dfinitive, il semblerait quil faille galement tenir compte du type duvre vis, sous
peine de se retrouver avec une justification boiteuse au droit que lon se propose de
protger. Remarquons galement que si la thorie utilitariste nest pas parfaite, elle a
au moins le mrite de sappliquer indpendamment de luvre.

3. Finalit culturelle et scientifique

La dernire approche, la plus rcente et la plus audacieuse, est celle qui se veut la
championne de la culture et de lavancement scientifique. Il convient de dbuter en la
distinguant de la thorie utilitariste. Si cette dernire promeut le bien-tre gnral de

30 Voir Strowel, supra note 18 la p. 188.
31 Voir Bently et Sherman, supra note 25 la p. 34.
32 Voir Fisher, Theories, supra note 6 la p. 174.
33 Voir Jane C. Ginsburg, Moral Rights in a Common Law System (1990) 1 Entertainment Law

34 Voir Strowel, supra note 18 aux pp. 98-101.
35 9 septembre 1886, 823 R.T.N.U. 221, R.T. Can. 1948 no 22 [Convention de Berne]. Voir aussi

Sunny Handa, Copyright Law in Canada, Markham (Ont.), Butterworths, 2002 aux pp. 67-69.

36 David Lametti Publish and Profit?: Justifying the Ownership of Copyright in the Academic
Setting (2001) 26 Queens L.J. 497 la p. 531. Y a-t-il dans ces exemples une relle projection de la
personnalit ou y verrait-on plus probablement une cration qui sinscrit dans un but lucratif ? Les
actifs de proprit intellectuelle dtenus par une socit sont un autre exemple de linadquation de la
thorie naturaliste.

Review 121.

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la socit, chose indfinie sil en est, celle qui nous occupe promeut la culture37. Il
sagit ici encore dinciter les auteurs produire mais avec une vision qui met laccent
sur le processus dmocratique et magnifie la culture. Si les prcdentes thories ont
particip au dveloppement du droit dauteur travers le monde, la thorie culturelle
nest apparue que comme une rponse celles-ci, une voie alternative que pourraient,
ou devraient, emprunter les gouvernements dans llaboration de nouvelles
lgislations.

Elle se prsente rellement comme une thorie normative. Le postulat sur lequel
elle se fonde peut tre dfini comme suit : pour quune dmocratie forte puisse voir le
jour, une socit civile pluraliste doit exister38. Les partisans de la thorie du
planning social, comme la nomme lui-mme Fisher39, sappuient essentiellement
sur lide quune socit civile forte peut natre si les conditions de son enfantement
sont assures par les gouvernements. En ce qui concerne le droit dauteur en
particulier, les propos de Neil Weinstock Netanel sont clairants :

The democratic paradigm emphasizes, in contrast, that copyright is, like many
institutions of civil society, in, but not of, the market. Its scope must be broad
enough to assure the independence and vitality of civil societys communicative
sphere, but not so broad as to smother expressive diversity. While the
democratic paradigm may incorporate neoclassicist insights about how
copyright operates in the market, it makes clear that copyrights paramount
objective is not allocative efficiency, but citizen participation in democratic self-
rule40.

Pour atteindre cet objectif, deux fonctions essentielles doivent tre reconnues aux

lgislations sur le droit dauteur :

The first is a production function. Copyright provides an incentive for creative
expression on a wide array of political, social, and aesthetic issues, thus
bolstering the discursive foundations for democratic culture and civic
association. The second function is structural. Copyright supports a sector of
creative and communicative activity that is relatively free from reliance on state
subsidy, elite patronage, and cultural hierarchy. The democratic paradigm
requires that copyright protection be sufficiently strong to ensure support for
copyrights production and structural functions. But at the same time, it would
accord authors a limited proprietary entitlement, designed to make room for
and, indeed, to encourage many transformative and educative uses of
existing works41.

Si lon ne peut que saluer linitiative dauteurs qui en sont les porte-drapeaux,
lon regrettera que la thorie du planning social nait pas connu laccueil quelle

37 Voir Fisher, Theories, supra note 6 aux pp. 172-73.
38 Voir Neil Weinstock Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society (1996) 106 Yale L.J.

39 Supra note 6 aux pp. 172-73.
40 Netanel, supra note 38 la p. 386.
41 Ibid. la p. 288.

283.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 385

mritait42. On lui a prfr ces dernires annes une combinaison de la thorie
utilitariste et de la recherche dun quilibre entre les auteurs et les utilisateurs. Nous
nous concentrons sur ces deux aspects dans les sections qui suivent.
Avant de sy atteler, on notera utilement que les thories exposes offrent au droit
dauteur, en ce qui concerne les thories du travail et de la personnalit, et au
copyright, pour ce qui est de lapproche utilitariste, une lgitimit certaine. Ces
justifications sont ncessaires tant pour comprendre le droit positif que, dans certains
cas, pour lappliquer. Pour illustrer notre propos, nous tirerons argument de la
situation canadienne. Le Canada est un systme bijuridique en ce sens que les deux
plus grandes traditions juridiques y sont reprsentes, savoir, la common law et le
droit civil. Le droit dauteur canadien est toutefois dorigine anglaise. Cependant, la
justification qui sous-tend lapplication du droit dauteur, ou du droit de copie, ntait
pas clairement tablie43 jusqu laffaire Thberge c. Galerie dArt du Petit
Champlain inc.44.
Dans cette affaire, il fallait dterminer si le transfert dencre vers une toile partir
dune affiche constituait une reproduction. La Cour suprme du Canada refusa
dassimiler cet acte une reproduction car la reproduction est gnralement
dfinie comme laction de produire des copies supplmentaires ou nouvelles de
luvre sous une forme matrielle quelconque45. Puisque le transfert dencre navait
eu pour effet que de changer le support de luvre, sans la dupliquer, il ne sagissait
pas dune reproduction au sens de la Loi sur le droit dauteur46. Cette dcision est
importante pour deux raisons. Tout dabord, la Cour a t appele donner une ligne
directrice au droit dauteur canadien afin de pouvoir rpondre la question qui leur
tait pose, ce qui dmontre limportance que peuvent avoir les fondements
thoriques dun droit47. Deuximement, cette dcision a t rendue sur un clivage trs
net entre les juges issus de provinces de common law et les juges de tradition civiliste
provenant du Qubec48. La majorit dcida finalement que le droit dauteur, ou plutt
le copyright, canadien avait pour objet doprer un quilibre entre la promotion des
intrts du public et lobtention dune juste compensation pour le crateur. Ainsi, le
droit dauteur, comme le copyright, nous semble aujourdhui fond sur deux

42 Voir notamment William W. Fisher III, Reconstructing the Fair Use Doctrine (1988) 101 Harv.

L. Rev. 1659 ; Netanel, ibid. ; Jessica Litman, The Public Domain (1990) 39 Emory L.J. 965.

43 Voir Handa, supra note 35 la p. 113. Le lecteur averti notera que plusieurs auteurs ont dfendu
quil ne sagissait en ralit, dans laffaire Thberge (infra) comme dans laffaire CCH (infra) que
dnoncer ce qui constituait dj un principe reconnu. Il nen reste pas moins que ces arrts rcents
sont les seuls dgager le principe avec autant de clart.

44 2002 CSC 34, [2002] 2 R.C.S. 336, 210 D.L.R. (4e) 385 [Thberge]. Voir aussi CCH Canadienne

Lte c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339, 236 D.L.R. (4e) 395 [CCH].

45 Ibid. au para. 42.
46 L.R.C. 1985, c. C-42.
47 Thberge, supra note 44 aux para. 112-16.
48 Les quatre juges de common law pour la majorit, les trois juges civilistes en dissidence.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

386

prmisses, savoir lutilitarisme et son pendant conomique, ainsi que les droits du
public.

[Vol. 53

B. Lapproche conomique

Comme nous lcrivions prcdemment, lapproche conomique du droit
dauteur a probablement plus influenc le copyright anglo-saxon que le droit dauteur
continental. Nous nous y attarderons cependant dans cette partie pour deux raisons
essentielles. Dune part, de manire purement factuelle, le copyright amricain a une
influence grandissante au niveau mondial de par le nombre exponentiel duvres
cres dans ce pays. Dautre part, on peut observer une tendance, mme dans les pays
les plus attachs la tradition civiliste, analyser maintenant le droit dauteur en
termes conomiques, cette analyse tant le plus souvent couple lquilibre dit
ncessaire entre les droits des auteurs et ceux des utilisateurs. Il est donc primordial
dexposer les tenants et aboutissants de ces deux considrations afin de pouvoir y
confronter le systme de corgulation que lon se propose dappliquer.

Les analyses conomiques du droit ne manquent pas et le droit dauteur ne fait
pas exception cette rgle49. La matire est complexe et ncessite trs certainement le
dveloppement de quelques notions essentielles. Nous crivions plus haut que
lutilitarisme se dfinit comme la maximisation de lutilit et que les partisans de
lanalyse conomique du droit comprennent cette utilit comme la maximisation du
bien-tre gnral de la socit. Le postulat essentiel de cette doctrine consiste
considrer que pour atteindre cet tat de bien-tre gnral, il faut maximiser la
richesse50. Dans le cas de ressources rares, comme celles qui font lobjet du droit de
proprit traditionnel, lanalyse conomique dispose que trois conditions sont
ncessaires lallocation optimale dune ressource : luniversalit (toutes les
ressources doivent tre lobjet dune proprit), lexclusivit (les droits de proprit
doivent tre exclusifs) et la mutabilit (ncessaire pour permettre une ressource de
faire lobjet dun usage optimal)51.

Cependant, dans le monde des ides, le calcul est biais. Comme nous lcrivions
plus haut, les ides ne sont pas des ressources rares. Au contraire, il sagit plutt de

49 Pour lhistoire et les mthodes de lanalyse conomique du droit, voir Benot Frydman, Le
calcul rationnel des droits sur le march de la justice : lcole de lanalyse conomique du droit dans
Tony Andrani et Menahem Rosen, dir., Structure, systme, champ et thories du sujet, Paris,
LHarmattan, 1997 [Frydman, Le calcul rationnel].

50 Voir Richard A. Posner, The Economic Approach to Law (1975) 53 Tex. L. Rev. 757 la p.
761. Pour des raisons de cohrence, nous ne remettrons pas en question le postulat ainsi dress. Il
sagit simplement ici dexposer la thorie la plus rpandue dans le domaine de la proprit
intellectuelle.

51 Voir Handa, supra note 35 la p. 78. titre dexemple, sil sagit dun appartement, celui-ci doit
tre occup, son occupant doit possder un droit opposable tous et il doit aussi tre la personne qui
exploite lappartement de la manire la plus profitable. Cest ce que lon nomme la thorie des jeux
dont lissue dpendra du facteur utilis. Voir Frydman, Le calcul rationnel, supra note 49.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 387

biens publics ou quasi-publics52. Si lon ne partage pas un mouchoir souill,
linformation se partage sans perdre sa qualit. Elle se diffuse et peut tre connue de
tous. Imaginons un pome appris par cur par les membres dun groupe donn :
lappropriation est collective, lauteur du pome na aucun moyen de garder
lexclusivit ds le moment o son uvre est mise disposition pour la premire fois.
De ce fait, cette dernire nest pas facilement susceptible dappropriation exclusive.
Cest dailleurs la raison pour laquelle on a pu critiquer lassimilation des droits
intellectuels au concept de proprit53. Ainsi, parce que linformation nest pas rare, le
titulaire de droit ne subit pas de pertes directes lorsque son uvre est copie,
linverse du vol dune chose matrielle, mais il subit des pertes indirectes en termes
dopportunits54. Le droit dauteur apparat donc comme un moyen dinsuffler une
certaine raret une ressource qui ne possde pas ce caractre.

Si nous comprenons maintenant largument de base des conomistes, il faut
encore se poser la question de savoir dans quelle mesure celui-ci est fond. Il faut en
effet accepter certains postulats essentiels. La doctrine est en effet fonde sur un
scnario dont les paramtres peuvent tre, et ont dailleurs t, lobjet de nombreuses
critiques. Wendy Gordon et Robert Bone dressent en sept points le scnario de base
du droit dauteur selon la perspective conomique :

– Le cot de la cration indpendante est trs lev.
– Une tierce partie est mme de copier une cration un prix moindre que

celui de la cration originale.

– Les copies sont des substituts parfaits du produit original, tant identiques au
produit original en ce qui concerne toutes les caractristiques qui affectent
les choix des consommateurs. Ces caractristiques incluent, entre autres, la
qualit, la fiabilit, le nombre et la qualit des rseaux de distribution,
lauthenticit et la valeur y affrente, ainsi que les services fournis avec le
produit.

– Les consommateurs peroivent les deux produits comme de parfaits
substituts. Si cette condition est remplie, on ngligera limportance de savoir
si les deux produits sont effectivement des substituts parfaits.

– La diffrence entre le cot de la copie et le cot de la cration indpendante
le prix des produits copis soit

importante pour que

est assez

52 Voir Ejan Mackaay, Economic Incentives in Markets for Information and Innovation (1990) 13
Harv. J.L. & Pub. Poly 867 aux pp. 882-84 ; Wendy J. Gordon et Robert G. Bone, Copyright dans
Boudewijn Bouckaert et Gerrit De Geest, dir., Encyclopedia of Law and Economics, vol. 2, Cheltham
(R.-U.), Edward Elgar, 2000, 189.

53 Voir Ysolde Gendreau, la recherche dune proprit perdue (2005) 17 C.P.I. 551 aux pp. 558-

54 Voir Richard Watt, Copyright and Economic Theory: Friends or Foes ?, Cheltenham (R.-U.),

Edward Elgar, 2000 la p. 11.

66.

388

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 53

significativement infrieur au prix que le crateur aurait demand afin de
couvrir ses frais.
Sil nest pas possible pour les crateurs de couvrir leurs frais, personne
ninvestira dans une activit crative.

–

– Le crateur indpendant ne peut couvrir ses frais quen vendant ou en
accordant des licences sur les copies de son uvre, il lui est donc impossible
de recourir une discrimination des prix55.

Ce schma a suscit de nombreuses critiques, dont la plupart ont t cartes par
William Landes et Richard Posner56. Il nous faut cependant noter que ces auteurs, ds
1989, dgagent une critique qui se rvlera fondamentale. Ainsi, un systme de droit
dauteur trop fort aurait une consquence ngative sur la production de nouvelles
uvres de lesprit car celles-ci sinspirent ncessairement dun corpus duvres
prcdentes. En effet, le droit protge les crateurs en augmentant le cot conomique
des copies non autorises. Ce faisant, en termes conomiques, il diminue les
externalits ngatives (cots indirects) pour les auteurs et en inflige de nouvelles aux
utilisateurs57. En mme temps, le droit constitue un incitatif important pour les
crateurs. Ceux-ci seront videmment plus enclins crer sils obtiennent lassurance
lgale quils seront compenss. propos des incitatifs, les remarques de Thomas
Gallagher sont intressantes :

From the perspective of incentives, it is accepted that existing copyright law
faces the problem that works will be under-produced in the absence of exclusive
rights and underutilised in the presence of exclusive rights. In cost/benefit
terms, the aim of copyright law is to maximise the benefits resulting from the
legal protection of works while minimising the costs of protection. At a certain
(unspecified) level of protection, there exists an ideal copyright balance where
the diminishing marginal returns from protection equal the increasing marginal
costs of protection. The incentives/access balance must be examined from the
cumulative creation perspective, where owners interests conflict with those of
secondary, creative users, and the single work perspective, where owners
interests conflict with the access claims of consumers58.

Nous navons fait que prsenter jusquici la thorie conomique gnrale du droit
dauteur. Il nous faut cependant noter que des tudes spcifiques se multiplient dans
cette branche de lanalyse juridique59. Nous crivions que la thorie conomique du

55 Supra note 52 aux pp. 199-200.
56 Supra note 11 aux pp. 329-32.
57 Voir Watt, supra note 54 la p. 11.
58 Thomas Gallagher, Copyright Compulsory Licensing and Incentives, Oxford Intellectual
Property Research Centre Working Paper Series No. 2 (mai 2001), en ligne : The Oxford Intellectual
Property Research Centre .

