Gerald LeDain : Sur la soci6te libre et d6mocratique
Andr6e Lajoie* et Louise Rolland-
pr6sente dans les
Dans cet article, les auteures entreprennent
l’dtude de la notion de < soci6t6 libre et d6mo-
cratique
fcrits de M. le
juge LeDain, tant ant6rieurs que post6drieurs 4
la Charte. Elles ont voulu vdrifier sur ce cor-
pus les hypotheses de l'6cole rhtorique, selon
lesquelles les interpr6tations donn6es par les
juges de ce concept flou inscrit A l'article 1 de
la Loi constitutionnelle de 1982 ne seraient pas
6trang~res A leurs convictions et varieraient,
notamment, selon leur conception respective
ant6rieure de < soci6t6 libre et d6mocratique
,
de mime qu'en fonction du contexte factuel et
juridique et surtout des attentes des auditoires.
Apr~s avoir d6fini le corpus utilis6 et d6crit la
m~thodologie de ce type d'analyse peu usuel
en droit, qui emprunte une d6marche linguis-
tique, les auteures 6tudient d'abord les images
pr&Charte, tant explicites qu'implicites de
chacun des termes < socit6 >, < libert6 > et
< d6mocratique >. Puis le corpus post-Charte
du juge LeDain, plus restreint, est analysd. La
comparaison r6v~le une tr~s grande coherence
pr6lpost-Charte, avec cependant des variations
– notamment entre la jurisprudence et la doc-
trine –
dans le contenu de l’expression et
dans les formes argumentatives et langagi~res
par lesquelles il s’exprime. Ces variations con-
firment les hypotheses relatives aux aoditoires
et permettent de conclure, par ailleurs, que ce
n’est pas tant l’av~nement de la Charte qui
entralne des modifications dans la notion de
soci6t6 libre et d6mocratique du juge LeDain
que le domaine du droit sur lequel il se penche.
In this article, the authors undertake a study
of the concept of a “free and democratic soci-
ety” as found in the pre- and post-Charter
writings of Mr. Justice Gerald LeDain. Work-
ing with this corpus, they set out to test the
hypotheses of the rhetorical school of analysis,
according to which judges’ interpretations of
section 1 of the Constitution Act, 1982 should
be closely linked to their personal convictions
and vary according to their previously held
conception of what a “free and democratic so-
ciety” is. The rhetorical school also stresses
the importance of the factual and legal context
a judge is faced with, and, particularly, the
expectations of the audience for whom he is
writing. After defining the corpus used and
describing the nature of their linguistic meth-
odology, unusual in legal scholarship, the
authors examine the pre-Charter images, both
explicit and implicit, of the terms “society,”
“liberty” and “democracy.” They then turn to
LeDain’s smaller post-Charter corpus. The
comparison reveals a strong similarity bet-
ween the pre- and post-Charter conceptions,
with some variation in content as well as in the
types of arguments and linguistic devices used,
for instance between LeDain’s judicial and
scholarly writing. These variations confirm the
hypotheses concerning the importance of the
judge’s audience and enable the authors to
conclude that variations in Mr. Justice Le-
Dain’s conception of a free and democratic
society are explained not so much by the
advent of the Charter as by the area of law he
happens to be dealing with.
* Professeure au Centre de recherche en droit public de la Facult6 de droit de l’Universit6 de
Montreal.’
** Candidate au doctorat, charge de cours A la Facult6 de droit de l’Universit6 de Montreal.
La recherche dont cet article rend partiellement compte a 6t6 men6e gace A des subventions du
Conseil canadien de recherche en sciences humaines et sociales, de la Fondation du Barreau du
Qu6bec et de la Fondation Marcel Faribault, que les auteures et 1’6quipe enti~re remercient pour
leur soutien. Armelle Chitrit, la linguiste de l’6quipe, qui a fait un immense travail de d~pouille-
ment et d’analyse, a notamment particip6 aux travaux concemant le corpus du juge LeDain qui ont
servi de base cet article. La nature de sa contribution est sp~cifi~e A la note 14, infra. En ce qui
conceme l’analyse do Rapport sur ‘usage non midical des drogues, elle a collabor6 avec Charles
C6t6. Par ailleurs, l’analyse des mentions expresses de la doctrine est due ht Maude Payette et celle
des d6cisions post-Charte, 4 Henry Quillinan.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1993
Mode de rdf6rence: (1993) 38 R.D. McGill 899
To be cited as: (1993) 38 McGill L.J. 899
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
Sommaire
Introduction
1.
r6-Charte
Les images p
A. Socitg
1. La
La
2.
a.
b.
C.
d.
e.
f.
3. La
La
4.
B. Libertg
soci6t6 comme ensemble relationnel
soci6t6 comme tout personnifi6
Un ensemble structur6
Qui ivolue dans le temps
Qui adhere d des valeurs
Qui affiche des attitudes et des comportements
Qui court des risques et peut subir des prijudices
Pour lesquels elle dispose de solutions
soci6t6 comme tout r6ifi6
soci6t6 comme lieu
1. Les libert6s juridiques fondamentales
2.
La libert6 individuelle
a. Une condition de l’ ordre social
b. Un objet d’apprentissage
c. Un objet de privation et de r~apprentissage
C. Ddmocratie
1. La d6mocratie comme concept et processus constitutiormel
2.
La souverainet6 parlementaire et le contr6le judiciaire comme
fondements de la d6mocratie
II. Les interpretations post-Charte
III. Le sens des variations
A. Une tres grande coh6rence pr/_post-Charte
B. Des variations prd-Charte lijes aux auditoires et aux contextes
Conclusion
Annexe
Introduction
* * *
Le juge LeDain si6geait A la Cour supreme au milieu des ann6es quatre-
vingts, comme membre des premiers bancs de ce tribunal appel6s h d6cider de
pourvois oti l’article 1 de la Charte’ 6tait invoqu6. A ce titre, il allait participer
ICharte canadienne des droits et libertgs, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant
1993]
LuDAIN: SOCII TE LIBRE ET DEMOCRATIQUE
aux premieres tentatives de d6fmition du concept de << soci~t6 libre et d6mocra-
tique >>, crit~re ultime de la validit6 des atteintes l6gislatives aux droits consti-
tutionnalis6s. L’importance primordiale de cette notion dans notre droit et le
caract~re particuli~rement flou de son libell6 nous ont amen6es h nous int6resser
au sens que chacun des juges si~geant alors h la Cour2, et cons6quemment inves-
tis par la Constitution du pouvoir de formuler les premiers cette notion, appor-
tait h sa d6fmition dans ses bagages intellectuels ant6rieurs. I1 s’est agi de cemer
les images de << socibt6 libre et d6mocratique > pr~sentes dans leurs 6crits juri-
diques ant6rieurs h la Charte pour les comparer h leurs interpr6tations ult6-
rieures de cette mme expression, une fois constitutionnalis~e.
Nous avons pose h cet 6gard des hypotheses d6riv6es de l’analyse rh6to-
rique et relatives aux facteurs susceptibles d’expliquer les variations rep6rables
entre ces images pr6-Charte et ces interpr6tations post-Charte, ce dont nous ren-
drons compte dans un texte synth~se pr6vu pour. 1993. Mais nous avons voulu
livrer ici, dans la revue de droit de son alma mater, une monographie du juge
LeDain, dont les 6crits ont 6t6 soumis a un type d’analyse plus pouss6e, peu
usuelle en droit, et choisie pour ce type de comparaison, lui-meme peu fr6quent
dans notre discipline.
Certes, les m6thodes de d6termination du sens donn6 par les juges aux
expressions dont le l6gislateur ou le constituant leur d61fgue l’interpr6tation ne
font pas d~faue, et nous 6taient disponibles pour cerner la signification attribute
par chacun des juges de la Cour apr~s 1982 A l’expression << soci~t6 libre et
d6mocratique >>, telle que constitutionnalis~e a l’article 1 de la Charte. Mais il
n’en allait pas de m~me pour les mots << soci~t6 >>, << libert6 >> et << d6mocratie
tels qu'utilis~s dans les d6cisions ou les autres 'crits juridiques ant~rieurs h la
Charte, car les juges n'&aient pas alors charges de les interpreter (sauf peut-8tre
<< libert6 >>, notamment dans le contexte de la Diclaration canadienne des
droits4), et les invoquaient pour ainsi dire << gratuitement > dans leur prose. Ce
faisant, ils n’en livraient pourtant pas moins des images –
susceptibles d’infu-
ser leurs interpr6tations ult6rieures des m~mes termes –
chaque fois qu’ils
invoquaient ces concepts. Les m~thodes d’interpr6tation du droit, avec leur
bagage de pr6somptions et de r~gles formelles, n’6tant pas appropri6es h ce type
de d6marche, nous avons choisi une approche linguistique pour d6terminer
d’abord le sens des mentions expresses de << soci6t6 >>, << libert >> et << d~mocra-
tie >>, sous forme de nom ou d’adjectif, dans le corpus ant6rieur 4 la Charte de
tous les juges de la << Cour Dickson >.
