Etude Comparée De Certains Aspects Patrimoniaux De La Fiducie

t6 affect~s A un but d6termin6 constituent eux-memes le

53Sur la notion d’un fiduciaire propri~taire ou organe, voir infra, respectivement, le chapitre
1

III, sections C.I. et D.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

dence ant6rieure en pr6voyant, i l’art. 869, le recours A < des 16gataires seulement fiduciaires ou simples ministres pour des fins de bienfaisance 154 >>.

Quoique le legs avec charge ffit express6ment mentionn6 pour les
mrmes fins par cet article, la pratique lui a d’embl6e pr6fer6 le legs
fiduciaire’ 55. Est-on en droit d’y voir avant tout l’effet de l’impact de la
pratique du trust en Am6rique du Nord et de la familiarit6 des juges bri-
tanniques avec cette institution ? A premiere vue en effet, la fiducie qu6-
b6coise semble pr6senter des avantages appr6ciables sur le legs avec charge:
elle permet d’6viter les probl~mes 1is A la confusion des biens remis avec
le patrimoine du 16gataire1 56, et, surtout, garantit quoi qu’il arrive le main-
tien de l’affectation des biens au but choisi par le disposant; certes, en
l’absence d’un b6n6ficiaire d6termin6 ou d6terminable de la charge, l’action
en ex6cution permet au disposant ou A ses h6ritiers de contraindre le gratifi
au respect de ses obligations 157. Toutefois, le caract~re accessoire et personnel
de la charge entraine son extinction lorsque la lib6ralit6 s’avre nulle ou est
refus6e par le gratifi6. De plus, les h6ritiers du disposant, par ‘exercice de
l’action en r6vocation pour inex6cution des charges, r6cup~rent-ils l’ensem-

154Curieusement, une partie de la doctrine s’accorde A voir une origine francaise a ‘art. 869
C.c.B.-C.(entre autres Brire/Donations, supra, note 136 A la p. 267, no 405 ; Y. Caron, <(The Trust in Quebec> (1980) 25 R.D. McGill 421 aux pp. 422-23 (ci-apr~s Caron/Trust)). En fait,
si l’ancien droit francais faisait preuve d’une tolerance certaine A l’gard des legs charitables A
des personnes ind~termin6es, jamais ces 16gataires ne furent de v6ritables fiduciaires. Voir la
partie historique de l’ouvrage d’Audouin, supra, note 48 A la p. 1 et s. Comme en t6moigne ]a
jurisprudence d’avant la codification, ‘article 869 nous parait plut6t une consecration des usages
en cours au sein de ]a population anglo-qu6b6coise, A laquelle il efit 6t6 malaise d’interdire de
constituer un charitable trust au Quebec, dont elle tenait les r8nes tant de l’conomie que de
‘appareil judiciaire. Quoi qu’il en soit, un heritage historique ne saurait s’inscrire en porte A
faux contre la syst6matique d’un code civil, et o il ne suffit pas, pour affirmer que la constitution
d’un trust est possible […], d’invoquer l’tat du droit dans les sicles qui ont preced6 la
codification. ) D.A. Dreyer, Le trust en droit suisse, Gen~ve,
tudes suisses de droit interna-
tional, vol.21, 1981 i ]a p. 44 (ci-apr~s Dreyer).

155Ainsi par exemple

‘arr~t Abbott c. Fraser, [1874] L.C.J. 187 a la p. 216 (PC.) valida sans
hesitations un legs a une personne morale A cr6er par rinterm6diaire de 16gataires fiduciaires,
consid6rant que < the capacity to receive is to be considered relatively to the time when the right comes into effect > ; ]a Cour efit tout aussi bien pu estimer etre en pr6sence d’un legs avec
charge. I1 est int6ressant de noter que R. Savatier, < La fiducie en droit frangais >> dans les
Travaux de la semaine internationale de droit, Lafiducie en droit moderne, Paris, Sirey, 1937,
57 A la p. 60 (ci-apr~s Savatier) remarque que <(la validite de la fiducie en droit francais est certaine, lorsqu'elle consent A se mouler correctement dans le cadre franqais de la lib6ralit6 avec charge ). 156 Faribault/Traitt, supra, note 18 A lap. 208, no 186 ; J.G. Cardinal, < Les hommes meurent, les fondations demeurent> (1961) 63 R.du N. 431 A la p. 438 (ci-apr~s Cardinal/Fondations).

15 7 L’action en execution de la charge a t6 elabore par la doctrine et la jurisprudence fran-
,aise; voir Mme Bouyssou, supra, note 48 a lap. 277, no 156 et s. ; Mazeaud, t.4, supra, note
34 A la p. 620, no 1410.

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tre astreints A une obligation quelconque’ 58 . Enfin, une
ble des biens sans
charge nulle ou impossible est r6put6e non 6crite, permettant au donataire
ou au lgataire de conserver d~finitivement les biens remis159.

En revanche, l’art. 981c C.c.B.-C. 6tablit un mode de remplacement du
fiduciaire, conferant implicitement une existence autonome A ]a fiducie. De
plus, l’art. 964 C.c.B.-C. stipule express6ment qu’en aucun cas le fiduciaire
ne conserve pour lui-m~me l’objet de la liberalit6.

Cette difference de r6gime est toutefois moins nette qu’il n’y paraft: le
droit civil frangais, avec la prohibition d’ali6ner entrainant
insaisissabilit6 160, offre un moyen efficace de mettre les biens remis A ‘abri
des cr~anciers du gratifi, du moins en attendant le transfert de ceux-la A
la personne morale nouvellement cr66e. En outre, lajurisprudence frangaise
a d’ores et deji reconnu que << la facult6 de revocation d'un legs avec charge survit i l'adjudication des biens donn~s apr~s leur saisie par les cr6an- ciers.161 >> Qui plus est, il est admis que l’impossibilit6 d’une charge, meme
en l’absence de faute du gratifi, entraine, malgr6 la r~gle de Part. 900 C.c.F.,
la revocation de la lib~ralit6 et le retour des biens dans le patrimoine du
disposant ou de ses h~ritiers, lorsque la charge constitue la << cause impulsive et d6terminante>> de la lib~ralit6 162, et, partant, lorsqu’elle en absorbe
compl~tement l’objet. Enfin, le disposant peut imposer la charge A ses h6-
ritiers lgaux, et assurer son execution par la nomination d’un exfcuteur
testamentaire. Meme si ces am6nagements de la lib~ralit6 avec charge ont
quelquefois des allures de solutions ad hoc, et ne sont pas sans presenter

58Art. 953-954 C.c.E Mazeaud, t.4, ibid. A la p. 620, no 1410; Mine Bouyssou, ibid. aux
1
pp. 295-96, no 197 ; Terre et Lequette, supra, note 18 A la p. 468, no 514 et s. ; Savatier, supra,
note 155 A la p. 68. En droit qudb~cois, le droit de rdvoquer ]a donation pour inexcution des
t6 stipul6 (art.816 C.c.B.-C.); concernant les legs, Part. 893 C.c.B.-C. est
charges doit avoir
plus restrictif, ne mentionnant que ]a condition r6solutoire. Vu le peu d’importance pratique
de ]a charge en droit qudb6cois, on ne peut gu~re que supposer que les r~gles du droit frangais
y sont reprises; voir Roch, supra, note 88 f la p. 225 et A la p. 450 et s., et surtout Boodinan,
supra, note 139 A la p. 459 et s.
159Art. 900 C.c.E Sur l’ambiguit6 de l’art. 760 C.c.B.-C. a ce sujet, voir entre autres CoIntoisi
160Art. 900-01 C.c.E et 968 et s. C.c.B.-C.
161P Lepaulle, Traite theorique et pratique des trusts, Paris, Rousseau, 1932, A la p. 359 (ci-

Libralits, supra, note 134 A la p. 73, no 71 et s.

apr6s Lepaulle).

162Mme Bouyssou, supra, note 48 A ]a p. 305, no 172 ; Terre et Lequette, supra, note 18 A la
p. 293, no 331 ; Mazeaud, t.4, supra, note 34 A la p. 621, no 1412 et la jurisprudence cit~e par
ces auteurs.

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ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

des lacunes 163, il n’en reste pas moins qu’ils offrent une garantie raisonnable
du respect de la volont6 du disposant.

Linditherence de la pratique et de la doctrine qu6b6coise A l’6gard du
legs avec charge d’incorporation 164 ne peut a nos yeux
tre imputee a une
insuffisance fonciere de cette institution. Disposant de la fiducie, le milieu
juridique quebecois ne fut pas confront6 h la necessit6 d’exploiter A fond
les ressources des institutions correspondantes du droit civil. Le phenomene
est particulierement frappant en ce qui concerne les fondations.

b. La fondation

Le systeme juridique quebecois, vu son double h6ritage fran~ais et an-
glais, ne constitue certes pas un terreau favorable au d6veloppement des
fondations, du moins conque comme des personnes morales autonomes. En
effet, l’Eglise de France conserva jusqu’A la Revolution un monopole de fait
sur les liberalites charitables, rendant ainsi superflue l’6laboration d’une
institution autonome a cet effet’ 65. II apparait ds lors naturel que les pou-
voirs publics revolutionnaires se soient mefies de la fondation, qui brille
par son absence dans le C.c.E et ne se developpa en France qu’au cours du
XIXe sicle166. N’octroyant la personnalit6 juridique A une fondation qu’i
des conditions restrictives, ofi le fait du prince est d6terminantl 67, le droit
fran~ais est encore aujourd’hui celui des droits continentaux dont le regime
des fondations fait preuve du plus de rigidit6, sans reconnaitre une troisieme
voie entre la donation sub modo, le legs avec charge ou la stipulation pour

163Notamment la caducit6 de la charge lorsque le 1gataire refuse le legs, ou si l’autorit6
publique n’accorde pas l’autorisation de constituer la fondation. La creation de la Fondation
de France marque A cet 6gard un certain progr~s, voir Witz, supra, note 5 A la p. 82, no 92 ;
Sallk de la Marnierre, supra, note 76 A ]a p. 138 et la jurisprudence cit~e, ainsi que la decision
de la Cour de cassation mentionn~e supra, note 145.

164Faribault/Traitt, supra, note 18 A la p. 208, no 186 note que < dans la Province de Quebec, nous ne connaissons aucune decision sur le point pr&is de la charge impos6e A un v6ritable l6gataire. Tous les arrats se rapportent A des fiduciaires charges d'obtenir la constitution en corporation. >

165C. de Wulf, The Trust and the Corresponding Institutions of the Civil Law, Bruxelles,
Bruylant, 1965 A ]a p.150 et s.(ci-apr~s de WulA. Boodman, supra, note 139 A la p.11 et s. Sur
la notion de personne morale, voir infra, le chapitre III, section D.
166En outre, l’laboration de la th~orie des personnes morales fut le fait de ]a doctrine al-
lemande dans ]a seconde moiti6 du sicle pass6, avant ]a redaction du Code civil allemand,
ce qui permit son integration dans les codifications de cette 6poque.
167Comme le note de Wulf, supra, note 165 A la p.157 <(The creation of the fondation largely depends on the will of the Executive, which usually grants recognition on the condition that it retains administrative control >). Voir Guinchard, supra, note 50 A ]a p. 123, no 145 et s.;
DallozIFondation, supra, note 144.

REVUE DE DROIT DE McGILL

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autrui d’une part, et l’intervention de l’autorit6 publique d’autre part168.
Quant au droit anglais, dont l’influence sur la conception et le r6gime de la
personnalit6 morale au Qu6bec s’av6re pr6dominante 169, on a pu en dire
que toutes les fondations anglaises, quel que soit leur mode de r6alisation,
sont administr6es par le proc6d6 juridique du trust >10. Vu ces circons-
tances, le rapide d6veloppement de la fiducie qu6b6coise, consid6r6e, A
l’image du charitable trust anglo-saxon, comme une alternative A ]a fon-
dation, ne saurait surprendre.

La doctrine qu6b6coise est en effet unanime A reconnaitre que l’art. 869
C.c.B.-C. permet le legs en fiducie A des personnes ind6termin6es, en 6ta-
blissant une exception A la r~gle de la certitude du 16gataire d~duite de l’art.
838 C.c.B.-C., du moins pour des fins de bienfaisance ou analogues’ 71. Dans
la cause Valois c. deBoucherville, qui conclut une 6volutionjurisprudentielle
amorc6e ds avant l’adoption du C.c.B.-C. 172, le juge Rinfret 6nonce que

ds que l’on trouve dans le testament la nomination d’un ministre, qu’il soit
16gataire fiduciaire, ex6cuteur testamentaire, ou qu’il soit hritier ou 16gataire
tout simplement, A qui peuvent 6tre remis les biens destin6s A la charit6 et qui
devra les administrer et les distribuer, les jugements se montrent dispos6s A
maintenir le legs, m~me lorsque ]a volont6 du testateur est exprim~e dans les
termes les plus g6n6raux, pourvu qu’aucune ambiguit6 ou obscurit6 n’emp~che
de discerner entre plusieurs b6n6ficiaires possibles.173

168de Wulf, ibid. A la p. 154. M~me une fois constitu6es, les fondations franvaises ne sont
pas pour autant au bout de leurs peines: que l’on pense par exemple aux limitations A leur
capacit6 de recevoir, au principe de sp~cialit6, au contr6le du Conseil d’tat ou A l’interdiction
de la cr6ation directe des fondations testamentaires. Voir A. David, La vie des fondations >
(1959) 57 R.TD.C. 665 (ci-apr s David). Font R~auIx, supra, note 144 ; Boodman, supra, note
139 A la p. 180 et s.; Mazeaud, t.4, supra, note 34 A la p. 620, no 1413 et s.; de Wuif, ibid. A
la p. 150 et s. Voir 6galement l’tude comparative de Neuhoffet Pawel, supra, note 145.

semaine internationale de droit, Lesfondations, Paris, Sirey, 1937, 37 A la p. 49 .

169y Caron, De I’action r8ciproque du droit civil et de la Common Law dans le droit des
compagnies de la province de Qu6bec)> dans J. Ziegel, Ed., Etudes sur le droit canadien des
compagnies, Toronto, Butterworths, 1967, 102 (ci-aprs Caron/Ziegel); M. Martel, La com-
pagnie au Quibec: aspects juridiques, t., 2e Ed., Montr6al, Th6l me, 1984 aux pp. 1-5.
170H. LAvy-Ullmann et J. Escara, <(Les fondations en droit anglais > dans Travaux de la
T71Voir notamment Boodman, supra, note 139 A la p. 282 et s. ; Roch, supra, note 88 A la
p. 386 note que le but de [1′]article [869] est de permettre des legs A des personnes ind6ter-
min6es pour des fins qui ne sont pas pr~cis6es autrement que par l’indication qu’ils seront
affect~s A la charit6 ou A ]a bienfaisance. > Dans le m~me sens: Faribault/TraitA, supra, note
18 A lap. 198 et s., no 178 et s. ; Dussault, supra, note 22 A la p. 63 ; M. Faribault, < La fiducie au Qu6bec > (1966) 68 R.du N. 357 A lap. 362 (ci-apr6s Faribault/Fiducie) ; Bri~re/Donations,
supra, note 136 A la p. 45, no 63 ; McClean, supra, note 74 A la p. 342 et s.

172Relat~e par Boodman, supra, note 139 A la p. 282 et s.
173(1929) R.C.S. 234 A la p. 259.

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ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

Cette exception peut d’ailleurs surprendre, 6tant donn6 que les librralitrs
avec charges ne sont pas soumises d la rrgle de la certitude du brnrficiaire 174.
Quoi qu’il en soit, la fiducie a l aussi pris la place de la librralit6 avec
charge dans l’arsenal juridique qurbrcois.

Si la fiducie permet tant le legs A une personne morale future que le
legs A des personnes ind6terminres, en chargeant le fiduciaire de distribuer
les biens qui lui sont confirs, sans que la question de la titularit6 des biens
et des droits en cause y fasse obstacle, la constitution d’une fondation ap-
paraft superflue 175 ; aussi la doctrine qurbrcoise, en accord avec la
jurisprudence 176, admet-elle que les fiducies constitu6es A des fins charitables
peuvent 8tre perprtuelles 77, 1’article 981 c pourvoyant au remplacement des
fiduciaires, dont les pouvoirs sont suffisamment drfinis par le C.c.B.-C. pour
assurer le fonctionnement durable et harmonieux de l’institution. La << fi- ducie charitable >> occupe donc en droit qurbrcois la majeure partie de la
place qui revient A la fondation dans les systrmesjuridiques continentaux1 78,
entravant par I-m~me, en la rendant inutile, l’61aboration d’une institution

‘7 Comme le fait remarquer Boodman, supra, note 172 A la p. 299. Le legs en cause dans
l’affaire Valois c. de Boucherville, ibid. A la p.2 7 0 efit au demeurant pu 8tre analys6 comme un
legs avec charge, argument que le juge Rinfret effleure. I1 en allait de mame dans le jugement
Dora c. Brosseau (1905), 35 R.C.S. 205, oi Ia facuMt6 d’6lire les brnrficiaires avait 6 accordre
au 16gataire fiduciaire.

17sCardinal/Fondations, supra, note 156 A la p. 436 remarque qu’au lieu d’effectuer l’incor-
poration d’une personne morale, <6l est beaucoup plus simple de proc~der au moyen de la fiducie, ce qui 6vite des frais [et] constitue un medium beaucoup plus souple[...] >> De meme
M. Demogue, dans son rapport grnral introduisant les Travaux de la semaine internationale
de droit, Lafiducie en droit moderne, Paris, Sirey, 1937, note-t-il A l’inverse, A la p.3, que >

176Voir par exemple les affaires Freligh c. Seymour, supra, note 152 ; Abbott c. Fraser, supra,

note 156; Mathison c. Sheperd, supra, note 57; Chausse c. Boucher (1941), 71 B.R. 67.

177 aribault/Trait , supra, note 18 a ]a p. 188, no 213; Brire/Donations, supra, note 136 A
la p. 267, no 405 ; Cardinal/Fondations, supra, note 156 A Ia p. 437 et s. ; Mankiewicz, supra,
note 56 A la p. 50; Comtois/Lib~ralitis, supra, note 134 A la p. 234, no 673.

178Ainsi Cardinal/Fondations, ibid. A la p. 443, conclut-il que >. De son c8t6, Faribault/Traite, ibid. A la p. 205, no 182, estime que <( la fondation, c'est avant tout dans notre droit l'article 869 du Code Civil, et par IA c'est en meme temps le triomphe de la fiducie. >> Quant A Boodman, supra, note 139 A la p. 123, et R Char-
bonneau, o Les patrimoines d’affectation: vers un nouveau paradigme en droit qurbrcois du
patrimoine ? )> (1983) 85 R.du N. 491 A Ia p. 502 (ci-apr6s Charbonneau), ils s’interrogent sur
I’existence m~me de ]a fondation dotre de la personnalit6juridique en droit qurbrcois.Toutefois,
il est, sinon courant, du moins possible de constituer une fondation par le recours a la cor-
poration sans but lucratif; voir A ce sujet L. Quesnel et M. Parr, << Les fondations de charit6 >>
(1982) C.Pdu N. 277 (ci-aprrs Quesnel et Par).

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[Vol. 34

juridique fond6e sur l’attribution de la personnalit6 juridique A une masse
de biens affect~e A un certain but 179.

L’adoption de l’Acte concernant lafiducie ayant 6tendu le champ d’ap-
plication de la fiducie aux donations, il faut en conclure que la fiducie
charitable > , qui est soumise au regime juridique 6tabli par les art. 981 a et
ss. C.c.B.-C.180 , peut 6galement 6tre constitute entre vifs181 . D~s lors, si ]a
construction juridique de la fiducie-donation >> qu6becoise est appel~e A
&re identique i celle de la < fiducie-fondation 182, elle ne peut en aucun cas correspondre d celle de la fiducie fran~aise, inconcevable sans un l~gataire propritaire. L'elaboration, au sein du droit qu~b~cois, d'un concept commun 183 a ces deux manifestations de la fiducie ne constitue donc, ni plus ni moins, que l'assimilation du trust de la common law, entreprise p~rilleuse s'il en est. 179Sauf A consid6rer, cc qui n'est pas confirm6 par les textes, que ]a fiducie de 'article 869 constitue bel et bien une personne morale, comme le sugg~re le juge LUtourneau dans Ic ju- gement Valois c. de Boucherville, supra, note 172 aux pp. 323-24. Cette conception est partagfe par certains auteurs, A propos de la fiducie en g6n6ral, notamment L.Baudouin, supra, note 51 et Caron/Trust, supra, note 154. Voir infra, le chapitre III, section D. 180L'hypothse inverse, soit l'existence de deux fiducies distinctes tant A 1'6gard de leur struc- ture que de leur mode de fonctionnement, confinerait A I'absurdit6, comme le souligne Bood- man, supra, note 139 A ]a p. 143 et s. 18t Comme le remarque le juge Hutchinson, dans le jugement Mathison c. Sheperd, supra, note 57 aux pp. 53-54 <( the object and intent of these articles 981a to 981n were to extend the law so as to enable a person to do by gift inter vivos, what the law gave to such a person the right to do by will. ) Dans le meme sens, Boodman, ibid. A la p. 283, n. 57 et A la p. 144 Ct s.; Faribault/Trait, supra, note 18 A Ia p. 207, no 185; Comtois/Liberalites, supra, note 134 A la p. 234, no 673; Mettarlin, supra, note 22 A ]a p. 197. Contra: W. Coldwell, The Law of Trusts in the Province of Qu6bec, these de l'Universit6 McGill, 1935 A ]a p. 60 [non publi6e] (ci-apr~s Coldwell). Certes, aucune fiducie charitable constitufe par donation n'a t6 A cc jour soumise A l'appr6ciation des tribunaux, mais Ia pratique notariale y a n~anmoins recours, comme en t6moignent Quesnel et Pare, supra, note 178 A la p. 334, no 241 : < Du vivant, la fondation peut 8tre cr66e de trois fagons: par un don direct, par la donation fiduciaire et par la constitution d'une corporation. >>
182Ce raisonnement semble etre celui du juge Beetz, dans l’arr& Royal Trust Co c. Tucker,
[1982] 1 R.C.S. 250 A la p. 268, qui mit un terme relatif A la controverse quasi sfculaire sur
le propri6taire de ]a fiducie, lorsqu’il affirme que < du point de vue thdorique, il n'y a pas de raison pour que Ia solution diflfre, quant A la propri6t6 des biens de ]a fiducie, scion qu'il s'agit de la fiducie testamentaire r6gie par l'art. 869 du Code civil ou de la fiducie r~gie par les art. 981a et s. >>
183Comme le remarque M. Boodman, < Case Comment: Royal Trust v. Tucker: the Status of Trusts in the Law of Qu6bec o (1983) 43 R.du B. 801 A la p. 805 (ci-apr~s Boodman/Tucker), ]a doctrine qu6bfcoise ne s'en est gu~re souci6e : < The charitable trust of art. 869 C.c. appears to have developed as a coherent juridical domain separate from the trust of art. 981 a et seq. )) 1989] ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE 2. Le gratifi6 inexistant Une lib6ralit6 constituant un transfert de droits, la fiducie qu6b6coise, si elle pr6sente bel et bien la construction de la fiducie frangaise, ne saurait exister sans un donataire ou un 16gataire investi des droits remis1 84. II se peut cependant que le disposant, tout en ayant lintention de gratifier une ou des personnes d6termin6es, d6sire assurer pendant un certain temps la transmission et l'usage de l'objet de la lib6ralit6, et ne se soucie gure de le remettre purement et simplement A un gratifi6 direct. R6fractaire A toute vacance dans la titularit6 des droits subjectifs, le droit ne lui permet toutefois pas de se dispenser d'un destinataire des droits dont il dispose. Le droit qu6b6cois, tout comme le droit frangais, exige ainsi, en toute logique, 'existence et la capacit6 du gratifi6 tant au moment de la donation 85 - son accord 6tant en outre indispensable A la conclusion de qu'A celui du d6c6s du testateur1 86, la donation et le testament ce contrat - 6tant les seuls modes de disposer i titre gratuit pr6vus par le C.c.B.-C. 187 Toutefois, des institutions des droits continentaux telles que la substitution fid6icommissaire, la prohibition d'ali6ner et la double lib6ralit6 en usufruit et en nue-proprit6 permettent au disposant de s'arroger un certain contr6le sur les droits dont il se d6partit, contr6le limit6 certes, tant il est vrai que, comme le note un auteur, < notre droit et nos moeurs veulent 6galement que chacun s'occupe lui-meme de ses affaires 188 >>.