59 Voir par ex. Lisa N. Takeyama, Wendy J. Gordon et Ruth Towse, dir., Developments in the
Economics of Copyright: Research and Analysis, Cheltenham (R.-U.), Edward Elgar, 2005 ; Landes et
Posner, Renewable Copyright, supra note 11; Robin Andrews, Copyright Infringement and the
Internet : An Economic Analysis of Crime (2005) 11 B.U.J. Sci. & Tech. L. 256.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 389

droit dauteur trouve cho dans la constitution amricaine et quelle a t la base de
llaboration du copyright anglais60. Il est beaucoup plus intressant de noter,
cependant, que cette approche semble suniversaliser. En effet, notons lintressant
prambule de la Directive 2001/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 22
mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits
voisins dans la socit de linformation61. Il met en exergue le caractre dincitant la
cration du droit dauteur alors que, nous lavons dj dit, les pays dEurope
continentale ont t pendant longtemps attachs lapproche naturaliste du droit
dauteur.
On notera dailleurs lintressante discussion de Pamela Samuelson quant la
possibilit pour lanalyse conomique du droit dauteur dacqurir une importance
grandissante au niveau de la politique juridique62. Elle en indique les avantages et
crit quil est peut-tre temps de donner cette matire limportance quelle mrite.
Nous nous permettrons de nous carter, quoique lgrement, de cette conclusion.
Selon nous, le droit dauteur relve de lanalyse conomique par nature mais des
occurrences de celle-ci se trouvent dj dans plusieurs instruments lgislatifs et dans
la jurisprudence travers le monde63. Il nexiste presque plus, en pratique, de
justifications naturalistes au droit dauteur. Les derniers reliquats de celles-ci sont les
droits moraux, qui persistent nanmoins dans un nombre important de lgislations.
Cependant, nous nous rallions aux doutes de David Vaver, lorsquil fait tat du dclin
de lapplication de ces droits, spcialement lre numrique64.
Il semble donc que les diffrences nettes entre le copyright et le droit dauteur

sestompent peu peu. La thorie conomique acquiert une importance quasi-
exclusive65. Cependant, cette analyse est de plus en plus souvent couple une autre
considration : lquilibre des intrts entre auteurs et utilisateurs.

60 Voir Mark A. Lemley, The Economics of Improvement in Intellectual Property Law (1997) 75

Tex. L. Rev. 989 aux pp. 1074-77.

61 CE, Directive 2001/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 22 mai 2001 sur
lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de
linformation, [2001] J.O. L 167/10 la p. 11 [Directive 2001/29/CE]. Contra Kamiel J. Koelman,
Copyright Law & Economics in the EU Copyright Directive: Is the Droit dAuteur Pass? (2004) 6
International Review of Intellectual Property and Competition Law 603.

62 Pamela Samuelson, Should Economics Play a Role in Copyright Law and Policy ? (2003-

2004) 1 University of Ottawa Law and Technology Journal 1.

63 Voir U.S. Const. art. I, 8, cl. 8 ; Directive 2001/29/CE, supra note 61 la p. 11 ; Thberge, supra
note 44 ; Trait de lOMPI sur le droit dauteur, 20 dcembre 1996, 2186 R.T.N.U. 121, prambule
(entre en vigueur : 6 mars 2002).

64 David Vaver, Intellectual Property Law: Copyright, Patents, Trade-marks, Concord (Ont.), Irwin

Law, 1997 la p. 95.

65 Voir Gillian K. Hadfield, The Economics of Copyright: An Historical Perpective (1992) 38
Copyright Law Symposium 1 la p. 2 ; Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright: The
Metamorphoses of Authorship [1991] Duke L.J. 455 aux pp. 471-91.

390

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 53

C. La naissance du public et son pouvoir

Nous avons dj discut ailleurs de la naissance du concept de public, ou
dintrt du public66. En nous fondant sur les travaux de Timothy Wu67, nous avions
dgag que, du fait des confrontations entre diteurs et industries, une guerre des
prtextes stait engage. Les diteurs prenaient argument de ce que le droit dauteur
sopposait toute compromission parce que lauteur devait prvaloir. Les industries,
elles, se faisaient les porte-paroles des utilisateurs68. Il nous semble intressant de
prciser les contours de ce dernier concept pour arriver dgager ce que lon entend
par quilibre des intrts. En effet, il appert que cette notion donne aujourdhui le ton
toute rflexion sur le droit dauteur.
Ainsi, les textes lgislatifs de nombreux tats ont trs tt prvu des exceptions
au droit dauteur. Il sagissait essentiellement dexceptions en ce qui concerne
lenseignement, la recherche, la presse ou la copie prive. De mme, la Convention de
Berne donnait la possibilit aux tats membres de prvoir un certain nombre
dexceptions, notamment la possibilit dexclure certaines uvres du champ
dapplication du droit dauteur ainsi que celle de mettre en uvre un rgime de copie
prive ou de licence lgale69. Par contraste, les traits de lOrganisation mondiale de
la proprit intellectuelle70 et lAccord sur les aspects des droits de proprit
intellectuelle qui touchent au commerce71 prvoient un rgime de droits plus tendus
pour les titulaires et des exceptions plus strictes72. Il est important de noter cependant
que les traits internationaux laissent une marge de manuvre importante leurs
signataires. Il ne faudrait donc pas surestimer limpact que pourraient avoir ces
accords sur les lgislations internes73. De plus, sil fut un temps o les utilisateurs se
contentaient de ce qui leur tait accord, il nen est pas de mme dans un monde en
rseau. Des associations se forment,
la puissante Electronic Frontier
Foundation74, et revendiquent non plus des exceptions mais des droits. Au surplus, la
jurisprudence mondiale fait tat, de manire toutefois restrictive, des intrts du

telle

66 Yohan Benizri, Les mcanismes de la licence lgale De la technique au droit et du droit la

technique : la licence lgale comme solution (2005) 17 C.P.I. 463 [Benizri, Licence lgale].

67 Copyrights Communication Policy, supra note 2.
68 Voir Benizri, Licence lgale, supra note 66.
69 Supra note 35, art. 2(bis), 9, 10, 10bis, 13. Voir aussi Myra Tawfik, International Copyright

Law : W[h]ither Users Rights dans Geist, supra note 3, 66.

70 Trait OMPI sur le droit dauteur, supra note 63 ; Trait de lOMPI sur les interprtations et
excutions et les phonogrammes, 20 dcembre 1996, 2186 R.T.N.U. 203 (entre en vigueur : 20 mai
2002) [Trait de lOMPI sur les interprtations].

71 Accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce, Annexe
1C, Accord instituant lOrganisation mondiale du commerce, 15 avril 1994 dans Secrtariat du GATT,
Rsultats des ngociations commerciales multilatrales du cycle dUruguay : textes juridiques,
Genve, GATT, 1994 [ADPIC].
72 Voir Tawfik, supra note 69.
73 Voir ibid. aux pp. 84-85.
74 En ligne : Electronic Frontier Foundation .

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 391

public ou des exceptions au droit dauteur. Il semble mme quune certaine tendance
la cration de nouvelles exceptions ait t observe75.

Ce ne sont toutefois pas ces preuves dapplication qui nous semblent les plus
intressantes. Plus gnralement, ces exceptions sont lies au concept dintrt du
public, lui-mme partie la politique juridique qui sous-tend le droit dauteur. Il est
donc difficile de transiger avec une telle notion. Il ne faudrait pas voir dans ces
dispositions ou ces jugements de simples ajouts ou interprtations ponctuels des lois
particulires mais plutt une relle volont de promouvoir un intrt public fort76.
cet gard, soulignons les remarques de David Vaver :

[t]he policy of copyright law has always been to balance competing owner and
user interests according to both contemporary exigencies and transcendental
imperatives such as free speech and free trade. […] User rights are not just
loopholes. Both owner rights and user rights should therefore be given the fair
and balanced reading that befits remedial legislation77.

On comprend bien, la lecture de ces commentaires, que lintrt du public a fait
partie intgrante du droit dauteur ds sa conception. Ce qui nest pas dit, cependant,
cest quil prend une importance considrable partout dans le monde78. Il faut
remarquer que ce ne sont pas rellement les exceptions elles-mmes qui sont tudies,
ou, tout le moins, elles ne sont tudies que du point de vue de leur nature- en tant
que poids dans la balance pour lanalyse des intrts des auteurs et des utilisateurs.
Les droits du (ou les exceptions accordes au) public ne sont pas la fin mais bien le
moyen datteindre cet quilibre. Si lquilibre des intrts est plutt reli une
conception utilitariste du droit dauteur et quil est prsent comme une diffrence
cruciale entre les tats de copyright et ceux de droit dauteur79, on note dsormais,
depuis quelques annes, une certaine tendance luniformisation mondiale. De la
mme manire que
traits
intrts apparat comme son
internationaux ou doctrinaux,
complment invitable80.

tendance conomique simpose coups de

lquilibre des

la

75 Voir David Vaver, Copyright Law, Toronto, Irwin Law, 2000 aux pp. 169-70 ; Thberge, supra
note 44 ; CCH, supra note 44. Pour de plus amples informations sur cette tendance, voir aussi Robert
Burrell et Allison Coleman, Copyright Exceptions: The Digital Impact, Cambridge, Cambridge
University Press, 2005.

76 Voir Teresa Scassa, Interests in the Balance dans Geist, supra note 3, 41.
77 Supra note 75 la p. 171. Soulignons que ce passage a fait lobjet dune citation partielle par la

Cour suprme du Canada dans larrt CCH, supra note 44 au para. 48.

78 Voir Burell et Coleman, supra note 75 la p. 3.
79 Voir Peter Jaszi, Public Interest Exceptions in Copyright : a Comparative and International
Perspective (2005), en ligne : Correcting Course : Rebalancing Copyright for Libraries in the
National and International Arenas .

80 Voir notamment Directive 2001/29/CE, supra note 61 la p. 11 ; Trait OMPI sur le droit
dauteur, supra note 63. Le prambule dispose : Reconnaissant la ncessit de maintenir un quilibre
entre les droits des auteurs et lintrt public gnral, notamment en matire denseignement, de
recherche et daccs linformation, telle quelle ressort de la Convention de Berne (ibid.).

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

392

Considrant les propos de Robert Burrell et Allison Coleman, on remarque que
deux questions essentielles ont t ludes jusquici : dune part, celle de savoir si les
intrts des auteurs et des utilisateurs sont toujours en opposition et, dautre part, celle
didentifier la manire exacte avec laquelle on veut quilibrer la relation. En effet, sil
semble de bon ton de faire rfrence cet quilibre, encore faut-il lui donner un
certain contenu sous peine de navoir rien accompli81. cet gard, on observera
quauteurs et utilisateurs se trouvant ntre selon nous que les prtextes des diteurs et
des industries, il semble raisonnable de prsumer que les intrts seront effectivement
divergents, ce sur quoi nous reviendrons dans le prochain chapitre. En ce qui a trait
la seconde question, nous choisissons de nous engager dans une voie normative et
non descriptive. Nous pensons quil est important de conserver un systme de droit
dauteur assez fort pour rsister aux attaques du temps, tout en impliquant les
utilisateurs dans le processus dapplication de ce droit afin den garantir la mise en
uvre efficace.

D. Conclusion du premier chapitre

Nous nous sommes consacrs dans ce chapitre dgager les diffrentes manires
dexpliquer le droit dauteur. Nous avons dtermin que si sa justification tendait de
plus en plus tre conomique, elle ne pouvait tre dtache dune recherche
dquilibre dans les relations que le droit dauteur est appel rgir. Ce chapitre nous
a galement permis de poser les jalons de notre rflexion. En effet, celle-ci proposant
une nouvelle manire de lgifrer dans lenvironnement numrique, nous ne pouvions
faire lconomie de lexpos, aussi sommaire soit il, des thories du droit dauteur.

Si nous avons tent desquisser une politique juridique claire du droit dauteur,
cest aux fins de la confronter aux diffrents modes de rglementations dont disposent
les autorits tatiques et supra-tatiques afin de rpondre aux problmes dapplication
poss par lInternet. Avant de pouvoir nous y atteler, il faut encore parler du dfi
technologique car la dynamique du droit dauteur, et, partant, la ncessit de revisiter
la politique qui le sous-tend, sen sont trouves particulirement modifies. En effet,
nous avons dgag dans ce premier chapitre les fondements de la notion de lgitimit
dans le cadre de llaboration dun mode de rglementation. Il nous faut maintenant
dvelopper le second ple de rflexion de notre tude, savoir lefficacit. Ce nest
qu la lumire de ces deux notions que sera possible lvaluation des options
lgislatives et quapparatra la supriorit dune approche base sur les mcanismes
de corgulation.

II. Intermezzo : le dfi technologique
Nous examinons dans ce chapitre le dfi technologique, afin de dterminer si et
dans quelle mesure il affecte le droit dauteur et, par hypothse, sil est possible de le

81 Supra note 75 aux pp. 190-91.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 393

surmonter. Comment le droit dauteur peut-il tre affect par la technique? La-t-il
jamais t? En quoi lInternet pose-t-il un problme particulier ? Nous mesurerons,
travers lvolution des dfis poss par les nouvelles technologies, ltendue du
problme de linefficacit de la loi et prciserons nos doutes quant la neutralit
technologique.

A. Dun dfi lautre le droit dauteur rectifi
La neutralit technologique est un concept cher aux juristes et aux lgislateurs.

Celle-ci se dfinit comme la

caractristique dune loi qui nonce les droits et les obligations des personnes
de faon gnrique, sans gard aux moyens technologiques par lesquels
saccomplissent les activits vises. La loi est dsintresse du cadre
technologique spcifique mis en place82.

Avant mme danalyser les innovations technologiques qui ont dj boulevers le
droit dauteur, il convient dvaluer la crdibilit que lon accorde une telle
assertion. Si elle sapplique bien dans certains domaines, comme le droit administratif
ou le droit pnal (et encore), nous nadhrons pas une analyse qui confond ce qui
est souhaitable avec ce qui est.
Comme tous les droits de proprit intellectuelle83, le droit dauteur a d faire

face, tout au long de son histoire, linventivit presque incorrigible de lhomme et a
d sadapter de nouveaux modes de production et de diffusion des uvres. Peut-tre
y a-t-il eu un souci, dans lesprit des lgislateurs, de neutralit technologique.
Pouvait-on cependant rellement prvoir lavenir ? Cette premire ide est prcise
par Jessica Litman, qui crit, propos de la neutralit technologique :

Copyright laws become obsolete when technology renders the assumptions on
which they were based outmoded. That has happened with increasing frequency
since Congress enacted its first copyright law in 1790. Inevitably, new
developments change the pitch of the playing field. Industries affected by
copyright find that the application of old legal language to new contexts yields
unanticipated results. They find themselves to be the beneficiaries of new
advantages and the victims of new disadvantages, and respond about the way
you would expect them to, with efforts to regain old benefits while retaining the
new ones84.

82 Voir Daniel Poulin et Pierre Trudel, Loi en ligne Loi concernant le cadre juridique des
technologies de linformation, texte annot et glossaire et autres documents explicatifs (septembre
2001), en ligne : Loi en ligne .

83 Voir Christopher May et Susan K. Sell, Intellectual Property Rights: a Critical History, Boulder

(Colo.), Lynne Rienner, 2006.

84 Supra note 3.

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

394

Dans une de ses interventions, Lawrence Lessig discute des nouvelles
technologies qui ont influenc le copyright85. Il note dabord linvention du piano
mcanique, premier champ de bataille entre les diteurs et les industries, qui a donn
lieu un jugement de la Cour suprme des tats-Unis86. Dans cette affaire, il
sagissait de dterminer qui, du producteur de matriel ou de lditeur, allait obtenir
gain de cause et marquer par l lhistoire du droit dauteur. En effet, soit la Cour
faisait application du droit dauteur afin de privilgier les diteurs, soit elle dcidait
implicitement, comme elle a finalement dcid de le faire, que la lgislation relative
au droit dauteur aux tats-Unis ntait pas technologiquement neutre et, ds lors, que
les industries taient libres dinnover. Elle dispose :

These perforated rolls are parts of a machine which, when duly applied and
properly operated in connection with the mechanism to which they are adapted,
produce musical tones in harmonious combination. But we cannot think that
they are copies within the meaning of the copyright act. It may be true that the
use of these perforated rolls, in the absence of statutory protection, enables the
manufacturers thereof to enjoy the use of musical compositions for which they
pay no value. But such considerations properly address themselves to the
legislative, and not to the judicial, branch of the government. As the act of
Congress now stands we believe it does not include these records as copies or
publications of the copyrighted music involved in these cases87.