Cependant, nous ne pouvions pas nous limiter au sens” des mentions
expresses pour 6clairer vraiment les images que les juges entretenaient de ces
concepts, car le non-dit importe autant, sinon davantage, que les r6f6rences
explicites –
en droit comme ailleurs et, dans une perspective rh6torique, sans
l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 tci-apr s Charte].
2Dickson, Lamer, Wilson, LaForest, Beetz, McIntyre, Estey, LeDain et L’Heureux-Dub6 (le juge
Chouinard 6tant d~cMd6 trop t6t pour laisser un corpus d’interpr~tations post-Charte suffisant pour
l’analyse).
3p.-A. C&6, Interpritation des lois, 2* 6d., Cowansville, Yvon Blais, 1990.
4L.C. 1960, c. 44, reproduite dans L.R.C. 1985, app. III [ci-apr~s Declaration canadienne].
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
doute plus qu’ailleurs. I1 fallait donc chercher h induire, h partir des textes silen-
cieux sur soci6t6, libert6, d6mocratie, le sens sous-jacent de ces termes qui ne
pouvait pas manquer de s’y trouver entre les lignes, comme r6f6rence et meme
comme fondement implicite de la plupart des textes juridiques, meme non con-
tentieux.
Pour y arriver, nous avons pouss6 plus loin une d6marche d’analyse lin-
guistique du droit amorc6e ant~rieurement avec le concours de R6gine Robin5,
et propos6 h la fois un cadre th6orique et des m6thodes sp6cialement conques
pour l’analyse de l’implicite juridique6. Cette d6marche posait des contraintes
particuli~res, non seulement A cause du temps requis par les analyses sur les-
quelles elle se base, mais A cause de ses liens 6troits avec la facture m8me du
texte dans lequel on recherche l’implicite. II fallait donc, faute de temps, renon-
cer it soumettre la prose de tous les juges A ce deuxi~me type d’analyse et choisir
au surplus notre 6chantillon parmi ceux dont tous les textes n’6taient dus qu’?
leur plume. Nous avons pu 6tablir avec certitude que tel 6tait le cas pour le juge
LeDain7, et c’est cette 6tude plus approfondie de sa pens6e, bas6e A la fois sur
ses mentions expresses de soci6t6, libert6 et d6mocratie, et sur le sens implicite
que ses textes attribuent A ces mots, dont nous livrons ici le fruit, apr~s un bref
expos6 des m6thodes utilis6es.
S’agissant d’abord de l’6tude du sens que les juges donnent eux-memes
explicitement au concept de < soci~t6 libre et d6mocratique >, elle repose sur un
d6codage pr6alable des mentions de cette expression rep6r6es dans leur corpus.
Par une analyse des 6nonc6s, adapt6e par R6gine Robin de la m6thode de Harris’
pour les fins d’une recherche ant6rieure9, on vise A d6gager, le long du texte, les
positions syntaxiques des termes dont on cherche h cemer le contenu. Par une
s6rie de transformations, l’expression dont le sens est recherch6 –
ici < soci6t6
libre et d6mocratique > –
se trouvera en position de sujet dans la phrase, ce qui
permettra de d6gager tous les 616ments constitutifs du pr~dicat ainsi recueillis
pour chacune des notions, des lors susceptibles d’6clairer dans une certaine
mesure le contenu et l’orientation donn6e 1 l’expression i l’tude. Ainsi, A titre
d’exemple, les phrases :
At the same time it is a necessary aspect of this adulthood that we accept certain
principles or rules of the game which are essential to the effective operation of our
denocratic political arrangements in a world of increasing interdependence. The
first is that while we may establish our democratic institutions by an act of con-
tract, we must entrust their operation to the democratic principle of majority deci-
l’Universit6 de Montr6al, 1987 A la p. 50.
Voir A. Lajoie et al., Pour une approche critique du droit de la santi, Montreal, Presses de
6Pour un expos6 plus d6taill6 du cadre th6orique et de ces m6thodes dans leur version de depart,
voir A. Lajoie, R. Robin et A. Chitrit, <
tion, Paris, L.G.D.J., 1992, 155.
7Et aussi pour le juge Beetz ; pour une 6tude analogue de son corpus, voir notre contribution aux
Mdlanges Jean Beetz, dont la parution est pr6vue aux Editions Th6mis en 1994.
8Z.S. Harris, Discourse Analysis Reprints, LaHaye, Mouton, 1963. On notera qu’il s’agit ici
d’une adaptation de la technique de Harris dans un contexte ofa ses postulats syntaxiques ne sont
pas assumds.
9Stpra note 5.
1993]
LEDAIN: SOCIETI LIBRE ET DEMOCRATIQUE
sion, subject, of course, to such limitations upon the expression of majority rule
as are necessary for the protection of the fundamental rights and interests of mino-
rities, as well as individuals [Canadian Constitution10 aux pp. 407-408; nos ita-
liques]1 1.
seront reformul~es : << notre d6mocratie est (ou repose sur) un am~nagement politique >> ; <<-la d~mocratie a des institutions : les n6tres sont 6tablies sur une base contractuelle >> ; << la d6mocratie a un principe : la d6cision majoritaire >>.
Nous obtenons, par ces transformations, un premier pr6dicat de d~mocra-
tie: notre ddmocratie repose sur un amdnagement politique (institutionnel) 9ta-
bli sur une base contractuelle qui rpond d la rgle de la majoritg. Replac6 dans
son envirornement, ce pr~dicat se renforce et se nuance. Renforc6 par la struc-
ture syntaxique des propositions (l’une performative << while we may establish >>
qui entra~me, dans un rapport de fmalit6, deux propositions prescriptives << it is
necessary that we accept >> et << we must entrust >> qui ont toutes deux pour objet
des prin ipes et pour finalit6 le bon fonctionnement de la d~mocratie), i est
nuanc6 par l’introduction de pr~suppos6s id6ologiques (la maturit6 et l’interd6-
pendance) permettant d’att~nuer 1’effet de la r~gle majoritaire au nom de la pro-
tection des droits fondamentaux des minorit6s et des individus. Se jouxte donc
un second pr~dicat: notre dmocratie protege les droits fondamentaux des
minoritds et des individus visant, dans le contexte d’un article consacr6 au cen-
tenaire de la Constitution canadienne, a 6clairer la th~se d6fendue par le juge
LeDain: le bilinguisme est essentiel a la sauvegarde de l’unit6 canadienne.
Cette premiere op6ration, orient6e vers le contenu de 1’expression sous
6tude, permet ensuite de cerner la fonction du mat6riel ainsi d~cod6 h travers
une analyse argumentative inspir6e surtout de Perelman 2 –
notamment quant
aux hypoth~ses relatives aux auditoires – mais aussi dans un contexte d’ana-
lPour 6viter une multiplicit6 de notes rgp6titives, nous adoptons dans la suite de ce texte un
mode de citation, diff6rent de celui qui pr6vaut en g6n~ral dans les publications juridiques. Chaque
image ou interpretation cit6e est suivie de la mention abr6g6e du texte ou des textes d’oii elle est
tir~e. Ces mentions, toujours inscrites entre parenth~ses, apparaissent en caract&res ordinaires dans
le cas des mentions expresses, et en caract~res helvetica dans le cas d’images implicites induites.
Ces citations abr~g~es rferent A la liste ci-annex~e (voir ci-dessous aux pp. 934-38) du corpus du
juge LeDain, o i ces abrg6s apparaissent en caract6res gras dans les citations completes de chacun
des textes doctrinaux ou judiciaires constitutifs de ce corpus. Ainsi : (Quest for Justice) r~fere 4
une mention expresse dans l’article intitul6 << The Quest for Justice: the Role of the Profession >>
alors que: (Quest for Justice) d6signerait l’image
laquelle elle est accoll6e comme induite de
l’implicite du mime article. La m&hode synth6tique que nous avons appliqu6e au Rapport sur
l’usage non mdical des drogues (voir ci-dessous A la p. 906) a pour effet de supprimer ces dis-
tinctions : toutes les r6f~rences qui y sont faites apparaissent donc en caract6res ordinaires. Les
chiffres romains mentionn6s dans les renvois au Rapport rferent aux sections du Rapport.