a. L’arret Masson

Si nous persistons A consid6rer la fiducie comme une forme d’ex6cution
d’une lib6ralit6, assortie A cette derni~re, nous pouvons en d6duire que la
fiducie peut porter sur tout ce qui peut etre donn6 par donation ou par

184Comme le formule Billette/Etude, supra, note 56: <(La fiducie ne pourra devenir effective que si un donataire acquiert une chose donn6e, que si un 1dgataire est saisi d'un legs et n'y renonce pas. )>

185Art. 755 et 771 C.c.B.-C., Art. 906.1 et 932 C.c.E
‘ 86Art. 838 C.c.B.-C. et 906.2 C.c.E I1 en va de meme en droit frangais pour les legs sous
condition suspensive –
art. 1040 C.c.E – 6tant donn6 reffet rrtroactifde Ia r6alisation de la
condition. Curieusement, rart. 838, alinra 2 C.c.B.-C. n’exige ]a capacit6 de recevoir du l6gataire
qu’A l’avrnement de la condition, et semble ainsi permettre le legs direct A des personnes
inexistantes. La doctrine s’accorde A y voir en fait une substitution tacite dont les grevrs sont
les h~ritiers lgaux du testateur: Comtois/Liberalits, supra, note 134 aux pp. 91-92, no 135 ;
Brire/Successions, supra, note 87 aux pp. 42-43, no 50 ; Boodman, supra, note 139 A lap. 330.
Le Code civil suisse stipule expressrment, A son article 545.2, que < les hrritiers l6gaux ont ]a qualit6 de grevrs, si le drfunt n'en a pas dispos6 autrement. >> Est-ce vraiment ce que sous-
entend lejuge Dorion, dans l’arr&Pr~fontainec. Dillon (1922), 33 B.R. 314 a lap. 316, lorsqu’il
6nonce A propos des l6gataires A naltre < qu'en attendant leur naissance, les biens restent dans la succession >> ?

187Art. 754 C.c.B.-C.
188Reymond/Trust, supra, note 121 A ]a p. 210a.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

testament, et que la liberalit6 sous-jacente peut fort bien 8tre combin6e A
l’une des institutions prc6demment 6voqures 189. L’arret Masson c.
Masson’90 en d6cida autrement : la Cour supreme du Canada y avait At juger
d’un testament par lequel le de cujus 16guait ses biens td des fiduciaires, en
les enjoignant d’en verser les revenus A ses descendants, aussi longtemps
que le permettrait la loi. Le drcrs sans postrrit6 d’un des enfants du testateur
rendait cruciale sa qualification, soit de grev6 de substitution, soit de simple
16gataire de revenus. Dans son opinion dissidente, le juge Brodeur vit bien
dans le testament une substitution fid6icommissaire assortie d’une
fiducie’ 91, consid6rant les fiduciaires comme des ex~cuteurs charg6s de
veiller au respect de la volont6 du drfunt. La majorit6 de la Cour suivit un
raisonnement radicalement oppos6 et propulsa la fiducie qurb6coise dans
l’orbite du trust anglo-saxon: tout en posant que la limite de deux grn6-
rations fixre i la substitution par l’art. 932 C.c.B.-C. s’appliquait par analogie
au legs fiduciaire, le tribunal estima que les enfants et les petits-enfants du
testateur n’6taient que de simples cr6anciers de revenus viagers’ 92. Les ar-
ri~re-petits-enfants, destines i recevoir la titularit6 des droits lgu6s, n’6tant
pas de ce monde au d6crs du de cujus, il fut admis que, dans l’intervalle,
la propri6t6 des biens 16gurs reposait dans le chef des fiduciaires’ 93, sans
toutefois qu’un legs avec charge ne tift expressrment reconnu.

b. Les arrOts Curran c. Davis

Apr~s quelques tergiversations de la jurisprudence1 94, les arr~ts rendus
en la cause Curran c. Davis’95 port~rent un coup fatal A l’ancienne fiducie
frangaise dans le droit qu~b~cois: un donateur avait remis une somme

89C’est l’avis de C.-H. Lalonde, Trait de droit civil du Quebec, t.6, Montrfal, Wilson &
1
Lafleur, 1958 A la p. 478 (ci-apr~s Lalonde). De m~me, dans l’arret Drouin c. Henault (1937),
67 B.R. 101 A Ta p. 106 le juge Saint-Germain affirme que

190(1913), 47 R.C.S. 42.
19gIbid. A ]a p. 95 : > Ce contrat de fiducie est conclu entre le disposant et le ou les
fiduciaires et entrane ds sa signature un dessaisissement irr~vocable, ac-
tuel et complet > de ses droits par le donateur entre les mains des
fiduciaires 198. De son c6t,
le b~n~ficiaire du revenu ne ressemble gu~re A
un donataire: son droit de cr6ance nait, sans que sa participation ne soit
n6cessaire, 199.

Faut-il en d~duire que le fiduciaire n’est autre qu’un donataire grev6
de charges ? Certes non: <(Les droits des trustees, leur nature et leur car- actre, sont 6videmment differents de ceux du donataire pur et simple >>200,
et m~me si le transport se fait par donation ou par testament, < il suffit d'envisager la nature de ce transport pour voir qu'il ne s'agit pas d'une donation ou d'un testament dans le sens compris jusque lA par le code >201.
En outre, meme si < les trustees ont v6ritablement tous les droits du pro- pri6taire sur la chose donn6e >202, ils n’en sont < pas propri~taires dans le sens absolu du mot >>203. Enfin, puisqu’il n’y a pas A proprement parler de

196Tant la stipulation pour autrui (art. 1029 C.c.B.C.) que la donation (art. 755 C.c.B.-C.)
pr~supposent l’acceptation du gratifi6 afin de rendre son droit d~finitif et d’obliger le disposant
A son 6gard.

197RCS, supra, note 195 A la p. 295 (M. le juge Rinfret). En Cour d’appel, CA, supra, note
195 A lap. 239, M. le juge Bond affirmait dans le m~me sens que les art. 981a et s. provide
an addition to the Code as it originally existed, and further provide a third method of disposing
of property. >>

198RCS, ibid. A la p. 290 et 305. Dans la dcision en appel, CA, ibid. A la p. 238, M. le juge
Bond estimait que ( the donor did actually divest himself of the ownership of the trust property
and vest it in the trustees by means of conveyance. >)

99RCS, ibid. A la p. 290. Selon les termes du juge Bernier, dans l’arrt de la Cour d’appel,
CA, ibid. a p. 244, ((le contrat ne comporte que deux parties: celle qui dispose, le donateur
ou le testateur, et celle qui regoit et accepte, le fiduciaire. >>

20ORCS, ibid. A Ia p. 292.
20 ‘Ibid. a la p. 304.
20 2 bid.
Ia p. 294.
20 Ibid. a la p. 293. Le juge Rinfret souligne d’ailleurs, A ]a p. 294 du m~me arr&t, que <( le propri~taire de fait est [...] le b~n~ficiaire du capital; mais il n'est rien qu'un propri~taire nominal. >>

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

donation aux fiduciaires, le droit du b6n6ficiaire du revenu est A distinguer
de celui du b6n~ficiaire d’une charge:

au moment de la creation du trust, il a simplement acquis une cr~ance contre
[ie] trust […] Cet engagement est pris par les trustees, et, de leur part, n’est pas
une obligation personnelle, mais un engagement de payer sur les revenus de
la trust propertyj2o4.

Les arrts Curran c. Davis entraineront ainsi A terme l’6mancipation com-
plate de la fiducie des autres modes de disposer A titre gratuit que le C.c.B.-
C. pr6voit, exclusivement semble-t-il, A son article 754, 6mancipation qui
s’effectuera en d~pit de la r6f~rence explicite des articles 981 a et 981 b C.c.B.-
C. A des donataires ou I6gataires au ben6fice desquels la fiducie est constitude.

Visiblement, aucun des b~n6ficiaires de la fiducie ne remplit toutes les
qualit~s requises d’un donataire ou d’un 16gataire, gratifi6 directement du
droit dont se d~partit le disposant. Aussi la doctrine qu~bdcoise s’accorde-
t-elle i les qualifier, selon l’avantage qu’ils retirent de ]a fiducie, de < b6- n~ficiaires du revenu >> ou de < b~n~ficiaires du capital >.

c. Le b~n~ficiaire du capital

Le b6n~ficiaire du capital est celui auquel, au terme de la fiducie ou A
tout autre moment, le fiduciaire devra remettre tout ou partie des biens qui
lui ont t6 confi6s205. A ce moment, mais d ce moment seulement, il recevra
la pleine titularit6 des droits qui constituaient l’objet de la lib6ralit6206. Tout
comme ‘appelM d’une substitution fid6icommissaire ou le b~n~ficiaire d’une
charge, sa capacit6 de recevoir s’analyse A l’ouverture de son droit 207. La
fiducie permet ainsi d’adresser irr6vocablement des lib~ralit6s A des per-
sonnes qui n’existent pas encore lors de la passation de ‘acte, ou du d~c~s
du testateur, et qui par consequent ne peuvent constituer des donataires ou
lgataires actuels.

2O4Ibid. aux pp. 293-94.
205Art. 9811 C.c.B.-C.
206Mme Cantin Cumyn, supra, note 63 A la p. 64, no 93 ; Mignault/Fiducie, supra, note 100
A ]a p. 43 ; Faribault/Traitt, supra, note 18 A ]a p. 175, no 194, precise que le b~n~ficiaire du
capital est le seul dont le droit peut s’analyser comme une propri~t6 emportant revendica-
tion >>, lorsque la fiducie arrive A son terme.

207Faribault/Trait, ibid. A la p. 190, no 173; Mine Cantin Cumyn, ibid. f la p. 64, no 93;
Contois/Lib~ralit&s, supra, note 134 A ]a p. 238, no 688 ; Brikre/Donations, supra, note 136 A
la p. 288, no 414; McClean, supra, note 74 aux pp. 341-42. Y. Pratte, (1984) 15 R.D.U.S. 25 A ]a p. 26 (ci-apres Pratte). Cette analogie,
fr~quemment relev~e par ]a doctrine qu~b~coise, ne paralt toutefois gu~re satisfaisante, faute
de la presence d’un grev6 dans ]a fiducie. Cette comparaison n’a visiblement d’autre int6rat
que purement technique, car la fiducie est avant tout une alternative A la substitution, et ]a
situation juridique des b~n~ficiaires est fonci~rement 6trang~re A celle des appel~s.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

Nanmoins, un auteur affirme que le b~n~ficiaire ultime du capital de
la fiducie est en fait le v~ritable gratifi6 des droits et des biens transport6s208 :
tra~ant un parallle avec le legs A des enfants A naitre de l’art. 838 C.c.B.-
C., il estime qu’en cas de fiducie entre vifs, le donateur conserve la proprit6
de l’objet de la lib~ralit6, le b~n~ficiaire du capital faisant figure de donataire
conditionnel. Outre que la capacit6 de recevoir d’un tel << donataire o, 6tant donn6 l'effet r~troactif de l'av~nement de la condition, doit 8tre entire d~s la conclusion du contrat20 9, il semble plut~t hardi de qualifier de donataire une personne inexistante, et de donation un acte par lequel un << donateur >>
ne se d~partit nullement de l’objet de la liberalit6. Qui plus est, l’auteur est
contraint par son argumentation de reconnaitre un << droit reel d'adminis- tration o au fiduciaire2t0 ; certes, le principe du numerus clausus des droits reels n'a nullement valeur de dogme, mais vise avant tout A assurer la sdcurit6 des transactions, en limitant le nombre de droits opposables A tous A ceux que la loi pr~voit et dont elle organise la publicit6. Or, comme la souplesse de la fiducie repose sur la possibilit6 pour le constituant de modi- fier A son gr6 les pouvoirs du fiduciaire, on ne voit pas comment la publicit6, non pas d'un, mais d'une multitude de nouveaux droits reels, dont le con- tenu varierait en fonction d'actes priv~s, pourrait 8tre organis~e21 1. d. Le bnfficiaire du revenu I1 n'est pas moins illusoire de vouloir faire du b6n6ficiaire du revenu le gratifi6 des biens confi~s au fiduciaire : la doctrine 212 et lajurisprudence 2t 3 s'entendent A ne lui reconnaitre qu'un simple droit de cr6ance. D s lors, 20 8Mettarlin, supra, note 22 A ]a p. 183 et 218 et s. 209Art. 1085 C.c.B.-C. De plus, comme le note Caron/Trust, supra, note 154 a ]a p. 430, le droit du b~n6ficiaire du capital n'est nullement conditionnel, le terme de la fiducie devant 8tre certain. 2 1OMettarlin, supra, note 22 A Ia p. 218 et s. 211Ce pr~tendu droit r~el d'administration a WtA r6futE par nombre de comparatistes A propos du trust anglo-saxon, qui considrent inconcevable un droit r~el dont les tiers devraient chaque fois s'enqu~ir du contenu: voir par exemple P Hefti, <(Trusts and Their Treatment in the Civil Law>> (1956) 5 A.J.C.L. 553 A la p. 562 (ci-aprs Heft); D. Assfalg, < Wirtschaftliches Eigentum als Rechtsbegriff>> (1963) 35 N.J.W. 1582 A Ia p. 1584 (ci-apr s Assfalg) ; E Gubler,
< Besteht in der Schweiz ein Bedfirfnis nach Einfiuhrung des Instituts der angelsachsischen Treuhand (Trust)? > (1954) 73 R.D.S./Z.S.R. 215a A lap. 362a et s. (ci-aprs Gubler).En outre,
dans le cas de la fiducie charitable et perp~tuelle, ce droit r~el du fiduciaire serait permanent,
privant A jamais le propriktaire de certaines prerogatives.
212Comtois/Libtralites, supra, note 134 A la p. 242, no 703 ; P Lessard, ( La fiducie entre
vifso dans Chambre des Notaires du Qu6bec, Ed., Repertoire de droit, Les iberalitts, doc. 2,
Montreal, 1988 a Ia p. 39, no 126 (ci-apr~s Lessard) ; R-B. Mignault, <(A propos de fiducie>
(1933-34) 12 R.du D. 73 A Ia p. 76 (ci-apr6s Mignault/A propos); P Graham, (1962) 22 R.du B. 137 A lap. 139 (ci-apr~s Graham); E Frenette,
) (1985) 26 C.de D. 727 A lap. 730 (ci-apr~s Frenette) ; Coldwell, supra,
note 181 a la p. 49; Caron/Trust, supra, note 154 d la p. 427; Pratte, supra, note 207 A la

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

m~me s’il est appel6 d jouir sa vie durant de l’ensemble des revenus de ]a
fiducie, sa situation ne saurait 8tre confondue avec celle d’un grev6 de
substitution :

les 16gataires qui regoivent des revenus en vertu de [la fiducie] les reqoivent
en pleine propri~t8; ils ne sont pas tenus de les rendre. I1 n’y a pas de biens
substitu6s; iI n’y a ni grev6s, ni appel6s. Le testateur a 6tabli, non une sub-
stitution au sens de ]a loi, mais une succession de 16gataires qui ont droit aux
revenus 214.

Les b~n~ficiaires d’un revenu ne sont pas non plus donataires ou lgataires
d’un usufruit:

il faut, pour qu’il y ait usufruit, que l’usufruitier ait l’administration des biens
soumis A l’usufruit […] [les b~n~ficiaires] n’ont qu’une cr~ance personnelle
contre les. fiduciaires, pour r6clamer les fruits qui leur sont l~gu6s 2I5.

En outre, m~me si le b~n~ficiaire du revenu n’est qu’un cr~ancier, il n’est
meme pas admissible de le consid~rer comme donataire de son droit de
cr~ance, le fiduciaire, lors de son acceptation, ayant agi A son 6gard comme
un repr~sentant 2 16 : il n’y a en fait aucun lien de droit entre le disposant et
les b~n6ficiaires, l’arr&t Curran c. Davis ayant 6tabli que l’acte constitutif
de la fiducie est conclu avec le fiduciaire exclusivement2 1 7. Aussi le b6n6-

distinction avait d~jA

t6 6tablie dans ]a decision Masson c. Masson, supra, note 74.

p. 26.Certains auteurs soulignent toutefois le caractare particulier de ce droit de cr~ance : Mme
Cantin Cumyn, supra, note 63 A la p. 62, no 89; Britre/Donations, supra, note 136 A la p. 298,
no 431 ; Faribault/Trait;e, supra, note 18 A la p. 357, no 304, note que ce droit est <(A ]a fois plus et moins qu'un droit de cr~ance >>. Voir A ce propos infra, le chapitre III, section B.
213Dansereau c. Paquette, supra, note 134 A la p. 95 ; Laverdure c. du Tremblay, [1937] A.C.
666 (PC.) A la p. 679 ; Guaranty Trust Company of New York c. R., supra, note 134 a lap. 201;
Erlanger c. Goldsobel, [1961] B.R. 437.
214Cognt c. Trust General du Canada, [1969] B.R. 591 A la p. 597 (M. le juge Salvas). La
215Guaranty Trust Company of New York c. R., (1948) supra, note 134 A ]a p. 199 et A la
p.201. (M. le juge Taschereau). De meme, le Conseil Priv6, dans la cause Laverdure c. du
Tremblay, supra, note 213 A ]a p. 678 dclarait: > distributable from time to time by the trustees. >> La doctrine s’accorde 6gale-
ment A consid6rer la possession et le droit d’administrer comme indissociable de ]a personne
de l’usufruitier; voir A ce sujet les comparaisons d~velopp~es par Mme Cantin Cumyn, supra,
note 63 A la p. 72, no 102 et s. et Mettarlin, supra, note 22 A ]a p. 185 et s. ainsi qu’A ]a p. 224
et s.
216C’est l’hypoth~se avanc~e par Lavallte, supra, note 56 A la p. 234. On peut en rapprocher
la position de Ia minorit6 de la Cour d’appel dans l’affaire Curran c. Davis, supra, note 60: le
juge Saint-Germain y 6met en effet l’opinion, A ]a p. 247, que < par 1'effet seul de l'acceptation des fiduciaires, la propri6t6 est tomb~e dans le domaine du donataire et sans son intervention >,
et le juge Dorion prdcise, A la p. 252, que <>
2 17Comme l’exprime Casgrain, supra, note 56 A ]a p. 249: < Il n'y a pas de rapport direct entre le b~n~ficiaire et le donateur, qui ne prend personnellement aucun engagement A son 6gard et qui a accompli tout ce qu'il devait faire d~s le moment o i il a transport6 les propri6tds aux fiduciaires. >>

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

ficiaire du revenu, n’6tant nullement cr6ancier du donateur ou des h6ritiers
du testateur 218, ne peut-il faire figure de donataire ou de 16gataire du cons-
tituant de la fiducie.

e. La fiducie sans bnjficiaire?

Les r6ferences expresses des articles 981a C.c.B.-C. et s. aux modes
habituels de disposer i titre gratuit se sont par cons6quent peu 6. peu vid6es
de leur contenu : 1’exigence d’un transport < par donation ou par testament219 >> doit 8tre interpr6te a la fois comme un renvoi aux r~gles de
forme des actes en question 220, et comme une restriction du champ d’ap-
plication de la fiducie au domaine des lib6ralit6s 221. La r6ference de l’art.
98 lb C.c.B.-C. A des < donataires ou 16gataires >> ne saurait quant A elle 8tre
prise au pied de la lettre222, et la relation de la fiducie avec les autres modes
de disposer d titre gratuit doit 8tre consid6r6e sous un jour nouveau ; en
effet, si la fiducie est bel et bien << un mode sp6cial de disposer A titre 218Mais bien du fiduciaire: voir les arrets Masson c. Masson, supra, note 74 A ]a p. 83; Guaranty Trust Company of New York c. R., supra, note 134 aux pp. 201 et s. et A ]a p. 206 ; Laverdure c. du Tremblay, supra, note 213 A la p. 679; Greenshields c. R., [1958] R.C.S. 216 A la p. 219. La doctrine partage cette analyse: Mignault/Fiducie, supra, note 100 A la p. 48; Bri&re/Donations, supra, note 136 A la p. 298, no 431 ; L. Rubin, The Law of Trusts in the Province of Quebec, these de l'Universit6 McGill, 1935 A lap. 66 [non publi~e] (ci-aprs Rubin); Frenette, supra, note 212 A la p. 730; McClean, supra, note 74 A ]a p. 357.Les auteurs qui d~fendent une conception institutionnelle de ]a fiducie d~finissent le bdn~ficiaire du revenu comme un cr~ancier de celle-ci: Mine Cantin Cumyn, supra, note 63 A la p. 61, no 87; Far- ibault/Trait, supra, note 18 A lap. 357, no 304 et s. ; Lessard, supra, note 212 A lap. 40, no 90; Comtois/Libtralits, supra, note 134 A la p. 242, no 703 et s.; Caron/Trust, supra, note 154 A la p. 430 et s. Voir 6galement les arr~ts Curran c. Davis/RCS, supra, note 195 a la p. 293 et Dansereau c. Paquette, supra, note 134 A ]a p. 95. 219Art. 981a C.c.B.-C. 22OCurran c. Davis, RCS, supra, note 195 a la p. 305 ; Comtois/Libralits, supra, note 134 aux pp. 238-39, no 691 ; Faribault/TraitW, supra, note 18 A la p. 235, no 208; Lalonde, supra, note 189 A la p. 474 ; Casgrain, supra, note 56 A la p. 254; Rubin, supra, note 218 a la p. 38; Brikre/Donations, supra, note 136 A la p. 287, no 420.Sur l'hypoth~se tr~s acad~mique d'une fiducie par don manuel, voir Lessard, supra, note 212 A ]a p. 24, no 62 et s. et Mankiewicz, supra, note 56 A ]a p. 22, no 11 et s. qui se prononcent en faveur de celle-ci, ainsi que Faribaulti Trait, supra, note 18 A la p. 239, no 211 et L.Baudouin, supra, note 51 A la p. 1248, qui d~fendent Ta position oppos~e. 22'Lalibert6 c. Larue, supra, note 61 a la p. 18. De meme , dans 1arrat Crown Trust Company c. Higher, [1977] 1 R.C.S. 418, le b6n~fice de 'art. 981i C.c.B.-C. fut-il refus6 A un < fiduciaire >>
g~rant un fonds de placement. Ce jugement, comme le note Mme Cantin Cumyn dans son
commentaire publi6 au (1977) 23 R.D. McGill 687 A la p. 689, << nous permet de pr~ciser que l'on ne peut utiliser le m6canisme d'une fiducie validement constitute en vertu du Code civil A d'autres fins que celles de 'administration de l'objet d'une libfralitE. >) (ci-apr~s Mme Cantin
Cumyn/Commentaire)

2 -Rubin, supra, note 218 A la p. 39; Casgrain, supra, note 56 a la p. 255, remarque que

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

gratuit223 >, si le contrat de fiducie entre vifs est complet […] par le con-
cours des volont6s du disposant et du fiduciaire 224 o, et si les personnes que
le constituant d6sire avantager ne regoivent en aucune fagon la titularit6
des droits dont il se d6met, on est en droit de se demander si l’existence
des b6n6ficiaires est essentielle A la validit6 de la fiducie.