Nous nanalyserons pas in extenso tous les exemples fournis par Lawrence Lessig,
mais la liste nen est pas moins intressante : radio, tlvision par cble, Sony
Betamax.
Cette dernire affaire mrite toutefois une attention particulire88. Lentreprise

Sony, ironiquement la mme socit qui a rcemment fait lobjet des pires critiques
pour son systme de protection technique des CD audio, innova dans les annes 1970
en proposant aux consommateurs une machine capable denregistrer du contenu
vido sur une cassette. Les diteurs, titulaires de droits sur les programmes tlviss,
dcidrent alors de poursuivre Sony, allguant quen permettant aux consommateurs
de copier du contenu protg, et donc de violer le copyright, cette socit tait
responsable de la violation de leurs droits. Laffaire se rendit devant la Cour suprme
des tats-Unis, qui rendit alors un jugement qui eut dnormes rpercussions sur le

85 Lawrence Lessig, Who Owns Culture? (7 avril 2005), en ligne : Google Video . Voir
aussi Donald
Fishman, Copyright in a Digital World: Intellectual Property Rights in Cyberspace dans Susan J.
Drucker et Gary Gumpert, dir., Real Law @ Virtual Space: Communication Regulation in
Cyberspace, Cresskill (N.J.), Hampton Press, 2005, 180 aux pp. 183-88.

86 Voir White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co., 209 U.S. 1 (1908) [White-Smith]. Voir aussi

Wu, Copyrights Communication Policy, supra note 2 aux pp. 297-301.

87 White-Smith, ibid.
88 Voir Pamela Samuelson, The Generativity of Sony v. Universal: The Intellectual Property

Legacy of Justice Stevens (2006) 74 Fordham L. Rev. 1831.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 395

rapport du droit dauteur avec la technologie89. Elle reconnut que le droit dauteur
stait dvelopp en rponse aux dveloppements technologiques et souligna la
rticence traditionnelle des tribunaux lorsquil sagit dlargir le champ dapplication
du copyright90. Sur la base de ce dernier argument, coupl celui essentiel
selon lequel la nouvelle technologie ntait pas destine uniquement violer le
copyright, la cour dcida de privilgier Sony91.
On peut encore remarquer brivement le systme mis en place pour faire face la
cassette audio, savoir, le systme de licence lgale. Dans cet exemple galement, la
technologie est la base de la rponse lgislative. Comme nous lcrivions ailleurs
[e]n dfinitive, cest limpossibilit matrielle de contrle, du fait de lutilisation
massive des uvres par les utilisateurs (prtexte des fabricants) celle-ci tant
rendue possible par la technique , qui fera natre la licence lgale92.
Dans chacun de ses exemples, Lawrence Lessig rappelle la victoire de la
technologie et des industries novatrices93. On remarquera cependant, comme Jane
Ginsburg, que la rapide conclusion selon laquelle la technologie a toujours prvalu
est errone94. Lauteure distingue en effet les cas o les diteurs ont tent de sopposer
au progrs technologique de ceux o ils se sont contents de demander une juste
compensation pour lutilisation de celle-ci. Dans ces derniers cas, la jurisprudence a
le plus souvent suivi le raisonnement des diteurs95. Cependant, il faut reconnatre,
dans les propos de Lawrence Lessig, un souci lgitime au niveau de la politique
juridique. Sil faut effectivement encadrer les nouvelles technologies, il faut le faire
en toute connaissance de cause. Quelles sont les possibilits du piano mcanique, de
la radio, de la tlvision, des enregistreurs vidos ? Sont-ils eux-mmes des incitatifs
la cration ? Ce calcul a t opr, selon Lawrence Lessig, pour chacune de ces
innovations technologiques96. Pourquoi, ds lors, en
irait-il autrement pour
lInternet ? Nous prenons conscience, laide de ces exemples, de la ncessaire
flexibilit du droit dauteur, qui devient presque inhrente aux rgimes ayant vocation

89 Voir Sony Corp of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984) [Sony]. Voir aussi

Samuelson, ibid. aux pp. 1831-32.

90 Sony, ibid. aux para. 4-5.
91 Ibid. au para. 52 (The Betamax is, therefore, capable of substantial noninfringing uses. Sonys
sale of such equipment to the general public does not constitute contributory infringement of
respondents copyrights).

92 Benizri, Licence lgale, supra note 66 la p. 468 [nos italiques]. Voir aussi Neil Weinstock
Netanel, Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing (2003) 17
Harv. J.L. & Tech. 1. Laffaire MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. (545 U.S. 913 (2005) [Grokster])
ne change videmment rien ce raisonnement, le problme se trouvant persister. Quoi quil en soit,
le jugement ne fait finalement quajouter au critre dintention de Sony (supra note 89) ; il ne rgle pas
le problme du peer-to-peer.

93 Supra note 85.
94 Jane C. Ginsburg, Copyright and Control over New Technologies of Dissemination (2001) 101

Colum. L. Rev. 1613 la p. 1619.

95 Ibid. aux pp. 1619-26.
96 Who Owns Culture?, supra note 85.

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

396

sappliquer aux innovations humaines. Nous constatons aussi que cette volution a
eu lieu relativement harmonieusement. Comme le note Arthur Miller, [i]n each
instance, the copyright system has managed over time to incorporate the new medium
of expression in the existing framework97. Il sest cependant opr un changement de
paradigme lorsque lInternet a fait son apparition : ce ne sont plus les industries qui
sont montres du doigt mais bien les utilisateurs. Si, comme nous le notions plus haut,
ceux-ci ont acquis un pouvoir, il nen reste pas moins que psent maintenant sur eux
une responsabilit certaine, celle de rpondre de leurs actes directement.

B. LInternet comme espace particulier le droit dauteur dpass?

La question se pose donc de savoir en quoi lInternet se distingue des nouvelles
technologies qui ont troubl, dans une certaine mesure, le droit dauteur. Aprs tout,
daucuns se refusent y voir quelque chose de fondamentalement diffrent98. Une
partie de la doctrine dfend cependant lide selon laquelle, tout le moins dans le
domaine des droits de proprit intellectuelle et particulirement du droit dauteur, les
rseaux rvolutionnent nos conceptions et le droit positif ne suffit aucunement
encadrer ce nouveau phnomne. Plusieurs raisons, qui ont notamment trait la
nature mme du rseau et son mode de fonctionnement, justifient ce raisonnement.
Nous savons que lInternet nest finalement quun standard de communication
accept par tous99. Jusqu lavnement de lautoroute de linformation, les rseaux
existants taient construits autour dune machine centrale qui redistribuait
linformation, ce qui rendait le systme vulnrable. Lorsque, en 1969, le projet
ARPANET fut lanc aux tats-Unis, il sagissait de crer un rseau qui rsisterait
une attaque nuclaire et le gnie de ses concepteurs sest reflt dans leur volont de
crer un rseau sans machine centrale et de concentrer lintelligence aux extrmits
de celui-ci. Simon Stokes dcrit donc lInternet comme un rseau global, form de
plusieurs
les ordinateurs peuvent
communiquer100. Lorsquune information est transmise, elle est divise en paquets,
qui transitent chacun par la voie la moins encombre pour arriver une adresse

secondaires,

rseaux

travers

lequel

97 Arthur R. Miller, Copyright Protection for Computer Programs, Databases, and Computer-
Generated Works: Is Anything New Since CONTU? (1993) 106 Harv. L. Rev. 977 la p. 982. Voir
aussi Bruce A. Lehman et Ronald H. Brown, dir., Intellectual Property and the National Information
Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, Washington, U.S.
Patent and Trademark Office, 1995 la p. 14.

98 Voir ibid. ; Emmanuel Derieux, Lavenir du droit des mdia : Le dfi des nouveaux mdia ?

dans Universit Panthon-Assas, Cls pour le sicle, Paris, Dalloz, 2000, 493.

99 Voir Jeremy F. deBeer, Canadian Copyright Law in Cyberspace: An Examination of the
Copyright Act in the Context of the Internet (2000) 63 Sask. L. Rev. 503 la p. 503 ; P. Bernt
Hugenholtz, Adapting Copyright to the Information Superhighway dans P. Bernt Hugenholtz, The
Future of Copyright in a Digital Environment, La Haye, Kluwer Law International, 1996, 83 ; Simon
Stokes, Digital Copyright: Law and Practice, 2e d., Portland, Hart, 2005 ; Chris Reed, Internet Law:
Text and Materials, 2e d., Cambridge, Cambridge University Press, 2004 aux pp. 7-39.

100 Ibid. la p. 10.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 397

prcise, laquelle reconstitue alors linformation. Ceci est rendu possible par le
passage dune uvre de son format initial au format numrique101. Puisque ce dernier
format rpond une logique purement binaire, sa dcomposition, recomposition,
copie ou suppression sont dune extraordinaire facilit102. De plus, en raison de la
croissance exponentielle des capacits de stockage et de compression, mme sur les
ordinateurs destins un usage priv, nous pouvons prudemment avancer que les
uvres numrises sont dsormais quasi-indpendantes du monde matriel.
Une connaissance rudimentaire du droit dauteur suffit pour imaginer les
innombrables problmes poss par lInternet. Par exemple, le droit de reproduction,
fondamental sil en est, se trouve dans lenvironnement numrique constamment
invoqu103. Quil sagisse de copies phmres ou
viol et constamment
permanentes, la majorit de la doctrine saccorde pour y voir une srie de violations
flagrantes du droit dauteur104. Bien sr, dautres innovations technologiques
permettaient dj une reproduction facile et ont donn lieu de vives discussions,
mais, comme nous le notions plus haut, celles-ci ont fait lobjet soit dun systme de
licence obligatoire, soit dune exonration par la jurisprudence105. Les copies
numriques se distinguent par leur nombre, leur qualit et leur quasi-indpendance
par rapport au monde matriel. Pour illustrer notre propos, nous utiliserons un
exemple dvelopp ailleurs106. Ainsi, un site Internet est un programme informatique,
soit un code interprt par lordinateur du visiteur par lintermdiaire de son logiciel
de navigation. Indpendamment de son contenu, il est donc protg par le droit
dauteur en sa qualit de programme. Dans la mesure o il est extrmement difficile
dimaginer le nombre de reproductions induit par lInternet, nous pouvons nous
limiter tenter de calculer le nombre de pages Web visites quotidiennement par les
millions dutilisateurs du rseau. Ensuite, notons que la page ne perd aucunement sa
qualit en fonction de son contenu, du nombre de consultations ou de la priode de
temps qui scoule entre celles-ci. Le terme clonage a dailleurs t avanc pour
dsigner la reproduction numrique107. Enfin, il nexiste pas de limites matrielles au

101 Sur le format digital, voir deBeer, supra note 99 aux pp. 508-09.
102 Voir William Cornish et David Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks
and Allied Rights, Londres, Sweet & Maxwell, 2003 la p. 795; Lehman et Brown, supra note 97 la
p. 12.

103 Pierre-Emmanuel Moyse, Partager, cest distribuer, Actes des journes dtude de lALAI,

Mexique, Oaxaca, 7-10 juin 2004 la p. 7 [ paratre].

104 Jaap H. Spoor, The Copyright Approach to Copying on Internet dans Hugenholtz, supra note
102, 67 la p. 70 ; Apple Computer, Inc. c. Mackintosh Computers Ltd.; Apple Computer, Inc. c.
115778 Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 209, 71 D.L.R. (4e) 95 ; MAI Systems Corp. v. Peak Computer,
Inc., 991 F.2d 511 (9e Cir. 1993) ; Fishman, supra note 85 aux pp. 189-91.

105 Voir par ex., propos des cassettes audio, Yves Gaubiac, Les nouveaux moyens techniques de

reproduction et le droit dauteur (II) (1985) 123 R.I.D.A. 107 la p. 109.

106 Yohan Benizri, Lhyperlien : mise jour, mise disposition et mise mort (2006) 3 Revue de

droit et technologie de lUniversit dOttawa 457 [Benizri, Lhyperlien].

107 Voir Gabriel de Broglie, Le droit dauteur et linternet, Paris, Presses universitaires de France,

2001 aux pp. 19-20.

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

398

nombre de copies que lon pourra effectuer et le temps de copie samenuise de faon
proportionnelle lvolution des technologies. Si le droit de reproduction et lInternet
ne semblent vraiment pas faits lun pour lautre, il nous apparat certain que le
premier devrait sappliquer au second108. Il ne lest pourtant pas, ou, plus exactement,
il nest appliqu que de manire ngligeable, car lutilisation massive des uvres sur
lInternet ne permet pas davoir une emprise relle sur toutes les copies.
Un autre exemple de linadquation vidente de notre conception actuelle du
droit dauteur est celui des changes de fichiers par logiciels de type pair–pair
(peer-to-peer ou P2P). De nombreux auteurs se sont penchs sur ce sujet et nous
ne lanalyserons donc pas en dtail dans les limites de cette tude109. Soulignons
simplement que tous les mcanismes traditionnels droit de reproduction, de
communication au public ou encore, rcemment, de mise disposition ont t mis
contribution pour tenter de mettre un terme cette activit. Malgr le rcent
jugement de la Cour suprme des tats-Unis dans laffaire Grokster110 et les
consquences de ce dernier111, au moment dcrire ces lignes, les sites dchanges de
fichiers sont toujours disponibles et faciles daccs. Cela nous apparat tre une bonne
chose. En effet, vouloir appliquer aveuglment le droit dauteur sur lInternet, on
risque de freiner linnovation112. Or, nous avons dvelopp plus haut que la tendance
gnrale au niveau des objectifs du droit dauteur tait trs prcisment linverse.

108 Voir Ysolde Gendreau, Le droit de reproduction et lInternet (1998) 178 R.I.D.A. 1 ; Siva
Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How It Threatens
Creativity, New York, New York University Press, 2001 la p. 152 (In the digital environment, one
cannot gain access to a news story without making several copies of it. If I want to share my morning
newspaper with a friend, I just give her the object. I do not need to make a copy. But in the digital
world, I do. When I click on the web site that contains the news story, the code in my computers
random access memory is a copy. The source code in hypertext markup language is a copy. And the
image of the story on the screen is a copy. If I want a friend to read the story as well, I must make
another copy that is attached to an e-mail. The e-mail might sit as a copy on my friends server. And
then my friend would make a copy in her hard drive when receiving the e-mail, and make others in
RAM and on the screen while reading it. Copyright was designed to regulate only copying. It was not
supposed to regulate ones rights to read or share).

109 Voir notamment Jessica Litman, Sharing and Stealing (23 novembre 2003), en ligne : Social
Science Research Network ; Daniel J. Gervais, Transmissions of
Music on the Internet: An Analysis of the Copyright Laws of Canada, France, Germany, Japan, the
United Kingdom, and the United States (2001) 34 Vand. J. Transnatl L. 1363 ; Benizri, Licence
lgale, supra note 66 ; Jean-Baptiste Soufron, Le peer-to-peer face la logique du droit dauteur :
Vers la ncessaire reconnaissance du droit du public (1er juillet 2003), en ligne : Jean-Baptiste
Soufron ; Fisher, Promises, supra note 20.

110 Supra note 92. Comparer BMG Canada Inc. c. John Doe, 2005 CAF 193, [2005] 4 C.F. 81.
111 Par exemple, lon ne peut plus installer Limewire, un autre programme de pair–pair, si lon
naccepte pas de dclarer I will not use Limewire BASIC for copyright infringement (en ligne :
Limewire ).