‘Contrairement aux decisions et au Rapport final de la Commission d’enqu&e stir l’usage non
midical des drogues, Ottawa, Information Canada, 1973 [ci-apr~s Rapport sur l’usage non midical
des drogues ou Rapport], les articles publi~s en anglais par le professeur –
ou, plus tard, le juge
– LeDain n’ont pas fait l’objet de traductions reconnues. Nous n’y avons pas substitu6 les n6tres
et nous citons l’original.
12C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, Traitg de l’Argumentation, 2’ 6d., Bruxelles, Editions de
l’Institut de Sociologie, 1970 ; Logique juridique, Nouvelle rhdtorique, Paris, Dalloz, 1976 et, en
collaboration avec Paul Foriers, La motivation des dicisions de justice, Bruxelles, ttablissements
tmile Bruylant, 1978. Au Canada, voir M. Gold, << La rh~torique des droits constitutionnels >>
(1988) 22 R.J.T. 1.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
lyse du discours redevable des travaux d’Anscombre et Ducrot i3. A l’6tape
finale, il devient ainsi possible de mettre aussi bien le sens que la fonction de
l’expression analys6e en rapport avec les contextes normatif et factuel d’une
part et les auditoires de l’autre. Cette seconde phase de l’analyse s’applique non
seulement aux mentions expresses de
selon la technique harrissienne, mais 6galement aux concepts de << soci&6t
libre
et d6mocratique >> induits des textes oa il n’en est pas fait mention. L’induction
de ces concepts remplace alors, dans la premiere op6ration, l’application de la
technique harrissienne.
Pour r6aliser cette induction, nous avions, dans-un premier temps, proc6d6
en rep6rant d’abord les formes du discours14, aussi bien argumentatives (syllo-
gismes, syllogismes tronqu6s, r6seaux des analogies et des comparaisons) qu’&
nonciatives (syst~me de pronoms et de nominations figurant le degr6 de distance
de l’6nonciateur; syst me de modalit6s marquant les att6nuations, les certi-
tudes, les h6sitations ; s~mes m6lioratifs ou d6pr6ciatifs ; formes prescriptives,
d6finitoires, pr6suppositionnelles ou tronqu6es, signalant la trace d’un non-dit).
Ces formes ainsi rep6rdes et analys6es 6clairent alors le fonctionnement des
assertions, des inf6rences et des pr6suppos~s qui, mis en rapport avec la th6ma-
tique du texte analys6, devraient permettre le rep6rage des images de << socit6
libre et d6mocratique > .
Cependant, nous avons d6 constater qu’un tel rep6rage, lorsqu’il est effec-
tu6 sur une base uniquement linguistique, d6bouche parfois sur des images para-
sites”, alors qu’il conduit A n6gliger des postulats implicites centraux A la pen-
s6e d’un juge 6 : d’oa la ndcessit6 de proc6der dans le sens inverse, soit en allant
des postulats oblig6s et des sens compatibles vers les formes privil6gi6es du dis-
cours dans lesquelles ils se mat6rialisent, faute de pouvoir toujours, comme dans
la pr6sente d6marche exploratoire, mener les deux parallblement pour ne les
r6concilier que dans un deuxi~me temps.
Cette induction ne s’est donc compl~tement matrialis6e, pour le corpus du
juge LeDain, qu’en recherchant le sens de
13J.-C. Anscombre et 0. Ducrot, L’argumentation dans la langue, Bruxelles, Mardaga, 1983.
Voir dgalement A.J. Greimas, Introduction ti I’analyse du discours en sciences sociales, Paris,
Hachette, 1979, ainsi que C. Plantin, Essais sur l’argumentation, Paris, Kin6, 1990.
14Arnelle Chitrit, linguiste, a appliqu6 cette premiere version de la m~thode 61abor~e avec le
concours de R6gine Robin, d’abord au corpus du juge LeDain, puis du juge Beetz. La d6marche,
trts complexe, s’est r6v6lde dclairante et a pernis ensuite de mettre en rapport les formes rep6r6es
du discours avec les postulats implicites d6gag6s par les juristes, de mrnme que ]a determination
des formes dominantes dans le discours de chaque juge. Elle a rendu compte de cette approche
compl6mentaire dans < Implicite et discours judiciaire : Une soci&6 libre et ddmocratique >> (1992)
IV: 3 et 4 Discours sociallAnalyse du discours et sociocritique des textes 97.
15A titre d’exemple, nous avons pu d~terminer que la frdquence de l’usage du terme << comp&
fence dans le discours du juge LeDain 6tait lide non pas A un'surinvestissement de sa part de la
comp6tence au sens large, mais au cadre institutionnel dans leqtel il oeuvrait (exercice par la Cour
d'appel fddrale du contr8le judiciaire de ]a competence des tribunaux infdrieurs et des organes
administratifs).
16Ainsi le principe de la separation des pouvoirs, qui infonne toute la pens6e de LeDain sur la
d6mocratie, s'est r6v616 comme un postulat obIig6 de l'importance du contr61e judiciaire central
A sa notion de socidt6 idale, alors que l'analyse des seules formes du discours ne l'avait pas fait
affleurer.
19931
LEDAIN: SOCI1T] LIBRE ET DEMOCRATIQUE
n6cessairement postul6 par -
ou, le cas 6ch6ant, les sens altematifs compatibles
avec -
1'6conomie g6n6rale du texte analys6, en partant donc du concept pour
aller vers les formes discursives, dans une seconde d6marche qui s'est fmale-
ment impos6e h nous. Ces postulats oblig6s et/ou ces sens compatibles se mat6-
rialisent, ou se trahissent parfois, h travers les caract6ristiques argumentatives et
discursives d6j mentionn6es. Leur rep6rage sert alors d'appui 1'induction de
l'implicite, qu'il ne suffit pourtant pas ii faire affleurer : c'est dans le lien entre
ces formes et les postulats oblig6s ou les sens compatibles, qu'il faut cemer
l'implicite.
.
titre d'exemple, dans l'affaire des Gens de l'Air, le juge LeDain est saisi
d'un litige relatif h la politique linguistique canadienne. Deux lois sont en cause,
la Loi sur les langues officielles"7 et la Loi sur l'agronautiques, en vertu des-
quelles sera analys6e la validit6 de l'ordonnance minist6rielle"9 imposant
l'usage exclusif de l'anglais dans les communications a6riennes. La forme d6fi-
nitoire adopt~e par le juge pour 6tablir 1'objet de la premiere loi mentionn6e:
est plus qu'une simple declaration de principe ou 1'expression d'un but ou d'un
idal g6n6ral. [...]
[M]ais il est 6galement l'affirmation du statut officiel des deux
langues et du droit strict d'employer le frangais, tout comme l'anglais, dans les
institutions du gouvemement f~d6ral [; la p. 379].
sera tronqu~e quand il s'agira de lever l'incompatibilit6 d'application simulta-
n6e des deux lois:
En ce qui concerne les langues, ces deux textes lgislatifs traitent de deux objets
diffdrents. Leur but est aussi diff6rent. La Loi sur les langues officielles proclame
la reconnaissance du frangais et de l'anglais comme langues officielles. La Loi sur
l'agronautique r6glemente la langue employde dans les communications aronau-
tiques afin d'assurer la s6curit6 dans la navigation a6rienne [A la p. 383].
Non seulement la d6finition d6jt 6tablie est-elle tronqu6e quant h l'objet de
la Loi sur les langues officielles (par l'omission des mots << l'affirnation du sta-
tut >>, etc.), mais l’exercice propos6 par le juge pour r6soudre le conflit entre les
deux lois est amput6 de l’une de ses parties : le but de la premiere loi est pass6
sous silence, occult6 par son objet. Cette technique argumentative, appel6e par
Perelman << l'attitude diplomatique >>, permet d’6viter de faire un choix qui
mnerait, en cas d’incompatibilit6, A sacrifier l’une des valeurs en pr6sence. I1
s’agirait lh, selon le p~re de la nouvelle rh6torique, de l’attitude privil6gi~e par
les juristes. Le juge LeDain, ce faisant, sauvegarde un principe qui lui est cher,
le bilinguisme canadien.