Selon une minorit6 de la doctrine, qui se refuse A consid6rer la fiducie
comme un mode autonome de disposer225, l’existence et la capacit6 d’un
b6n6ficiaire est n6anmoins indispensable, car il est le v6ritable donataire
ou 16gataire 226. >

Nous avons vu plus haut 227 que la situation juridique des b6n6ficiaires
d’une fiducie ne correspond nullement A celle de donataires ou 16gataires:
comme il est impossible de discerner, lors de la cr6ation de la fiducie, un
transfert direct de droits du patrimoine du disposant A celui des b6n6ficiaires,
nous sommes forc6s de conclure que ces derniers ne sont pas l6gataires du
testateur, et que le contrat de donation, si donation il y a, n’est en aucune
fagon conclu avec les personnes A lavantage desquelles la fiducie est cr6e 228.
D6s lors, au vu des implications de l’arr~t Curran c. Davis229, il n’est plus
justifi6 de fonder l’invalidit6 d’une fiducie sur l’absence d’une donation ou
d’un legs sous-jacent.

Plus redoutable est l’argument tir6 de l’art. 981a C.c.B.-C., qui 6tablit
que l’on peut constituer une fiducie pour le b6n6fice des personnes en
faveur de qui [ron] peut faire valablement des donations ou des legs. > Ainsi,
jusqu’d fort r6cemment, la majorit6 de la doctrine qu6b6coise 230, quelle que
ffit sa conception de la structure juridique de la fiducie, estimait < qu'il ne saurait y avoir de fiducie sans b6n6ficiaires avec existence actuelle [...], ca- 223Reford c. National Trust Company, [1968] B.R. 689 A ]a p. 697 (M. le juge Salvas). 224Mignault/A propos, supra, note 56 A la p. 75. 225Billette, supra, notes 54 et 56, d6fend farouchement le concept d'une < fiducie-ex6cution et refuse le verdict Curran c. Davis/RCS, supra, note 195; Mine Cantin Cumyn, supra, note 63 A la p. 19, no 28 et s. ainsi que (1984) 15
R.D.U.S. 7 (ci-apr~s Mine Cantin Cumyn/Mythe), estime que l’< enrichissement confer6 au b6ndficiaire du revenu lors de la constitution de ]a fiducie suffit A fonder 1'existence d'une v6ritable donation ou d'un legs. 226Mme Cantin Cumyn, ibid. A la p. 19, no 29. 227 Voir supra, la section 2.b. 22811 va de soi que si la donation ou le legs portent sur un droit de propri6t6, seul I'acqu6reur enri- actuel n'est pas suffisant, sauf si seul cet < enrichissement ) fait l'objet de ]a de ce droit est A meme d'en 8tre consid6r6 comme le donataire ou le l6gataire. Un chissement disposition. 229RCS, supra, note 195. 2 3 0Faribault/TraitW, supra, note 18 A lap. 186, no 170 et s. ; Mine Cantin Cumyn, supra, note 63 A ]a p. 19, no 29 ; Lalonde, supra, note 189 A la p. 475 et s. ; Billette/Trait, supra, note 56 A la p. 187, no 253; Dussault, supra, note 22 A la p. 62 et 64; Boodman, supra, note 139 A la p. 341 et s. Contra: McClean, supra, note 74 A ]a p. 342 et Rubin, supra, note 218 a la p. 542. 1989] ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE pables de recevoir par legs direct ou par donation 231 >>, mais que << cette exigence ne vise cependant que le premier b6n~ficiaire [du revenu] 232 >>,
l’analogie avec la substitution fid~icommissaire permettant de n’appr~cier
la capacit6 des b6n6ficiaires ult6rieurs qu’A

‘ouverture de leur droit233.

La jurisprudence fit 6cho A cet argument 234 : ainsi le juge Par6, dans le
jugement rendu par la Cour d’appel du Quebec en la cause Tucker c. Royal
Trust Company, 6mit l’opinion que

‘objet d’une donation.235

I’art. 98 la ne se pr~occupe pas de la nature du droit du fiduciaire sur les biens
qui lui sont transfer~s, mais il restreint les personnes pour le b~n~fice desquelles
on peut transporter des biens par le truchement d’une fiducie i celles qui
peuvent faire
Ce souci, certes louable, de respecter strictement la lettre des articles
concern~s, parait n6anmoins incongru eu 6gard A la souplesse dont la doc-
trine et, surtout, la jurisprudence ont fait preuve dans leur interpr6tation
des articles du C.c.B.-C. depuis l’introduction de la fiducie dans le droit
qu~bcois, tout particuli~rement lorsqu’une approche litt6rale du texte du
code faisait obstacle i une extension du champ d’application de la fiducie236.
En outre, comme l’Acte concernant la fiducie << se contente de d~crire l'in- stitution dans son fonctionnement externe237 >>, et n’est pas d6pourvu d’am-
bigult6s, il parait hasardeux de tenter de d~gager de son texte m~me une
quelconque certitude conceptuelle.

Qui plus est, si la fiducie ne permet au disposant d’avantager que les
personnes en faveur desquelles il peut faire valablement une donation ou
un legs, comment justifier le fait que, depuis des dcennies, les tribunaux
aient reconnu sans sourciller la possibilit6 au constituant de se r6server, sa
vie durant, les revenus du capital de la fiducie 238 ? La doctrine qu6b~coise

231Faribault/TraitW, ibid. A la p. 188, no 171 et i la p. 190, no 172.
232Mme Cantin Cumyn, supra, note 63 A la p. 19, no 25.
233 Faribault/Traite, supra, note 18 i la p. 190, no 173.
234Harwood c. Moncel, supra, note 61 ; Taylor c. Royal Trust Company (1926), 74 C.S. 180;

Reford c. National Trust Company, supra, note 223.

235[1979] C.A. 308 aux pp. 311-1 2.
236Tant le juge Rinfret, dans l’arrt Curran c. Davis, RCS, supra, note 195 A la p. 303, que
le juge Beetz, dans son jugement rendu en la cause Royal Trust Company c. Tucker, supra,
note 182 A Ia p. 275, font clairement part de leur souci d’61argir autant que faire se peut le
domaine de la fiducie, sans r’assujettir aux contraintes pos~es par le code aux libralit~s. Comme
le fait remarquer Casgrain, supra, note 56 A Ta p. 251,

237Frenette, supra, note 212 A la p. 729.
238Voir les arr&s Curran c. Davis, supra, note 195 ; Reford c. National Trust Company, supra,
‘affaire Tucker, [1976] C.S. 895 (ci-apr~s CS), [1979]

note 223 et les jugements rendus dans
C.A. 308 (ci-apr~s CA) et [1982] 1 R.C.S. 250 (ci-apr~s RCS).

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

passe comme chat sur braises sur cette pratique 239, fort r~pandue et con-
sacr~e par la Cour supreme, pratique qui A elle seule suffit A infirmer une
interpr6tation litt6rale de l’art. 981a C.c.B.-C. 240 S’il est concevable qu’un
disposant ne se d~partisse que de la nue-propri~t6 d’un bien en en conservant
l’usufruit par devers lui-meme241, tant la doctrine242 que la jurisprudence 243
se refusent d admettre la compatibilit6 de la qualit6 d’usufruitier et de b6-
n~ficiaire du revenu d’une fiducie, arguant de l’indissociabilit6 de l’usufruit,
du droit d’administration et de la possession.

f

L’arrOt Tucker

La Cour supreme du Canada, dans son jugement rendu dans l’affaire
Royal Trust Company c. Tucker244, trancha ce dilemme: elle avait A juger
d’une fiducie entre vifs par laquelle la donatrice, c~libataire sans enfants,
avait remis un capital A un fiduciaire, en le chargeant d’en verser les revenus
A elle-m~me, puis, le cas 6ch~ant, A ses enfants, le capital devant 6tre partag6
entre ses petits-enfants. Si l’art. 981a fonde v~ritablement un renvoi aux
r~gles grn~rales d’existence et de capacit6 du donataire, une telle fiducie ne
pouvait qu’8tre nulle, en l’absence de tout b6n6ficiaire autre que la

239Seuls Rubin, supra, note 218 A lap. 54 et s. ainsi que A.J. McClean, <(The Quebec Trust: Role Rich and Principle Poor?>> (1984) 29 R.D. McGill 313 A ]a p. 314 note 10 (ci-apr~s
McClean/Role) relvent cette contradiction. Faribault/TraitW, supra, note 18 f la p. 175, no 162
tente une synth~se en affirmant que <( le donateur peut [... ] crier la fiducie tout en abandonnant 'administration [... ] mais ce sera d'apr~s les r~gles de l'usufruit qu'il faudra interpreter cette convention. >> Dans le m~me sens, Britre/Donations, supra, note 136 aux pp. 283-84, no 417.
Ce point de vue ne nous parait pas fond6: si le droit du brnrficiaire du revenu ne peut etre
qualifi6 d’usufruit, pourquoi en irait-il autrement du bbn6fice que le constituant se serait
r~serv6 ?

24011 est d’ailleurs paradoxal de voir la Cour d’appel, dans son jugement rendu dans l’affaire
Tucker c. Royal Trust Company, supra, note 238 invalider une fiducie faute de brneficiaire
actuel, en vertu du texte de l’art. 981a, sans pour autant s’objecter A ]’attribution A vie des
revenus de la fiducie A la donatrice. Voir 6galement l’6tat de fait dans la cause Reford c. National
Trust Company, supra, note 223.

et s. et A la p. 98, no 139 et s.

241Mme Cantin Cumyn, supra, note 63 A ]a p. 99, no 140.
242Mettarlin, supra, note 22 A ]a p. 226 et s. ; Mine Cantin Cumyn, ibid. f ]a p. 72, no 102
243Laverdure c. du Tremblay, supra, note 213 A ]a p. 678 et s. ; Guaranty Trust Company of
New York c. R., supra, note 134 A la p. 199: oil faut, pour qu’il y ait usufruit, que l’usufruitier
ait radministration des biens soumis A ‘usufruit. >> Nous serions tentfs de partager l’opinion
de Faribault/Trait, supra, note 18 et doutons fort de l’existence d’un point de saturation )>
au-delA duquel les pouvoirs sur les droits d’autrui, qu’il s’agisse de la propriet6, de ‘usufruit
ou d’un droit de cr~ance (voir supra, la section A.3.b.). Quoi qu’il en soit, m~me s’iI est possible
A un donateur de se r~server rusufruit d’un bien tout en en confiant la gestion A un fiduciaire,
cela ne dispense nullement d’un gratifi6 de la nue-propri&6.
2″4Supra, note 182. On trouvera lejugement de ]a Cour suprrieure et celui de ]a Cour d’appel

A supra, note 238.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

donatrice 245. La Cour supreme soutint la validit6 de l’acte qui lui 6tait
soumis, en abordant le probl~me par la bande : soulignant que l’arrt Curran
c. Davis2 46 avait 6tabli que << l'acceptation du fiduciaire suffit a rendre la fiducie irrevocable 247 >>, le juge Beetz s’interroge sur le sort des droits qui
font l’objet de la lib~ralit6 en fiducie 248 ; reprenant le raisonnement adopt6
par Mignault 249 apr~s la decision de la Cour supreme dans l’affaire Curran
c. Davis, il note que nile b6n~ficiaire, simple cr~ancier, jamais partie i l’acte
et souvent ni n6, ni conqu, (ni meme parfois determinable dans le cas de
la fiducie charitable), nile constituant, soit d~cfd6, soit s’6tant irrevocable-
ment d~parti des droits en cause, ne peuvent 8tre titulaires de ces derniers250.
Ds lors, sauf A envisager la suspension temporaire de la titularit6 des droits
subjectifs, ou i invoquer une structure plus institutionnelle que contractuelle
de la fiducie251, on se voit contraint de drduire qu’A la constitution de la
fiducie, il s’op~re un transfert de droits, et non plus un transfert de pouvoirs,
du disposant au fiduciaire252.

245La Cour supreme, qui invoque pourtant une conception de ]a fiducie parfaitement con-
ciliable avec la notion d’un constituant brnrficiaire, considre curieusement que ]a fiducie qui
lui est soumise a W crre en l’absence de brnrficiaires de premier rang (RCS, supra, note 182
A la p. 255) et 6nonce que la fiducie peut fort bien se passer de brnrficiaires sans existence
actuelle (ibid. A la p. 275). Sans que la sagesse de cette decision soit mise en cause, il semble
que la donatrice figurait en
‘occurence le brn6ficiaire de premier rang, et la reticence de la
Cour f la reconnaitre comme telle peut laisser songeur. La Cour d’appel, dans la meme affaire,
CA, supra, note 238 et dans l’arrt Reford c. National Trust Company, supra, note 223 qualifie
l’tat de fait de la meme mani~re, tout en en tirant des conclusions oppos~es.

246Supra, note 60.
247Royal Trust Company c. Tucker, supra, note 238 A la p. 264.
2481bid. A la p. 264 et s.
249Mignault/A propos, supra, note 56 aux pp. 44-45 et Mignault/Fiducie, supra, note 100 A
la p. 76 et s. Dans le meme sens, voir Rubin, supra, note 218 aux pp. 31-34; Pratte, supra,
note 207 i ]a p. 26 et s.; Frenette, supra, note 212 A la p. 730; Graham, supra, note 212 A la
p. 142 et s. ; McClean/Role, supra, note 239 a lap. 321. Peu apres lejugement Curran c. Davis,
Coldivell, supra, note 181 A la p. 24, concluait: <(The principle that the trustee in Quebec is the owner of the trust property follows pretty much as a logical conclusion from that ruling. >>
25ORoyal Trust Company c. Tucker, supra, note 182 A la p. 272. Comme d’habitude, le juge-
ment pare de la <( propri6t6 >> de la fiducie ; le terme nous paralt trop 6troit, 6tant donne que
l’on peut fort bien remettre en fiducie un usufruit (celui-ci 6tant transmissible en droit qu-
b~cois), des droits de cr~ance, etc.

251Voir notamment Faribaultfrraiti, supra, note 18 ; Mine Cantin Cumyn, supra, note 63;

Caron/Trust, supra, note 154 ainsi qu’infra, le chapitre IV, section D.

252Royal Trust Company c. Tucker, supra, note 182 A la p. 273. La doctrine a pris acte de la
dfcision de la Cour supreme, (voir par exemple Bri~re/Donations, supra, note 136 A Ta p. 277,
no 411 ; Lessard, supra, note 212 A la p. 15, no 14 et s. et A. Cossette, < Chronique de juris- prudence>> (1982) 84 R. du N. 594), non sans faire part de ses reserves ( ainsi Mme Cantin
Cumyn/Mythe, supra, note 225 et Boodman/Tucker, supra, note 183) ou de sa perplexit6 (A.J.
McClean, <(Tucker v. Royal Trust Co. through Common Law Eyes>> (1984) 15 R.D.U.S. 31
(ci-aprs McClean/Tucker)).

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

Ainsi presentee, la structure patrimoniale de la fiducie n’exige plus
() Quant A la reference de l’art. 981a C.c.B.-C. aux
<< personnes en faveur de qui [le disposant] peut faire valablement des do- nations ou des legs ), la Cour supreme l'interprete comme n'interdisant que le recours i la fiducie pour dMtourner les incapacites legales de recevoir 25 4, operant implicitement une analogie avec le r6gime des lib6ralites avec charge 255. Cette comparaison peut d'ailleurs 8tre poussee plus avant, puis- qu'il resulte de l'affaire Tucker que l'existence et la capacite de tous les beneficiaires d'une fiducie ne doivent 8tre appreciees qu'A l'ouverture de leur droit, et que l'ancrage des droits remis en la personne du fiduciaire permet de se passer de b6n6ficiaires pendant un certain temps, voire meme jusqu'1 la distribution du capital 256. L'arret Tucker mene donc A son terme l'affirmation au sein du droit quebecois d'une fiducie contractuelle autonome, en construisant un cadre theorique A meme d'integrer l'ensemble des applications pratiques de cette institution. II appelle cependant une relecture en profondeur des articles 981a C.c.B.-C. et s., dont il convient d'examiner la compatibilit6 avec la notion d'un fiduciaire investi de la titularite des droits remis. III. La fiducie autonome et contractuelle La qualification juridique de la position du fiduciaire par la Cour su- preme du Canada survient pres d'un siecle apres l'adoption par le legislateur quebecois d'une reglementation detaillee de la fiducie. A l'inverse, en droit allemand et suisse, la fiducie n'est encore A cejour que le resultat du travail 253Royal Trust Company c. Tucker, supra, note 182 A ]a p. 273. Le jugement de ]a Cour sup~rieure en la cause Fyshe c. Fyshe, [1977] C.S. 165 A la p. 167, reposait sur une argumentation semblable: ((The only purpose for requiring the beneficiary to be in existence at the time of the creation of the trust would be either to enable acceptance or to operate a transfer of property in favour of the beneficiary [...] It is now clear that a trust deed by which a donor divests himself absolutely in favour of a trustee is valid notwithstanding that a beneficiary may be unborn at the time. ) (M. le juge Meyer). 254Royal Trust Company c. Tucker, ibid. aux pp. 273-74. Ainsi par exemple la prohibition des donations en faveur d'un ancien tuteur ou curateur 6dict~e par Part. 767 C.c.B.-C. ; il on allait de meme de l'interdiction posse par l'ancien art. 1265 C.c.B.-C. aux donations entre 6poux: voir A ce propos ]a decision Taylor c. Royal Trust Company (1936), 74 C.S. 180. 255Voir Boodman, supra, note 139 A ]a p. 806 ; Audouin, supra, note 48 A la p. 61, ainsi que Mine Bouyssou, supra, note 48 A ]a p.232 , no 134 et s. La these de Rubin, supra, note 218 fournit d'ailleurs une int6ressante dtude de la fiducie qufbdcoise con~ue comme un transfert de propridt6 assorti d'obligations, A rimage de la libfralit avec charge. Voir infra, le chapitre III, section B.b. Z-6Lessard, supra, note 212 Ai la p. 18, no 24 et s. ; Brire/Donations, supra, note 136 A la p. 282, no 415 ; Boodman, ibid. A la p. 344 et s. ; Comtois/Lib~ralits, supra, note 134 A la p. 238, no 688. 1989] ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE de la jurisprudence et de la doctrine, et n'a pas 6t6 formellement int6gr6e dans le B.G.B. et le C.c.S. En outre, alors que le champ d'application de la fiducie du C.c.B.-C. est restreint au domaine des lib6ralit6s, les fiducies allemande et suisse sont en g6n6ral effectu6es au profit du constituant, le fiduciant, quoique leur structure juridique permette ais6ment la d6signation d'un tiers b6n6ficiaire. Ces differences ne doivent pas occulter l'int6rt d'une comparaison, qui r6side A nos yeux dans le fait que, si en droit qu6b6cois, la reconnaissance d'un droit de propri6t6 au fiduciaire fait figure de terme d'un long d6ve- loppement, elle a constitu6 en fait le point de d6part de '6volution de la fiducie en Allemagne et en Suisse: r6surgence de la fiducie romaine, cette derni~re se caract6rise par un transfert de droit assorti d'obligations per- sonnelles. Face d la toute-puissance du fiduciaire sur les biens remis, la doctrine et la jurisprudence se sont employ6es A 6laborer une protection du patrimoine fiduciaire, tout en s'efforqant de la concilier avec les principes des droits r6els. Aussi est-il permis de s'interroger, eu 6gard aux trois sys- t6mes juridiques consid6r6s, tant sur le contenu de la notion de propri6t6 fiduciaire que sur la pertinence de cette qualification. A. La redcouverte de la fiducie romaine La fiducie romaine peut atre d6finie comme un << contrat r6el aux termes duquel celui qui regoit une chose est civilement oblig6 de la rendre257 >>.
Elle se compose de deux op6rations distinctes : un transfert solennel de
du fiduciant au fiduciaire, et
propri6t6 – mancipatio ou in jure cessio –
un pacte en vertu duquel le fiduciaire s’engage i remettre, en g6n6ral au
fiduciant, l’objet du transfert en question2 58 . Construction juridique quelque
peu alambiqu6e, la fiducie permettait de pallier l’insuffisance des moyens
de droit A la disposition des parties a l’6poque pr6-classique: ainsi, par la
fiducia cum creditore, sfiret6 r~elle avant la lettre, le d6biteur remettait la
propri6t6 d’un objet a son cr6ancier, que celui-ci promettait de lui rendre a
l’acquittement de la dette259. La fiducia cum amico, qui nous int6resse ici,

257 C. Reymond, Essai sur la nature et les limites de l’actefiduciaire, Lausanne, Roth, 1948

A la p. 4 (ci-apr~s Reymond/Essa).