112 Voir Adam M. Eisgrau et Fred Von Lohmann, MGM v. Grokster: Balancing the Protection of
Copyright and Technological Innovation (28 juillet 2005), en ligne : Electronic Frontier Foundation
.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 399

Stimuler la cration en tenant compte des intrts des titulaires et des utilisateurs doit
rester lobjectif principal des autorits publiques, tel que nous lexpliquerons dans
notre prochaine partie.
De nombreux autres problmes spcifiques lInternet se posent113. Ils ont alarm
les tats-Unis ds 1995. Malheureusement, il ne nous est pas possible de les tudier
tous dans cette partie114. Ils sont le plus souvent causs par ce que George Takach a
nomm les quatre dynamiques du droit des technologies de linformation, savoir, la
rapidit du changement technologique, la nature phmre de linformation, la
confusion des sphres publique et prive et, enfin, lrosion des frontires entre les
problmes nationaux et les problmes internationaux115. Ils apparatront au fur et
mesure de nos commentaires sur les modles thoriques de rglementation lheure
numrique. Nous ne dvelopperons pas non plus les diffrences entre les prcdentes
innovations technologiques et lInternet. Nous pensons avoir suffisamment dmontr
linadquation des rgles anciennes et nous esprons avoir fait voler en clats le
mythe de la neutralit technologique. Bien sr, certains dfendent que lmergence de
la technologie a permis une protection renforce en mme temps quune violation
plus facile. Cette ide procde, selon nous, dun raisonnement erron. La technologie
a effectivement un potentiel rgulateur important, mais il ne faudrait pas le surestimer.
Nous en discuterons plus longuement dans la partie consacre lautorgulation.

Pour conclure sur linfluence de la technologie, et spcialement de lInternet, il
est instructif de se rfrer la conclusion dun article de David Johnson et David
Post :

[…] [W]hen the persons in question are not whole people, when their
property is intangible and portable, and when all concerned may readily
escape a jurisdiction they do not find empowering, the relationship between the
citizen and the state changes radically. Law, defined as a thoughtful group
conversation about core values, will persist. But it will not, could not, and
should not be the same law as that applicable to physical, geographically-
defined territories116.

Quant savoir si lon souhaite voir merger une nouvelle rglementation en
matire de droit dauteur, il faut en mesurer les consquences et cela devrait faire
lobjet dune tude extrmement approfondie. Mais si ces auteurs se rfraient, en
employant le terme law, au mode de rglementation, nous adhrons pleinement
leur propos. Nous nous dirigeons donc ainsi vers lanalyse des diffrentes options
dont disposent les lgislateurs.

113 Voir David R. Johnson et David Post, Law and Borders The Rise of Law in Cyberspace
(1996) 48 Stan. L. Rev. 1367 ; Michael Geist, Internet Law in Canada, 3e d., Concord (Ont.), Captus
Press, 2002 ; de Broglie, supra note 107 aux pp. 19-26 ; Georges Chatillon, dir., Le droit international
de linternet, Bruxelles, Bruylant, 2003.

114 Voir Lehman et Brown, supra note 97.
115 Supra note 13 la p. 2.
116 Supra note 113 la p. 1402.

400

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 53

C. Conclusion du deuxime chapitre

Daucuns considreront, mme la lecture de nos propos, que le droit ne
ncessite aucun changement quel quil soit. Ce sont ceux-l mme qui ne
reconnaissent pas les rvolutions scientifiques en droit117. Nous ne sommes pas
persuads de lavnement dun droit entirement nouveau lre postmoderne, mais
ce dont nous sommes convaincus, cest que lhistoire du droit dauteur tmoigne du
fait que lvolution du droit est quelque chose de tout fait apodictique. Nous
pensons avoir dmontr que le dfi technologique ne peut tre lud et quil doit faire
lobjet dune tude approfondie, de manire dterminer son impact sur la lgislation
existante. Parce quil sagit du droit dauteur et parce que lInternet est
fondamentalement diffrent, linapplication de facto de ce droit sur le rseau tait
presque invitable. Nous nous attelerons maintenant dgager ce que nous
pressentons tre la meilleure manire de rguler lenvironnement numrique, en
gardant lesprit tant la politique juridique du droit dauteur dgage dans notre
premire partie, que la ncessit absolue dune mise en uvre efficace de la
rglementation.

III. Les modles thoriques de rglementation lheure numrique
Dans cette partie, nous souhaitons dgager les diffrents modes de rglementation
possibles et leurs applications. Nous analyserons les avantages et les inconvnients de
chaque modle, en nous intressant particulirement leur applicabilit lInternet,
mais nous insisterons davantage sur la corgulation. Il ne sera pas question, sinon
dans une mesure limite, de dfendre quil ne faudrait pas appliquer le droit dauteur
sur lInternet. Non seulement cela ne nous semble pas souhaitable au regard du
caractre incitatif du copyright, mais, de plus, une telle assertion nous apparat
presque ridicule au vu de la direction quont pris la lgislation et la jurisprudence
mondiales. Il faut tout de mme noter que cette volont de voir toute lgislation
abolie a eu une influence notable aux premires heures de lInternet. John Perry
Barlow prnait, dans une prose pour le moins intressante, une libert totale dans le
cyberespace. Il y voyait un espace compltement indpendant des rgulations
tatiques ou supra-tatiques :

Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I
come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask
you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no
sovereignty where we gather118.

117 Voir Benot Frydman, Y a-t-il en droit des rvolutions scientifiques? Journal des tribunaux no

5821 (7 dcembre 1996) 809.

118 John Perry Barlow, A Declaration of the Independence of Cyberspace (8 fvrier 1996), en

ligne : Electronic Frontier Foundation .

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 401

Il a t suivi par certains auteurs et lassociation quil a fait natre, lElectronic
Frontier Foundation, est aujourdhui lun des acteurs majeurs de lInternet119. Il ne
faut tout de mme pas se mprendre, mme si le rve dun rseau sans droit a quelque
chose de romantique. En effet, il ne faudrait pas confondre le constat des difficults
dapplication du droit dauteur dans lenvironnement numrique avec le souhait que
celui-ci ne sapplique pas. Le droit dauteur devrait tre applicable120, bien quil ne le
soit pas actuellement ou, plus prcisment, quil ne soit appliqu que de faon
ngligeable. Cependant, lInternet demeure un phnomne global qui ncessite sans
aucun doute dtre rgul121.

Il est donc primordial de sinterroger sur ce qui rend le droit inappliqu, sans se
mprendre en arguant que le droit non appliqu devient non applicable122. La nuance
est fine, mais nen est pas moins relle. Nous tenterons donc de dmontrer que
linapplicabilit du droit dauteur trouve sa source dans le mode de rglementation
que lautorit adopte. En tudiant la lgitimit, tant formelle que substantielle, et
lefficacit des approches lgislatives, nous pourrons en effet observer si et dans
quelles mesures celles-ci influencent le droit dauteur dans lenvironnement
numrique.

A. La rglementation tatique et supra-tatique

De manire gnrale, et assez logiquement, le droit est loutil par lequel une
socit est rgule. On lui reconnat, en principe, deux caractristiques essentielles :
la lgitimit et lapplicabilit. Soulignons quil est ici question de la rglementation
classique, o lautorit se propose de promulguer, rechercher et punir les violations
du droit dauteur. Nous ne comptons pas nous pencher sur les fondements de la
lgitimit de linstrument lgislatif, puisque cela relve plutt du droit public123. Nous
tudierons cependant la conformit des normes gnres par linstrument lgislatif
la base de la politique du droit dauteur. Il sagira, de manire gnrale, de dgager
dans quelles mesures cet instrument traditionnel, lorsque confront aux rseaux
numriques, prsente de singulires imperfections. Cela renforcera la conviction,
exprime plus haut, selon laquelle le droit dauteur na rien de technologiquement
neutre.

119 Voir par ex. Johnson et Post, supra note 113 ; en ligne : Electronic Frontier Foundation

.

120 Voir de Broglie, supra note 107 la p. 27.
121 Voir Andrew L. Shapiro, The Control Revolution: How the Internet is Putting Individuals in
Charge and Changing the World We Know, New York, Public Affairs, 1999 aux pp. 217-30 ;
Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cybespace, New York, Basic Books, 1999 aux pp. 213-21
[Lessig, Code].

122 Voir Mark A. Lemley, The Law and Economics of Internet Norms (199798) 73 Chicago-

123 Voir Rolf H. Weber, Regulatory Models for the Online World, Zurich, Schulthess, 2002 la p. 57

Kent L. Rev. 1257.

[Weber, Regulatory Models].

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

402

Si le droit dauteur a vocation sappliquer sur lInternet, les gouvernements ont
d sadapter pour passer de la vocation lefficacit (from applicability to
enforceability). Les traits de lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle
en matire dInternet124, la Directive 2001/29/CE125, le DMCA aux tats-Unis126 et le
Projet de loi C-60 au Canada127, sont autant dexemples de cette volont dencadrer le
phnomne numrique par le biais de la loi. Cela nous apparat tre une bonne chose,
mais renoncer la neutralit technologique est un devoir si lon veut rellement avoir
une emprise sur les industries novatrices et sur les crations elles-mmes. Cela tant,
les efforts rpts des gouvernements et organismes supra-tatiques afin de faire
passer le droit dauteur dun droit bafou un droit appliqu nont t rcompenss
que par des succs mitigs128. De lextension de la dure du droit dauteur
lintroduction dun droit de mise disposition dans la liste des prrogatives de
lauteur, celui-ci voit toujours son uvre circuler librement sur lInternet. La question
qui vient immdiatement lesprit est vidente : pourquoi? Plusieurs raisons justifient
cet tat de fait et les faiblesses de la rglementation traditionnelle ont t mises en
exergue par de nombreux auteurs. On peut distinguer celles dentre-elles qui ont trait
lefficacit du droit dauteur sur le rseau et celles qui ont trait la lgitimit de
lintervention lgislative.

1. Efficacit

Notons en premier lieu une difficult vidente : lrosion de la frontire entre les
problmes nationaux et internationaux dont nous parlions prcdemment. En effet, le
caractre international de lInternet entrane une exploitation mondiale des uvres
laquelle la rglementation classique na pas les moyens de rpondre129. Le droit
international priv nest pas facile dapplication dans un monde sans frontires. En
effet, la dtermination mme du pays dorigine de luvre pourra poser des
difficults redoutables tant il est dlicat de savoir, sur linternet, lemplacement
gographique de votre lieu dentre sur le rseau, pour autant que ces notions mmes
aient encore un sens dans cet environnement130. Benot Frydman ajoute que la nature
de lInternet entrane souvent, en droit international priv, sur des voies sans issue. Si
le droit international priv a pour effet de rendre applicables plusieurs lgislations
les mcanismes diffrent, on devrait reconnatre son
dont

le contenu et

124 Trait OMPI sur le droit dauteur, supra note 63 ; Trait OMPI sur les interprtations, supra

note 70.

125 Supra note 61.
126 Supra note 5.
127 P. L. C-60, Loi modifiant la Loi sur le droit dauteur, 1re sess., 38e Parl., 2005 [Projet de loi C-

60]. Ce projet de loi a t cart la suite de la chute du gouvernement.

128 Voir contra Lemley, supra note 122 la p. 1294.
129 Voir Emmanuel Derieux, La rgulation internationale de lInternet : rgime de responsabilit et

droit dauteur (2001) 2 Annuaire franais des relations internationales 889 la p. 900.

130 Voir de Broglie, supra note 107 la p. 36.

logiquement,

rien en matire de droit

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 403

inadquation131. Il sagit dun premier indice de linapplicabilit dun droit que lon
espre voir appliqu par des mcanismes qui ne cadrent pas avec les nouvelles
technologies. Ainsi, lefficacit des droits de lauteur est singulirement remise en
question132.
Les traits internationaux peuvent sembler rpondre ce type de problme. Sils

ne prvoient,
international priv,
luniformisation dont ils sont les vecteurs aurait probablement pour effet de rsoudre
cette difficile question133. En matire de droit dauteur, nous notons la Convention de
Berne134, lADPIC135, la Directive 2001/29/CE136 ainsi que les traits pertinents de
lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle137. Cette dernire institution a
dailleurs tout un programme consacr au droit dauteur dans lenvironnement
numrique138. Bien entendu, daucuns peuvent formuler le souhait de voir natre une
convention internationale sur les principes rgissant les activits dans le cyberespace
et il est important de suivre les dveloppements intressants de cette matire139.

Cependant, ni la rglementation traditionnelle, ni le droit international, ne
peuvent rpondre la demande de flexibilit et de ractivit dune technologie
toujours en mouvement. Lorsque ces instruments sont utiliss par une autorit qui
entend promulguer, rechercher et punir, on saperoit vite de leurs limites. On le
constate, la technologie volue une vitesse impressionnante, alors que la loi, et le
trait de manire encore plus remarquable, doivent se mrir. Le risque est donc de
voir une loi adopte avec un retard important140, ce qui serait prjudiciable son

131 Benot Frydman, Quel droit pour lInternet ? dans Internet sous le regard du droit, Bruxelles,

ditions du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, 279 la p. 282 [Frydman, Quel droit ?].

132 Voir de Broglie, supra note 107 la p. 32.
133 Une difficult similaire a t ainsi rsolue en matire dactivits maritimes, o il sopre en effet
un changement de paradigme entre une approche territoriale, qui ne fonctionne plus, et une approche
fonctionnelle. Voir Jean-Jacques Lavenue, Cyberespace et droit international : pour un nouveau jus
communicationis (1996) 3 R.R.J. 811.

134 Supra note 35.
135 Supra note 71.
136 Supra note 61.
137 Trait de lOMPI sur le droit dauteur, supra note 63 ; Trait de lOMPI sur les interprtations,

supra note 70.

138 Voir Mihly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: the 1996 WIPO Treaties, their
Interpretation and Implementation, Oxford, Oxford University Press, 2002. Voir aussi Organisation
mondiale de la proprit intellectuelle, Plan daction dans le domaine du numrique de lOMPI, en
ligne : Organisation mondiale de la proprit intellectuelle .

139 Voir Rolf H. Weber, Towards a Legal Framework for the Information Society, Zurich,

Schulthess, 2003 la p. 72 [Weber, Legal Framework] ; Lavenue, supra note 133.

140 Voir Weber, Regulatory Models, supra note 123 la p. 59 ; Christian Paul, Du droit et des
liberts sur linternet : La corgulation, contribution franaise une rgulation mondiale, Paris,
Rpublique franaise, 2000 la p. 61.

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

404

efficacit. Si, en effet, une loi qui ne correspond plus la ralit technologique du
moment est adopte, son influence sera peu prs nulle.

Il faut galement sattacher dterminer si une loi est assez toffe pour
sappliquer aux situations juridiques nouvelles que lInternet peut induire. On
remarquera, comme Gabriel de Broglie, que la loi est souvent lacunaire141. Nous
discutions plus haut de lexemple des changes de fichiers par le biais de logiciels de
type pair–pair, o lautorit, se trouvant dans limpossibilit dencadrer ce
phnomne, a affuble la loi, par le biais des traits de lOrganisation mondiale de la
proprit intellectuelle, dun nouveau droit, la mise la disposition142. Enfin, en
admettant mme la possibilit dune rglementation complte et cohrente,
lapplicabilit du droit est encore menace par la lenteur qui caractrise les systmes
policier et
le rappelle Christian Paul, la construction
jurisprudentielle savre progressive et lente puisquelle ncessite lattente des
dcisions des juridictions suprieures pour acqurir sa valeur143.

Sur une note plus lgre, lexemple donn par une bande dessine suffira nous
clairer144. On y voit un enfant courir dans une maison et lon devine sa mre, de loin,
qui lui crie darrter. Lenfant sarrte un instant et dit : The law is on the books but
it will take all their resources to enforce it145, avant de senvoler sous les cris vains
de sa mre. Dans le contexte de lInternet, cette phrase prend videmment tout son
sens. Lenfant reprsente les utilisateurs, et sa mre, le policier ou lorgane de
surveillance charg dappliquer une norme. On peut facilement deviner que le
manque de ressources est, sur le rseau, bien plus problmatique.

judiciaire. Comme

2. Lgitimit

Il existe deux types de lgitimit : celle qui porte sur linstitution elle-mme et
celle qui a trait au contenu que fait natre linstitution. Ainsi, lorsquon sinterroge sur
linstrument lgislatif en lui-mme, sans en analyser le contenu, on saperoit
rapidement de sa lgitimit. On peut en effet critiquer lune ou lautre norme pour son
manque de clart ou son injustice, la lgitimit des instruments lgislatifs nest pas
mise en cause, du moins dans les pays dmocratiques146. Toutefois, il faut galement
se poser la question de savoir si le contenu gnr par linstitution est lgitime, cette
fois en fonction de la politique juridique du droit dauteur que nous avons dgage
plus haut. Si on accepte lassertion selon laquelle le droit dauteur, comme le

141 Supra note 107 aux pp. 37-48.
142 On peut aussi citer lexemple du rgime des hyperliens, justement affect par ce mme droit.