Au terme de cet abr6g6 m6thodologique, il nous reste, avant d’aborder le
corpus du juge LeDain, A indiquer ses 616ments. I1 comprend un ensemble repr6-
sentatif 0 de tous ses 6crits juridiques publi6s depuis la fm de ses 6tudes de droit
jusqu’ pr6sent : la liste et la justification des exclusions apparaissent en
annexe2 . II s’agit d’abord des articles qu’il a publi6s lorsqu’il 6tait professeur
17L.R.C. 1985, c. 0-3.
18L.R.C. 1985, c. A-2.
190rdonnance sur les normes et mithodes des communications aironautiques, DORS]76-551.
20De l’avis meme du juge LeDain.
21Volt annexe, ci-dessous.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
de droit a l’Universit6 McGill, puis premier doyen A Osgoode Hall, et des d6ci-
sions qu’il a rendues ou auxquelles il a particip6 d’abord en Cour d’appel f6d6-
rale, puis en Cour supreme, avant et apr~s la Charte (sous r6serve des excep-
tions justifi6es en annexe), mais aussi du Rapport sur l’usage non mdical des
drogues22, auquel son nom est attach6. En vue de la redaction en frangais de cet
article et de notre rapport de synth~se, nous avons travaill6 dans les textes fran-
gais officiels lorsqu’ils existaient (d6cisions et Rapport), mais en prenant soin
de v6rifier chaque fois la pr6sence de contenus ou de formes identiques dans la
version anglaise. Nous avons 6galement tenu compte, mais diff6remment, du
fait que les ddcisions d’appel et le Rapport 6taient respectivement cosign6s.
Pour les ddcisions, nous avons procd6, en ce qui concerne l’analyse des men-
tions expresses, en donnant une importance plus grande
celles qu’il signe
comme r6dacteur qu’A celles auxquelles il donne simplement son accord, sans
dcarter ces derni~res pour autant, compte tenu qu’en y souscrivant le juge
endosse leur contenu, et cela du point de vue d’un juriste et done a partir de la
m~me discipline. S’agissant par ailleurs du rep6rage de l’implicite, il a cepen-
dant fallu –
compte tenu de la d6pendance de cette d6marche a l’6gard des
formes du discours – 6carter les d6cisions auxquelles le juge avait simplement
donn6 son accord sans les r6diger.
Pour le Rapport, sign6 par une majorit6 de commissaires, et dont certaines
parties relevaient de disciplines autres que le droit, comme par exemple la phar-
macologie, il 6tait impossible de l’attribuer d’embl6e dans son ensemble au seul
Pr6sident de la Commission. Nous nous sommes donc adress6es au juge LeDain
lui-m~me, qui –
en l’absence, dans ce contexte, des contraintes qui se seraient
impos6es A lui h propos de d6cisions judiciaires – nous a aimablement indiqu6
qu’il avait r6dig6 l’ensemble du rapport majoritaire, A l’exception des annexes
techniques. Le Rapport ainsi d~limit6 a done 6t6 inclus dans le corpus soumis
A une analyse qui a pr6sent6 certaines particularit6s.
En effet, bien que le Rapport contienne de nombreuses mentions expresses
de < soci6t6 >> et << libert6 > (mais aucune de << d6mocratie >), il 6tait impossible
de rendre justice h ce texte en nous limitant a l’analyse harrissienne de ces men-
tions sans tenir compte 6galement de l’implicite, comme nous l’avons fait en
pr6sence de telles mentions dans les textes plus courts du corpus. Nous lui avons
done appliqu6 une synth~se des deux m6thodes, en trois 6tapes : analyse des
mentions expresses, des structures d’6nonciation (qui dit quoi, a qui) et des
structures argumentatives (but de l’dnonc6).
L’application a un corpus ainsi d~termin6 de la double analyse des men-
tions expresses et de l’implicite, selon les modalit6s expos6es, nous a permis de
d6gager les images pr6-Charte de soci6t6 libre et d6mocratique > chez le juge
LeDain. A travers la synth~se des r6sultats int6gr6s de cette double analyse,
nous rendons compte ici de ces images (1), pour pouvoir les comparer A ses
interpr6tations post-Charte de cette expression une fois constitutionnalis6e (II)
et discuter ensuite les hypotheses p6relmaniennes sur l’influence des auditoires
(III).
“2Supra note 11.
19931
LEDAIN: SOCIETit LIBRE ET DEMOCRATIQUE
I. Les images pr6-Charte
A. Socitj
Le juge LeDain invoque volontiers la soci6t6 dans les textes qu’il a choisi
d’6crire, comme la plupart de ses articles doctrinaux, o i domine l’image de
soci6t6 vue comme un tout personnifi6, et le Rapport sur l’usage non midical
des drogues, oi elle est pr6sent6e surtout en termes d’ensemble relationnel. Par
contre, c’est un mot totalement absent de ses d6cisions de la Cour d’appel f6d6-
rale, oti l’on ne rep~re aucune mention expresse du mot << soci6t6 > : il a fallu
en cons6quence l’y induire de l’implicite de son discours. Mais une analyse
d6taill6e de l’ensemble de son corpus r6v~le que ce terme pr6sente une grande
polys6mie dont on peut proposer le regroupement sous quatre chefs : la soci6t6
comme ensemble relationel, comme tout personnifi6, comme tout r6ifiM et, fma-
lement, comme lieu.
1.
La socit6 comme ensemble relationnel
La premiere image de soci6t6, dominante dans le corpus du juge LeDain,
la pr6sente comme un ensemble int6gr6 autour d’une activit6 collective et orga-
nis6e (Rapport II), form6e de groupes et d’individus. C’est une image dyna-
mique, la plus ouverte de celles qu’il propose, connotant la justice sociale, le
changement institutionnel, la r6forme.
Form6e de groupes et de sous-groupes, de milieux, voire de classes,
auxquels l’ordre social et 6conomique assigne une position relative: munis et
d6munis ; d6favoris6s 6conomiques et psychologiques ; minorit6s raciales et
ethniques (Quest for Justice) ; Canadiens frangais et Canadiens anglais (Cana-
dian Constitution), la soci6t6 doit leur permettre de s’affirmer et veiller h leur
6panouissement, par exemple par l’introduction de l’asym6trie dans la Consti-
tution canadienne (Canadian Constitution). Ce premier 616ment d’une image de
socit6 perque comme un ensemble relationnel, oti LeDain souligne la pr6sence
des groupes, exerce dans son discours une fonction d’invitation au changement,
h la r6forme des institutions.
A d’autres 6gards, l’appartenance h certains groupes est connot6e moins
favorablement, comme l’une des causes de probl~mes sociaux. L’auteur vise
alors les groupes engendrant le conformisme (Rapport Im) : la soci6t6 abrite des
milieux exergant des influences plus durables que celle de l’information, et cer-
tains d’entre eux pr6disposent alors h l’usage non m6dical des drogues (Rapport
XIII), meme si le milieu ne peut, h lui seul, expliquer cet usage et ne constitue
qu’un facteur parmi d’autres, tels la personnalit6, les traits psychiques, l’6cole,
les camarades, le niveau de revenu (Rapport Il).
Mais c’est surtout comme form6e d’individus que LeDain se repr6sente la
soci6t6, et l’axe individu/soci6t6 –
oti la soci6t6 pour une part prend/pour une
part donne –
est central h sa pens6e. Les individus sont donc en m~me temps
et n6cessairement membres de la soci6t6; ils ont une valeur et de l’influence
dans des champs d6termin6s et leurs attitudes varient, suivant qu’ils agissent t
un titre ou 4 l’autre, selon leurs exp6riences et leurs implications vari6es, dont
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
la socidt6 a besoin (Rapport II; Quest for Justice). La socidt6 a des responsa-
bilitds t l’6gard de ses membres, car ce sont entre autres les conditions sociales
qui sont la cause de leurs probl6mes (Quest for Justice). C’est elle qui leur attri-
bue un statut ; elle doit leur assigner leur juste place, leur permettre de s’affir-
mer, favoriser leur ddveloppement personnel (Quest for Justice) ; elle les pro-
t~ge notamment contre le ch6mage (Georgas; Rondeau; Pirotte; Lodge;
Kang) car un emploi satisfaisant et des relations sociales saines sont ndcessaires
t leur 6panouissement personnel, ce qui est particulirement difficile pour les
criminels victimes de stigmates (Rapport V) et les usagers de la drogue (Rap-
port IX). Elle les protege 6galement contre la ddtdrioration des conditions
sociales (Quest for Justice), et contre la criminalit6 (Francis 1977). Une telle
reprdsentation de la socidt6 sert une fonction complexe : justifier t la fois le
contrrle social et ses limites.