258Jacquelin, supra, note 8 A ]a p. 168 ; Monier, supra, note 1 A la p. 313, no 229.
259Lorsqu’elle porte sur des objets mobiliers, lafiducia cum creditore permet notamment de
d6toumer ‘exigence de Ta mise en possession du cr6ancier gagiste, tout en lui conferant une
garantie appreciable. Kaser, supra, note I A la p. 460 et s. ,R. Noudl, De I’aliknationfiduciaire,
these de doctorat, Universit6 de Paris, 1890 A ]a p. 15 et s. [non publi6e] (ci-apr~s Nouel) ; F.
G6ny, De lafiducie, these de doctorat, Universit6 de Nancy, 1895 d lap. 63 et s. [non publi6e]
(ci-apr~s G~ny). Le transfert de propri6t6 et la cession de cr6ances A des fins de garantie sont
aujourd’hui fort r6pandus en Europe: voir par exemple C. Witz, > dans Les op~ationsfiduciaires, Colloque de Luxembourg, Paris, L.G.D.J.,
1985, 55 ; W. Wiegand, ( Fiduziarische Sicherungsgeschafte >> (1980) 116 R.S.J.B./Z.B.J.V. 337.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

constituait dans la r6gle un service d’ami : le fiduciaire se voyait confier des
biens A g6rer, puis A restituer selon les instructions du fiduciant. Cette ap-
plication de la fiducie r6pondait Ai des soucis d’ordre pratique, soit ceux < de tourner la r~gle en vertu de laquelle la repr6sentation en justice 6tait re- pouss6e d'une fagon g6n6rale [...], et de fournir la s~curit6 aux faibles dans les temps troubl6s 260 >>.

L’6volution de la fiducie romaine suivit de pr6s –

et recoupa d’ailleurs
celle du fid6icommis 261 : outil extra-16gal A l’origine, bas6e
largement –
uniquement sur la loyaut6 du fiduciaire, << qui lui servait A la fois de base et de sanction 262 >), elle se vit durant l’poque classique reconnaitre une
action pr6torienne de bonne foi, qui sanctionnait la violation des engage-
ments du fiduciaire et lui permettait de recouvrir ses impenses 263. l’actio
fiduciae directa, strictement personnelle264, ne remettait nullement en ques-
tion le droit de propri6t6 du fiduciaire: le pacte de fiducie

tend A obliger l’acqu6reur A se dessaisir d’un droit, [et] ne constitue pas un
terme ou une condition r6solutoire appos6s A la dation. De pareilles modalit~s,
incompatibles avec ]a nature essentiellement perp6tuelle du droit de propri6t6,
[…] auraient rendu nul racte de transfert lui-meme. Mais la retransmission,
qu’il est ainsi impossible d’obtenir de plein droit, le pacte de fiducie impose A
l’acqu6reur

‘obligation de la r6aliser 265.

Le succ~s de la fiducie fut la cause m8me de sa d6su6tude: sa recon-
naissance pr6torienne, sous la pression de la pratique, puis l’61aboration des
r6gles des sfiret6s r6elles et de la repr6sentation, la d6gag~rent tant des rap-
ports de confiance que de la solennit6 – d6sormais dbsu6te – des transferts
de propri6t6 qui avaient pr6sid A son apparition, pour la sertir dans le
moule des nouveaux contrats de droit strict, qui finirent par la supplanter
totalement 266. N6glig6e par les compilateurs du Digeste de Justinien, ]a fi-
ducie entra dans l’oubli, ofi elle serait sans doute rest6e, n’efit 6
le travail
accompli par les juristes allemands du XIXe sicle.

Pour le droit qu6b6cois, voir J. Gagnon, << Le transfert de propri6t6 comme garantie des ob- ligations en droit anglais et en droit civil)) (1982) 13 R.D.U.S. 1. J. Rh~aume, < La cession g6n~rale de cr~ances A titre de garantie comme contrat de << fiducia )> en droit qu~b~cois, frangais
et anglais >> (1987) 28 C.de D. 137.

26 Jacquelin, supra, note 8 A la p. 89 ; voir aussi Giny, ibid. A la p. 61 et s.
261Voir supra, le chapitre I, section A.
262Gjny, supra, note 259 A la p. 9.
263Soit, respectivement, l’actio fiduciae directa et l’actio fiduciae contraria. Voir Jacquelin,
264Jacquelin, ibid. A la p. 160 et s. ; Gny, supra, note 259 A ]a p. 115. ; Noudl, supra, note
26 SGjny, ibid. A la p. 19.
266Voir Jacquelin, supra, note 8 A la p. 431.

supra, note 8 A la p. 132 et s.

259 A la p. 59.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

Apr~s les premieres codifications europ~ennes 267, la doctrine allemande
s’attela en effet d 1laboration d’un droit commun A tous les peuples de
l’Allemagne morcelee. Le droit romain constitua l’objet principal de ses
recherches, qui culminrent avec l’adoption en 1900 du Code civil allemand
(B.G.B.) 268. Alliant les outils de la recherche historique A une volont6 de
construction dogmatique, les tenants de l’usus modernus Pandectarum s’ef-
forc~rent de d~gager de l’tude du droit romain les concepts juridiques utiles
aux n~cessit~s de leur temps 269, convaincus que si des exigences pratiques
ne trouvaient de r~ponse au sein des concepts regus, il fallait la chercher
dans l’histoire du droit. Selon les mots de Jhering,

une jurisprudence qui travaille depuis des mill6naires, a [dEjA] dcouvert toutes
les formes et les types fondamentaux du monde juridique27.

L’exhumation de la fiducie des tr~fonds de la m6moire juridique est un
excellent exemple de ce savant dosage d’6rudition et de pragmatisme
juridique2 71.

Creation doctrinale et jurisprudentielle, la fiducie, telle qu’elle se pr&-
sente aujourd’hui dans la plupart des syst~mes juridiques europ6ens 272, rem-
plit essentiellement trois fonctions273 : en premier lieu, la cession de cr~ances
et le transfert de proprirt6 A titre fiduciaire sont fort r~pandus dans le do-
maine du crdit274. En outre, la fiducie r~pond A un 616mentaire souci de
discretion, en permettant au fiduciant de charger un tiers de la gestion de

Code civil autrichien (A.B.G.B.) de 1812.

267Notamment le Code civil de Prusse (A.L.R.) de 1794, le Code Napoleon de 1804 et le
268Ainsi les codes europ~ens plus tardifs sont-ils nettement plus marques au sceau de l’hritage
romain, ce qui fondait un Eminent juriste allemand A declarer: << au XIXe si~cle, le droit commun allemand avait une structure beaucoup plus romaine que le droit frangais, [qui] pouvait nous apparaitre comme une sorte de droit particulier qui, A la fagon du Landrecht prussien [...], d~ployait, en face du romanisme envahissant, les couleurs du droit allemand. >
C. Crome, <(Les similitudes du Code civil allemand et du Code civil franiais > dans Le Code
Civil, Livre du Centenaire, t.2, Vaduz, Topos, 1979, 587 A la p. 589.
269Voir l’article de H. Coing, <(Die Treuhandtheorie als Beispiel der geschichtlichen Dogmatik des 19. Jahrhunderts >> (1973) 37 RabelsZ 202.

270Cit6 par Coing, ibid. i la p. 203. (n.t.)
27 1Voir l’8tude de W. Asmus, Dogmenrechtliche Grundlagen des Treuhand, Europ~ische

Hochschulschrifien, vol. 181, Francfort, Lang, 1977.

272pour une Etude comparative, voir Les operations fiduciaires, Colloque de Luxembourg,
Paris, L.G.D.J., 1985 (ci-apr~s Colloque de Luxembourg) ; de mame, voir La fiducie en droit
inoderne, Livre souvenir des journres de droit civil franrais, Paris, Sirey, 1936.
273Voir P. W~lli, Das reine fiduziarische Rechtsgeschdft, th6se de doctorat, Universit6 de
274Voir supra, note 259.

Zurich, 1969 a la p. 13 et s. [non publire] (ci-apr~s W ili) et les auteurs cites.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

ses biens, tout en en retirant les b~n6fices dans l’anonymat 275. Enfin et
surtout, la , qu’elle soit ou non effectu6e ouvertement,
permet de simplifier l’administration de patrimoine, en confiant au g~rant
la titularit6 des droits qui lui sont confi~s, renforgant ainsi sa position vis-
d-vis des tiers et 6vitant les pi~ges de la repr6sentation.

La comparaison qui suit se propose de r6pondre A une double question:
dans le contexte d’un droit codifi6 –
soit au Qu6bec, en Suisse et en Al-
lemagne – comment ins6rer la mission du fiduciaire dans un cadre stricte-
ment contractuel, et, d’autre part, comment concilier sa qualit6 de
propri6taire avec une protection suffisante des int6r~ts de la personne au
profit de laquelle il exerce ses fonctions ? Limitant notre 6tude A la fiducie
entre vifs, nous proc6derons en deux 6tapes: nous examinerons les effets
et la nature du << contrat de fiducie >> (B.), pour nous pencher ensuite sur le
contenu (C.) de la propri6t6 fiduciaire.

B. L’acquisition de la proprigti fiduciaire

Telle qu’elle se pr6sente i 1’issue de 1’6volution jurisprudentielle conclue
par l’arret Tucker276, la fiducie qu6b6coise peut 6tre d6finie comme un con-
trat par lequel le fiduciant transfere des droits au fiduciaire, que celui-ci
s’engage, par son acceptation, A g6rer conform6ment A la loi et aux instruc-
tions du fiduciant contenues dans le document constitutif. L’article 981a
C.c.B.-C. 6voquant le << transport >> des biens au fiduciaire, la <( d~claration de fiducie >, par laquelle le fiduciant se constituerait fiduciaire, n’est pas
admise en droit qu&b6cois 277. Si le transfert de propri6t6 au fiduciaire ne
pose pas de probl6mes techniques particuliers 278, il est en revanche moins

275Ce r6le de dissimulation a surtout 6t6 soulign6 par les auteurs frangais, qui rangent g6n6rale-
ment la fiducie romaine au chapitre des actes simul6s, au meme titre que la contre-lettre ou
le contrat de pr~te-nom. (Voir par exemple Ggny, supra, note 259 A la p. 115). Cette approche
par trop restrictive est moins de mise de nos jours, eu 6gard A la proliferation en Europe des
op6rations fiduciaires. Sur les rapports entre fiducie et simulation, voir infra, le chapitre III,
section B. 1.

276Voir supra, note 182.
277Ce principe a &6 6nonc6 dans l’arr~t O’Meara c. Bennett (1929), 47 B.R. 286 (PC.), et n’a
pas t6 remis en question depuis : voir par exemple Faribault/Trait , supra, note 18 a la p. 223,
no 214 et s. ; Mankiewiecz, supra, note 56 A la p. 24 et s. ; Lessard, supra, note 212 A la p. 23,
no 54, remarque que < Ie transport A soi-m~me est inconcevable dans notre droit ), afortiori, ajouterions-nous, s'il s'agit d'un transfert de droits. En revanche, l'argumentation de l'arrat Tucker semble permettre au disposant de se designer comme b6n6ficiaire de ]a fiducie, puisque la Cour estime que e'est dans les mains du fiduciaire qu'il s'est d6parti des droits remis: voir dans ce sens McClean/Tucker, supra, note 252 A la p. 37 et Rubin, supra, note 218 A ]a p. 54. La majorit6 de la doctrine r6cente h6site toutefois A sauter ce pas: voir Comtois/Lib~ralit&s, supra, note 134 A la p. 236, no 676 et Britre/Donations, supra, note 136 A ]a p. 283, no 417. 278Quoique le contenu de la >.

279Voir supra, le chapitre II, section A.
280y. Caron, The Trust for Bondholders in the Province of Quebec, these de doctorat, Universit6

d’Oxford, 1964 A ]a p. 352 [non publi6e] (ci-apr s Caron/Thse).

281Art. 981k C.c.B.-C. Voir Faribault/TraitW, supra, note 18 A lap. 351, no 301 et s. ; Lessard,

supra, note 212 A la p. 38, no 118 et s.

282Art. 98 lj C.c.B.-C. Briere/Donations, supra, note 136 A la p. 291, no 426. ; Casgrain, supra,
note 56 A la p. 256, souligne que < les fiduciaires auront les pouvoirs que le disposant leur attribue dans l'acte et ce n'est qu'A d6faut d'instructions qu'ils devront recourir aux art. 981d et s.>>

283 aribault/Traitg, supra, note 18 A la p. 365, no 311.
284Les art. 782 et 783 C.c.B.-C. prohibent en effet une facult6 de r6vocation exerable A la

guise du donateur: Faribault/TraitW, supra, note 18 A la p. 375, no 321.

28SMignault/Fiducie, supra, note 100 A la p. 47.
286Art. 98 1c, d et h C.c.B.-C.
287Mignault/Fiducie, supra, note 100 A la p. 47. Ce caract6re durable de la fiducie constitue
indubitablement un indice d’une entit6juridique distincte: Briere/Donations, supra, note 136
A la p. 275, no 309; Comtois/Libralits, supra, note 134 A la p. 237, no 681.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

b. Fiduciaire et bnfficiaire

Quant aux rapports entre le fiduciaire et les personnes au profit des-
quelles il g~re les biens confi~s, la jurisprudence et la doctrine s’entendent
d reconnaitre un droit de crfance au b~nfficiaire des revenus de la fiducie 288.
Cette qualification est A la fois incomplete et inappropri~e : en premier lieu,
outre qu’il serait plus exact de d~peindre le benrficiaire du revenu comme
un cr~ancier de la fiducie289, o les possibilitrs d’intervention qui lui sont
reconnues d~bordent le domaine d’une simple reclamation des sommes qui
lui sont payables290 >> : en plus des actions d~rivant de sa cr~ance, il jouit
en effet d’un droit de regard sur les comptes du fiduciaire291 , dont il peut
demander la destitution au tribunal, dans les conditions prrvues par ]a loi292.
On lui reconnait 6galement une action oblique lorsque le fiduciaire n~glige
d’agir293, ainsi que la possibilit6 de s’adresser au juge afin de faire pr~venir
un acte de mauvaise gestion2 94, ou d’obtenir la declaration de nullit6 d’un
acte juridique conclu par le fiduciaire en violation de ses devoirs295. Loin
de n’8tre qu’un simple cr~ancier, le b6n6ficiaire de la fiducie apparait ainsi
exercer un v6ritable pouvoir de contr6le sur l’administration du patrimoine
fiduciaire.

Par ailleurs, si l’on admet que le fiduciaire, titulaire des droits en cause,
est bien le d~biteur du b~n~ficiaire, cette dette ne peut que r6sulter d’une

2S8Sur la nature du droit du b~n~ficiaire du capital, la doctrine est quelque peu empruntfe,
et se borne en g6n~ral A le qualifier de << droit 6ventuel >>, semblant sous-entendre qu’il s’agit
IA d’une tierce catfgorie de droits, distincts des droits r~els et personnels: Mine Cantin Cunyn,
supra, note 63 A la p. 48, no 68; Frenetle, supra, note 212 A la p. 730. Ce point de vue peut
surprendre, dans la mesure oO le droit 6ventuel est A distinguer du droit actuel, futur ou
conditionnel, et a pu 8tre dffini comme << un droit futur dont racquisition est d'ores et deja protegee, voire organis~e par l'octroi d'un droit present dont il constitue la finalit6 o: J.M. Verdier, Les droils eventuels, Paris, Rousseau, 1955 A la p. 184, no 220. La nature rfelle ou personnelle d'un droit dfpend tant de son objet que de son mode d'exercice, mais n'est nulle- ment remise en cause par son caractre 6ventuel. la p. 299, no 432; Comntois/Liberalites, supra, note 134 A la p. 242, no 706. 289Voir les autorit~s cities supra, note 218. 290Mme Cantin Cumyn, supra, note 63 A la p. 62, no 89. 291 aribault/Traite, supra, note 18 A la p. 364, no 311 ; Brire/Donations, supra, note 136 A 292Art. 981d C.c.B.-C. Faribault/Traite, ibid. A ]a p. 365, no 311 ; Brire/Donations, ibid. A 293Voir l'art. 1031 C.c.B.-C. Faribault/TraitM, ibid., aux pp. 367-68, no 313; Mme Cantin ]a p. 299, no 432 ; Hand c. Auclair, supra, note 90. Cuinyn, supra, note 63 A la p. 61, no 88. Hand c. Auclair, ibid. aux pp. 255-56. 294(( M~me si en r~gle gfn~rale, les bfnfficiaires ne doivent pas s'immiscer dans l'adminis- tration de la fiducie, il reste que des circonstances particulires, et en particulier la mauvaise administration, peuvent justifier une intervention des tribunaux qui reste en-deCA de la des- titution. >) Ware c. Houghton, [1976] C.S. 585 A la p. 586.
295Dansereau c. Paquette, supra, note 134 A la p. 107 ; Lalonde, supra, note 189 A la p. 493;
Brire/Donations, supra, note 136 A ]a p. 299, no 432; Faribault/TraitO, supra, note 18 A la
1p. 368, no 313.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

stipulation pour autrui ins6re dans le contrat de fiducie: certes, l’article
1029 C.c.B.-C., tout comme l’article 1121 C.c.F, exige que l’avantage accorde
au beneficiaire soit la condition d’une donation ou d’un contrat que le sti-
pulant conclut pour lui-m8me296. Cette restriction a toutefois W vigoureuse-
ment battue en brche par la doctrine et la jurisprudence frangaise, qui se
contentent d’un inter& purement moral du stipulant 297. Lautonomie de la
stipulation pour autrui n’est certes pas absolue, puisqu’elle se greffe sur un
contrat auquel le b6nrficiaire n’est pas partie, mais il semble bien qu’ il ne
serve A rien d’affirmer [qu’elle] suppose l’existence d’un int6r& chez le
stipulant298 >. Bien qu’il en aille de meme en droit qu~b6cois 299, l’irrtvo-
cabilitt immediate de l’int~r~t du b~n~ficiaire de la fiducie limite cependant
la port~e de l’analogie.

I’arr&t Curran c. Davis a 6nonc6 en effet sans 6quivoque que, ds la
constitution de la fiducie, le droit des b6n~ficiaires est irrevocable, m~me
en l’absence d’acceptation de leur part3 0 . Selon les mots d’un auteur, < it was necessary before the trust could function to enable persons to bind themselves for the benefit of others without the need of acceptance by the latter 301 . La fiducie permet ainsi de gratifier irrvocablement des personnes ind6termin6es ou futures 302, et en outre, depuis l'arr& Tucker, de se passer de tout b~n~ficiaire actuel30 3. 296La lettre de Part. 1029 C.c.B.-C. amena ainsi M. le juge Rinfret, dans l'arrt Curran c. Davis, RCS, supra, note 195 aux pp. 291-92, A rejeter l'application des r~gles de la stipulation pour autrui au contrat de fiducie, faute d'un avantage personnel retir6 par le stipulant ou d'une v&itable donation au fiduciaire. Dans le mame sens, voir le rapport g~ndral de M. Gagn6, dans les Travaux de l'association Henri Capitant, La stipulation pour autrui, vol. VII, Montreal, Doucet, 1956, 192 A lap. 201 et s. (ci-apr~s Stipulation). On peut se demander si les implications de I'arr& Tucker ne r~solvent pas ce dilemme: le fiduciaire, investi des droits remis, peut faire figure de donataire grev6 de charges, celles-ci pouvant en outre etre stipul~es au profit du disposant. 297Voir le rapport de M. Picard, o La stipulation pour autrui en droit frangais )> dans Stipula-
tion, ibid. A la p. 271 (ci-apr~s Picard) ; Mazeaud, Legons de droit civil, t.2, vol.1, 5e 6d. par
M. de Juglart, Paris, Montchrestien, 1973 A la p. 797, no 780 et s. (ci-apr s Mazeaud, t.2); C.
Larroumet, Les optrationsjuridiques di trois personnes en droit priv, th~se de doctorat, Univer-
sit6 de Bordeaux, 1968 A ]a p. 340 et s. [non publire] (ci-apr~s Larroumet/ThUse).

298Larroumet/Thse, ibid. A la p. 342. Le droit frangais se rapproche ainsi de la solution des

autres droits europrens.

299J.L. Baudouin, Les obligations, Cowansville, Blais, 1983 A la p. 245, no 414 (ci-apr~s

J.L.Baudouin), et les autoritrs cit6es.

300Voir supra, note 195.
30 Rubin, supra, note 218 A la p. 33.
302Qui n’ont A 8tre capables de recevoir qu’A l’ouverture de leur droit: Brire/Donations,
supra, note 136 A Ia p. 280, no 414 et s. ; Mme Cantin Cumyn, supra, note 63 A la p. 19, no 28
et s.

303Voir supra, note 182.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

S’il est vrai que nul ne pretend plus que le droit du b~nrficiaire d’une
stipulation pour autrui ne nait qu’au moment de son acceptation 30 4, celle-
ci lui est en revanche indispensable, en vertu de l’article 1029 C.c.B.-C.,
pour que sa cr~ance contre le promettant lui soit d~finitivement acquise:
or, m~me si l’on se risquait A admettre, ce qui ne va pas sans difficult~s,
que le fiduciaire agit A titre de repr~sentant du ben6ficiaire lors de la con-
clusion du contrat avec le fiduciant 305, comment imaginer un droit de cr6-
ance irrevocable lorsque le titulaire en serait une personne future306 ? Ainsi,
tant le contenu que le caract~re irrevocable de l’int~rt du b6n6ficiaire de
la fiducie qu~b~coise rendent fort malais~e l’insertion de cette institution
dans un cadre strictement contractuel.

Dans les syst~mes juridiques europ~ens en revanche, ]a fiducie n’est
encore dans une large mesure que le fruit du principe de la libert6 des
conventions, et prend les traits d’un

contrat par lequel le fiduciaire se voit conferer ]a titularit6 absolue d’un droit,
avec l’obligation de ‘exercer, certes en son nom, mais dans l’int~rat d’autrui,
et de le transf’rer dans des circonstances d6termin6es au fiduciant ou A un
tiers 307.

Nous examinerons donc le transfert de droits du fiduciant au fiduciaire, et
plus particuli~rement les rapports entre acte fiduciaire et acte simul6 (1.),
puis la qualification du rapport d’obligations que constitue la fiducie en
droit suisse et en droit allemand (2.).

304Un droit propre lui est acquis d~s la conclusion du contrat entre stipulant et promettant;
LarroumetTh&se, supra, note 297 A la p. 359; J.L.Baudouin, supra, note 299 A la p. 247,
no 416; Picard, supra, note 297 A la p. 272.
305Une 6tude r&ente consacr6e A l’application en droit frangais de la fiducie romaine au
domaine des lib~ralit~s met l’accent sur ]a difficult6, dans la stipulation pour autrui, de fonder
l’irr~vocabilit6 immediate de l’int~r~t du b~ndficiaire : dans Colloque de
Luxembourg, supra, note 272 135 A la p. 143, note 23.
306Ou, A plus forte raison, lorsque les b~n~ficiaires de la fiducie (charitable) sont ind6termin~s.
Sur la difficult6 d’admettre et de d6finir le droit d’un b6n~ficiaire A naitre de la stipulation pour
autrui, voir LarroumetTh&se, supra, note 297 A la p. 349 et s. ; Mazeaud, t.2, supra, note 297
A la p. 800, no 785; Picard, supra, note 297.
307Mme G. Nickel-Schweitzer, Rechtsvergleichender Beitrag zum fiduziarischen Eigentum in
Deutschland und in der Schweiz, Bfile, Helbling & Lichtenhahn, 1977 A la p. 9 (n.t.) (ci-apr~s
Mme Nickel-Schweitzer).