Voir Benizri, Lhyperlien, supra note 106.

143 Supra note 140 la p. 61.
144 Bill Watterson, Calvin & Hobbes.
145 Ibid.
146 Contra Viktor Mayer-Schnberger, The Authority of Law in Times of Cyberspace (2001) 1

Journal of Law Technology & Policy 1 la p. 8.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 405

copyright, tend se fonder sur la thorie conomique, cela signifie que linnovation
doit occuper une place importante dans les considrations qui psent sur ladoption
des normes. Or, comme le note Lawrence Lessig, lorsquil sagit de lapplication du
droit dauteur sur lInternet, les gouvernements ont vite fait de sacrifier cet objectif
essentiel du droit dauteur sur lautel du contrle que les titulaires de droits entendent
exercer147. [W]e have established a regime where the future will be as the copyright
industry permits148, crit-il. Tout en reconnaissant que lInternet a pos un problme
particulier aux titulaires, qui voient leurs uvres exploites sans compensation,
lauteur critique la rponse de la loi. Si lInternet a induit un dsquilibre, la loi ne
devrait pas y rpondre par un nouveau dsquilibre mais plutt en essayant de le
corriger149. Largument de lauteur est fond sur lapplication stricte des principes qui
sous-tendent le copyright. Le non-respect du fondement conomique du droit
dauteur est donc le premier problme de la rglementation tatique au niveau de la
politique juridique.

Comme nous pensons lavoir dmontr, la recherche dune piste compensation et
la mise en place dun droit incitant la cration ne sont pas les seuls objectifs quil
convient de poursuivre. Ainsi, un des principaux problmes de la rglementation
tatique et supra-tatique est quelle nest pas destine, en principe, reposer sur une
collaboration entre les acteurs privs et ltat. Or, on se rappellera utilement que la
politique du droit dauteur ncessite une recherche dquilibre entre les droits des
crateurs et ceux des utilisateurs. Cela entrane un rejet par ces derniers des initiatives
purement tatiques, car elles ont tendance privilgier les auteurs150. Si lquilibre a
t trouble dans le pass, ctait sans compter les associations dutilisateurs, telle
lElectronic Frontier Foundation, qui slvent aujourdhui presque systmatiquement
contre toute tentative de rglementation151. Benot Frydman rappelle que les juristes
europens apprhendent souvent mal ce type dassociations et y voient un anarchisme
dguis152. Dune part, nous rejoignons ses conclusions lorsquil note que ces
organismes sont parties intgrantes dune certaine culture amricaine quil faut viter
de confondre avec la tentation de lanarchisme. Dautre part, nous pensons quil est
primordial de tenir compte de leur impact, de les considrer comme une voix
importante de la socit civile et den mesurer limportance, bien quil ne sagisse,
selon nous, que dun symptme. La lgislation prsente en effet un problme plus
grand que celui de linapplicabilit et elle ne tient pas, ou pas assez, compte des
revendications des utilisateurs.

147 Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, New

York, Vintage Books, 2002 aux pp. 199-217 [Lessig, The Future of Ideas].

148 Ibid. la p. 201.
149 Ibid. la p. 200.
150 Par ex. lintroduction du droit de mise disposition ou le rgime juridique des mesures

151 Voir Frydman, Quel droit ?, supra note 131 la p. 286. Voir aussi Reno v. American Civil

techniques de protection.

Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997).

152 Ibid. aux pp. 286-87.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

406

Or, lInternet, en permettant justement ce dialogue, devient un instrument
dmocratique dune valeur inestimable. En tant quespace public, il offre notamment
aux individus, devenus citoyens, le lieu dune possible discussion sur les rgles de la
justice153. Il faut en effet se souvenir qu

[Vol. 53

un des principaux arguments historiques en faveur des rgimes reprsentatifs
modernes, et donc lencontre de la dmocratie directe, tenait limpossibilit
technique de consulter lensemble des citoyens dun tat et pour ceux-ci de
dbattre en un mme lieu. Un des mrites dInternet consiste prcisment
relativiser cette difficult154.

Cette possibilit dmocratique est galement dcrite en termes de distance et de
transparence155. Dune part, il faut reconnatre que la distance entre les citoyens et
leurs gouvernements sest singulirement amenuise. Dautre part, on voit aussi se
dvelopper sur lInternet un certain nombre dinitiatives qui ont pour objet de rendre
les actions du pouvoir plus transparentes. En effet, comme le rappelle Christian Paul,
les documents tatiques, les dbats parlementaires, les lois et leurs commentaires sont
plus que jamais faciles daccs156. la politique du droit dauteur, il faut donc ajouter
le caractre ouvert de lInternet en gnral. Tant que les gouvernements ne
reconnatront pas ce caractre lInternet, ils ne pourront riger un droit viable dans
lenvironnement numrique. Les utilisateurs, nous lavons vu, ont un poids important
et ils le revendiquent avec raison. Il faut donc trouver un moyen raisonnable de les
impliquer dans llaboration des normes qui gouvernent lenvironnement numrique.

Labsence totale de rgulation dans lunivers numrique, dfendue aux premires
heures de lInternet, nest donc plus accepte. Si la rglementation classique du droit
dauteur ne permet pas dassurer la mise en application de celui-ci sur lInternet, elle
demeure lgitime dans le sens le plus strict, bien quelle ne soit plus conforme la
politique juridique qui sous-tend le droit dauteur. De ces diffrentes constatations se
sont inspirs de nombreux auteurs pour proposer dautres formes de rgulation dans
le cyberespace.

B. Lautorgulation et la rponse de la technologie

Une doctrine foisonnante sest faite la championne dun schma normatif
nouveau : lautorgulation. Celle-ci doit tre immdiatement distingue dune approche
tout fait anarchique. Elle suppose en effet ltablissement de normes, mais
indpendamment de toute autorit. Voudrait-on dfinir plus prcisment les contours
de lautorgulation, lon se retrouverait impuissants face labondance de concepts
diffrents que ce mot dsigne. Selon cette doctrine, les acteurs privs sont chargs de
la cration de normes qui peuvent prendre diffrentes formes. Nous tudierons ds

153 Ibid. la p. 300.
154 Ibid. la p. 301.
155 Supra note 140 la p. 30.
156 Ibid.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 407

lors brivement les codes de conduites, larchitecture elle-mme et, avec plus de
dtails, la rgulation par le biais de la technologie.

1. De lautre soi : les codes de conduite

Il sest dvelopp sur lInternet, du fait des lacunes de la rglementation tatique
ou dun souci de libert, un usage marqu des codes de conduites. Ceux-ci se fondent
sur le postulat suivant : lvolution des technologies ncessite des rgles souples,
adaptes aux spcificits de chaque secteur dactivits. Par consquent, les
utilisateurs apparaissent tre les mieux placs pour surmonter ces difficults157. Ils
sengagent alors eux-mmes, et enjoignent les autres utilisateurs, respecter un
certain nombre de rgles quils tiendront pour loi. On a pu nommer cet ensemble de
normes, en fonction des secteurs, netiquette ou lex electronica158. Ainsi, les
normes doivent tre scrupuleusement appliques et lon nhsite pas, par hypothse,
condamner lventuel contrevenant une expulsion ou une autre forme de rpression
tout fait prive. Si ce schma peut faire penser aux mcanismes traditionnels du
commerce et, plus spcialement, linstrument puissant quest le contrat, il ne
faudrait pas sy mprendre : les contrats ne sont pas unilatraux par nature,
contrairement la plupart des codes de conduite de lInternet. On pourrait aussi
rapprocher cette institution de la lex mercatoria, cette coutume qui consacre les
usages honntes en matire commerciale159. Cela tant dit, on notera, avec Benot
Frydman, que cette source du droit est gnralement accepte par les commerants,
par opposition aux rgles de netiquette, qui ne refltent pas forcment leurs
pratiques et qui ne bnficient pas de leur consentement160. Ds lors, lassertion
selon laquelle lautorgulation peut tre dfinie comme a concept of private groups
which on their own initiative make decisions that limit their behavior, bound
only by broad laws of general application161 doit tre nuance. En effet, les usagers
dont nous parlons sont videmment les acteurs les plus importants dun secteur
dactivits donn. De ce fait, les codes de conduite sont le plus souvent imposs par
les puissants qui agissent sur le rseau, quils sagissent dintermdiaires, fournisseurs
daccs ou de services162 ou, plus rarement, de commerants lectroniques dun
secteur donn. Certains les qualifient de codes volontaires des industries,
distinguer, selon Monroe E. Price et Stefaan G. Verhulst, des codes obligatoires, dont

157 Voir Dominique Gillerot et Axel Lefebvre, Internet : la plasticit du droit mise lpreuve,

Bruxelles, Fondation Roi Bauduin, 1998 la p. 42.

158 Voir Johnson et Post, supra note 113 ; Lavenue, supra note 133 la p. 824 ; Frydman, Quel

droit ?, supra note 131 la p. 310.

159 Voir Vincent Gautrais, Guy Lefebvre et Karim Benyekhlef, Droit du commerce lectronique et

normes applicables : lmergence de la lex electronica [1997] R.D.A.I. 547.

160 Quel droit ?, supra note 131 la p. 312.
161 Weber, Regulatory Models, supra note 123 la p. 80 [nos souligns].
162 Voir Reed, supra note 99 la p. 301.

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

408

nous reparlerons ci-aprs, et des contrats de services163. Ces derniers sont intressants
en ce quils donnent aux codes volontaires de conduite, dont nous avons soulign le
caractre unilatral, une dimension contractuelle et lgitiment, dans une certaine
mesure, la diffusion de ces codes164.

Cependant, les codes de conduites, en tant quinstruments de rgulation du
rseau, sont problmatiques pour des raisons qui en occultent lavantage unique,
savoir une applicabilit plus grande induite dune participation directe des usagers165
et de la possibilit dune volution rapide de ce type de normes166. Dune part, en
effet, comme en matire de libert dexpression, le droit dauteur est une matire
complexe. Or, comme le constatent certains auteurs, la libert dexpression ou les
autres liberts fondamentales sont parfois violes par ces codes de conduite de
manire dgager les fournisseurs de services de toute responsabilit167. Il nest
videmment pas sain que la libert dexpression sur le rseau dpende simplement de
rapports de force conomiques168. Dautre part, nous avons dmontr limportance de
lquilibre entre auteurs et utilisateurs pour ltablissement dun systme de droit
dauteur viable. Or, les codes de conduite tant le plus souvent mis en place par les
intermdiaires en matire de proprit littraire et artistique, soit la protection est
beaucoup trop forte, parce que les intermdiaires veulent viter toute responsabilit,
soit elle est trop faible, parce que ceux-ci ne mesurent pas la complexit de la matire
ou veulent garder leurs membres. Par ailleurs, leurs objectifs sont souvent bien plus
diversifis que la simple application de la loi. Une tude montre en effet clairement
quil peut sagir notamment dutiliser les codes de conduite comme des instruments
publicitaires ou pour viter la rglementation tatique169. La lgitimit dune telle
approche est donc valuer au cas par cas, mais qui le fera? Laisser des acteurs qui
dpendent essentiellement des rgles du march la rgulation de la proprit
intellectuelle nest probablement pas souhaitable.

163 Self-Regulation and the Internet, La Haye, Kluwer Law International, 2005 la p. 31 ; de

164 Ibid. la p. 32 ; Frydman, Quel droit ?, supra note 131 la p. 312 (lexemple communment

Broglie, supra note 107 la p. 84.

cit est le contrat de services dAOL).

p. 73.

165 Ou, plus prcisment, de certains dentre eux. Voir Weber, Legal Framework, supra note 139 la

166 Voir Price et Verhulst, supra note 163 aux pp. 42-44.
167 Voir de Broglie, supra note 107 la p. 84 ; Frydman, Quel droit ?, supra note 131 la p. 312.
168 Voir de Broglie, ibid. aux pp. 84-85.
169 Voir Philip Eijlander, Possibilities and Constraints in the Use of Self-Regulation and Co-
Regulation in Legislative Policy: Experiences in the NetherlandsLessons to Be Learned for the
EU ?, en ligne : (2005) 9:1 E.J.C.L. 2 la p. 3 . Voir aussi Lessig, Code, supra note
121 la p. 220. Lessig remarque :

When government steps aside, it is not as if nothing takes its place. Paradise does not
prevail. Its not as if private interests have no interests, as if private interests dont have
ends they will then pursue. To push the antigovernment button is not to teleport us to
Eden. When the interests of government are gone, other interests take their place. Do
we know what those interests are? Are we so certain they are better? (ibid.)

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 409

Enfin, soulignons que labsence de stabilit est un dfaut autant quun avantage
des codes de conduite. Si lvolution rapide des normes est assure, cest au prix de la
prvisibilit quoffre la rglementation tatique :

At virtually any time, participants in a specific community can decide to abolish
a self-regulatory structure without being forced to follow a specific procedure.
The risk thus exists that a self-regulatory framework that has become too
burdensome for the key players in the market will be weakened170.

Les codes de conduite, en tant que tels et eux seuls, ne sont donc pas
satisfaisants pour assurer lapplicabilit du droit dauteur sur lInternet. Nous
noterons cependant plus loin leur utilit lorsquils sont levs au niveau de ltat par
le biais du processus de corgulation.

2. De lautre larchitecture : le code

Dans un ouvrage paru en 1999, Lawrence Lessig discute des sources du droit sur
lInternet et dveloppe lide selon laquelle larchitecture du rseau elle-mme en
constitue la loi principale, do la clbre formule code is law171. Le postulat qui
sous-tend cette assertion peut tre rsum comme suit : lensemble des normes du
rseau se divise en quatre catgories, soient la loi, le march, les normes sociales et
larchitecture172. Larchitecture, les machines et les programmes qui la mettent en
place ont une importance toute particulire pour Lessig, puisque ceux-ci permettront
ou non certains usages. Larchitecture se dfinit donc comme les normes qui sont
intrinsques lobjet. Pour comprendre cette ide, il suffit de la transposer au monde
physique. Prenons lexemple de la taille minimale dun immeuble de bureaux pour
quatre-vingt personnes. La loi nest alors quune norme secondaire qui peut, dans
certains cas, savrer moins efficace que larchitecture pour remplir une fonction
donne. Si le but est dviter le vol de cet immeuble, la taille de celui-ci est plus
efficace que le droit pnal173. Larchitecture du rseau a un effet similaire en ce quelle
offre, puisquelle dcentralise lintelligence, un cadre qui permet la libert et
empche, dans une large mesure, lautorit de limiter cette libert174. Cependant,

[w]e must distinguish between two claims. One is that, given the architecture of
the Net as it is, it is difficult for government to regulate behavior on the Net. The
other is that, given the architecture of the Net, it is difficult for the government
to regulate the architecture of the Net. The first claim, I believe, is true. The
second is not. Even if it is hard to regulate behavior given the Net as it is, it is
not hard for the government to take steps to alter, or supplement, the

170 Voir Weber, Regulatory Models, supra note 123 la p. 85.
171 Code, supra note 121.
172 Ibid. la p. 88.
173 Ibid. aux pp. 86-90.
174 Pour un certain nombre dexemples, voir Graham Greenleaf, An Endnote on Regulating
Cyberspace : Architecture vs Law ? (1998) 21 U.N.S.W.L.J. 593 ; Lessig, The Future of Ideas, supra
note 147 la p. 35.

410

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 53

architecture of the Net. And it is those steps in turn that could make behavior on
the Net more regulable175.

Il faut remarquer que cette possibilit de rglementation, contenue dans la
technologie elle-mme, ne se rduit pas un fantasme de Lessig. Timothy Wu176, Joel
R. Reidenberg177 et Graham Greenleaf178 sont du mme avis, avec quelques diffrences
qui leur sont propres. Mme les critiques les plus amres de luvre de Lessig
reconnaissent larchitecture ce potentiel179.