Ce statut, attribu6 par la socidt6 It ses membres, est li6 aux possibilits
d’6ducation qu’elle leur offre et ne doit pas ddpendre des classes sociales.
L’dgalit6 des chances constitue pour le juge LeDain le fondement peut-etre le
plus important de la justice sociale et sans doute le principe auquel il est le plus
attach6: il en fera I la fois le theme central de << Quest for Justice >>, oai les men-
tions de ce terme abondent, et la trame sous-jacente de plusieurs de ses ddci-
sions, notamment pour justifier ce qui apparait comme une mdritocratie (Bul-
lion ; Khan ; Greaves). C’est 6galement sur l’intdgrit6 du syst~me judiciaire et
le principe de 16galit6 que le juge LeDain base sa notion de justice sociale, dont
les fondements ne sont pour lui pas seulement moraux mais utilitaires, dans la
mesure o
l’intdgrit et surtout la mdritocratie 6vitent la perte de ressources
humaines prdcieuses. Sa notion rdfere en outre I son iddal des relations entre les
6tres humains, matdrialis6 dans la juste application des lois et des ententes, dans
l’exercice de l’autorit6, dans les relations humaines, les conditions sociales en
g6ndral (Transfer of property, Quest for Justice). C’est la responsabilit6 des
juristes d’allier conscience sociale et compdtence technique pour assurer la jus-
tice sociale (Quest for Justice). Cet 616ment central de la pensde de LeDain
rdv~le son crt6 progressiste et lui permet de valoriser tous les changements
sociaux qu’il prdconise.
Lorsqu’il s’inscrit dans un contexte judiciaire, son discours se fait particu-
lihrement rdaliste –
la description des faits a un effet directionnel, l’6quit6
l’emporte sur la recherche pure de cohdrence juridique –
et les arguments sont
prdsent6s dans un rapport de fimalit6 visant l’ancrage du principe de 1’6galit6 des
chances, par exemple, comme une fin en soi, dont le processus de sdlection des
candidats, prdvu par la loi et les r~glements, ne constitue qu’un moyen de rda-
lisation. Cette technique discursive a pour effet de crder un ph6nom6ne d’am-
pleur, de ddpassement, permettant d’induire l’importance que le juge y accorde.
Ainsi, dans l’affaire Greaves, il 6crira h la p. 811 : << Je crois que le principe du
mdrite a 6t6 conqu pour faire plus que simplement assurer la nomination de per-
sonnes qualifides h des postes de la Fonction publique. I a pour objet de trouver
les personnes les mieux qualifides parmi celles qui sont disponibles. >>
Mais en retour de ce statut et de cette protection, de cette 6galit6 des
chances, la socidt6 impose It ses membres non seulement des responsabilitds,
1993]
LEDAIN: SOCITI LIBRE ET DtMOCRATIQUE
mais 6galement des devoirs, et m~me l’obligation de partager certaines valeurs
comme la loyaut6 envers l’employeur et la franchise absolue, m~me sur une
question de d6tail (Quest for Justice; Vachon; Francis 1977). Elle r6clame le
droit d’exiger de l’individu certains apports en le menagant de sanctions jun-
diques, car autrement elle redouterait que ses forces vives ne soient min6es
(Rapport V) : certains de ses membres craignent l’affaiblissement psycholo-
gique et moral li 6
l’abus de stup6fiants (Rapport V) et la vie en soci6t6 exige
une adaptation de ses membres et une r6adaptation des usagers de drogues
(Rapport IX). Contrairement aux usagers des drogues licites, celui qui con-
somme des drogues illicites a d6jh d6laiss6 la soci6t6 (Rapport III) avant que
celle-ci ne l’exclue comme criminel (Rapport V). N~anmoins, le premier but
de la r6adaptation est la r6int6gration de l’individu dans le syst~me social
(Rapport XI), soit directement, soit parall~lement h des mesures d’inculpation
et de chatiment (Rapport VII), et son succ~s d6pendra ultimement de la stig-
matisation d’une condamnation, de son influence sur l’attitude des autres per-
sonnes.
On sent 1h le discours se refermer sur la justification de solutions sp~ci-
fiques du contr6le social. Les positions changent sur l’axe individu/soci6t6:
l’individu est infantilis6, la soci6t6 devient p~re et juge. Dans les affaires judi-
ciaires, l’axe se transforme dans un rapport de l’individu t la loi, de la loi au
Parlement; le juge est absent. Ainsi, dans l’affaire Francis 1977, malgr6 ses
convictions favorables L l’exercice du droit d’appel, le juge le refuse h un 6tran-
ger sans statut qui avait commis un acte criminel. R 6crira A la page 72: < Par
cons.quent l'appelant ne relevait pas du sous-alin6a (vi) de l'article 18(1)e) de
la Loi sur l'immigration ni d'un autre sous-alin6a [...] ; il n'avait pas le droit de
se faire inscrire en vertu dudit article 8 ni d'en tirer avantage [...]
.
et ce remplacement est justifi6 -
On note les toumures particuli~rement impersonnelles, le style formaliste,
en recherche de coh6rence juridique : l'6quit6 semble inexistante ou plut6t elle
est remplacde -
par des arguments acte/
personne, oii les personnes sont jug6es h la valeur de leurs actes : ici, le manque
de loyaut6, le mensonge, la commission d'un acte criminel privent du b6ndfice
de la loi. Le discours est men6 par des actants inanim6s -
la loi, le r~glement,
l'ordonnance r6pondent aux faits dans un raisonnement formel -
et pourtant le
raisonnement, en apparence syllogistique, camoufle peine le degr6 d'interpr6-
tation que la r~gle de droit commande. Ainsi dans l'affaire Pirotte aux pages
316-17 : Le probl~me, tel que je le comprends, c'est de savoir s'il est raison-
nable de penser, dans ce contexte l6gislatif bien particulier, [...] que le Parlement
a pu vouloir [ ...]. [...] Ce que le Parlement a voulu dire, [...] >>.
Du reste la notion de raisonnabilit6 est tr~s pr6sente, le juge s’alliant ainsi
par un jeu d’accord avec son auditoire, accord bas6 sur des pr6suppos6s
–
h la socidt6 tout enti~re par le biais de la loi.
d’6vidence et de raisonnabilit6 –
L’emploi du m6tadiscours permet une distanciation propice A des conclusions
souvent tr~s s6v~res : le juge en effet ne tient pas compte, du moins ouverte-
ment, des cons6quences de son jugement sur la vie des parties (expulsion du
pays, refus d’acc~s, congddiement). En m~me temps, le m6tadiscours sert de
facteur d’int6gration : il permet d’amalgamer deux r6alit6s potentiellement con-
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
flictuelles, r6v6lant ici encore une attitude diplomatique A l’6garddes incompa-
tibilit6s.
Se d6gage donc globalement une premiere image de soci6t6 comme un
faisceau de relations r6ciproques entre un ensemble et des individus (Rapport
II) : si la soci6t6 a une influence profonde sur la formation du caract~re des indi-
vidus, en retour, ses propres r6actions ne sont pas ind6pendantes ni dissociables
de celles des individus et ses politiques ne seront efficaces que dans la mesure
oti leur mise en oeuvre pourra compter sur une attitude de collaboration de la
part des individus.
Cette image de la soci6t6 comme syst~me d’interactions, d’interinfluences,
est pr6dominante dans le Rapport mais discrte dans la jurisprudence de la Cour
fdd6rale. Elle se manifeste d’abord par les formes de nominations de 1’6noncia-
teur : I’emploi du <( nous >> (de modestie ou de coll6gialit6), dans le Rapport,
donne, d’entr6e de jeu, un effet communautaire qui d6bouche sur la forme pres-
criptive, propre A ce genre de texte, proposant ici des solutions de r6int6gration
aux individus marginalis6s. Le texte judiciaire, performatif en soi, est
cet
6gard plus ambigu : le juge s’inscrit parfois comme actant dans le discours par
l’emploi du < je >>, jouant alors, comme en interaction avee Ia loi, un r6le de pro-
tection des individus, alors que, visant ailleurs A les exclure de cette protection,
il se dissimulera derriere les textes 16gislatifs par l’emploi de tourmures imper-
sonnelles et de formes d6finitoires. L’altemance entre le r6alisme et le forma-
lisme des jugements mat6rialisera 6galement cette fronti~re: l’accueil bienfai-
sant de la communaut6, par des proc6d6s argumentatifs d’ampleur cr6ant une
ou A un moindre
ouverture, et l’exclusion, par des ph6nom~nes de rupture –
degr6 de freinage – marqu6s par un m6tadiscours s6v~re, bien que toujours
empreint de raison (de raisonnabilit6).