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

1.

Le transfert de droits

A la difference du C.c.F. et des codifications qu’il inspira directement 308,
le droit suisse et le droit allemand n’admettent pas que le simple 6change
de volont6s puisse avoir A. lui seul un effet sur le statut r6el d’un objet, et
exigent une tradition – ou, en ce qui concerne les immeubles, une inscrip-
tion dans un registre public –
pour que le transfert de propri6t6 soit
r6alis6309. Aussi le contrat n’engendre-t-il pour l’ali6nateur que des effets
personnels, et notamment l’obligation d’accomplir les actes n6cessaires A
l’acquisition de la propri6t6 par son cocontractant 310. Le rapport entre le
contrat et la tradition qui s’ensuit peut s’6tablir de deux mani~res : en droit
allemand, la tradition est de nature abstraite, c’est-A-dire effectu6e par un
contrat r6el distinct, portant exclusivement sur le transfert de proprit6,
dont la validit6 est ind6pendante de celle du contrat principa 3 1 ; si les
parties ont proc6d6 A la tradition, l’acqu6reur devient propri6taire quand
bien m~me le contrat originel –
s’av6rerait ult6-
rieurement frapp6 de nullit6. D~s lors que la tradition est ainsi conque
comme un acte abstrait, elle d6ploie ses effets sans que l’on ait A s’interroger
sur la nature r6elle ou simul6e du contrat de base, dans la mesure oil les
parties ont v6ritablement voulu proc6der au transfert de la propri6t6 et que
l’acqu6reur a W mis en possession ou inscrit au registre. Cette conception
abstraite de la tradition a sans nul doute favoris
la reconnaissance par les
tribunaux allemands de la validit6 du transfert fiduciaire, meme lorsque les
parties ont recours A une vente ou A une donation simul6e 3 12.

la vente par exemple –

En droit suisse cependant 313, la tradition est de nature causale, et est
de ce fait impuissante A transferer un droit r6el si elle n’est pas accomplie
en vertu d’une cause valable, figur6e en g6n6ral par le contrat entre les

30 8Soit principalement les codes civils italien, beige, portugais et qu~b~cois.
309Ce principe est d’origine romaine, comme en t~moigne la formule de Pomponius, au Dg,
50,17,11 : oId quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferri non potest o. Voir les
art. 714, 924 et 974 C.c.S., et 929 et s. B.G.B.

310 A Ta p. 23 et s.; Waelbroeck, supra, note 310 A la p. 40 et s.

310Cette construction permet par exemple de vendre valablement une chose appartenant A
autrui, le contrat obligeant le vendeur A se la procurer, puis A en transferer ]a propri~t6 A
l’acheteur. Voir K. Neumayer, ( Eigentumsflbertragung durch Rechtsgeschaft unter Lebenden >
dans le Recueil des travaux suisses presentes au X~me Congr s international de droit compare,
Bfle, Helbling & Lichtenhahn, 1979, 21 (ci-apr~s Neumayer) ; M. Waelbroeck, Le transfert de
la proprit6 dans la vente d’objets mobiliers corporels en droit compare, Bruxelles, Bruylant,
1961 (ci-apr~s Waelbroeck).

311La solution est identique en droit grec et en droit japonais; voir Waelbroeck, ibid. A la
3t2Voir Mine Seel-Viandon, supra, note 45 A la p. 178 ; Mine Nickel-Schweitzer, supra, note
307 A la p. 27 et s. ; Reymond/Essai, supra, note 257 A la p. 31 et s. ; H. Coing, Die Treuhand
kraft privaten Rechtsgeschdfts, Beck, Munich, 1973 A la p. 108 et s. (ci-apr~s Coing).
313Ainsi qu’en droit autrichien, nerlandais, espagnol et turc. Voir Neumayer, supra, note

p. 3 1 et s.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

parties. La srvrrit6 du droit suisse A ‘encontre de 1’acte simul6 314 contraignit
donc la doctrine et la jurisprudence d d6marquer soigneusement
‘acte fi-
duciaire de l’acte simul, puis a fonder dans un veritable contrat defiducie
la cause du transfert de proprirt6 au fiduciaire.

a. Fiducie et simulation

La convention de fiducie, par laquelle le fiduciaire promet de n’user de
son droit qu’au profit du fiduciant ou d’un tiers et de le restituer dans des
circonstances drterminres, peut en effet apparaitre comme une contre-lettre,
visant a an~antir ou A modifier substantiellement les effets du transfert de
droits ; celui-ci prend en somme ‘allure d’un acte apparent destin6 A donner
aux tiers l’illusion d’une situation juridique qui ne correspond pas A la
volont6 rrelle des parties 315. Toutefois, cette convention entre fiduciant et
fiduciaire ne vise pas A anrantir le transfert de proprirt6, m~me si elle en
modifie les effets en imposant des obligations A l’acqurreur. Le fiduciaire
est pleinement proprirtaire, tant vis-a-vis des tiers que vis-a-vis du fiduciant.
La contradiction entre le transfert de propri6t6 et la convention de fiducie
n’est qu’apparente, car

l’acte ostensible et ]a convention interne se meuvent sur deux plans difterents,
le premier sur le plan du transfert, de la situation juridique absolue, ]a seconde
sur le plan des obligations, de la situation juridique relative. La contradiction
est rrsolue, ou 6vitre, grace A la distinction faite entre les actes de disposition
et les obligations 316 .

La doctrine et la jurisprudence suisses mettent ainsi en exergue la volont6
rrelle 317 des parties d’oprrer le transfert d’un droit absolu au fiduciaire afin
que ce dernier puisse exercer sans entraves son administration 318 . La pleine

3t4Faute de correspondre A la volont6 rrelle des parties, ‘acte simul6 est nul en droit suisse.
Quant A l’acte dissimul6, il n’est valide que si son contenu est licite et si les formes 16gales ont
W respectres: Voir l’arret Wartli c. Wartli (1945), 71 R.O. II 99 aux pp. 100-01, ainsi que
Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 20 et s. et les rf~rences cities.
315ReymondEssai, supra, note 257 A Ia p.33 ; W. Yung, dans Etudes et articles, Genrve, Librairie de l’Universit6, 1971, 162 A ]a p. 165 (ci-apr~s
Yung).

316Yung, ibid. A la p. 171.
3 17Mme Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A ]a p. 21 ; P. Aeby, Lacte fiduciaire dans Ic
systrme du droit civil suisse o (1912) 31 R.D.S./Z.S.R. 150 A la p. 164 (ci-apr s Aeby) ; Rey-
mond/Essai, supra, note 257 A la p. 18 ; Walli, supra, note 273 A ]a p. 34. Voir 6galement les
arr~ts du Tribunal ‘edral suisse Thorwart c. X(1965), 91 R.O. II 442 f Ia p. 44 9, et Wdrtli c.
Wdrtli, supra, note 314.

318( La pleine titularit& du fiduciaire est en quelque sorte l’instrument qui lui permet d’ex-
6cuter ses engagements envers le fiduciant
; C. Reymond/P. Revaclier, ((Les op6rations fi-
duciaires en droit suisse dans Les operations fiduciaires, Colloque de Luxembourg, supra,
note 272 A la p. 422 (ci-aprrs Reymond et Revaclier). Dans le meme sens, Gubler, supra, note
211 A la p. 251a.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

titularite du fiduciaire et, partant, l’absence de toute restriction autre
qu’obligatoire A l’exercice de son droit, est donc aussi bien une condition
de validit6 qu’une consequence de la fiducie du droit suisse: A bien des
egards, la perte de tout droit direct du fiduciant (ou du beneficiaire) sur les
t6 la rangon de la consecration de
droits remis au fiduciaire semble avoir
l’acte fiduciaire par les juridictions helvetiques31 9.

En raison de la nature causale de la tradition, le simple accord des
parties sur le transfert des droits en cause n’est pas suffisant 320 : il faut
egalement que la tradition ait lieu en vertu d’une cause valable. Or, tant
que la convention de fiducie est consideree comme une stipulation acces-
soire a un contrat principal, et limitant les effets de ce dernier321, elle ne
peut constituer la cause du transfert de droits, qui doit resider dans un
contrat entre les parties 322 : aussi celles-ci sont-elles contraintes d’avoir re-
cours A un contrat de vente ou de donation, au risque de le voir annuler
pour simulation 323. C’est pourquoi la doctrine recente ne decrit plus l’acte
fiduciaire comme un contrat d’alienation assorti d’une convention de fi-
ducie, mais bien comme un veritable contrat distinct et autonome, qui fonde
tant le transfert de droits que les obligations reciproques des parties324. Le
Tribunal federal semble s’tre rallie A cette conception, du moins lorsque la

319Ainsi le Tribunal tederal suisse, dans l’arrat Griring-Dutoit c. Kappeler (1905), 31 R.O. II
105, premiere mention jurisprudentielle de la fiducie en droit suisse, fonde ]a d~nfgation de
tout effet rIel A la convention de fiducie sur cette m~me volont6 de transferer un droit absolu
au fiduciaire. Voir Aeby, supra, note 317 i la p. 170 ; W. Wiegand, << Trau, schau, wem )) dans Festschrift H.Coing, Munich, 1982, 565 A la p. 580 (ci-apr~s Wiegand). 32011 en va diff'remment de la cession de crfance, qui est abstraite en droit suisse; voir les art. 164 C.O. et s. Le transfert fiduciaire de droits personnels est donc admis sans difficult~s. Voir P. Jggi, (1959) 55 R.S.J/S.J.Z. 137 (ci-apr~s Droin).

322Voir l’arret Egger c. Matzinger (1968), 94 R.O. II 263 A la p. 266 et la jurisprudence cite.
323Mme Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A ]a p. 26; Gubler, supra, note 207 A la p. 254a;
Walli, supra, note 273 A la p. 32.
324Gubler, ibid. note 211 A ]a p. 254a et s. ; Mme Nickel-Schweitzer, ibid. A la p. 25 et s.;
Yung, supra, note 315 A lap. 173 ; Reymond/Essai, supra, note 257 A lap. 39 ; Wiegand, supra,
note 319 A la p. 589 ; G. Gautschi, Der einfache Auftrag, Bemer Kommentar zum schweizer-
ischen Obligationenrecht, VI/2, Berne Stdmpfli, 1971 A la p. 275 (ci-apr~s Gautschi/Mandat).
Le transfert de proprit6 en vertu d’un contrat innomm6 serait 6galement admissible dans le
systme du C.c.E : voir J. Dufaux, o Les operations fiduciaires A des fins de libralit6 )>, Colloque
de Luxembourg, supra, note 272 A ]a p. 124 et s. De meme, en droit espagnol, le contrat de
fiducie prfsente les memes caract~ristiques: < The fiduciary transaction encompasses both the actual transfer of a real right and the creation of a personnal obligation )> : I. Arroyo Martinez,
<(Trust and the Civil Law> (1982) 42 Lou.L.R. 1709 A lap. 1717.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

fiducie porte sur des biens mobiliers325.L’existence d’un v6ritable contrat de
fiducie une fois 6tablie, il convient d’en examiner la nature.

2.

Le contrat de fiducie

<(All that French legal imagination has so far been able to evolve in the direction of a Fiduciary is the famous ( pr~te-nom 326 >. Emis il y a un
demi-sicle, ce commentaire d6sabus6 d’un observateur conserve toute son
actualit6: l’ind6pendance des notions de mandat et de repr6sentation, meme
si elle a la faveur de certains auteurs 327, n’est gu6re pr6n6e en France 328 . La
convention de prte-nom, par laquelle une personne conclut des actesjuridi-
ques en son propre nom, mais dans l’int6rt et pour le compte d’autrui, est
en g6n6ral assimil6e i une contre-lettre et rattach6e par la doctrine et la
jurisprudence d la th6orie de la simulation 329. La validit6 m~me du concept
de repr6sentation indirecte, en vertu de laquelle un mandataire agit pour
un tiers auquel il retransferera le b6n6fice de l’op6ration accomplie, semble
mise en doute ; le pr&e-nom n’est < qu'un interm6diaire qui ne d6voile pas sa qualit6 de repr6sentant quand il passe un acte juridique 330 . La relation entre le mandataire et le mandant < dissimul6 > ob6it aux r6gles de la repr6-
sentation et le tiers contractant a le droit tant d’invoquer le pouvoir de
repr6sentation que de s’en tenir aux apparences 331.

325Voir les arr~ts Cyma Watch S.A. c. Socit9 de contr6lefiduciaire S.A. (1959), 85 R.O. II
97, Fritschi c. Studer (1960), 86 R.O. II 221, et Feras Anstalt c. Banca Vallugano (1973), 99
R.O. II 393 (ci-apr6s Feras), ofi l’objection de l’absence d’une cause valide du transfert de
propri6t6 n’est plus soulev~e par ]a cour. En mati~re immobili6re en revanche, le Tribunal
fed6ral reste inflexible, maintenant la fiducie dans ce qu’un auteur a baptis6 < le cercle vicieux de la simulation)>: Mme Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 27. La raret6 des transferts
fiduciaires d’immeubles, due sans doute aux droits de mutation, r~duit ]a port~e de cette r6serve.
326E Weiser, Trusts on the Continent of Europe, Londres, Sweet & Maxwell, 1936 A la p. 57
327Witz, supra, note 5 A la p. 229, no 236, et les r6ferences –

anciennes pour ]a plupart –

(ci-apr6s Weiser).

cit6es par Storck, supra, note 64 A la p. 236, note 10.

328Voir supra, note 68.
329Voir Storck, supra, note 64 A la p. 227; Dagot, supra, note 42 A la p. 110 et s. ; Mazeaud,
t.3, supra, note 68 A la p. 700, no 1430. Pour une critique de ce point de vue, voir D. Schmidt
et C. Witz, < Les op6rations fiduciaires en droit frangaiso dans Colloque de Luxembourg, supra, note 272 A la p. 308 et s. 330Storck, ibid., A lap. 226. La Cour supreme du Canada partage ce point de vue, et consid~re que la repr6sentation, m6me < dissimul6e ,, produit n6anmoins ses effets : dans le jugement Victuni c. Ministbre du Revenu du Quebec, [1980] 1 R.C.S. 580 A Ia p. 583, M. le juge Pigeon, A propos d'une transaction immobili~re conclue par une soci6t6 interm6diaire, estime que celle- ci, ((mdme si elle a achet6 le terrain en son nom, ne 'a fait que comme mandataire des deux autres soci6t6s qui en sont les vrais propri6taires et pour le compte desquelles elle le d6tient . 331'Mazeaud, t.3, supra, note 68 A Ia p. 700, no 1430; Storck, ibid. ; Weiser, supra, note 326 A la p. 57 et s. ; Dagot, supra, note 42 A Ia p. 150, no 280 et s. La solution du droit qu~b~cois est identique : voir 'art. 1716 C.c.B.-C. Fabien, supra, note 67 A lap. 74, no 25 ; Roch et Par6, supra, note 67 A Ia p. 69. 19891 ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE a. Fiducie et representation indirecte La plupart des droits europeens ont quant A eux abandonn6 le lien necessaire entre le mandat et la representation, soit en distinguant expresse- ment les deux hypotheses 332, soit en retirant la representation de la definition legale du mandat pour en traiter de maniere generale 333. Ainsi le mandataire allemand est-il celui qui accomplit, aux termes d'un contrat, des actes juridi- ques dans l'interet d'autrui, qu'il agisse en son nom propre ou en celui du mandant 334. Cette definition s'ajuste aisement i la position du fiduciaire et la fiducie est donc regie, outre les stipulations des parties, par les dispositions des art. 662 B.G.B. et s.3 3 5 Le mandat du C.c.S. recouvre quant A lui non seulement les actesjuridi- ques, mais aussi les actions de fait ex~cut~es pour autrui, renouant avec la notion tres large du mandat du droit romain 336, sans en conserver toutefois le principe de gratuite: ainsi tous les contrats non pr6vus au C.c.S. et portant sur une prestation de travail ou de services sont-ils en principe soumis aux regles du mandat, saufsi leur nature propre, telle que les parties l'ont d6finie, s'avere refractaire a cette assimilation 337. En consequence, la jurisprudence 338 et la doctrine majoritaire339 qualifient la fiducie de contrat 332Ainsi les art. 1704 (mandato con rappresentanza) et 1705 C.c.I.(mandato senza rappresentanza). 333Art. 32 C.O. et s. Art. 164 B.G.B. et s. La representation peut ainsi 8tre li~e A d'autres contrats, tels le contrat de travail, de services, de socit6, etc. I'A.B.G.B., tout comme le C.c.E, ne prdvoit que le mandat avec representation, mais la jurisprudence et la doctrine autrichiennes ont abandonn6 cette restriction de longue date. Voir Gautschi/Mandat, supra, note 324 A la p. 2 77. 334Art. 662 B.G.B. et s. Le mandat est gratuit, mais 'art. 675 pr~voit un Geschciftsbesor- gungsvertrag, contrat on~reux < de louage de services ou d'ouvrage ayant pour objet la conduite d'une affaire > : U. Blaurock et C. Witz, <(Les operations fiduciaires en droit allemand > dans
Colloque de Luxembourg, supra, note 272 A Ta p. 234, note 6 (ci-apr~s Blaurock/Witz).
335Mme Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 29 ; Coing, supra, note 312 A ]a p. 137;

Palandt, supra, note 117 A la p. 673.

336Art. 394(1) <(Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, selon les termes de la convention, A g6rer l'affaire dont il s'est charg6 ou A rendre les services qu'il a promis >.
Voir Kaser, supra, note 1 A la p. 577 et s. ; Gautschi/Mandat, supra, note 324 A la p. 43 et s.
337Art. 394(2): . Walli, supra, note 273 aux pp. 35 et 61 et s. ;
Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 30; Gubler, supra, note 211 A la p. 254a;
Reymond/Essai, supra, note 257 A la p. 40 ; H. Merz, < Legalzession und Aussonderungsrecht gemAss Art. 401 O.R. > dans Allgemeine Abhandlungen, Berne, 1977, 413 A la p. 414 (ci-apr~s
Merz).
338Dans l’arr~t Cyma Watch S.A. c. Soci~t de contr~le fiduciaire S.A, supra, note 325 le
Tribunal ted~ral affirme que <([la fiducie] d~ploie, entre Tes parties qui la concluent, les effets du mandat ou d'un contrat similaire >. Dans le m~me sens, voir 1’arret Feras, supra, note 325
et le commentaire de C.Reymond, au JdT 1975 I 596.

339Gubler, supra, note 211 A la p. 255a ; J. Hofstetter, Der Auftrag und die Geschdftsfahrung
ohneAuftrag, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Bfle, Helbling & Lichtenhahn, 1979 A lap. 30

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

innomm6 ou sui generis, regi par les dispositions l6gales des art. 394 C.c.S.
et s.

Si le fiduciaire est le mandataire du fiduciant, faut-il en d~duire qu’il
en est le repr6sentant indirect ? La doctrine allemande a tranch6 ]a question
par la nrgative 340 : certes, le reprrsentant indirect, tout comme le fiduciaire,
est un mandataire qui conclut des actes juridiques en son nom et pour le
compte d’autrui, et qui n’engage que lui-m~me par ses actes. Cependant, le
fiduciaire ne se borne pas A acqurrir des droits pour les transfrrer ensuite
d son mandant; au contraire, puisqu’il s’oblige A conserver et g6rer un
patrimoine et A en disposer selon les instructions du fiduciant, son r6le va
bien au-delA de celui d’un simple intermrdiaire. Alors que le repr6sentant
indirect agit pour une personne, c’est eu 6gard A un patrimoine d6termin6
que s’appr6cie l’activit6 du fiduciaire 341. La majorit6 de la doctrine suisse
tient un discours similaire, et souligne tant le caract6re durable de la titularit6
du fiduciaire, que la nrcessit6 d’un transfert de droits, qui n’est nullement
une condition de la representation indirecte 342.

Le concept de mandat non reprsentatif et sa demarcation stricte d’avec
la simulation, permettent ainsi l’insertion de la gestion du fiduciaire dans
un rapport contractue 3 43. D~s lors, si les obligations et la responsabilit6 du
fiduciaire suisse et allemand 344 sont comparables avec celles de leur homo-
logue qu6b6cois, il n’en reste pas moins que les actions du contrat de mandat

et s.(ci-apr~s Hofstetter); Walli, supra, note 273 A la p. 35; V. MOller, < Das Treuhandver- hdltnis)> (1974) 55 R.S.N.R.E/S.Z.B.G. 257 A la p. 264 (ci-apr~s Mailer); Reymond/Essai,
supra, note 257 A la p. 40. Cette notion de contrat innomm6 est rrfutfe par une minorit6 de
la doctrine, qui considre que l’art. 394.2 C.c.S. (voir supra, note 337) qualifie imp6rativement
de mandat tous les contrats, non prrvus au Code, emportant une obligation de faire, et rejette
toute application srlective des r~gles du mandat, selon ]a nature particuli~re des conventions.
i1 en rrsulte des divergences importantes, notamment en ce qui concerne la facult6 de r6vocation
(Voir infra, le chapitre III, section C.3.) Voir entre autres G. Gautschi, < Die Causa fiduziarischer Rechtsiabertragung > (1958) 54 R.S.J./S.J.Z. 245 A ]a p. 251 (ci-apr~s Gautschi/Cause) ; Mine
Nickel-Schweitzer, supra, note 307 aux pp. 30 et 40 et s.

34OKttz, supra, note 110 A lap. 138 et s. ; Coing, supra, note 269 a lap. 102 et s. ; K. Larenz,
Allgemeiner Teil des deutschen bargerlichen Rechts, Munich, Beck, 1967 f la p. 535 (ci-apr~s
Larenz).

341Coing, supra, note 312 aux pp. 52 et 102 et s.
342Mme Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A lap. 35 et s. ; Droin, supra, note 321 f lap. 139
et s. ; Wdlli, supra, note 273 aux pp. 38-39 ; Gubler, supra, note 211 f la p. 262 ; Hofstetter,
supra, note 339 d la p. 30. Contra: Gautschi/Mandat, supra, note 324 A la p. 546 et s. qui
affirme 6galement dans Gautschi/Cause, supra, note 339 A la p. 245, que ((le fiduciaire est en
principe identique a un repr6sentant indirect)).

34311 en va de m~me en droit italien : voir A. Mazzoni, o Les op6rations fiduciaires en droit

italien)> dans Colloque de Luxembourg, supra, note 272 A la p. 335.