Larchitecture peut donc tre modifie de manire faire respecter un certain
nombre de rgles. Et Lessig davancer, nombreux exemples lappui, que le code
(architecture) devient progressivement le code (loi). En matire de droit dauteur
particulirement, larchitecture, selon un scnario presque apocalyptique, dtrnerait
la loi180. Il ajoute, dans un article publi peu aprs son livre :

[t]here is nothing to guarantee that the regime of values constituted by code will
be a liberal regime; and little reason to expect that an invisible hand of code
writers will push it in that direction. Indeed, to the extent that code writers
respond to the wishes of commerce, a power to control may well be the tilt that
this code begins to take181.

Rejoint par dautres, il dnonce le discours libertaire et plaide ds lors pour une

action collective, pour plus de rglementation182. Ce ne serait quen suivant cette voie
que lon viterait le dsastre dun rseau dont les rgles seraient fixes par le march.
Si nous adhrons pleinement lanalyse de Lessig quant limportance du code dans
la rgulation de lInternet, nous nous distanons de ses conclusions sur deux points183.
Tout dabord, utiliser de la rglementation tatique pour combler les lacunes dune
autorgulation technique napparat pas judicieux au vu de nos commentaires sur le
mcanisme traditionnel de rglementation. Lessig lui-mme reconnat, dans un crit

175 Lessig, Code, supra note 121 aux pp. 43-44.
176 Application-Centered Internet Analysis (15 mars 1999), en ligne : Social Science Research
Network ; Timothy Wu, When Code Isnt Law (2003) 89 Va. L.
Rev. 679. Voir aussi Pierre Trudel, Quel droit et quelle rgulation dans le cyberespace ? (2000) 32
Sociologie et socits 189 aux pp. 203-04.

177 Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology (1998)

76 Tex. L. Rev. 553.
178 Supra note 174.
179 Voir David G. Post, What Larry Doesnt Get : Code, Law, and Liberty in Cyberspace (2000)

52 Stan. L. Rev. 1439.

Rev. 501 la p. 548.

180 Supra note 121 la p. 126.
181 Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach (1999) 113 Harv. L.

182 Code, supra note 121 aux pp. 66 et suivantes. Pour une rponse circonstancie de ce
mouvement, voir notamment Post, supra note 179. Voir aussi Stuart Biegel, Beyond our control ?
Confronting the Limits of Our Legal System in the Age of Cyberspace, Cambridge (Mass.), MIT Press,
2001 la p. 314 ; Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms
Markets and Freedom, New Haven (Conn.), Yale University Press, 2006 la p. 18.

183 Pour dautres critiques, voir Weber, Regulatory Models, supra note 123 aux pp. 98-99.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 411

ultrieur, que la loi devrait faire face dimportants problmes de mise en uvre si
elle tentait de rglementer lusage de larchitecture. Il note, comme nous lavons fait
plus haut, que cet instrument manquerait de flexibilit184. De plus, et en cela nous
arrivons notre prochaine section, aussi important que puisse paratre le code, il ne
faudrait pas y voir une solution miracle.

3. De lautre la machine : la rponse de la technologie

la

reproduction

Longtemps avant que Lessig ne formule lhypothse que nous venons dtudier,
selon laquelle, globalement, larchitecture de lInternet est sa loi la plus importante,
les titulaires de droits dauteur cherchaient dj, localement, dans la technologie elle-
mme, la rponse la technologie. Nous exposerons maintenant, de manire aussi
concise que possible, les initiatives dans ce domaine et leur opportunit en tant que
moyens de rgulation du droit dauteur sur lInternet. Les critiques que nous
formulerons vaudront galement, mutatis mutandis, lgard de la thorie de Lessig.
On nomme gestion numrique des droits (Digital Rights Management) une
varit doutils numriques principalement destins faire respecter des droits. Il peut
sagir didentifier luvre, den restreindre son utilisation ou encore den empcher la
communication ou
laide de mesures de protection
technologiques185. Pour comprendre cette matire, encore faut-il en dgager les
tenants et aboutissants lgislatifs. Nous nous concentrerons ensuite sur les problmes
poss par lusage de la technologie.
Dj en 1991, bien avant que lusage massif des uvres nen fasse une priorit
pour les grands diteurs de contenu numrique, la matire avait t aborde dans une
directive europenne propos des programmes dordinateurs186. Lautorit
europenne, tel que nous le supposons, pressentait dj linfluence de ce type de
mesures dans lenvironnement numrique. Elle faisait donc presque aveu dchec en
introduisant un systme destin punir quiconque contreviendrait cette forme de
rglementation prive. Elle disposait tout de mme prudemment, et de manire assez
restrictive187, que ne seraient punies que les personnes qui mettr[aient] en circulation
ou dt[iendraient] des fins commerciales tout moyen ayant pour seul but de faciliter

184 Lawrence Lessig, Free Culture : How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down

Culture and Control Creativity, New York, Penguin Press, 2004 aux pp. 193-94.

185 Par exemple, on empchera la lecture dun certain fichier sur plusieurs mdiums diffrents ou
encore les copies successives. Voir de Broglie, supra note 107 aux pp. 73-76. Pour la typologie des
mesures techniques, voir Sverine Dusollier, Droit dauteur et protection des uvres dans lunivers
numrique : Droits et exceptions la lumire des dispositifs de verrouillage des uvres, Bruxelles, De
Boeck & Larcier, 2005 aux pp. 39-54.

186 Voir CE, Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique

des programmes dordinateur, [1991] J.O. L 122/42, art. 7.1(c) [Directive 91/250/CEE].

187 Voir Thierry Maillard, Mesures techniques de protection, logiciels et acquis communautaire :
Interfaces et interfrences des directives 91/250/CEE et 2001/29/CE (2005) 5 Revue Lamy Droit de
lImmatriel 1.

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

412

la suppression non autorise ou la neutralisation de tout dispositif technique
ventuellement mis en place pour protger un programme dordinateur188. De mme,
ds 1992 aux tats-Unis, on interdisait de contourner une protection technologique
visant interdire la copie en srie189. Le libell prcis et restrictif de ces deux
instruments nest pas fortuit, mais il a t dfi par ladoption, en 1996, des traits
relatifs lInternet de lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle. Ceux-ci
mettent en place un systme similaire en matire de droit dauteur et de droits voisins,
mais ne limitent pas leurs champs dapplication aux seuls programmes dordinateurs
ou la copie en srie. En effet, larticle 11 du Trait de lOMPI sur le droit dauteur
et larticle 18 du Trait de lOMPI sur les interprtations obligent les tats adopter
des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques qui
sont mises en uvre par les titulaires de droits et qui restreignent laccomplissement
dactes qui ne sont pas autoriss par les titulaires ou permis par la loi190. Le DMCA
aux tats-Unis, la Directive 2001/29/CE et le Projet de loi C-60, maintenant avort,
ont pour objet dintroduire dans les lgislations nationales le contenu de ces traits.
Sans entrer dans les difficults dadaptation des lgislations nationales ou rgionales
aux exigences des traits internationaux, nous noterons que les dispositions anti-
contournement ont finalement t adoptes dans la plupart des rgions concernes191.

Bien quelles soient diffrentes, ces lgislations se trouvent tout de mme tre
remarquablement similaires quant leurs dfauts. Nous lavons dit, lide mme de
protger les mesures de protection technologiques procde, selon nous, dun aveu
dchec des autorits tatiques et supra-tatiques, qui correspond aux lacunes que
prsente la rglementation classique192. Cest galement un aveu dchec de la
technologie elle-mme : si la technologie suffisait faire appliquer le droit dauteur, il
ne serait pas ncessaire de lui adjoindre une protection lgislative. Comme lcrit trs
justement Jane Ginsburg :

[…] supplying a technological lock may offer only short-lived solace: the
measure may be effective only for so long as it takes to develop and distribute a
device to break it. If end users may easily procure the means to circumvent
technological impediments, then we are back where we started, without a
middleman against whom copyright may effectively be enforced. Hence the
conclusion followed that legal protection supplemented by technological
protection will fail unless the technological protection is in turn backed up by

188 Directive 91/250/CEE, supra note 186, art. 7.1(c).
189 Voir 17 U.S.C. 1002(c) (1992).
190 Trait de lOMPI sur le droit dauteur, supra note 63, art. 11 ; Trait de lOMPI sur les

interprtations, supra note 70, art. 18.

191 Voir Jeffrey P. Cunard, Keith Hill et Chris Barlas, Tendances rcentes dans le domaine de la

gestion numrique des droits, Genve, Organisation mondiale de la proprit intellectuelle, 2004.

192 Voir la partie III.A.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 413

further legal protection against the provision of circumvention devices or
services [note omise]193.

Cela se rapproche de la mtaphore du mur et du canon. Le mur a beau spaissir
pour protger la forteresse, la puissance du canon sera invitablement, avec le temps,
ajuste pour le percer. De plus, lutilisation de la technologie comme moyen de
rgulation amne considrer quelques questions. Il faut en effet en premier lieu
analyser si et dans quelles mesures ce type de rgulation correspond lquilibre
recherch entre les droits des titulaires et ceux des utilisateurs. Si les diteurs de
contenu dtiennent le pouvoir de dterminer ltendue de leurs droits et quil nest pas
possible pour les utilisateurs de sy opposer, y a-t-il encore quilibre des intrts? La
doctrine194 et la jurisprudence195 travers le monde illustrent parfaitement notre
propos. On y discute de la possibilit, pour les diteurs, dempcher les utilisateurs de
jouir des exceptions au droit dauteur dont ils sont les bnficiaires, quil sagisse de
la thorie de lpuisement des droits, de la copie prive ou de lutilisation quitable.
titre dexemple, aux tats-Unis, laffaire DeCSS sest solde par la
condamnation dun tudiant qui avait crit un programme permettant de contourner la
protection anti-copie des DVDs196. En France, dans laffaire Studio Canal, un
consommateur se plaignait de navoir pas pu copier un DVD sur une cassette vido
alors quil aurait du bnficier de lexception pour copie prive. La Cour de cassation
a cependant dcid de casser larrt condamnant les diteurs, en disposant que la

193 Jane C. Ginsburg, Legal Protection of Technological Measures Protecting Works of
Authorship : International Obligations and the US Experience (Aot 2005), Columbia Public Law
Research Paper N 05-93 la p. 3, en ligne : Social Science Research Network . Voir aussi Dusollier, supra note 185 aux pp. 55-57 ([l]a loi vient lectrifier la
clture technique, par la sanction de son effraction, la p. 57).

194 Voir notamment Dusollier, ibid. la p. 204. Dusollier note qu[] parcourir les diffrentes
lgislations europennes et amricaines rcentes, il apparat que le sort des exceptions aux droits de
lauteur est fortement fragilis. […] la protection juridique de cette protection technique sembarrasse
assez peu des exceptions et limitations aux droit de lauteur, en dpit du souci des traits OMPI de
1996 den sauvegarder le bnfice effectif (ibid.) ; Dan L. Burk et Julie E. Cohen, Fair Use
Infrastructure for Rights Management Systems (2001) 15 Harv. J.L. & Tech. 41 ; David Lange et
Jennifer Lange Anderson, Copyright, Fair Use and Critical Appropriation (2001), en ligne : Center
for the Study of the Public Domain ; Glynn S.
Luney Jr., The Death of Copyright: Digital Technology, Private Copying and the Digital Millennium
Copyright Act (2001) 87 Va. L. Rev. 813 ; Bernt Hugenholtz, Why the Copyright Directive is
Unimportant, and Possibly Invalid (2000) 11 Eur. I.P. Rev. 499 ; Jane Bailey, Deflating the Michelin
Man: Protecting Users Rights in the Canadian Copyright Reform Process dans Geist, supra note 3,
125.

195 Voir par ex. Cass. civ. 1re, 28 fvrier 2006, J.C.P. 2006.II.10084 (note Andr Lucas) [Studio
Canal]; Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 111 F.Supp.2d 294 (S.D.N.Y. 2000) [Reimerdes];
Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429 (2e Cir. 2001) [Corley] ; Sony Computer
Entertainment America Inc. v. Gamemasters, 87 F. Supp. 2d. 976 (N.D. Cal. 1999). De manire
diffrente, considrant les mesures de protection technologique comme des vices cachs, voir Trib. gr.
inst. Paris, 10 janvier 2006.

196 Voir Reimerdes, ibid. ; Corley, ibid.

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

414

copie prive pouvait avoir un effet non ngligeable sur lexploitation normale de
luvre et devait donc tre carte au profit de la protection technologique197.

Le pouvoir exorbitant des diteurs apparat donc, clatant. Aurait-on trouv une
faon miraculeuse de rguler lenvironnement numrique? Nous ne le pensons pas. Il
nest videmment pas normal que les droits des (ou les exceptions au profit des)
utilisateurs soient ainsi sacrifis sur lautel de lapplicabilit. cet effet, il est
intressant de noter les remarques de Dan Burk et Julie Cohen :

Where technological constraints substitute for legal constraints, control over
the design of information rights is shifted into the hands of private parties, who
may or may not honor the public policies that animate public access doctrines
such as fair use. Rightsholders can effectively write their own intellectual
property statute in computer code. Moreover, to the extent that the DMCA
appears to legitimate technological controls over copyrighted works, without
regard to their effect on public policy, the statute effectively grants rubber-
stamp approval to such private legislation198.

Lquilibre des intrts nest donc plus assur. Rcemment, laffaire des CD Sony
est apparue comme une nime occurrence de ce dsquilibre. Sony utilisait des
mesures de protection technologique sur ses disques. En octobre 2005, un chercheur
dcouvrit que la technique utilise par Sony tait une forme de rootkit, un type de
programme connu dans le monde des distributeurs de spam et de logiciels
espions199. Le problme vennait du fait que ce rootkit, imperceptible pour lutilisateur
lambda, en plus de protger luvre, ouvrait une brche dans le systme
dexploitation de lordinateur hte qui pouvait tre exploite pour infecter ce dernier.
Toute tentative deffacer ce programme endommageait le systme dexploitation et
violait le droit dauteur dans la plupart des pays ayant introduit dans leur droit
national les dispositions anti-contournement des traits de lOrganisation mondiale de
la proprit intellectuelle. Sony dut ddommager les personnes ayant achet les CD
en question, mais la puissante socit ne sest pas engage ne plus faire la mme
erreur. De fait, les grandes entreprises de distribution font actuellement pression sur
les gouvernements afin dobtenir, dans les lgislations sur les logiciels espions, des
exemptions en ce qui concerne la gestion numrique des droits200. On a dailleurs pu
crire que lexpression gestion numrique des droits tait inapproprie puisquil
sagit plutt pour les industries de choisir, de manire discrtionnaire, les restrictions

197 Studio Canal, supra note 195.
198 Supra note 194 la page 51. Voir aussi Dusollier, supra note 185 la p. 150.
199 Voir Julie E. Cohen, Pervasively Distributed Copyright Enforcement (2006) 95 Geo. L.J. 1 la
p. 6 [Cohen, Enforcement]. Voir aussi Jeremy deBeer, How Restrictive Terms and Technologies
Backfired on Sony BMG Music (2006) 6 Internet and E-Commerce Law in Canada 93.