2.
La soci~t6 comme tout personnifi6
Une seconde image, d6jh beaucoup plus … imag6e, pose la soci6t6 comme
sujet de verbes appropri6s A la description de l’activit6 d’une personne phy-
sique. Elle y apparait comme un ensemble structur6 6voluant dans le temps,
adh6rant A des valeurs, entretenant des perceptions; elle peut m6me subir des
pr6judices et des probl mes et dispose, pour leur solution, de moyens parfois
insuffisants.
La soci6t6 se cristallise ici en un tout plus grand, diff6rent de la somme de
ses parties, ind~pendant donc de ses membres. Cette fiction permet d’ignorer les
rapports de force, les int6rts divergents, la personnalit6 de ses composantes.
L6gitimation des organes publics, justification des politiques g6n6rales,-souvent
coercitives au nom de 1’int6rat g6n6ral, elle peut n~anmoins 8tre la cause de cer-
tains ph6nom~nes parfois n6gatifs, mais restera toujours la finalit6 collective, le
lieu privil6gi6 de I’ordre et de l’harmonie.
a. Un ensemble structurg
Dans cette seconde image, la soci6t6 apparait d’abord comme un syst~me,
un ensemble structur6, un ordre (Rapport X) dot6 d’une tradition (Rapport), et
1993]
LEDAIN: SOCIfTt LIBRE ET DtMOCRATIQUE
famille, syst6me d’6ducation, droit – participent au contr6le
ses institutions –
social (Quest for Justice; 1976 Convocation). Elle a aussi des buts, dont la
l’inttrieur
r~adaptation sociale, qui exige lint~gration de la vie des individus
de cet ensemble structur6 (Rapport XI). Pourtant, apr~s une longue p6riode de
stabilitd, ces institutions sociales et politiques se transforment (Quest for Jus-
tice) : en consequence, le contenu de la tradition sociale ne peut servir de base
une propagande diffus~e t travers l’information sur la drogue meme si, par ail-
leurs, un nouvel ordre social ne saurait non plus &re instaur6. par la drogue,
Cette image de socift6 de LeDain oscille entre ces deux p6les, et cette bipolarit6
s’observe dans les fonctions de l6gitimation alternative du changement et du
contr6le social assignees t cette image dans son discours : les juristes doivent
8tre conscients des transformations sociales et y participer (Quest for Justice),
mais aller trop loin en ce sens marginalise, et justifie les mesures de contr6le
suscit6es en r6action (Rapport).
b. Qui ivolue dans le temps
R~apparait ici le changement social, leitmotiv de la penste de LeDain, sur-
tout dans le Rapport: la socift6 6volue, change, se d~veloppe dans le temps
(Canadian Constitution; Quest for Justice; Rapport XVI; 1976 Convocation).
Tanttt invitation aux changements structurels, tant6t constatation de change-
ments r6els, parfois prise dans un sens large oii elle propose aux juristes –
et
aux families pour lesquelles il est normal que cela ne soit pas facile (Rapport
de s’adapter aux changements (Quest for Justice), cette image est par
XVI) –
ailleurs li~e aux questions constitutionnelles. L’histoire et les origines de la
soci~t6 canadienne, h6ritage de deux grandes civilisations occidentales, jus-
tifient ainsi l’implantation d’un bilinguisme r6el ; c’est le destin du Canada et
le d~fi tr~s difficile h relever qui s’impose t lui (Canadian Constitution). L’tvo-
lution, le changement, le d6veloppement sont par ailleurs invoquts comme 16gi-
timation de modifications constitutionnelles propostes pour donner au Qu6bec
les pouvoirs ntcessaires ‘a son epanouissement (Canadian Constitution).
En tout 6tat de cause, les changements doivent, pour le juge LeDain, s’ins-
crire dans la continuit6 : le pass6 est garant de l’avenir et doit l’orienter. L’in-
vitation aux changements structurels (constitutionnels) est propos6e dans une
s6mes m6lioratifs << truly bilingual >>, << rich >>, < great >>,
chaine d’6pithtes –
<< special >>, << enormously difficult >> –
qui sont entrain~es par des substantifs
inscrits dans le temps << development >>, << heritage >>, << destiny >>, << task >> :
<< The development of a truly bilingual society drawing from the rich heritage
of the two great civilizations of the western world is the special destiny and.
enormously difficult task which history has committed to Canada >> [Canadian
Constitution h la p. 405 ; nos italiques].
Cette accumulation d’expressions 6motives, apport6e par les 6pith~tes, agit
comme un argument quantitatif rendant le changement incontournable, in6vi-
table. Cependant, les changements en forme de rupture avec le passe, de r6vo-
travers une structure
lution, sont prtsentds simplement comme un constat,
dichotomique, disjonctive, allant de l’avoir vers la perte: << autrefois [...] mais
[...] aujourd'hui >>.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
Autrefois, on avait l’impression d’avoir le temps de tout faire avant de mourir;
aujourd’hui, on est moins dispos6 4 attendre. […] Autrefois, on pouvait prdparer
son avenir, car on savait assez bien de quoi il serait fait et on avait lieu de croire
que ce qu’on apprenait de ses parents et de ses maitres serait utile dans la vie, mais
les jeunes d’aujourd’hui n’ont plus cette assurance. (Rapport XVI A la p. 224)
Ces changements bloquent l’avenir. Mais implicitement ils invitent moins
au retour pur et simple au pass6 qu’au r6tablissement du continuum.
c. Qui adhere d des valeurs
La soci6t6, pour LeDain, a des valeurs, des aspirations, des fins –
collec-
tives et individuelles –
qui peuvent 6tre fondamentales et doivent se refl~ter
dans le droit (Theory and Practice, Security, Alliance). Collectives, associ~es 4
un groupe particulier, en l’occurrence la soci~t6 canadienne-frangaise, elles
pourraient, telles qu’exprim6es dans le droit civil, justifier la dualit6 juridique
canadienne mat6rialis6e par la limitation de la port6e du droit anglais sur le droit
civil (Bills of Exchange) et mame 16gitimer une chambre civile h la Cour
supreme, si une telle structure ne compromettait la valeur, pour lui sup6rieure,
de l’interaction entre les syst~mes juridiques (Supreme Court). Associ~es, plus
abstraitement, aux valeurs 6conomiques et politiques, elles peuvent 8tre enchas-
s6es dans une Charte, et entralner alors la sp6cialisation constitutionnelle de la
Cour supreme, autrement injustifiable (Supreme Court). Les valeurs collectives
pourraient donc avoir une fonction de l6gitimation de certaines structures judi-
ciaires, mais seulement dans des circonstances tr~s particuli~res.
Rien d’6tonnant d~s lors si son discours conforte davantage les valeurs
morales et les individus, dot6s d’une place pr6pond6rante dans la soci6t6 (Quest
for Justice). Pourtant, toutes les valeurs individuelles ne sont pas n6cessairement
morales pour lui, tel le mat6rialisme de la soci6t6 de consommation, contestd
par les jeunes au nom de fondements spirituels (Rapport XVI) : cette incompa-
tibilit6 apparente sera lev6e par une hi6rarchisation favorable aux valeurs spiri-
tuelles, remises en cause par la recherche du plaisir individuel (Rapport XVI).
d. Qui affiche des attitudes et des comportements
Pour Gerald LeDain, la soci6t6 a des perceptions et des attitudes, refl6t6es
notamment A l’6gard de la drogue – dans la publicit6, les m6dias et les com-
portements d6viants des adultes, qui peuvent aussi bien pr~disposer les autres
t l’usage des drogues par la recherche du plaisir et ainsi se rendre impotents et
inutiles (Rapport II, III) ou, au contraire, pr6ner le surmenage et la manie du tra-
vail, malgr6 tout utiles
la soci6t6 (Rapport I).