344Voir A ce sujet Walli, supra, note 273 a la p. 63 et s. ; Reymond/Essai, supra, note 257 A
la p. 41 et s.; Gautschi/Mandat, supra, note 324 A la p. 248 et s. ; Mine Seel-Viandon, supra,
note 45 A Ta p. 200 et s. ; Coing, supra, note 312 A la p. 137 et s.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

ou du tiers b6n6ficiaire –

constituent le seul recours du fiduciant –
qui
n’a pas d sa disposition l’arsenal de moyens de droit pr6vus en droit
qu6b6cois 345, de sorte que le fiduciaire europ6en ne vit nullement a I’ombre
de la Cour. En outre, l’irr6vocabilit6 du mandat fiduciaire n’est pas
consid6re 346, et il en va de meme de l’int6rt d’un 6ventuel tiers b6n6fi-
ciaire: seule une stipulation pour autrui ins6r6e dans le contrat entre fi-
duciant et fiduciaire peut lui adresser le b6n6fice de l’activit6 de ce dernier,
mais le fiduciant peut se raviser tant qu’elle n’a pas
t6 accept6e par son
destinataire 347.

C. Le contenu de la proprit fiduciaire

Si, dans les trois ordres juridiques qui font l’objet de cette comparaison,
le fiduciaire est bien titulaire des droits qu’il administre, le r6gime juridique
applicable A ces biens fiduciaires pr6sente d’importantes differences. Qu’on
ne s’6tonne cependant pas de voir traiter de la protection des int6r~ts du
fiduciant en droit suisse et allemand: celui-ci est en g6n6ral la personne au
b6n6fice de laquelle le fiduciaire exerce son activit6. Lorsque le b6n6ficiaire
est un tiers, il tire ses droits d’une stipulation pour autrui, et ses droits sont
en principe identiques A ceux du fiduciant 348. Nous examinerons donc trois
aspects de la fiducie essentiels A la reconnaissance d’un v6ritable patrimoine
fiduciaire, soit le r6gime de la fiducie dans l’ex6cution forc6e (1.) et dans
les rapports avec les tiers (2.), ainsi que la dur6e de la propri6t6 fiduciaire
(3.).

1.

La fiducie et la responsabilit6 aux dettes

Le patrimoine d’une personne, soit l’universalit6 de droit349 compos6e
de l’ensemble de ses biens, de ses droits et de ses obligations 350, actuels et
futurs, constitue le gage commun de ses cr6anciers 351. L’unit6 de principe

345Voir supra, la section B.6.
346Voir infra, la section C.3.
347Gubler, supra, note 211 A la p. 246a, n. 3 ; Kdtz, supra, note 110 A ]a p. 128; Reymondl
Trust, supra, note 121 A ]a p. 200a, note que l’irr6vocabilit6 de l’int6r~t du b6n6ficiaire d’un
trust constitue un obstacle presqu’insurmontable A la reception de cette institution dans un
syst~me de droit 6crit. Dans le m~me sens, voir Dreyer, supra, note 154 A Ia p. 56.

348K6tz, supra, note 110 A lap. 128 ; Mme Seel-Viandon, supra, note 45 A la p. 189 ; Blaurock/
Witz, supra, note 334 A la p. 249.
349Sur cette notion d’universalit6 de droit, voir R. Gary, Les notions d’universalitt defait et

d’universalit de droit, Paris, Sirey, 1932 A la p. 141 et s. (ci-apr~s Gary).

350J.L.Baudouin, supra, note 299 A la p. 24, no 11. La d6finition du patrimoine est sensible-
ment Ta m~me pour l’ensemble de la doctrine; voir les auteurs cit6s infra, note 352. Sur le
rapport entre patrimoine et sujet de droit, voir infra, la section L.a.

35’Art. 1981 C.c.B.-C., 2093 C.c.F, 1.1 KO., 197 L.P

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

du patrimoine352, et la corr6lation en son sein des droits et des obligations
qui se rattachent au m~me sujet de droit, est ainsi le fondement du cr6dit
dans la vie juridique, et son efficacit6 est assur6e par la subrogation r6elle.
Cette < conception classique demeure encore ]a base du droit positif>>353,
et les ordres juridiques ne permettent pas aux individus de distinguer de
leur propre chef plusieurs masses distinctes i
l’int6rieur de leur
patrimoine 354.

I1 se peut toutefois que le droit juge qu’un int6rt digne de protection,
une affectation particulire d’un bien ou d’un ensemble de biens355, justifie
une d6rogation au principe de l’unit6 du patrimoine, en pr6voyant un r6gime
ainsi les droits r6els limit6s ou
special pour certains de ses 616ments –
voire en isolant une masse coh6rente
l’insaisissabilit6 de certains droits –
de droits et de dettes –
ce dont les r6gimes matrimoniaux et le droit suc-
cessoral nous fournissent quelques exemples –
au sein d’un patrimoine
g6n6ra 3 56. La s~curit6 du credit est alors assur~e par des dispositions lgales
expresses, auxquelles peuvent s’adjoindre des mesures de publicit6 parti-
culi~res, afin que nul ne jouisse d’un credit illusoire.

I

La diversit6 de ces affectations et leur port6e souvent relative ou limit~e,
permettent de douter de l’existence d’un concept unique du patrimoine
distinct 357, sauf A en r6duire le contenu A sa plus simple expression, pour
consid6rer qu’il y a patrimoine distinct chaque fois o que l’ordre juridique
autorise ou impose que des droits soient, dans un but pr6cis, d6tach6s du
patrimoine g6neral pour faire l’objet d’un traitement particulier 358
. II pa-

352La notion d’unit6 absolue du patrimoine est nuanc~e par ]a doctrine, eu 6gard aux nom-
breuses exceptions, sans toutefois que sa valeur de principe ne soit remise en cause. Voir J.
Ghestin et G. Goubeaux, Trait6 de droit civil, Introduction g~n~rale, 2e 6d., Paris, L.G.D.J.,
1982 A ]a p. 150, no 196 et s. (ci-aprAs Ghestin & Goubeaux) ; Mazeaud, LeCons de droit civil,
t.1, vol.1, 5e 6d., Paris, Montchrestien, 1972 A ]a p. 320, no 283 et s. (ci-apr~s Mazeaud, t.1) ;
Aubry et Rau, supra, note 18, t.9, A la p. 310 et s. ; A. Montpetit et G. Taillefer, Trait de droit
civildu Quebec, t.3, Montreal, Wilson & Lafleur, 1945 A la p.16 (ci-apr~s Montpetit & Taillefer) ;
Larenz, supra, note 340 A ]a p.305 et s. ; A.Meier-Hayoz, Das Eigentum, Berner Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, t.4, vol.1, Berne, St~mpfli, 1981 A la p. 78 et s. (ci-apr~s
Meier-Hayoz).

353Ghestin & Goubeaux, ibid. A Ia p. 159, no 203.
354Guinchard, supra, note 50 A la p. 344, no 399; Charbonneau, supra, note 178 a la p. 512.
355Sur ]a notion d’affectation, voir l’ouvrage de Guinchard, ibid. et plus particuliarement a
356Voir R. Braud, o Pluralit6 de patrimoines et indisponibilit6 > (1955) R.I.D.C. 755 (ci-
apr~s Beraud) ; H. Motulsky, o De l’impossibilit6 juridique de constituer un anglo-
saxon sous ]a loi frangaise > (1948) 37 R.C.D.I.P. 451 A la p. 462 (ci-apr~s Motulsky); Gary,
supra, note 349 A la p. 172 et s. ; Mazeaud, 1.1, supra, note 352 A ]a p. 328, no 295 et s.;
Charbonneau, supra, note 178 A ]a p. 517 et s.

la p. 22, no 21 et s.

357Dans ce sens, M.N. Mevorach, < Le patrimoine (1936) 35 R.T.D.C. 811 A la p. 819 ct s. (ci-apr~s Mevorach). 358Meier-Hayoz, supra, note 352 A la p. 79. (n.t.) 1989] ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE rait ds lors plus exact de r~server la notion de patrimoine s~par aux masses de biens qui constituent, dans un patrimoine g~n~ral, de v~ritables universa- lit~s de droit, et dont la subrogation reelle et la fonction de garantie s'ef- fectuent de fagon autonome 359. a. En droit qubcois De par la loi, le transfert de droits au fiduciaire s'accompagne d'une stricte separation op~r6e entre le patrimoine personnel de ce dernier et ce que l'on est en droit d'appeler le patrimoine fiduciaire 360 : la Loi sur la faillite prevoit en effet que < les biens d~tenus par le failli en fiducie pour le compte de toute autre personne> sont exclus du patrimoine attribu6 A
ses cr~anciers 361. k l’inverse, le patrimoine fiduciaire peut faire l’objet de
poursuite et etre mis en faillite comme tel, c’est-A-dire au nom du fiduciaire
<< s-qualit6 >>362, qui ne r6pond pas sur ses biens personnels des actes juri-
diques accomplis dans l’exercice r~gulier de ses fonctions 363. De cette ab-
sence de responsabilit6 personnelle d~coule une vritable subrogation relle,
le bien que le fiduciaire acquiert en vertu d’un acte de disposition allant
accroitre le patrimoine fiduciaire. Le maintien de la separation entre patri-
moine fiduciaire et patrimoine propre est en outre assur6 par divers moyens
techniques, telles l’interdiction faite au fiduciaire de confondre les biens
qu’il g~re avec les siens propres364, ou la possibilit6 de yIcompenses entre
les deux masses de biens dont il est titulaire 365. Enfin, la s~curit6 des transac-
tions est maintenue, tant par l’enregistrement de la fiducie 366 que par l’ob-

359Voir Ghestin & Goubeaux, supra, note 352 A la p. 153, no 199.
36Faribault/Traitt, supra, note 18 A la p. 153, no 127; Caron/Trust, supra, note 154 A la
p. 432 ; Pratte, supra, note 207 A la p. 27 ; Rubin, supra, note 218 A ]a p. 59; Dussault, supra,
note 22 A la p. 64 et s. ; Charbonneau, supra, note 178 A la p. 527.

361L.R.C. 1985, chap. B-3, art. 67(a).
362Faribault/Traite, supra, note 18 A la p. 156, no 129 ; Lessard, supra, note 212 d la p. 27,
no 75 ; Caron/Th~se, supra, note 280 A Ia p. 426 et s. Voir ‘arr~t Longue Pointe Development
Co c. Eastern Trust Co (1931), 51 B.R. 400.

p. 34, no* 106.

363Art. 981i C.c.B.-C.
3″Faribault/Traitt, supra, note 18 A la p. 328, no 291 et s.; Lessard, supra, note 212 i la
36SLart. 981g pr~voit que les frais d’administration sont A la charge de la fiducie. De plus,
si le fiduciaire est responsable d’une diminution du patrimoine de celle-ci, cette diminution
est compens~e par une rcompense de la fiducie, vfritable cr~ance en dommages-int~r~ts, contre
son patrimoine personnel; Faribault/TraitW, supra, note 18 A la p. 351, no 301 et s. ; Lessard,
supra, note 212 A la p. 38, no 118 et s. Les moyens de droit reconnus aux b6nfficiaires (voir,
supra, ]a section B.b.) permettent d’assurer la sanction des obligations du fiduciaire vis-A-vis
de la fiducie.
366Comtois/Libralits, supra, note 134 A la p. 239, no 692; FaribaultfTraite, supra, note 18

A la p. 265, no 234; Lessard, supra, note 212 A la p. 25, no 68.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

ligation du fiduciaire de faire 6tat de sa qualit6 lorsqu’il exerce ses
fonctions 367.

Si la fiducie qurbecoise m6rite donc A tous 6gards la qualification de
patrimoine s6par6, la reconnaissance d’un patrimoine fiduciaire s’av~re plus
ardue en Allemagne et en Suisse. Qui plus est, les solutions amrnagres par
la doctrine et la jurisprudence de ces deux pays divergent notablement, au
point de se trouver parfois en contradiction absolue.

b. La fiducie allemande: patrimoinefiduciaire sans subrogation ?

Comme le fiduciaire allemand est pleinement titulaire des droits remis
par le fiduciant, et que ses obligations de gestion et de restitution sont de
nature strictement personnelle 368, nile fiduciant nile b6n6ficiaire, simples
crranciers chirographaires, ne devraient pouvoir jouir d’un privilege quel-
conque dans la faillite de son mandataire.

Lencre srchait encore sur les pages du B.G.B. lorsque le Tribunal d’Em-
pire rendit le jugement 369 qui consacra une prise en compte de la nature
particuli~re du rapport fiduciaire : un d6biteur revendiquait, dans la faillite
de son cr6ancier, un immeuble dont il lui avait transfrr6 la propri6t6 pour
garantir sa dette. La Cour lui donna satisfaction, estimant

qu’une chose que le failli a certes revue en proprit6, mais avec une convention
qui lui fait defense de ]a traiter comme telle, car elle continue en fait de faire
partie du patrimoine de son proprirtaire antrieur, <( appartient >> bien au failli
formeflement et juridiquement, mais non d’un point de vue mat6riel et
6conomique3 0.

Une majorit6 de la doctrine d’alors se drapa dans les principes drgagrs du
droit romain, tels l’impossibilit6 d’une proprirt6 relative ou divisre, le nu-
merus clausus des droits reels, ou la distinction des droits reels et personnels,
et s’indigna d’une confusion, inadmissible A ses yeux, entre un concept
juridique et des considerations d’ordre 6conomique 371. Le Tribunal d’Em-
pire n’en d6mordit pas pour autant, et maintint sa jurisprudence 372, que la
Cour fedrrale a reprise jusqu’A aujourd’hui 373.

367Sur ]a notion d’un fiduciaire reprrsentant, voir infra, la section D.
368Coing, supra, note 312 A la p. 102 ; Mine Seel-Viandon, supra, note 45 A la p. 179 ; Mine
369Masse M. c. Veuve C. (1900), 45 R.G.Z. 80.
37O1bid. A a p. 85.
371Voir Wiegand, supra, note 319 A ]a p. 568 et s. ; Aeby, supra, note 317 A ]a p. 164 et s.
372Voir les arrats H. c. Dame F (1918), 94 R.G.Z. 305 ; Fondation M. c, KID. & Co. (1931),
373Voir les arr~ts publirs A (1954), 7 N.J.W. 190 ; (1959) ; 12 N.J.W. 1223 et (1971), 24 N.J.W.

133 R.G.Z: 84; Sch. c. Z. (1936), 150 R.G.Z. 371.

Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 88.

560.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

Si cette decision peut surprendre A premier abord, il faut se rappeler
que la reception du droit romain en Allemagne fut un long processus, men6
A bien avant tout dans les universit~s, tandis que les droits r6gionaux, ofi
les r~gles germaniques et coutumi~res 6taient fr6quentes, c~daient peu A peu
du terrain devant le nouveau droit commun. Lejugement du Tribunal d’Em-
pire constitue en quelque sorte une r6miniscence de 1’ancienne Treuhand
germanique 374, et la doctrine a fini par s’en accommoder, tout en soulignant
son caract~re exceptionnel, pr~torien ou coutumier 375.

II serait donc quelque peu hatif d’inf6rer des termes utilis6s par les
tribunaux allemands 376 une mise en cause du caract~re absolu de la pro-
prit6, voire la reconnaissance d’un nouvel avatar de celle-ci 377. Cette ju-
risprudence se fonde essentiellement sur un souci d’6quit6378 : comme le
fiduciaire ne s’est pas appauvri pour acqu6rir les biens fiduciaires, la garantie
de ses cr~anciers n’est en fait pas diminu6e par la << revendication utile >>
du fiduciant. De plus, la port~e de cette exception est rest~e limit~e : la
libert6 de disposer du fiduciaire n’est nullement entam~e379, et nous allons
voir que les conditions de l’exercice du droit de distraction du fiduciant
sont fort restrictives. Tout au plus peut-on y voir, comme le soutient un
auteur 380, une nuance apportfe au concept du patrimoine : il estime en effet
que la titularit6 d’un droit subjectif n’est qu’un indice de son rattachement
A un patrimoine, et que des considerations d’ordre 6quitable ou 6conomique
peuvent justifier une modification de son << appartenance patrimoniale >>. I1

374H. Wfirdinger, > (1951), 33 J.C.L. 31 (ci-apr~s Wardinger) ;Reymond/
Essai, supra, note 257 i la p. 5 ; Guisan, supra, note 122 A la p. 113 ; voir A ce sujet Wiegand,
supra, note 319 et Wdlli, supra, note 273 A Ta p. 3 et s.
375Voir Mme Nickel-Schweitzer, supra, note 307 i la p.93 et s. ; Coing, supra, note 312 A la
p. 180, et les r6f rences citres ; Ktz, supra, note 110 A la p. 128, remarque que (n.t.). La Cour fedrrale, dans son jugement (1959), 12
N.J.W. 1223 A la p. 1224, qualifie ce droit de distraction du fiduciant de << r~gle de droit coutumier >.

ternes >> du transfert de proprit ; voir Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 90.

376(( Propri&6 juridique et 6conomique >>, < formelle et mat~rielle >>, ( effets internes et ex-
377C’est cependant ce qu’invoque D. Assfalg, ( Wirtschaftliches Eigentum als Rechtsbegriff>>
(1963), 16 N.J.W. 1582 (ci-apr~s Assfalg/Eigentum), qui 6rige en concept de droit la notion de
<( propri~t6 6conomique o. 378Mme Seel-Viandon, supra, note 45 A la p. 232; Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 93 ; Reyrnond/Essai, supra, note 257 a la p. 12; W(Irdinger, supra, note 374 a la p. 33, remarque: < Just as in English law the trust, through the development of equitable ownership, has passed into the law of property, so in Germany also the courts have drawn certain con- clusions on grounds ofjustice and equity, from the fact that the trustee is only formally owner whereas from the business point of view the ownership is attributed to the settlor. >

379Voir infra, ]a section C.2.
380G. Walter, Das Unmittelbarkeitprinzip bei derfiduziarischen Treuhand, th6se de doctorat,

Universit6 de Tfabingen, 1974 [non publie] (ci-apr~s Walter).

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

conviendrait donc de distinguer la titularitm d’un droit de sa fonction de
garantie38t , et de ranger ainsi le droit de propri~t6 du fiduciaire, nullement
limit6 dans ses rapports avec les tiers, dans le patrimoine du fiduciant 382.
Quels que soient les m~rites de cette th~orie, elle dcrit fid~lement le statut
du < en droit allemand actuel: le fiduciant peut
s’opposer i une saisie des biens fiduciaires, ou les r~cuperer dans ]a faillite
de son mandataire, et ses propres cr~anciers, s’ils ne peuvent certes que s’en
prendre A sa cr~ance en restitution 38 3, sont en droit d’exiger ]a remise des
biens, la faillite de ‘une des parties mettant fin A la fiducie 384.

Les tribunaux allemands limitent cependant le droit de distraction du
fiduciant aux biens qu’il a transfterfs directement de son patrimoine A celui
du fiduciaire 385, et ne l’6tendent pas aux biens que celui-ci a obtenus d’un
tiers, quand bien m~me les aurait-il acquis en remploi de biens regus en
fiducie 386. II faut voir dans cette restriction, non seulement un h6ritage de
lafiducia cum creditore387, mais 6galement un souci de distinguer ]a fiducie
de la representation indirecte388 et d’6viter une extension indue d’une r~gle
d’exception :

la notion de rapport fiduciaire s’6vanouirait dans l’indftermination si I’on
‘on
abandonnait totalement 1’exigence d’une remise en mains propres, et si
concluait A 1’existence d’une fiducie chaque fois qu’une personne agit, en vertu
d’un mandat, pour le compte d’un tiers, mais en son nom propre38 9.

38Ibid. la p. 64 et s.
382Ibid. A ]a p. 79 et s.
383Voir l’arrt (1953), 11 B.G.H. 37.
384Mme Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A ]a p. 102; Coing, supra, note 312 A ]a p. 180;
MmeSeel-Viandon, supra, note 45 A lap. 199. Voir 6galement I’arr~t de ]a Cour fidfrale (1954),
7 N.J.W. 190 A la p. 192.

385 Westholsteinische Bank c. Vereinsbank (1914), 84 R.G.Z. 214, Fondation M. c. K/D.&Co,
supra, note 372, ainsi que (1959), 12 N.J.W. 1223 et (1971), 24 NJ.W. 560. Voir 6galement
Coing, ibid. A ]a p. 176 et s. ; Kdtz, supra, note 110 A la p. 127 et s. ; Walter, supra, note 380
A la p. 94 et s. ; Mme Nickel-Schweitzer, ibid. A la p. 96 et s.
386KOtz, ibid A lap. 136 et s. Le Tribunal d’Empire fonda son refus d’admettre une subrogation
rIelle sur l’absence d’une disposition lgale expresse, et n’accorda pas A une fiduciante, dans
l’arr&t H. c. Dame F, supra, note 372, le droit de rfcupfrer le produit de la vente des biens
qu’elle avait remis A son mandataire fiduciaire. De meme, dans son jugement rendu en la cause
Firme Ps. c. L., (1937), 153 R.G.Z. 366 A lap. 370, le Tribunal confirma-t-il que .
(n.t.)387Weiser, supra, note 326 A la p. 28, et Assfalg/Eigentum, supra, note 377 a ]a p. 1585,
estiment en effet que, si le jugement de la Cour peut se justifier lors d’un transfert de propri6t6
A des fins de garantie, il pr~sente une certaine incohdrence dans le cadre d’une fiducie de gestion,
oti le fiduciaire n’est pas cens6 conserver les biens dans leur int6gralit;6, mais doit au contraire
en disposer dans ‘exercice de son administration.

388Voir A ce propos infra, la section 1.b.
389 Westholsteinische Bank c. Vereinsbank, supra, note 385 A la p. 218. (n.t.)

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

En outre, si la fiducie porte sur des biens fongibles et que le fiduciaire
les a confondus avec les siens propres, le fiduciant se voit 6videmment
refuser tout privige 390 . La doctrine approuve en g6n~ral la port~e limit~e
de la < revendication utile > du fiduciant, et invoque a cet effet la s~curit6
du droit, le souci de r~duire les risques de fraude, et surtout la n~cessit6 de
conserver un caract~re exceptionnel A une r~gle en soi peu orthodoxe391. La
jurisprudence plus r~cente a toutefois quelque peu 6tendu la protection du
fiduciant, en lui permettant de se r~approprier les sommes d~posres, quelle
qu’en soit la provenance, sur un compte fiduciaire distinct 392.