200 Voir Cohen, Enforcement, ibid. aux pp. 6-7.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 415

dont ils veulent affubler leurs uvres, indpendamment de toute considration
juridique201.
Ajoutons que les mesures de protection technologique ne sont pas dnues de
consquences la lumire dautres domaines du droit. En effet, les commentaires de
plusieurs auteurs sur les risques lis lusage de ces mesures au regard du droit la
vie prive sont pertinents202. Ainsi, la gestion numrique des droits permet, en plus de
protger luvre et/ou en vue de la protger, de surveiller ce que les utilisateurs
lisent, coutent ou regardent203. Cela ne signifie videmment pas que la gestion
numrique implique, de manire invitable, une violation du droit la vie prive. Il
sagit simplement dun risque important dont il convient de prendre la mesure204. Or,
mme si le DMCA et la Directive 2001/29/CE semblent sappliquer ce problme,
elles ne rconcilient en rien la gestion numrique des droits avec la vie prive205. On
ne peut que suivre alors la recommandation de Gabriel de Broglie : ltat doit, en
tout tat de cause, entourer le recours ces techniques didentification de luvre de
fortes garanties sur leur contenu, leur stockage, leur conservation et leur diffusion206.
Nous avons jusqu prsent dmontr que la rglementation moderne, qui entoure
lusage de la technologie et entrane un dsquilibre patent entre les intrts des
titulaires et ceux des utilisateurs, se trouve souvent insuffisante pour protger la vie
prive et a essentiellement pour but de rpondre la mtaphore du mur et du canon.
Mais la rglementation traditionnelle, en loccurrence les traits pertinents de
lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle, sexpose aux mmes critiques
que celles que nous exposions plus haut en matire dapplicabilit de la loi tatique.
La mtaphore du mur et du canon est donc en dfinitive toujours valide car
linstrument lgislatif fait encore face une utilisation de masse. En effet, Timothy
Wu expose trs clairement le problme de lacquiescement des gouverns
(compliance)207. Il dfend lide selon laquelle, lorsquun type de rgulation ne
convient pas aux gouverns, ils dveloppent des mcanismes dvitement ou font
pression pour un changement208. Ainsi, en ce qui concerne la gestion numrique des

201 Voir Pamela Samuelson, DRM {and, or, vs.} the law (2003) 46:4 Communications of the

Association for Computing Machinery 41 la p. 42.

202 Voir Julie E. Cohen, DRM and Privacy (2003) 18 Berkeley Tech. L.J. 575 ; de Broglie, supra
note 107 la p. 83 ; Lee A. Bygrave, The Technologisation of Copyright : Implications for Privacy
and Related Interests (2002) 24 Eur. I.P. Rev. 51.

203 Voir Stefan Bechtold, The Present and Future of Digital Rights ManagementMusings on
Emerging Legal Problems dans Eberhard Becker et al., dir., Digital Rights Management:
Technological, Economic, Legal and Political Aspects, Berlin, Springer, 2003, 597 la p. 617.

204 Voir Ian Kerr, Hacking @ Privacy: Anti-Circumvention Laws, DRM and the Piracy of Personal

Information [2005] Canadian Privacy Law Journal 1 la p. 5.

205 DMCA, supra note 5, art. 1201; Directive 2001/29/CE, supra note 61 la p. 17. Voir aussi

Bechtold, supra note 203 la p. 618.

206 de Broglie, supra note 107 la p. 83.
207 When Code Isnt Law, supra note 176.
208 Ibid. aux pp. 688-97.

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

416

droits, on constate aisment que le tatouage des uvres nest pas efficace, quil est
toujours possible dchanger des fichiers par le biais de logiciels de partage et que les
logiciels de contournement sont toujours disponibles209.
cet effet, lexemple de lchange de fichiers par le biais de logiciels de type
pair–pair est clairant. Si Napster na pas survcu aux actions en justice210, ce nest
que pour voir dautres logiciels dchanges merger. De plus, il y a fort parier que le
test dit de lintention, introduit en complment de larrt Sony211 par laffaire
Grokster212, subira le mme sort. Les programmeurs crivent donc un code qui a plus
pour but lvitement de la loi que le changement de celle-ci. Dans lexemple de
lchange de fichiers, il sagit dcrire un code qui ressemble le plus possible
lexception de copie prive213. De plus, on remarque que la rhtorique utilise par les
distributeurs de ce type de logiciels met bien plus laccent sur le partage que sur le
vol : In the end, P2P networks not only exploit the limits of legal enforcement, but
also dodge the system of social norms that fortifies the relevant legal rules214. Le fait
que les rgles tablies soient allgrement violes malgr lexistence de la possibilit
dun rglementation fonde sur lutilisation de la technologie nous amne penser
la possibilit de contrle dune immense population. En effet, on remarque que
lutilisation massive des uvres, la technologie elle-mme et la faiblesse de la
rglementation empchent lautorgulation, ce qui ne nous semble pas acceptable.
Nous avons dmontr plus haut que la thorie gnrale du droit dauteur tend se
fonder singulirement sur la doctrine conomiste. Or, si on accepte lide selon
laquelle les auteurs ne crent pas en labsence dincitatifs ou de rcompenses, comme
nous avons tent de le dmontrer dans notre premier chapitre, il est ncessaire de
prvenir la violation massive du droit dauteur.

Le constat est videmment malheureux et lon ne peut dcemment dfendre une
utilisation de la technologie seule pour rguler le rseau215. On est donc port
analyser limportance, souvent nglige, du rle des intermdiaires en matire de
droit dauteur, ceux que Timothy Wu nomme gatekeepers. Se fondant sur une
jurisprudence toffe et sur lexemple rcent de lchange de fichiers, il explique que
le droit dauteur a toujours compt sur les intermdiaires pour sassurer de son
applicabilit. De la mme manire que le docteur constitue lintermdiaire privilgi
et hautement rglement pour lobtention de mdicaments, ceux qui possdent le
pouvoir de diffuser les uvres, de les copier et de les distribuer, devraient de facto
tre les garants de lapplicabilit du droit dauteur216. Lauteur prtend quil ne

209 Sur ce point, nous ne pouvons rsister la tentation de citer .
210 Voir A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9e Cir. 2001).
211 Supra note 89.
212 Supra note 92.
213 Voir Wu, When Code Isnt Law, supra note 176 aux pp. 707-09.
214 Voir ibid. aux pp. 725-26.
215 Voir Joel R. Reidenberg, States and Internet Enforcement (2003) 1 University of Ottawa Law

& Technology Journal 213 aux pp. 222-25.

216 When Code Isnt Law, supra note 176 la p. 712-13.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 417

faudrait pas voir dans lInternet lui-mme la cause du dclin du systme des
intermdiaires. Cependant, ce mdium en constitue probablement lexemple le plus
significatif, son architecture tant base sur un systme de pair–pair (end-to-end).
Du fait de la dsintermdiation, lapplicabilit du droit dauteur vacille. Il ne faudrait
tout de mme pas en dduire que le rle des intermdiaires sur lInternet est nul. Si
nous adhrons aux propos de Wu quant aux causes du problme, nous partageons
cependant les conclusions avances par Ronald J. Mann et Seth R. Belzley217. Ainsi,
les intermdiaires, pendant relativement longtemps, se sont trouvs ngligs par le
pouvoir. On se rendait bien compte de leur importance mais on navait pas encore pris
conscience que le droit dauteur ne pouvait se dtacher dintermdiaires puissants et
rglements. On sest content, ces dernires annes, de rechercher une faute, de
baser la responsabilit sur la complicit et, finalement, dexonrer gnralement les
intermdiaires de toute responsabilit218. Il faut donc rintroduire un systme fort de
responsabilisation des intermdiaires si lon dsire voir merger un modle de
rgulation viable sur lInternet. La question se poser ne serait plus alors Sont-ils
lgalement responsables?, mais bien Constituent-ils un moyen efficace pour faire
appliquer le droit?219. Or, comme le note Jonathan Zittrain :

If carefully implemented and circumscribed, however, government mandated
destination-based filtering stands the greatest chance of approximating the
legal and practical frameworks by which sovereigns currently sanction illegal
content apart from the Internet220.

Ds lors, les gouvernements devaient encourager les intermdiaires faire
appliquer le droit ds quils ont la possibilit de le faire et indpendamment de leur
participation aux activits incrimines. Un tel critre objectif permettrait aux
lgislateurs travers le monde de rsoudre le problme de lutilisation massive des
uvres en mettant au service du droit dauteur un systme de contrle dcentralis221.

C. La corgulation

Nous en arrivons donc la dfense dune troisime voie, celle de la corgulation.
Les lacunes de la rglementation classique apparaissent en effet essentiellement lies
la difficult particulire de mise en uvre des normes dgages. Lautorgulation
semble plus problmatique encore, passant outre les critres de lgitimit ncessaires

217 The Promise of Internet Intermediary Liability (200506) 47 Wm. & Mary L. Rev. 239.
218 Voir ibid. aux pp. 259-260.
219 Voir ibid. la p. 265. On pourrait se poser la question de savoir si un tel systme est juste, sil est
lgitime autant quil est justifi. Voir aussi Socit canadienne des auteurs, compositeurs et diteurs
de musique c. Association canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427.

220 Internet Points of Control (2003) 44 B.C.L. Rev. 653 la p. 688.
221 Voir Mann et Belzley, supra note 217 aux pp. 306-07 (Internet intermediaries […] are easy to
identify and have permanent commercial roots inside the jurisdictions that seek to regulate the
internet. Further, these internet intermediaries are essential to most of the transactions on which the
internet pirates rely).

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

418

et ne rpondant pas de manire satisfaisante lefficacit recherche. La
dcentralisation du contrle fait lobjet de la troisime et dernire option lgislative et
elle est couple, dans notre tude, une concertation des acteurs. Si, en effet, nous
avons pu dmontrer les lacunes de la rglementation classique et les dfauts inhrents
lautorgulation dans ses diffrentes formes222, il nous a galement t possible de
dgager les avantages de ces mcanismes. Dune part, la loi et le trait offrent une
lgitimit de principe notable. Dautre part, la technologie promet lefficacit, si tant
est que lon nentend pas lappliquer sans rserve et que lon y fasse participer les
intermdiaires. Ces deux considrations, lapplicabilit et la lgitimit ont un cho
particulier en droit dauteur. Linapplicabilit ne correspond pas la vocation
conomique du droit dauteur tandis que lillgitimit menace lquilibre entre les
intrts des auteurs et ceux des utilisateurs. La combinaison de plusieurs approches
semble donc invitable223. Nous tudierons la forme particulire de la corgulation
puisque lobjet de notre tude est de dmontrer quil existe dans cette forme de
gouvernance un potentiel non ngligeable tant defficacit que de lgitimit.

1. Lmergence dun nouveau modle

Cest un rapport du Conseil dtat franais que lon doit lintroduction du

vocable lui-mme dans le contexte de lInternet224. Le concept ne fut cependant
dvelopp rellement quen lan 2000, lorsque le dput Christian Paul remit un
rapport au premier ministre Lionel Jospin225. Celui-ci dressait un portrait de ltat du
droit face aux dfis de la socit de linformation. Il introduit le concept de
corgulation, quil distinga dun rel mode de rgulation, en tant que mthode
adapte aux temps nouveaux226. Le dput y voyait un moyen dentourer plutt que
de complter les moyens de rgulations existants. Il devait sagir, dune part, de
mettre en place un forum dchange dinformations entre les acteurs de lInternet et
lautorit publique, de manire ne pas voir ltat et les lois dpasss par la
technologie, et, dautre part, dexplorer les possibilits dune combinaison des
moyens la disposition de lautorit publique et des modes de rgulation ns de la
seule volont des acteurs227. Bref, lobjectif tait de dgager un consensus sur la
lgitimit et de trouver un terrain daccord quant lapplicabilit.

222 Michel Vivant dsigne la rglementation tatique et lautorgulation comme des systmes
monistes, qui ne rpondent pas rellement au dfi technologique, et prconise une intervention de
plusieurs acteurs (Internet et modes de rgulation dans Eric Montero, dir., Cahiers du CRID no 12 :
Internet face au droit, Bruxelles, Bruylant, 1997 la p. 215).

223 Voir Weber, Legal Framework, supra note 139 aux pp. 75-76.
224 Voir Jean-Franois Thery et Isabelle Falque Pierrotin, Internet et les rseaux numriques, Paris,
La documentation franaise, 1998. Le terme avait prcdemment t utilis dans dautres domaines du
droit, tel le droit de lenvironnement ou le droit administratif.

225 Supra note 140.
226 Ibid. la p. 17.
227 Ibid. la p. 75.

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 419

Commission europenne, dont le Livre blanc offre la dfinition suivante :

Cette ide, dont la France a t le porte-drapeau228, a t reprise par la

lgislatives ou

La corgulation associe des mesures
rglementaires
contraignantes des mesures prises par les acteurs les plus concerns en
mettant profit leur exprience pratique . Il en rsulte une plus
large
appropriation des politiques en question, en faisant participer leur laboration
et au contrle de leur excution ceux qui sont concerns au premier chef par les
mesures dapplication. Ceci conduit souvent un meilleur respect de la
lgislation, mme lorsque les rgles dtailles ne sont pas contraignantes229.

Il sagit plus que probablement de la meilleure dfinition que nous ayons pu
trouver sur le sujet. Nous reviendrons toutefois sur les composantes de celle-ci
lorsque nous tudierons lopportunit dappliquer un mcanisme de corgulation au
domaine du droit dauteur. On remarquera que dans un accord interinstitutionnel
ultrieur, la dfinition a t modifie pour ne retenir que la seconde branche, soit le
fait de laisser lapplication dobjectifs dtermins aux parties concernes230, sans
mentionner la possibilit de les inclure dans llaboration des objectifs eux-mmes.
Quoiquil en soit, la France et, encourags par llvation de la notion au niveau
europen, de nombreux autres pays ont mis en place des organismes chargs
dexplorer la notion. Au niveau europen surtout, notons la cration du European
Internet Coregulation Network qui regroupe notamment des organismes franais,
belge, allemand, italien et britannique.

Il convient dj de distinguer entre la corgulation-production et la corgulation-
application. La premire sentend comme un lieu dchange et de concertation qui
peut prendre diffrentes formes (organisme indpendant, consultation par lautorit,
lvation dune norme prive tel un code de conduite au niveau de loi), tandis
que la seconde sattache organiser un partenariat public/priv pour une meilleure
application du droit. Toutefois, il est bien vident que celles-ci se combinent
aisment, ce qui constitue le principal avantage de la corgulation.

D. Passer dun modle de gouvernement un modle de gouvernance

Il faut noter que le concept de corgulation lui-mme, spcialement en Europe,
dnote une transition dun modle de gouvernement, o lautorit promulgue,

228 Voir Jacques Chirac, Intervention de M. Jacques Chirac Prsident de la Rpublique propos des
nouvelles technologies de linformation, 21e Sommet franco-africain, Yaounde (Cameroun), 19
janvier 2001
ligne : .

[non publie], en

229 Commission des communauts europennes, Gouvernance europenne : Un Livre blanc,

Bruxelles, Commission des communauts europennes, 2001 la p. 25 [Livre blanc].

230 Voir CE, Accord interinstitutionnel Mieux lgifrer, [2003] J.O. C 321/1 [Accord

interinstitutionnel].

[Vol. 53

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

420

recherche et punit, un modle de gouvernance plus flexible et plus mme
dintgrer certaines considrations issues du secteur priv. En matire de droit
dauteur en particulier, nous avons vu que le rseau numrique suggre des
transformations de nos cadres conceptuels231 et que la neutralit technologique ne
subsistait quen tant que fantasme. La gouvernance apparat donc comme une issue
invitable cet pineux problme.

La gouvernance peut tre dfinie comme llvation des intrts de la socit
civile au niveau de ltat232. Comme le rappelle le rapport sur la gouvernance de
lInternet labor par le European Internet Coregulation Network,

This pattern of governance involves a matter of principle: all parties concerned
in the development and the uses of the Internet have a legitimate right to
contribute to the definition of the rules governing them. It is also built on a
matter of efficiency: many problems quite simply cannot be solved without the
active contribution of all parties233.

Nous retrouvons dans cette assertion les deux composantes essentielles de la
corgulation, soient la lgitimit et lapplicabilit. La corgulation semble ntre en
ralit quune occurrence de la tendance, de plus en plus marque, privilgier la
doctrine de la gouvernance par rapport aux mcanismes traditionnels. cette
doctrine, Benot Frydman reconnat cinq caractristiques essentielles234 :

1. La transition de la logique institutionnelle la logique marchande;
2. Lmergence dun modle de corgulation par lattnuation du rle de ltat

au profit des acteurs privs;

3. La transformation des rgles issues dune logique de punition au profit dune
logique procdurale, plus axe sur le rsultat et le mode de production de la
norme que sur son fonctionnement;

4. Lutilisation plus marque de la technologie au service de lapplication du

droit;

231 Voir Danile Bourcier, Comment saccorder sur les normes ? Le Droit et la Gouvernance face
lInternet (hiver 2006) la p. 8, en ligne : Lex Electronica .

232 Une autre dfinition peut tre trouve dans Renate Mayntz, Common Goods and Governance
dans Adrienne Hritier, dir., Common Goods: Reinventing European and International Governance,
Lanham (Ma.), Rowman & Littlefield, 2002, 15 la p. 21 ([g]overnance is the type of regulation
typical of the cooperative state, where state and non-state actors participate in mixed public/private
policy networks).