C’est surtout en regard de l’usage de la drogue que des attitudes et des
comportements sont pr~t6s h la soci6t6: source d’ali6nation provoquant l’usage
des drogues (Rapport XV), de difficult~s poussant A l’usage et contribuant par
IA A entretenir la toxicomanie, elle est l’un des facteurs de vulnrabilit6 aux
drogues, qui ne seraitjamais mise a l’preuve sans l’offre illicite qui s’y d~ploie
(Rapport IT). Ce r6le causal est moins fr~quemment attribu6 aux images de
soci6t6 dans le corpus que d’autres fonctions confortant plut6t les recommanda-
tions A venir du Rapport: la soci6t6 comprend le bien-8tre procur6 par les
19931
LEDAIN: SOCIETI LIBRE ET DItMOCRATIQUE
leur usage (Rapport V), mais
drogues, ce qui compense les dangers associ6s
elle craint les stup6fiants pour des consid6rations ind6pendantes des alt6rations
physiques et psychiques caus6es aux individus (Rapport V). Consciente du
caract~re d6concertant du ph6nomne, ses attentes n’en seront que plus r6alistes
(Rapport II) : elle voit certains d6lits comme de moins en moins graves (Rapport
V), et doit avoir une attitude accueillante t l’6gard du traitement et de la surveil-
lance des drogu6s (Rapport IX).
On sent affleurer & la surface du discours les fonctions pr6pond6rantes assi-
gn6es par l’auteur A ces images particuli~res de soci6t6: affirmer la responsabi-
lit6 sociale, certes, mais surtout l6gitimer les solutions avanc6es par le Rapport
et, par-dela, l’existence m~me des commissions d’enquete (Public Inquiry).
Conques pour retarder le processus d’adoption d’une politique sociale, les en-
qu~tes publiques et les commissions qui les instituent permettent, selon LeDain,
l’6volution des perceptions, des attitudes et des comportements sociaux,
influengables h travers les groupes constitutifs du tout structur6, mais compo-
site, que forme la soci6t6 (Public Inquiry).
e. Qui court des risques et peut subir des prijudices
Cette soci6t6 personnifi6e encourt des risques et a des probl~mes com-
plexes (Public Inquiry) ; elle a des tares, dont l’alcoolisme (Rapport IV) ; et des
probl~mes de sant6 publique, dont l’abus des drogues (Rapport VI). Elle peut
en subir un pr6judice, etre troubl6e et alors devoir en payer le prix (Quest for
Justice). Elle souffre des effets des comportements individuels, des actes anti-
sociaux et de l’usage des drogues, m~me en l’absence de dommages individuels
(Rapport V) : les effets des comportements suicidaires lui sont plus n6fastes
qu’aux individus (Rapport II) et elle fait les frais des habitudes de d6linquance
& travers le traitement et le soutien fournis aux toxicomanes et aux personnes
& leur charge (Rapport IV, V). L’imputation de tels comportements h la soci6t6
a pour fonction de l6gitimer une intervention, publique le plus souvent. Ainsi,
des arguments de comparaison viendront appuyer la r6forme du syst~me judi-
: We all know the man who beco-
ciaire propos6e dans Quest for Justice
mes absorbed in his case to the neglect of his business. A society so absorbed
must inevitably pay a price in productive enterprise [& la p. 29] >.
Des arguments d’amplification auront par ailleurs un effet directionnel vers
une solution controvers6e : dans les chapitres pr6liminaires du Rapport, l’6non-
ciateur s~me des assertions comme << la soci6t6 est 16s6e [...]
, << la soci6t6 est
menac6e [...] >> par l’usage des drogues, ce qui lui permet, en bout de ligne,
d’affirmer que le l6gislateur doit intervenir. Et d’ajouter que dans les cas oti la
soci6t6 n’est pas menac6e, le 16gislateur ne doit pas intervenir. Rien d’6tonnant
dans ces circonstances h ce que le dernier 616ment de cette image composite de
soci6t6 personnifi6e connote pr6cis6ment les solutions que peuvent mat6rialiser
ces interventions.
2 3Ces propositions entre guillemets r6ferent A des images de soci6t6 inf6r6es A partir de la
m6thode harrissienne mentionn6e A la note 8, supra. Ainsi, << le tort caus6 A la soci6t6 > ( la p.
12) devient < la soci6t6 est 16s6e >, et << cons6quences nocives [...] pour la soci6t6 > (A la p. 18)
devient < la soci6t6 est menac6e'>.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
f. Pour lesquels elle dispose de solutions
Pour contrer ces risques et rem~dier A ces probl~mes, la soci6t6, qui dis-
pose d’expertise, de moyens, m~me s’ils sont parfois insuffisants, doit offrir des
r6ponses, des traitements (Rapport IX). Elle a besoin pour cela d’une politique
judicieuse, dont les objectifs sont difficiles A d6fmir, et qui devront prendre en
consid6ration tous les facteurs susceptibles d’influencer un ph6nom6ne. C’est le
gouvemement qui jugera de la prudence de ses initiatives (Rapport I), car la
soci6t6 emprunte une approche diff6rente du processus politique et la faisabilit6
sociale se distingue de la faisabilit6 politique : il y a interaction entre le pro-
blame (social) et la r6ponse (politique). Mais au surplus, pour LeDain, les poli-
tiques sociales ne sont pas n6cessairement pertinentes ou r6alistes quand elles
ne sont pas conformes aux attitudes personnelles des individus : les d6cisions
sur les probl~mes sociaux doivent 8tre prises par le-public (Public Inquiry), qui
ne tol6rerait pas un ttat policier pour combattre les probl~mes sociaux cr 6s par
la drogue (Rapport V).
Ces images de soci6t6 en interaction avec l’Ittat dans la difficile t che de
d6finition des solutions politiques disponibles et acceptables en mati~re de con-
tr6le social visent avant tout A 16gitimer les solutions propos6es dans les conclu-
sions du Rapport, et par-delA ces propositions, la Commission et l’enquete elles-
memes, qui ont men6 h ces d6f’mitions. C’est d’ailleurs le r6le pr6pond6rant
qu’assigne LeDain A l’ensemble de cette seconde image: invoquer la soci6t6
comme une personne disposant de tous ces attributs et capable de tous ces com-
portements, c’est d’une certaine fagon s’abriter derriere elle et lui imputer les
solutions qu’on avance. Dans le discours judiciaire, ce n’est pas lA une fonction
exceptionnelle pour le concept de soci6t6. En effet, tous les juges dont nous
avons analys6 le corpus y ont eu recours h des fins globalement semblables :
justifier leurs positions respectives. Si le contenu sp6cifique de ces images de
socidt6 personnifi6e varie, c’est selon les valeurs qu’ils lui pr&ent et les com-
portements qu’ils lui imputent, eux-m~mes reli6s aux contextes dans lesquels
ces images sont formul6es, mais c’est bien de 16gitimation qu’il s’agira dans
tous les cas …
La forme langagi~re pr6dominante de cette image est sans contredit l’em-
ploi de la socidt6 comme qualificatif : l’ordre social, le contr6le social, les trans-
formations sociales, les probl~mes sociaux, les politiques sociales, les valeurs
sociales, les aspirations sociales, les perceptions sociales, les attitudes sociales,
les comportements sociaux. Le qualificatif permet ainsi, par le truchement d’un
prdsuppos6 implicite, une transposition de tout ce qui est normalement attribu6
la personne, bref : un changement d’ordre. Le procdd6 permet de rejoindre la
collectivit6, mais une collectivit6 indiffdrencide, amalgame … sans qu’il ne soit
n6cessaire de faire de distinction, sans qu’il ne soit ndcessaire d’6tablir des pro-
portions. Quand en effet le discours personnifie une soci6t6 donn6e, de qui
parle-t-il ? De la majorit6, simple ou absolue ? Du groupe dominant ? Ou du
comportement idal assign6 par l’auteur h une majorit6 abstraite ?
3.
La socidt6 comme tout r6ifi6
Beaucoup moins frquente et par ailleurs nettement plus r6duite dans son
envergure, l’image de socid6t comme un tout r6ifi6 la d6signe non pas comme
1993]
LEDAIN: SOCDETt LIBRE ET DtMOCRATIQUE
un sujet agissant dont l’auteur doit tenir compte et derriere lequel il peut s’abri-
ter, mais comme un objet : un cadre d’analyse pour les probl~mes 6thiques, juri-
diques, 6conomiques, philosophiques et moraux (Rapport XII) ; une r6alit6 que
le droit doit refl6ter (Security) ; un objet de recherche h titre de facteur causal,
parmi d’autres, de l’abus des drogues (Rapport I, II et III) et d’6tude pour les
6tudiants en droit (Theory and Practice) ; un facteur d’interpr6tation du Code
civil (Teaching Methods) et de d6finition des politiques de bilinguisme au
Canada (Canadian Constitution).