Une minorit6 de la doctrine s’insurge cependant contre le refus d’ad-
mettre une subrogation r~elle –
c’est-A-dire la conservation de la valeur
d’un bien a l’affectation sp~ciale de ce bien –
au sein d’un v6ritable pa-
trimoine fiduciaire, et se prononce en faveur d’une revendication portant
sur l’ensemble de ce dernier, quelle que soit la provenance de ses 61ments 393.
De l’avis de ces auteurs, l’argument de la s~curit6 des transactions et du
principe de publicit6 des droits reels, s’il 6tait fond6, devrait alors interdire
tout traitement particulier des biens fiduciaires 394, et la discrimination ope-
r~e par la jurisprudence p~che par manque de logique. De plus. la distinction
entre fiducie et representation indirecte ne devrait pas se fonder sur 1’ex-
istence ou non d’un transfert en mains propres, mais plut6t sur la nature
du mandat: il y aurait fiducie lorsque le mandataire serait charg6 d’une
gestion durable d’un patrimoine pour le compte d’autrui, et representation
indirecte lorsqu’il ne jouerait qu’un r6le d’interm6diaire 395. Le droit de dis-
traction du fiduciant serait r~serv6 A la premiere hypoth~se et exclu dans la
seconde.

Dans l’attente d’un hypothtique dveloppement de cette jurisprudence
< en 6quit6 >> des tribunaux allemands, l’existence d’un veritable patrimoine
fiduciaire s6par6 peut 8tre contest~e : outre l’absence de toute subrogation
reelle, le fiduciaire est personnellement responsable sur tout son patrimoine
des actes juridiques qu’il accomplit dans l’exercice de sa gestion, et ce mme
s’il a d6jA. restitu6 les biens fiduciaires A qui de droit 396, auquel cas il n’a
que le droit de se faire ddommager par son mandant 397. Seul est 6tabli un

39 0Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 98; Coing, supra, note 312 A la p. 156.
C’est pourquoi le fiduciaire a l’obligation de g~rer s~par~ment les biens fiduciaires et ceux qui
lui appartiennent en propre : voir l’arrt (1955), 17 B.G.H. 141 et Coing, ibid. a la p. 142 et s.

39 1Voir Walter, supra, note 380 A la p. 99 et s. et les rdferences cities.
392(1959), 12 N.J.W. 1223.
393Coing, supra, note 312 A la p. 177 et s. ; Ktz, supra, note 110 a la p. 133 et s. ; Walter,

supra, note 380 A la p. 113 et s.

394Coing, ibid. A la p. 179. ; Kdtz, ibid. A ]a p. 133.
395KOtz, ibid. aux pp. 134-35 ; Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 13 et s.
39 6Coillg, supra, note 312 aux pp. 170-71.
397Art. 670 B.G.B.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

lien entre les biens de la fiducie, congus il est vrai comme formant un
ensemble distinct, et le patrimoine de la personne au b~n6fice de laquelle
elle est exerc~e.

c. La fiducie suisse: subrogation fiduciaire sans patrimoine?

Tandis que la doctrine allemande s’6puisait en constructions dogma-
tiques afin de fonder une r~gle d’exception, la doctrine et ]a jurisprudence
suisses ont longtemps vou6 aux g~monies tout argument susceptible de
mettre en cause tant le caractre absolu de la propri~t6 que la conception
juridique du patrimoine.

Uidre d’une propri6t6 relative, dont le titulaire diffrererait selon que l’on
consid6rt les parties au transfert ou les tiers398, est unanimement rrfut6e:

I1 n’y a pas en Suisse de soi-disant (( proprirt8 fiduciaire )> dont le contenu
serait difttrent de Ia proprirt6 habituelle. La division de la propri6t6 entre les
rapports externes et les rapports internes est exclue, de mme que la distinction
entre une proprirt6 < matrielle )), <( 6conomique )), au fiduciant et une pro- prit8 << formelle >, ((juridique >, au fiduciaire. II n’y a qu’uneseuleproprit6399.

Ds lors, la distinction op~re entre acte fiduciaire et acte simu16400 ne
permet d’envisager qu’une alternative: soit les parties s’entendent pour ne
reconnaitre qu’une valeur d’apparence Ai l’acte juridique qu’elles concluent,
qui est alors nul et ne peut conferer de droit au fiduciaire. En revanche, si
les parties ont v6ritablement voulu procrder A un transfert de droit, et si
leur convention ne vise nullement A en 6carter ou modifier certaines con-
sequences juridiques401, le fiduciaire devient pleinement titulaire40 2, une
division des effets du transfert d’un droit40 3, tout comme la retention par

398Comme ]a pr6naient certains pandectistes allemands, tel par exemple H, Dernburg, Pan-
dekten, Berlin, Mfiller, 1900 A la p. 230 et s. Cette thorie fut abandonn6e dos la codification
allemande, mais contribua sans doute A favoriser ‘admission d’une << revendication utile > du
fiduciant. Voir 6galement Aeby, supra, note 317 A la p. 164 et s.
399MCIler, supra, note 339 A la p. 264 (n.t.). Les vigoureuses professions de foi de ce type ne
sont pas rares: voir par exemple Reymond/Essai, supra, note 257 A la p. 18; Meier-Hayoz,
supra, note 352 A la p. 463.

4
00Voir supra, la section B. 1.
40″Yung, supra, note 315 A lap. 165 et s.
402La pleine acquisition des biens de ]a fiducie par le fiduciaire n’est mise en doute, ni par
la jurisprudence, ni par Ia doctrine helv6tiques: voir les arr8ts Afshar, (1980) 106 R.O. III 86 ;
Cyma Watch S.A. c. Socit6 de contrblefiduciaire S.A., (1959) 85 R.O. II 97 ; BOckli c. Masse
Mayer, (1957) 78 R.O. II 445; Yung, ibid. A la p. 169 et s. ; Reymond/Essai, supra, note 257
A lap. 17 et s. ; Wiegand, supra, note 319 A la p. 569 et s. ; Mme Nickel-Schweitzer, supra, note
307 A lap. 63 et s.; Wrilli, supra, note 273 A la p. 31 et s.; Gubler, supra, note 211 A la p. 249a
et s.403Yung, ibid. A la p. 168.; Wiegand, ibid. A la p. 569.

1989]

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

le fiduciant d’une pr6rogative r6elle in6dite404, n’6tant pas admises par
l’ordre juridique.

Certes, l’on pourrait objecter que la volont6 des parties, puisque c’est
d’elle qu’il s’agit, tend A conserver le b6n6fice 6conomique d’un droit A celui
qui s’en d6partit, le fiduciaire s’engageant i n’en user que dans l’int6ret de
l’ali6nateur et d le lui r6troc6der ultimement; cependant, s’il n’est pas en
soi illicite de vouloir modifier les cons6quences conomiques d’un transfert
de droit, << l'int6ret 6conomique du fiduciant ou du tiers b6n6ficiaire sur les biens en fiducie ne peut en droit suisse que revetir la forme d'une cr6ance personnelle 40 5. Il n'y a donc pas un propri6taire mat6riel et un propri6taire formel, mais bien un propri6taire oblig6 et un simple cr6ancier chirogra- phaire, qui ne peut opposer aucun droit pr6ferable A une saisie, et doit se contenter, dans la faillite du fiduciaire, du dividende attribu6 aux cr6anciers de sa cat6gorie 406.Une partie de la doctrine r6cente, sans invoquer une notion de propri6t6 < 6conomique >>, prend position en faveur de l’opposabilit6 aux
cr6anciers du fiduciaire de la cr6ance en restitution du fiduciant, estimant
qu’il convient de distinguer la protection des tiers de celle des cr6anciers:
si les obligations personnelles du fiduciaire ne sauraient concerner les tiers
avec qui il contracte, sa masse en faillite ne devrait pourtant pas jouir de
plus de droits qu’il n’en avait lui-meme ; l’obligation de restitution incom-
berait ainsi A la communaut6 des cr6anciers du fiduciaire, qui n’en seraient
te acquis par leur d6biteur
pas 16s6s pour autant, les biens fiduciaires ayant
sans contrepartie 40 7.

Le Tribunal f6d6ral n’a pas jug6 bon de s’engager dans cette voie, et se
cantonne dans une conception strictement juridique du patrimoine : < En matiere d'ex6cution forc6e, [...] l'identit6 juridique, et non la r6alit6 econo- 4 4Mmne Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 66 ; Gubler, supra, note 211 A la p. 361a et s.; Wiegand, ibid. A lap. 578. ; Meier-Hayoz, supra, note 352 A la p. 464 et la jurisprudence cit6e par ces auteurs. 405Gubler, ibid. A la p. 260a (n.t.). Dans son jugement en la cause Fritschi c. Kohler (1965), 91 R.O. II 442 A Ia p. 448, le Tribunal fedfral remarquait d'ailleurs que << la convention selon laquelle la [fiduciante] devait rester propri6taire d'un point de vue 6conomique n'entrave pas le transfert de propri~t6, mais fonde un rapport fiduciaire. >>

406Ce principe fut 6tabli dans l’arr~t Grfiring-Dutoit c. Kappeler, supra, note 319, eta

r~gulirement confirm6 par la jurisprudence; Bockli c. Masse Mayer, supra, note 402 A la
p. 451. Voir Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 103 ; Reymond/Essai, supra, note
257 A la p. 54; Gubler, ibid. A ]a p. 259a et s.
407Voir par exemple Wiegand, supra, note 319 A ]a p. 582 et s. ; Wdlli, supra, note 273 A la
p. 94; Mine Nickel-Schweitzer, ibid. a ]a p. I 11 et s.; Gautschi/Mandat, supra, note 324 A la
p. 542 et s., aboutit au mrme r6sultat par 1’extension des r6gles de la repr6sentation indirecte,
voir infra, les pages suivantes.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

mique, est seule determinante 40 8. >> Le fiduciant, s’il a mal plac6 sa confiance,
n’a donc qu’A s’en prendre A lui-meme, et << 'ordre juridique ne tol~re pas de transaction entre droit et 6quit640 9 >>, faute de dispositions lgales
expresses.

Malgr6 certains doutes 6mis par le Tribunal f~d~ra1410, la cause semblait
entendue. Pourtant, les r~gles r~gissant la representation indirecte allaient
permettre A la jurisprudence de s’extirper de ce cul-de-sac theorique.

En droit suisse, lorsqu’une personne agit en son nom propre mais pour
le compte d’autrui, elle est seule li~e par les actes juridiques qu’elle accom-
plit, et les rapports entre mandant et repr~sentant indirect ne sont que res
inter alios acta d l’gard des tiers :

le contrat ne lie que les parties et ne drploie aucun effet direct sur le reprdsent6.
Celui-ci ne peut acqu~rir de droits ou d’obligations qu’en vertu d’un nouvel
acte juridique41 1.

Quant A la personne avec laquelle contracte le reprrsentant indirect, << peu importe qu'elle sache ou non que son cocontractant agit pour le compte d'un tiers41 2. >> Jusqu’.
‘accomplissement par le mandataire des actes n6-
cessaires au transfert du rrsultat de son activit6, le mandant, donc, court le
risque de voir les crranciers de son mandataire s’en saisir, sa crrance en
restitution n’6tant que de nature personnelle. C’est pourquoi l’art. 401 C.O.
stipule que, drs que le reprrsent6 a satisfait A ses obligations envers son
mandataire, les crrances que celui-ci a acquises dans l’exercice de son man-
dat lui sont transferes ex lege, cette subrogation 16gale n’6tant effective A
l’6gard des d6biteurs qu’apr s notification. Le reprrsent6 peut en outre << re- vendiquer y>, dans la faillite de son mandataire, les objets mobiliers – mais
non les immeubles –
dont ce dernier est devenu propri6taire dans les

408Afshar, supra, note 402 A lap. 89 (n.t.). La notion de <' propri~t6 conomique )) est toutefois implicitement reconnue en droit fiscal: l'imposition des biens fiduciaires est en effet effectue, tant en droit suisse qu'en droit allemand, dans le chefdu fiduciant. Voir A ce sujet J.M. Rivier, <( Le regime fiscal des operations fiduciaires > dans Colloque de Luxembourg, supra, note 272
A lap. 161.

409Aeby, supra, note 317 A la p. 193.
41Qui dclarait en effet, dans l’arr~t Bdckli c. Masse Mayer, supra, note 402 fi la p. 451, A
propos de cette v th~orie classique > de la fiducie, que < l'on est en droit de se demander si cette construction tient compte des besoins accrus de la vie dconomique. ) 41'Banque commerciale arabe S.A. c. Republique algerienne (1974), 100 R.O. 200 a la p. 211. Un transfert de propriet6, une cession de cr~ance ou une reprise de dette sont n~cessaires pour transf-erer sur la tate du represent les biens, droits ou obligations acquis par son mandataire. (Art. 32.3 C.O.) 4121bid. A la p. 212. Uart. 1705 C.c.I. pr~voit express~ment que la connaissance par les tiers du rapport de representation indirect est sans consequence juridique aucune:

413Les articles 1706-07 C.c.I. 6noncent une r~gle identique. Voir Hofstetter, supra, note 339
A la p. 98 et s. ; Gautschi/Mandat, supra, note 324 A la p. 524 et s. ; Mme Nickel-Schweitzer,
supra, note 307 aux p. 32 et s. et 103 et s. Cette r~gle peut surprendre, en ce qu’A l’inverse des
droits franqais et qu6b~cois, elle accorde certains effets de la repr6sentation directe, mais a
l’avantage du repr6sent&. Comme le note Reymond/Essai, supra, note 257 A la p. 53, il faut y
l’application pratique d’un principe plus large, principe qui ne ressortit pas au droit,
voir
mais A ‘8conomie politique. )
414Masse Golay e. Chapuis (1976), 102 R.O. 11 107. Hofstetter, supra, note 339 A la p. 104
41 Droin, supra, note 321 d la p. 140; Reymond/Essai, supra, note 257 A la p. 57; Gubler,
supra, note 211 A lap. 262a; Walli, supra, note 273 A la p. 100 ; Mme Nickel-Schweitzer, supra,
note 307 A la p. 109 et s.

et s. ; Mailer, supra, note 339 A ]a p. 276 et s.

supra, note 257 A la p. 57; Mine Nickel-Schweitzer, ibid. A la p. 110.

416Mme Nickel-Schweitzer, ibid. A la p. 42. (n.t.)
417Gubler, supra, note 211 A la p. 262a ; Wdlli, supra, note 273 A la p. 102. ; Reymond/Essai,
418Hofstetter, supra, note 339 A la p. 101 ; Merz supra, note 337 A la p. 417 et s.
419Gautschi/Cause, supra, note 339 A la p. 245, et Gautschi/Mandat, supra, note 324 A la
p. 29 et s. Du m~me auteur, voir <(Subrogation und Aussonderung von beweglichem Treu- handverm6gen )> (1976), 72 R.S.J./S.J.Z. 317 (ci-apr~s Gautschi/Subrogation) et < Artikel 401 O.R. ,> (1955) 51 R.S.J./S.J.Z. 149 (ci-aprs Gautschi/Art.401).

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

Sans s’immiscer dans cette controverse, le Tribunal f~d6ral, renversant
sa jurisprudence, accorda au fiduciant le droit de se pr~valoir de l’art. 401
C.O., au motif que cette r~gle s’applique A toutes les formes du mandat, et,
partant, au mandat fiduciaire420. La Cour consid6re cependant que ce privi-
lfge ne porte que sur les biens et les droits que le fiduciant a acquis de tiers,
et non sur ce qu’il a regu directement du fiduciant 421. Ainsi, la soumission
de la fiducie A toutes les r6gles du contrat de mandat conduit A une solution
A l’inverse de celle de la jurisprudence allemande 422.

A rapproche patrimoniale d~fendue par une partie de la doctrine 423,
qui souligne la coherence interne des biens fiduciaires, le Tribunal fedral,
soutenu par certains auteurs424, pr6fere une lecture contractuelle du rapport
fiduciaire : c’est isol6ment, en vertu des r8gles du mandat, que les acqui-
sitions du fiduciaire rejoignent le patrimoine du fiduciant, mais il n’y a pas
d proprement parler de prise en compte d’un patrimoine fiduciaire distinct
au sein du patrimoine du fiduciaire. Seule une extension de cette jurispru-
dence aux biens fiduciaires originels, r~clam~e unanimement par la doctrine
r~cente, consacrerait en fait la notion d’un patrimoine fiduciaire en 6ta-
blissant un lien entre tous ses 16ments constitutifs, m8me si rargumentation
ne serait toujours qu’une application extensive des ragles du mandat sans
representation.

Les principes fondamentaux de ce qu’on appelle le droit civil ne sont
pas des dogmes dont toute violation aurait des allures de blaspheme. Leur
fonction est avant tout d’organiser la protection d’intar~ts lgitimes, en fonc-
tion desquels ils orientent plus qu’ils n’entravent la r~flexion juridique.

Le principe de l’unit6 et de l’indivisibilit6 du patrimoine assure ainsi
la s~curit6 des transactions, en permettant aux cr~anciers de se fier au credit
apparent de leur d6biteur. Rien n’interdit cependant d’exclure a priori toute
organisation differente de la defense de cet int~r~t. En outre, ]a grn~ralisation
des operations fiduciaires leur a fait perdre raura de suspicion qui les en-
tourait A rorigine, et les doctrines allemande et suisse reconnaissent una
voce l’mergence d’un nouvel int~rt digne de protection, celui du fiduciant
ou du b6n~ficiaire A voir les biens de la fiducie soustraits A la mainmise des

C.Reymond, (1974) JdT I 596 (ci-apr~s Reymond/Commentaire).

420Voir Feras, supra, note 325 . Voir 6galement le commentaire de cette d~cision de
421Feras, ibid. et Masse Golay c. Chapuis, supra, note 414.
422Voir supra, la section C.I.a.
423Wiegand, supra, note 319 A la p. 586 et s. ; Merz, supra, note 337 A la p. 426 et s. ; Mme
424Notamment Gautschi, qui sugg~re d’6tendre tant la subrogation l6gale que la < revendi- cation utile )) du mandant A rensemble du r~sultat de la mission du mandataire, sans s'interroger sur 'origine des biens en question ; voir Gautschi/Art.401, supra, note 419 aux pp. 154-55, et Gautschi/Subrogation, supra, note 419 aux pp. 320-21. Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 111 et s. 1989] ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE cr6anciers du fiduciaire. Plut6t que de se borner A ass6ner des principes, il convient de proc6der A une balance des int6r~ts en pr6sence. I1 n'en reste pas moins que la loi d6finit sans ambiguit6 les droits que les tiers peuvent invoquer dans une proc6dure d'ex6cution forc6e, et, les tribunaux h6sitant A trancher contra legem, la vole d'une r6forme 16gislative parait indispensable A certains auteurs425. On est toutefois en droit de se demander si le cr6dit apparent du fiduciaire m6rite une protection absolue lorsqu'il g6re un patrimoine pour le compte d'autrui au vu et au su de ses cr6anciers. Dans ces circonstances, un droit de distraction pourrait etre accord6 au fiduciant ou au b6n6ficiaire, du moins lorsque les biens fiduciaires sont individualisables 426, sans que le principe de la s6curit6 du droit - ou tout autre fondement r6el ou suppos6 de l'ordre juridique - n'en soit pour autant foulE aux pieds. Le patrimoine distinct que constitue la fiducie qu6b6coise, fond6 sur des dispositions 16gales expresses et garanti par des mesures de publicit6 appropri6es 427, ne contredit pas en soi la titularit6 des droits dont le fidu- ciaire est investi : il n'y a pas A proprement parler absence de resporisabilit6 personnelle, mais limitation de la responsabilit6 a Fun ou 1'autre des pa- trimoines du sujet, selon l'obligation en cause. II convient cependant d'exa- miner si, dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire apparait v6ritablement comme le titulaire des droits qu'il exerce. 2. La fiducie et les tiers Titulaire des droits qu'il g6re dans l'intfret d'autrui, le fiduciaire jouit donc de la libert6 d'en user et d'en disposer a sa guise: il importe en effet de distinguer au sein des pr6rogatives juridiques, la cat6gorie des droits subjectifs de celle des pouvoirs, les uns 6tant abandonn6s par le Droit objectif au libre arbitre 425Voir par exemple Merz, supra, note 337 A la p. 429 et s. ; Kdtz, supra, note 110 A la p. 173 et s., y voit toutefois le risque d'un bouleversement de <'6quilibre structurel >>, et y pr6fererait
la vole de l’adaptation progressive, sous les efforts conjugu6s de ]a pratique et de la doctrine.
Un exemple d’intervention l6gislative nous est fourni par la loi suisse sur les fonds de placement,
qui pr6voit que les avoirs de la soci6t6 de direction constituent un patrimoine distinct qui
6ehappe A la mainmise de ses cr6anciers. Voir Reymond et Revaclier, supra, note 318 A la
p. 425, ainsi que Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 a la p. 112 et s.
426Gubler, supra, note 211 A la p. 459a; Walter, supra, note 380 A la p. 154; Mine Nickel-
Schweitzer, ibid. A lap. 97 et s. ; Coing, supra, note 312 a la p. 177 et s. Ces auteurs rfclament
un traitement distinct du patrimoine fiduciaire, dans la mesure ou celui-ci n’est pas dissimul6
(Offenkundigkeitsprinzip), et oii il est identifiable (Bestimmtheitsprinzip).

427Voir supra, ]a section C. 1.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 34

des individus […], les autres n’6tant accord6s A leur titulaire que pour servir
des int~r~ts d6termin6s 428.

Quant A la promesse du fiduciaire de n’user de son droit que d’une certaine
mani6re, elle manifeste plus qu’elle ne contredit la libert6 inh6rente A sa
titularit8. II en va de m~me du propri6taire: sa < mitrise compl6te de la >, son droit quasi-souverain 430 , < absolu et exclusifp3l >, ne sont
chose 429
nullement remis en cause par les engagements personnels auxquels il se
soumet, dans la mesure ot ils < ne limitent pas le droit de propri6t6, mais bien le propri6taire dans I'exercice de celui-ci 432 >.

a. En droit suisse

Le fiduciaire suisse agit donc en tant que propri6taire des biens, et
non pas en vertu de l’autorisation ou du pouvoir qui lui a W conf~r6433 >> ;
quoiqu’il se soit engag6 A suivre les instructions du fiduciant, ses pouvoirs
ne se distinguent en rien de ceux d’un propri6taire ordinaire:

A ‘6gard des tiers, le fiduciaire a la facult6 de disposer de la chose dont it est
propri6taire. II peut ds lors ali6ner cette chose, voire ]a grever d’un droit rel
[…], sous r6serve des dommages-int6rats qu’il devrait payer au fiduciant s’il
viole ses obligations envers celui-ci 434.

Cette dichotomie entre les pouvoirs –
et les devoirs du
fiduciaire est soulign6e par 1’ensemble de la doctrine435, qui y voit souvent
la diff-erence cruciale entre le propri6taire oblig6 et le trustee de la common
law:

fort 6tendus –

La fiducie est un complexe de deux actes, l’un r~el, l’autre purement ob-
ligatoire. Le trust est une union si intime entre le pouvoir et le devoir du
trustee, qu’on peut dire que le droit est inhfrent au pouvoir, de sorte que le
trustee ne peut que dans la mesure oOi il doit 436.

428Gaillard, supra, note 25 A la p. 44; dans le m~me sens, voir Guisan, supra, note 122 A la
429F Larroumet, Droit civil, les biens – droits rols principaux, t.2, Paris, Economica, 1985

p. 114.