233 European Internet Coregulation Network, Report on Internet Governance (28 juillet 2005),
en ligne : Forum des droits sur lInternet .

234 Benot Frydman, Coregulation: a Possible Legal Model for Global Governance dans Bard De
Schutter et Johan Pas, dir., About Globalisation, Bruxelles, VUB Press, 2004 la p. 231 [Frydman,
Coregulation].

2008] Y.-A. BENIZRI LA POLITIQUE DU DROIT DAUTEUR SUR LINTERNET 421

5. Laccent mis sur les liberts fondamentales.

Ces caractristiques sont dune importance capitale pour apprhender le concept
de corgulation dans son contexte. Il ne faudrait en effet pas ngliger ce nouveau
mode de rgulation pour de mauvaises raisons. Il nest pas question dans cette tude
de dgager une notion inutile ou inutilisable. Nous voulons souligner que la
gouvernance fait lobjet dune doctrine abondante et il semblerait qu lre de la
mondialisation, indpendamment mme de lInternet, elle simpose progressivement
comme un modle dominant235. Ainsi, on ne peut ngliger les nouvelles options
lgislatives qui sy greffent. Si la gouvernance constitue en effet loutil rgulateur de
demain, la corgulation est dautant plus importante. Son utilit a dailleurs dj fait
lobjet dtudes dans de nombreux autres domaines, tels quen tmoignent diffrents
rapports du Forum des droits sur lInternet, lorganisme cr en France la suite du
rapport de Christian Paul236. Ils ne concernaient cependant pas spcifiquement le droit
dauteur ou, tout le moins, pas de manire globale237. Notre objectif est de
dmontrer que la forme de gouvernance quest la corgulation est galement et
parfaitement adapte pour rguler le droit dauteur sur lInternet.

1. La corgulation pour le droit dauteur

Nous souhaitons distinguer les deux ples de notre tude, la lgitimit et
lapplicabilit, et les confronter aux composantes de la corgulation. En ralit,
lexamen des caractristiques dune norme seffectue dans cet ordre : la question de la
lgitimit se pose en amont de la production de normes, tandis que celle de
lapplicabilit sinscrit dans ltude du fonctionnement effectif de celles-ci.

La lgitimit, comme nous lavons nonc, sapprcie de deux manires. Dune
part, quant la lgitimit formelle de la loi, que lon peut lier des considrations de
reprsentativit, la question sera de savoir si la norme a bien t tablie par un organe
comptent. Il sagit de lavantage que nous avions dgag pour la rglementation
tatique et ce qui manquait de manire gnrale dans
les mcanismes
dautorgulation. En ce qui concerne la corgulation, lintgration des pouvoirs

235 Voir ibid. la p. 243 ; Yves Poullet, Les aspects juridiques des systmes dinformation (hiver
2006), en ligne : Lex Electronica ; Vivant, supra
note 222 la p. 215 ; Franois Ost et Michel van de Kerchove, De la pyramide au rseau ? Pour une
thorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2002 la
p. 26 ; Laurent Pech, Droit et gouvernance : vers une privatisation du droit (6 fvrier 2004), en
ligne : Universit de Qubec Montral .

236 Voir notamment les recommandations sur le commerce lectronique, la vie prive ou la
protection des mineurs, en ligne : Le Forum des droits sur lInternet .

237 Voir les recommandations Projet de loi pour la confiance dans lconomie numrique ou
Hyperliens : Statut Juridique, en ligne : Le Forum des droits sur lInternet .

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publics dans le processus amne indniablement, du moins dans les pays
dmocratiques, une telle lgitimit formelle, dabord au niveau de la reprsentativit,
par la participation de diffrents acteurs et les avis quils mettent au nom de leurs
secteurs respectifs, puis au niveau des objectifs politiques pour lesquels lautorit
participante a t lue et, enfin, grce la conscration lgislative que les pouvoirs
publics donneront aux mesures dcides238. Par consquent, lavantage principal de la
rglementation tatique subsiste dans le modle de corgulation.
De manire plus importante encore, nous avons vu que la lgitimit substantielle,
celle qui a trait au contenu de la norme et, en matire de droit dauteur en particulier,
lquilibre des intrts entre auteurs et utilisateurs, est malmene par les systmes
monistes de rglementation ou dautorgulation. Dans le modle de corgulation,
cependant, ce souci important est dissip. En effet, en amont de la rgle tablir, il y
a une relle concertation, une coopration entre les secteurs public et priv, ce qui
tmoigne de la matrialisation de la dfinition de la corgulation issue du Livre blanc
sur la gouvernance europenne239 : il y a une appropriation de la politique juridique
parce quil y a participation directe des acteurs au niveau de llaboration de la
norme. Que la norme soit tablie partir dun code de conduite prexistant ou quelle
soit dgage partir dun consensus, la participation des acteurs se traduit par une
plus grande lgitimit. Ainsi, la norme dgage respecte la seconde banche de la
thorie du droit dauteur (et du copyright) que nous avons dgag dans notre premire
partie : lquilibre des intrts. Dans le modle de la corgulation, une place plus
importante est accorde au public et aux utilisateurs, alors que le modle classique de
rglementation ne respectait pas les intrts de ces derniers que les formes
dautorgulation rendaient ces intrts prdominants.
dfaut dapplication pratique actuelle dans le domaine du droit dauteur, il faut
imaginer le potentiel dune norme rige aprs une relle concertation de tous les
acteurs concerns et non seulement des acteurs prpondrants. Nous lcrivions
prcdemment, le potentiel dmocratique dInternet nous apparat essentiel. Par
exemple, si les normes relatives au droit de reproduction se trouvaient repenses dans
un espace de discussion commun, il y a fort parier, selon nous, que la lgitimit de
celles-ci correspondrait parfaitement la nature du droit dauteur et quelle
permettrait une plus grande efficacit en termes rglementaires. En effet, il faut
encore analyser si les normes issues des mcanismes de lautorgulation respecteront
lautre branche importante de la thorie du droit dauteur, soit la thorie conomique.
Cette thorie, qui sous-tend aussi bien la conception anglo-saxonne que lide
franaise de la proprit littraire et artistique, se trouve bafoue si lon viole le droit
dauteur. Son caractre dincitatif la cration serait en effet perdu sans un droit non
seulement consacr mais aussi appliqu de faon efficace.

238 Timothy Fenoulhet, La co-rgulation : Une piste pour la rgulation de la socit de
linformation ? (2002), en ligne : Droits & Technologies la p. 9.

239 Supra note 229.

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Tel que soulign au dbut de cet article, le droit protge les crateurs dans la
mesure o il lve le cot des copies pirates240, mais encore faut-il que les
contrefacteurs naient pas la possibilit de ne jamais tomber sous le coup de la loi, du
fait dun manque de ressources par lautorit. La rglementation classique a fait natre
cette proccupation pour les titulaires de droit, pour des raisons qui tiennent tant la
nature de lInternet qu la fcheuse tendance de lautorit privilgier les crateurs
par rapport aux utilisateurs. En ce qui concerne lautorgulation, il nous a t possible
de dmontrer que, dans bien des cas, la technologie seule ne parvenait pas faire
appliquer compltement le droit dauteur. En matire de corgulation pourtant,
lespoir est permis. Dans son volet pr-normatif, elle assure dune meilleure
efficacit :

elle intervient dans la phase prliminaire dune rglementation qui si elle est
prise par lEtat ou une autre autorit de rgulation, verra sa lgitimit renforce
et son effectivit mieux assure par la prise en compte des intrts de tous les
acteurs concerns et leur engagement de respecter le consensus obtenu dans le
cadre de ce processus241.

Si lon adjoint en plus ce mcanisme son caractre post-normatif, soit la
participation des acteurs lefficacit de la norme242, on se retrouvera presque assurs
de lapplication de la loi. Daucuns ne verront pas de diffrence entre la corgulation
telle que nous lexposons et les dispositions anti-contournement des traits de
lOrganisation mondiale de la proprit intellectuelle. Dans ceux-ci, en effet, on
retrouve une norme applique par les acteurs privs mais promulgue par lautorit.
La diffrence tient ce que, dune part, lautorit na pas coopr avec le secteur
priv pour llaboration de la norme et, plus fondamentalement, elle na pas vis
rintroduire une responsabilit forte des intermdiaires. Cela constitue dailleurs le
dernier point fort de la corgulation. Contrairement aux initiatives prcdentes pour la
rgulation de lInternet, elle met un accent singulier sur le rle des intermdiaires, ce
qui apparat parfaitement au diapason avec la thorie du droit dauteur243. Nous
voyons en effet apparatre, dans chacune des recommandations du Forum des droits
sur lInternet, le plus prolifique des organismes de corgulation, une tendance notable
privilgier la mise en application du droit travers les intermdiaires.

Pour comprendre la porte de lassertion selon laquelle le droit dauteur ncessite
un systme dintermdiaires forts et que cette proposition est dautant plus vraie dans
le domaine numrique, nous illustrerons cette tude par lexemple du mcanisme de
notice and take-down. Cela nous permettra dailleurs dexposer de quelle manire

240 Voir ibid.
241 Voir Yves Poullet, Technologies de linformation et de la communication et co-rgulation :
une nouvelle approche ? (2004) la p. 6, en ligne : Droits & technologies [nos italiques].

242 Voir Accord interinstitutionnel, supra note 230.
243 Voir Mann et Belzley, supra note 217 ; Wu, When Code Isnt Law, supra note 176. Comparer

Jonathan Zittrain, A History of Online Gatekeeping (2006) 19 Harv. J.L. & Tech. 253.

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sarticule le volet applicabilit du mcanisme de corgulation. La procdure de
notice and take-down est en ralit un rgime de responsabilit limite des
intermdiaires, qui a notamment t mis en place aux tats-Unis244 et en Europe245. Il
ne sera pas question den faire ici ltude dtaille, mais lon tentera den extraira
lessence. Ainsi, partant du constat selon lequel les intermdiaires disposent dun
pouvoir exorbitant au niveau du contrle du contenu, les lgislateurs amricain et
europen ont soumis ceux-ci une pression sapprochant sensiblement dun rel
mcanisme de corgulation (volet applicabilit)246. En effet, nonobstant leurs
diffrences, les rgimes de responsabilit des intermdiaires ont le mme effet
gnral. Il sagit en principe dexonrer les intermdiaires de toute responsabilit,
pour autant quils naient pas connaissance de ce quune activit illicite prenne place
sur leurs serveurs. Sils en ont connaissance, ils doivent immdiatement prendre les
mesures ncessaires afin de rendre le contenu illicite inaccessible ou de le retirer
compltement de leurs serveurs. Il appartient donc au secteur priv de faire natre
cette connaissance auprs des intermdiaires, pas la police ou ltat. En ralit,
lautorit contrle toujours tout ce qui se passe en ligne, mais laisse lapplication des
normes quelle adopte au secteur priv, ce qui nous parat beaucoup plus efficace.
Dans le cas qui nous occupe, au lieu de laisser lautorit le soin de rechercher les
violations, ou de prendre les mesures ncessaires en cas de violation, et afin
galement dviter les cots exorbitants dactions en justice successives, le titulaire de
droits peut simplement envoyer un avis lintermdiaire et voir celui-ci retirer au plus
vite le contenu incrimin de peur de voir sa responsabilit engage. Cela est plus
rapide, plus efficace et moins coteux, sans voir ltat se dpartir de son rle, ce qui
garantit au moins la norme sa lgitimit formelle. Lautorit tatique, ou supra-
tatique, conserve un pouvoir suffisant pour influencer les intermdiaires et ceux-ci
font face la pression des utilisateurs. Si, en ralit, on adjoignait une certaine
lgitimit ce mcanisme, travers la concertation, il nous apparatrait plus que
probablement comme le futur de la rglementation des rseaux en matire de droit
dauteur. Bien sr le mcanisme de notice and take-down nest pas dpourvu de
dfauts, loin sen faut247, mais il constitue lune des avenues de la piste intressante
quest la corgulation.

244 Voir DMCA, supra note 5.
245 Voir CE, Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du conseil du 8 juin 2001 relative
certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce
lectronique, dans le march intrieur (directive sur le commerce lectronique), [2000] J.O. L
178/1. Voir aussi Directive 2001/29/CE, supra note 61 la p. 16.
246 Voir Frydman, Coregulation, supra note 234 la p. 239.
247 Voir Susan Hong, The Digital Millennium Copyright Act and Protecting Individual Creative
Rights: A Proposal for On-Line Copyright Arbitration, Note, (2001) 2 Cardozo Journal of Conflict
Resolution 110 aux pp. 113-14 ; Andrew Bernstein et Rima Ramchandani, Dont Shoot the
Messenger! A Discussion of ISP Liability (2002) 1 C.J.L.T. 77 la p. 84 ; David L. Clark, Digital
Millenium Copyright Act: Can It Take Down Internet Infringers ? (2002) 6 Computer L. Rev. & T.J.
193 ; Chistian Ahlert, Chris Marsden et Chester Yung, How Liberty Disappeared from

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La corgulation devra donc encore faire ses preuves dans dautres domaines du
droit dauteur, mais force est de constater quelle rpond globalement toutes nos
considrations relatives lmergence dun modle de rgulation viable pour le droit
dauteur dans lunivers numrique. Elle constitue aussi une formidable promesse si
on lexploite avec intelligence et si lon tient compte des commentaires relatifs
limportance des intermdiaires.

tent dvaluer

Conclusions : Droit dauteur et co (rgulation)

Lide premire de cette tude tait de dmontrer quun rgime viable de
rgulation pour le droit dauteur comme pour le copyright est possible. Du fait de la
dimension internationale de cette assertion, nous nous sommes attels dmontrer
que le droit dauteur et le copyright voyaient leurs divergences sestomper au profit
de deux considrations majeures, la thorie conomique et lquilibre des intrts.
Ces deux considrations correspondent elles-mmes aux valeurs fondamentales en
fonction desquelles nous avons
les diffrents modes de
rglementation, soient, respectivement, lapplicabilit et la lgitimit. En effet, cest
prcisment parce que le droit dauteur et le copyright rpondent selon nous
aujourdhui la thorie conomique, qui se fonde sur la fonction dincitatif du droit,
que lapplicabilit doit tre assure. De manire comparable, lquilibre des intrts,
que nous avons dgag comme critre primordial, apparat comme une mesure de la
lgitimit de la rglementation. Aprs avoir dmontr que les nouvelles technologies
ne pouvaient tre cartes car elles menaaient de manire particulire et indite les
mcanismes du droit dauteur traditionnel, nous avons tent de dresser un panorama
des options lgislatives actuelles. Nous avons ds lors dmontr linadquation tant
de labsence de rglementation que de la rgulation classique ou de lautorgulation.
partir des conclusions tablies, nous avons pu dgager quune combinaison de ces
modes de rgulation tait ncessaire. La corgulation est donc apparue comme une
solution aux problmes dapplication effective et de lgitimit des initiatives actuelles
en matire de droit dauteur.
Nous pensons que cette dernire mthode, qui conjugue avec brio un souci de
lgitimit dans sa phase pr-normative avec une application renforce par la
participation du secteur priv, devrait tre privilgie au niveau global. LEurope
semble avoir pris la mesure des possibilits de la corgulation, malgr les divergences
apparentes entre le copyright anglais et le droit dauteur continental. Si, comme nous
le pensons, le droit dauteur tend sharmoniser, il est srieusement temps de
sinterroger sur la manire dont les lgislateurs vont en dessiner les contours dans les
diverses rgions du monde. Or, la corgulation se trouve tre la croise des
chemins entre la thorie conomique, qui privilgie lefficacit, et la balance des
intrts, elle-mme base sur un souci de lgitimit. Si tant est que les contours en

Cyberspace: The Mystery Shopper Tests Internet Content Self-Regulation (2004), en ligne : The
Programme in Comparative Media Law and Policy .

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soient bien dessins, et que les lgislateurs se rendent compte de la place quoccupent
les intermdiaires dans le processus de rgulation, la corgulation apparat tre une
solution viable aux problmes dapplication du droit dauteur sur lInternet, conforme
la politique du droit dauteur daujourdhui et de demain.

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