A la p. 110, no 195 (ci-apr~s Larroumet/Droit civil).

4 30E Terr6, (( 12volution du droit de proprift6 depuis le Code civil)) (1985) 1 Droits 33.
431 Weill, Terrg et Simler, supra, note 33 A la p. 125, no 127. Les definitions du droit de
propri~t6 propos~es par les autres doctrines nationales sont similaires: voir Montpelit & Tail-
lefe,; supra, note 352 A la p. 103 et s. ; Meier-Hayoz, supra, note 352 A la p. 128 et s. ; E Lenk
et K.H. Schwab, Sachenrecht, Munich, Beck, 1981 A ]a p. 98 et s. (ci-apr~s Lenk & Schwab).

432 Mne Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A ]a p. 65. (n.t.)
433Droin, supra, note 321 A la p. 139.
434Arrft Humbert (1965), 91 R.O. III 104 A la p. 107.
435Reymond/Essai, supra, note 257 A la p. 20 et s. ; Wdlli, supra, note 273 A la p. 31 et s.;
Dreyer, supra, note 154 A la p. 57 ; Gubler, supra, note 21 lA la p. 250a et s ; Gautschi/Cause,
supra, note 339 A la p. 247; Mme Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 63 et s.

436Guisan, supra, note 122 A la p. 111.

19891

ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE

Le fiduciant a donc pour seul recours l’action en responsabilit6 con-
tractuelle contre son mandataire; comme le fiduciaire agit en son propre
nom, et n’engage que lui-meme par les actes juridiques qu’il conclut avec
les tiers437, la validite de ces actes ne peut tre mise en cause par quiconque,
et le tiers n’a pas A se soucier des obligations personnelles de son partenaire.
La bonne foi de l’acquereur n’est en effet d6terminante que lorsqu’elle porte
sur la titularit6 du droit r6el dont se d6partit l’ali6nateur: celle du fiduciaire
6tant pleine et enti6re, le tiers contractant est en somme toujours de bonne
foi, et sa connaissance du rapport fiduciaire est sans cons6quence juridique
aucune438.

Serait-il cependant concevable de priver le propri6taire fiduciaire du
pouvoir d’accomplir valablement certains actes, en conferant un effet reel
A la convention de fiducie ? La doctrine se refuse A l’admettre, estimant que
les limitations au pouvoir de disposer d’un proprietaire, sauf disposition
l6gale expresse, ne peuvent avoir que des effets personnels 439, faute de me-
sures de publicit6 ad6quates qui permettraient d’en fonder l’opposabilit6
aux tiers440 . S’il en allait differemment, il incomberait en effet au tiers con-
tractant, soucieux de s’assurer les effets juridiques de sa bonne foi, de s’en-
qu6rir in casu des limitations de la propri6t6 du fiduciaire –
susceptibles
de varier au gr6 des conventions – de sorte que la clart6 de l’ordre juridique
et la s6curite des transactions s’en trouveraient fondamentalement
bouleverses44.

b. En droit allemand

La situation de principe est identique en droit allemand:

[c]ontrairement au droit anglais, off le trustee n’a sur le patrimoine fidu-
ciaire que les droits qui lui ont 6t6 conf”rs i la constitution du trust, le fi-
duciaire est en mesure de disposer des droits transfer~s comme un titulaire
ordinaire. L’affectation du patrimoine fiduciaire, que la fiducie doit r~aliser,

437Voir supra, la section B.2.
438Gautschi/Cause, supra, note 339 A la p. 246 et s. ; Wdlli, supra, note 273 A la p. 67.
439Gautschi/Mandat, supra, note 324 A la p. 316; Gubler, supra, note 211 A la p. 354a ; Mme
Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 65 et les r6f-erences cities. Comme l’nonce sans
ambages Gautschi/Cause, ibid. aux pp. 247-48, < un droit qui ne peut pas etre utilise, ou seulement A certaines conditions, est la ngation du droit subjectif. Etre propri~taire, mais ne pas pouvoir exercer les prerogatives essentielles du droit de propri6t6, revient A ne pas 8tre propri~taire. >>

44OEn matire immobili~re toutefois, ]a possibilit6 d’inscrire au registre foncier l’obligation
de restituer du fiduciaire, 6Ievge ainsi au rang d’obligation propter rem, ne ngcessiterait qu’une
16gre modification du C.c.S., sans constituer un bouleversement des principes de l’ordrejuridi-
que: voir par exemple Wiegand, supra, note 319 A la p. 590.

44’Reymnond/Trust, supra, note 121 A la p. 206a ; Gubler, supra, note 211 A la p. 361a et s.;

Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 65 et s.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

n’est d~termin~e que par les obligations personnelles du fiduciaire. Elle ne limite
en rien, eu 6gard aux droits rels, son pouvoir de disposer 442.

Cette libert6 du titulaire d’un droit subjectif est exprim6e sans ambiguYt6
par ‘article 137 B.G.B. : < Le pouvoir de disposer d'un droit cessible ne peut 8tre exclu ou restreint par convention. La validit6 d'un engagement de ne pas disposer d'un tel droit n'est nullement affect~e par cet article. 443 >>
La doctrine y voit l’expression d’un aspect fondamental de rordrejuridique,
la libert6 du sujet d’exercer ses droits comme ii l’entend, et d’un souci de
s~curit6 des transactions 444: toute personne traitant avec le titulaire d’un
droit est ainsi assur~e de l’efficacit6 des actes juridiques qu’elle conclut, et
n’a pas A craindre qu’un abus de pouvoirs lui soit ult~rieurement oppos6.
Cette souverainet6 de principe du sujet de droit est sans conteste la pierre
d’angle de l’ordre juridique. Lorsque le droit en cause est un droit de pro-
print&,
‘art. 137 B.G.B., combin6 avec le numerus clausus des droits reels,
empfche

tant la constitution de nouveaux droits reels par une combinaison de restric-
tions au pouvoir de disposer et d’obligations personnelles, que la modification
par contrat du contenu lgal des droits r~els 445 .

Aussi la jurisprudence, en accord avec la doctrine dominante446, voit-elle
dans la r~gle de l’art. 137 B.G.B. l’obstacle majeur A tout renforcement de
la position du fiduciant, estimant que la reconnaissance de tout effet autre
que personnel A la convention entre fiduciant et fiduciaire contreviendrait
A ce principe 447.

442Coing, supra, note 312 aux pp. 161-62 (n.t.). Dans le m~me sens, voir Wardinger, supra,
note 374 A lap. 33; K6tz, supra, note 110 A lap. 139; Mme Seel-Viandon, supra, note 45 A la
p. 242 ; Mine Nickel-Schweitzer, supra, note 307 A la p. 64.

443(n.t.) Seul le droit frangais –

et qu6bcois –

a conserv6 l’institution de la prohibition
d’ali~ner, dont le champ d’application est toutefois limit6. La survivance de cette r~gle dans
le droit civil francais permet A un comparatiste d’affirmer: o It is therefore probably true that
in France the principle that property cannot be made inalienable is a less formidable obstacle
than in other countries to the conception of a legal owner not in a position to sell his property. )
Weiser, supra, note 326 A ]a p. 56. L’auteur qualifie d’ailleurs, A ]a p. 31, ]a r~gle de l’art. 137
B.G.B. de ((public enemy of trusts ) .

444Voir R. Liebs, < Die unbeschr-Ankbare Verfiigungsbefugnis (1975) 175 AcP I A la p. 10 et s. (ci-apr~s Liebs) ; Palandt, supra, note 117 A lap. 105 et s. ; H. Schlosser, < Aussenwirkungen verf'ugungshindernder Abreden bei der rechtsgeschdftlichen Treuhand ) (1970) 23 N.J.W. 681 (ci-apr~s Schlosser). 445Liebs, ibid. A la p. 26. (n.t.) "46Voir les references cities par Schlosser, supra, note 444 A ]a p. 681, note 2. " 7Firme Ps. c. L. (1937), 153 R.G.Z. 366 aux pp. 368-69. De meme ]a Cour fed~rale, dans l'arrat (1968), 21 N.J.W. 1471, invoque-t-elle 'art. 137 B.G.B. pour affirmer que o ]a prohibition d'aliner du rapport interne de ]a fiducie n'a aucun effet reel. Les actes de disposition du fiduciaire, mime s'ils violent cette prohibition, doivent en principe etre reconnus comme valables. )), (n.t.) 1989] ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE L'interdiction de l'abus de droit448 justifierait, selon certains auteurs, de prononcer la nullit6 d'un acte juridique conclut par le fiduciaire, lorsque le tiers contractant sait pertinemment que ce dernier viole ses engagements 449. La port~e limit~e de cette exception semble infirmer cette interp6tation450 ; de plus, le fiduciant peut fort bien avoir recours a d'autres outils juridiques, tel l'octroi d'un pouvoir de representation, s'il entend se mettre A l'abri de tout abus 6ventuel de la part du fiduciaire. I1 ne reste do nc gure que la responsabilit6 d6lictuelle 4 l du tiers contractant, lorsqu'il se rend coupable d'un acte contraire aux bonnes moeurs, en participant activement t l'abus de confiance que commet le fiduciaire452. Dans un tel cas, le juge peut condamner le tiers, i titre de reparation du dommage, a restituer ce qu'il a acquis du fiduciaire par ses manoeuvres frauduleuses 453. Toutefois, il ne suffit pas que l'acqu~reur connaisse les obligations du fi- duciaire vis-h-vis du fiduciant pour que sa responsabilit6 soit engag~e: un comportement actif et une intention de nuire aux int&ts du fiduciant en sont les conditions indispensables 454. La port~e limitee de ces recours du fiduciant contre les tiers amine une partie de la doctrine allemande A se prononcer en faveur d'une application analogique des principes de la d6l~gation g~n~rale de pouvoirs : tout comme l'abus manifeste de pouvoirs par le repr~sentant g~n~ral ne produit aucun effet dans le chef du represent6, ces auteurs estiment que le principe de la s6curit6 des transactions ne saurait prot6ger le tiers, lorsqu'il a contract6 avec le fiduciaire en sachant (ou lorsqu'il 6tait apparent) que l'acte juridique en cause contrevenait aux dispositions de la fiducie 455. La Cour fed~rale a express~ment refus6 d'endosser ce point de vue: 448 Art. 2 C.c.S. : < Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'ex~cuter ses obligations selon les r~gles de la bonne foi. 2abus manifeste d'un droit n'est pas prot~g6 par la loi. > Lart. 242
B.G.B. pose un principe similaire, quoique la formule en soit plus restrictive.

449MMe Nickel-Schweitzer, supra, note 307 aux pp. 75-76, et les auteurs cites.
45Ainsi le Tribunal federal, a propos de l’art. 2 C.c.S. : L’application doit [en] demeurer
restrictive et se concilier avec la finalit6, telle que l’a voulue le l6gislateur, de la norme matfrielle
applicable au cas concret […] L’application des r~gles de la bonne foi ne saurait en aucun cas
servir A vider la loi de sa substance et a r~aliser des objectifs que le l6gislateur, conscient des
divers intfr~ts qu’il avait A prendre en consideration, n’a pas voulu atteindre. > D. c. Chambre
d’accusation du Canton de Genhve (1981), 107 R.O. Ia 206 aux pp. 211-12.
451Art. 41(2) C.O. : < Celui qui cause intentionnellement un dommage a autrui par des faits contraires aux moeurs est 6galement tenu de le r~parer. o Uart. 826 B.G.B. pose une r~gle identique. 4 52Mme Nickel-Schweitzer supra, note 307 A la p. 72 et s.; Gubler, supra, note 211 A la p. 265a ; Wdlli, supra, note 273 A la p. 67 ; K5tz, supra, note 110 a la p. 139 ; Coing, supra, note 312 A la p. 164; Schlosser, supra, note 444 a la p. 681. 453Coing, ibid. A la p. 164; Kdtz, ibid. A ]a p. 140. 454Gautschi/Mandat, supra, note 324 a ]a p. 334 et s.; Coing, ibid. a ]a p. 165. 455Ktz, supra, note 110 A ]a p. 140 et s., ainsi que la note du meme auteur sous (1968), 21 N.J.W. 1471 (ci-apr~s Kdtz/note); Coing, ibid. A la p. 165 et s. McGILL LAW JOURNAL [Vol. 34 Le repr6sentant agit au nom du reprsent. Uacte juridique ne peut donc pro- duire d'effets A l'gard de ce dernier lorsque le cocontractant sait ou doit savoir qu'iI ne correspond pas A sa volont6. Dans le rapport fiduciaire, le fiduciaire agit en son nom et dispose d'un droit lui appartenant en propre456. La doctrine minoritaire persiste cependant, consid6rant que ce n'est pas la volont6 supposre du repr6sent6, mais bien ]a nrcessit6 d'entraver des abus manifestes, qui dolt faire figure de critre. Elle invoque a cet effet l'extension jurisprudentielle des rrgles de l'abus d'une d6lrgation grn6rale de pouvoirs A l'exrcution testamentaire457, off il n'y pas non plus rapport de reprrsen- tation, mais bien exercice de pouvoirs propres 458. Cette analogie avec la throrie de l'abus de pouvoirs ouvre de nouveaux horizons A la protection des int&rrts du fiduciant: alors que le titulaire d'un droit subjectif peut en principe en disposer librement, un acte juridique conclu sans pouvoirs est en principe frapp6 de nullit6459. Le patrimoine fiduciaire se voit donc assurer une meilleure protection si le fiduciaire ne dispose que des pouvoirs necessaires A l'accomplissement de sa mission, et l'adrquation entre ses pouvoirs et ses devoirs est ainsi rralisre460. c. En droit qu~bcois Or, les actesjuridiques qu'accomplit le fiduciaire qu6brcois n'emportent d'effets, d l'6gard du patrimoine de la fiducie, que s'il agit en faisant 6tat de sa qualit6 et dans les limites de ses pouvoirs ; il engage la fiducie au meme titre qu'un mandataire engage son mandant 461, > et rrunit curieusement en
sa personne la double qualit6 de reprrsentant et de proprirtaire:

il n’a aucune facuIt& a 1’Ngard de la fonction qu’il doit remplir. II n’a que les
pouvoirs que l’acte constitutifou la loi lui accordent et ne peut les exercer que
si cela se justifie dans le cadre d’une bonne gestion 462.

456K6tz/note, ibid.
457Margarete F c. Veuve F (1930), 130 R.G.Z. 131 A la p. 134 et s.
458Coing, supra, note 312 A lap. 167 ; Kdtz, supra, note 110 a la p. 141. Voir 6galement supra,

le chapitre II, section A.2.

459Art. 1727 C.c.B.-C. C. Fabien, (Uabus de pouvoirs du mandataire en droit civil qu~b6-
(1978) 19 C.de D. 55 d Ia p. 83 et s. (ci-apr s Fabien/Pouvoirs); Gaillard, supra, note
cois
25 A la p. 113, no 181 et s. Pour une approche comparative, voir les Travaux de l’association
Henri Capitant, L’abus depouvoirs ou defonctions, vol. XXVIII, 1977, Paris, Economica, 1980
(ci-apr~s Abus de pouvoirs).

46La qualification de la position du trustee de la common law en termes de pouvoirs, meme
si elle ne correspond pas A celle des juristes anglo-saxons, semble la mieux A mame de d6finir
la fonction du trustee dans une perspective civiliste: <(There is certainly no possibility to construe the position of a trustee as a right, be this a real or any other right. What is involved are only duties and powers. Hefti, supra, note 211 A la p. 562. 461Art. 981i C.c.B.-C. Lessard, supra, note 212 a la p. 37, no 116; Faribault/Traite, supra, 462Mne Cantin Cumyn/Mythe, supra, note 225 A la p. 12. note 18 A ]a p. 347, no 299. 19891 ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE I1 rgne d'ailleurs une certaine incertitude quant au sort des actes pass6s par le fiduciaire qui outrepasse ses pouvoirs ou les exerce A mauvais tre la r&gle 464, escient 463 : il ne nous semble pas que leur nullit6 doive 1'6volution de l'abus de pouvoirs en droit qu6b6cois ayant apport6 A ce principe certaines nuances, qui renforcent la protection des tiers A plusieurs 6gards 465. S'il ne fait pas de doute que le tiers ne peut invoquer la validit6 de l'acte juridique s'il savait ou devait savoir que le fiduciaire abusait de ses pouvoirs - comme par exemple dans le cas d'une disposition A titre gratuit - la protection du tiers de bonne foi devrait pr6valoir lorsque le fiduciant a accord6 au fiduciaire des pouvoirs moins 6tendus que ne le pr6voit la loi. Quoi qu'il en soit, les personnes qui contractent avec un fiduciaire doivent se tenir sur leurs gardes et s'enqu6rir dans la mesure du possible de l'6tendue des pouvoirs de leur partenaire. Elle n'ont pas la cer- titude que la qualit6 de propri6taire du fiduciaire suffit A les mettre A l'abri de toute mauvaise surprise. Le fiduciaire qu6b6cois a donc beau tre propri6taire, il ne dispose cependant que des pouvoirs n6cessaires i 1'exercice de sa gestion 466. I est un titulaire de droit d'un nouveau genre, dont le droit de propri6t6 est d'une esp~ce particuli&re, un droit qui n'est pas absolu, puisqu'il ne peut etre exerc6, pendant la dur6e de la fiducie, que pour les fins de la fiducie, dans l'int6ret du b6n6ficiaire [ ... ]467. Lajurisprudence souscrit A cette conception d'un droit de propri6t6 restreint, estimant que le 16gislateur, s'il le d6sire, peut fort bien cr6er un droit de propri6t6 <( sui generis >>, distinct du droit de propri6t6 <( traditionnel >>468.

463McClean/Role, supra, note 239 A la p. 322.
464C’est n6anmoins 1’avis de Lessard, supra, note 212 A la p. 37, no 116 et de Faribault/
Trait, supra, note 18 a la p. 347, no 299, qui estiment qu’il incombe en tous cas au tiers de
s’enqu~rir de l’tendue des pouvoirs de son cocontractant.

465Art 1705 C.c.B-C. Voir Fabien/Pouvoirs, supra, note 459 A la p. 86 et s. ; J. Smith, (1974) 52 R.du B.can. 8
a la p. 14 et s. (ci-apr~s Smith); E. Groffier Atala, (1984) 15 R.D.U.S. 445 a lap. 466 et s. ; Caron/
Ziegel, supra, note 169 A la p. 127 et s.

466Certains auteurs le d6crivent pourtant comme un propri6taire oblig6 ; Rubin, supra, note
218 A lap. 15 et s. ; McClean/Role, supra, note 239 A la p. 322. Cette qualification est visiblement
non fond6e, sauf si l’on admet que les obligations du fiduciaire equivalent aux obligations

renforc~es >> du trustee anglo-saxon.
467Pratte, supra, note 207 A la p. 29. Dans le m~me sens, voir 6galement Mignault/A propos,
supra, note 212 A la p. 78; Frenette, supra, note 212 A la p. 734; Langelier, supra, note 56 A
la p. 332.
468Royal Trust Co. c. Tucker, R.C.S., supra, note 238 i la p. 273. (M. le juge Beetz). Reford
c. National Trust Co., supra, note 223 A la p. 698. (M. le juge Salvas). De meme, MignaultIA
propos, supra, note 212 a la p. 78, se demande-t-il < pourquoi le 16gislateur ne pourrait-il pas crier un droit de proprit6 temporaire et restreint dans ses effets ? >>

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 34

Sans mettre en doute la souverainet6 du lfgislateur qu6bfcois, on est
en droit de se demander si le droit de propri6t6 du fiduciaire n’est pas si
limit6 qu’il s’en trouve r6duit A sa plus simple expression 469. En outre, s’il
est indiscutable que la proprit6 peut se voir limit~e par voie legislative,
dans la mesure oii la loi assure la publicit6 des restrictions qu’elle y apporte,
il apparait que le contenu de la propri~t6 fiduciaire est susceptible de varier
de cas en cas, au gr6 de la volont6 du fiduciant, qui peut 6tendre ou res-
treindre A sa guise les pouvoirs qu’il confere au fiduciaire. Cette notion d’un
droit reel A contenu variable est pour le moins d6routante.Aussi une partie
de la doctrine qu~b~coise ne voit-elle pas dans le fiduciaire un propri6taire
priv6 de certaines de ses prerogatives, mais bien un repr~sentant, un ad-
ministrateur exergant des pouvoirs sur un patrimoine qui ne lui appartient
pas en propre 470. Si, depuis l’arrt Tucker471, cette approche institutionnelle
de la fiducie ne peut refl~ter l’tat actuel du droit positif qu~b6cois, elle
s’affirme cependant dans le projet de Code civil du Quebec 472 .

3.

La dur~e de la fiducie

La divergence fondamentale entre les fiducies qu~b~coise et europfenne
transparait dans la mani~re dont l’institution s’inscrit dans le temps, que
l’on consid~re la dur~e de la fiducie elle-m~me ou celle de la titularit6 des
droits du fiduciaire.

Hormis la fiducie charitable, qui se prate mieux a une comparaison
avec la fondation 473, la fiducie du C.c.B.-C. ne peut 8tre perp6tuelle, la limite
de degr~s de la substitution fid6icommissaire s’y appliquant par analogie474.
Elle ne peut non plus etre revocable au gr6 du fiduciant: seules des cir-
constances exceptionnelles 475 peuvent en entrainer l’extinction pr~matur~e,
circonstances qui ne peuvent 8tre lifes exclusivement aux parties A l’acte
constitutif: la d6mission, la r6vocation, le d6c~s ou la destitution du fidu-
ciaire n’am~ne que son remplacement, au besoin par l’intervention de l’au-
torit6 judiciaire476, et le constituant ne peut se r~server un droit de

the trustee is so dismantled that it is in fact reduced to the powers of an administrator.)>

469Ainsi Caron/Thse, supra, note 280 A la p. 214, remarque: < the so-called ownership of 47OFaribault/Traiti, supra, note 18 a la p. 305, no 270 et s. ; Caron/Trust, supra, note 154 A ]a p. 430 et s.; Mine Cantin Cumyn/Mythe, supra, note 225 A la p. 12; L.Baudouin, supra, note 51 A la p. 1249 et s. 471Voir supra, note 182. 472Voir infra, Conclusion. 473Voir supra, le chapitre II, section B. I. 474Voir l'arrt Masson c. Masson, supra, note 74. 475Comme la caducit6, l'impossibilit6 subs~quente, etc. Voir Bri~re/Donations, supra, note 136 aux pp. 302-03 ; Comtois/Libaitts, supra, note 134 A la p. 245, no 716 et s. ; Faribault/ Trait, supra, note 18 A Ia p. 373, no 317 et s. 476Art. 981c C.c.B.-C. 19891 ASPECTS PATRIMONIAUX DE LA FIDUCIE revocation de la fiducie ad nutum 477. La fiducie valablement cr6e ne confere done qu'une titularit6 provisoire au fiduciaire, dont la dur~e est absolument limit~e par celle de la fiducie.