Certes, la fonction de causalit6 est pr6sente, et proportionnellement plus
importante pour cette image de soci6t6 moins d6velopp6e que la pr~c~dente,
mais c’est encore la 16gitimation qui domine, surtout celle de l’6tude des fac-
teurs sociaux par la Commission sur l’usage non medical des drogues, A laquelle
par ailleurs s’ajoute aussi l’importance des facteurs sociaux dans 1’6tude du
droit et, implicitement, dans sa cr6ation.
4.
La soci6t6 comme lieu
Cette demi~re image de soci6t6, la moins fr6quente du corpus de LeDain
et plus ferm6e encore, se presente comme la plus n6gative malgr6 certains con-
litt6ralement –
trepoids. Elle fait de la soci6t6 un territoire << ferm6 >> –
ofi
l’imrnigration est un privilege (Laurent ; Woldu ; Alleyne) –
et symboliquement
–
oii les usagers pourraient subir leur peine (Rapport V) ; pourtant, les jeunes
qui ont d6j purg6 leur sentence sont impatients de la r6int6grer (Rapport X).
C’est aussi un lieu oii l’habitude de boire est accept~e … parce qu’elle facilite
les relations de travail (Rapport I1) ; pourtant, c’est 6galement un lieu o i il y
a beaucoup h faire h part se droguer, comme exercer des activit6s b6n6voles
aupr~s des jeunes, des personnes Ag6es, des handicap6s, des pauvres et des d6fa-
voris6s (Rapport XVI). Moins coh6rente que les autres, cette image 6clat~e se
voit assigner des fonctions plus disparates : explicative h l’6gard des comporte-
ments sociaux, amplificatrice quant aux possibilit6s de r~habilitation, elle est
surtout justificative comme l’enisemble du discours du Rapport dont elle est sur-
tout tir~e.
Pour cette image, lorsqu’elle s’inscrit dans le discours judiciaire, une struc-
ture de r6daction r~currente : l’auteur escamote la description des faits (le d6bat
a lieu le plus souvent sur la competence de l’organisme ou sur l’application des
r~gles de justice naturelle) et 6tablit un dialogue entre les arguments de l’appe-
lant et ses propres motifs. D’une part, le silence sur les faits supprime le fon-
dement 6ventuel de mesures d’6quit6 ; d’autre part, une structure dialogique,
dans un appel, est toujours fatale pour l’appelant. Le discours 6nonc6 au nom.
de la Cour dans les jugements rendus oralement, ou encore le << nous >> coll6gial
de l’6crit, cr6ent une distanciation importante –
entre
l’individu et l’institution. L’emploi r6p6t6 de n6gations (voire de n6gations
alourdies comme << l'exercice de ce pouvoir ne constitue aucunement >>) corn-
bin6 A l’emploi de lieux comme << il est 6vident >>, << manifestement >>, << il con-
vient de consid6rer >>, << il est raisonnable de d6duire >>, ferment le discours et
confirment la d6cision de l’administration, le plus souvent une ordonnance
d’expulsion.
sinon un d6s6quilibre –
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
B. Libertd
Chez le juge LeDain, le terme de libert6 est beaucoup moins polys6mique
que celui de socirt6: l’analyse des mentions expresses de ce mot, comme du
sens implicite que lui confere l’ensemble de son discours, ne livre que deux
images, celle de la libert6 individuelle et celle des libertrs juridiques fondamen-
tales.
1.
Les libertrs juridiques fondamentales
Dans cette prriode pr6-Charte, aucun droit ni aucune libert6 n’a encore 6t6
constitutionnalis6e, sauf implicitement et notamment par un arrt rendu au nom
de la Cour supreme par le juge Duff4. Au ddpart, il ne semblerait donc pas
indiffdrent que LeDain ait choisi de consacrer une monographie a la pensre
constitutionnelle de Sir Lyman Duff ohi il est beaucoup question des libert6s
d6mocratiques fondamentales. Cependant, le texte de LeDain se prdsente dans
un style tr~s formaliste et descriptif oti l’auteur n’assume jamais expressrment
le point de vue de celui dont il analyse la pens6e. Or –
sauf lorsque, h titre de
juge, il sera involontairement saisi de l’interpr6tation des libert6s mentionn6es
dans la Diclaration canadienne et rendra des d6cisions qui leur seront majori-
tairement drfavorables –
l’on ne retrouve dans le corpus pr6-Charte de LeDain
que deux autres mentions expresses des libertds fondamentales.
Sa premiere autre prise de position expressrment favorable aux libert~s
fondamentales se trouve dans un autre article de doctrine (Public Inquiry) oi il
rejette, au nom de la libert6 de conscience et d’expression, la 16gitimit6 des
enquetes publiques destin6es a dtenniner la culpabilit6 ou l’innocence d’une
personne, comme contraire a la maxime de common law << nemo tenetur se
ipsum accusare >>. Le aussi, il faut le noter, i le fait, par l’entremise d’un m6ca-
nisme rh6torique valorisant, que Perelman ddsigne comme << l'argument de
double hirrarchie >>, dtablissant une corrdlation entre une hinrarchie deja admise
(ici la libert6 de conscience et d’expression) et une hi~rarchie discutre, la
maxime de common law, pourtant abrogre, et qu’il tente de rdhabiliter au d6tri-
ment d’une r~gle de preuve codifire en remplacement. Par ailleurs, c’est par un
phrnom~ne de retenue judiciaire qu’il reconnaltra la predominance de la libert6
de religion sur les r~gles de srcurit6 au travail, en confirmant la competence
sprcialis6e du tribunal canadien des droits de la personne, dans une opinion dis-
sidente qu’il inscrit en 1983 (Bhinder).
Cependant, il faut prendre en compte le rrsultat de l’analyse de l’implicite
de ses jugements de la Cour d’appel frdrale en mati~re de droit du travail :
toutes les d6cisions qu’il y rendra relativement h la libert6 d’association –
dans
la mesure du moins oa il s’agit d’accrrditation, dont il traite sans rdfrer expli-
citement a la libert6 – y seront favorables (North Canada Air; Syndicat G6n6-
ral Cin6ma T616vision ; Travailleurs unis du t6lIgraphe; Francis 1981).
C’est au contraire a un proc~d6 de drvalorisation a 1’6gard des libertds fon-
damentales qu’il a recours dans ses decisions en Cour d’appel frdrrale oti il
24Renvoi relatif aux lois de l’Alberta, [1938] R.C.S. 100, [1938] 2 D.L.R. 81.
1993]
LEDAIN: SOCIf-TE LIBRE ET DtMOCRATIQUE
mentionne les libert6s reconnues par la Diclaration canadienne, dans le con-
texte de son application h des litiges survenus dans d’autres champs que celui
du droit du travail (Zong ; Denis ; Stewart; Vachon; Rothmans). Elles y seront
pr6sent6es comme l’argument de l’une des parties et contr~es par le juge, faisant
pr6valoir tant6t l’intention du 16gislateur, tant6t le renoncement consenti par la
partie qui l’invoque.
L’inscription des libert6s fondamentales dans la Ddclaration canadienne ne
semble pas avoir, pour le juge LeDain, modifi6 l’ordre juridique canadien : au
contraire, cette loi (il ne lui accorde manifestement qu’un statut l6gislatif sans
aucun effet sur la hi6rarchie des normes) apparait comme une intruse dans son
discours judiciaire. La notion de due process of law prendra toujours le pas sur
cette proclamation des droits fondamentaux. LeDain semble partager le courant
majoritaire r6ticent dans l’application de la Ddclaration canadienne : il avait
pourtant exprim6 une opinion diff~rente sur l’effet 6ventuel de l’enchassement
des droits fondamentaux dans la Constitution canadienne, y voyant une raison
suffisante 4 la r6forme de la Cour supreme (Supreme Court). La fonction de
l’expression < libert6 >>, presque toujours amen6e dans le sens fig6 des termes de
la Declaration canadienne, est en quelque sorte n6gative : elle vise permettre
le rejet d’un argument.
2.
La libert6 individuelle
Dans la pens6e de LeDain, la libert6 individuelle a un statut plus vuln6rable
encore que celui des libert6s juridiques, comme la libert6 de parole, et ne jouit
par cons6quent pas des memes immunit6s (Rapport IV). II la voit pourtant
comme un attribut essentiel de la dignit6 humaine (Rapport VI) qui – n’6tant
cependant pas inn6e –
ne constituerait pas un but en elle-meme (Rapport II).
II la voit comme li~e
l’adaptation, aux compromis; elle doit 8tre ordonnde
(Quest for Justice). La libert6 individuelle, abord6e surtout A l’occasion de
sujets plus sociaux que politiques ou juridiques, constitue ainsi une valeur A
appr6cier sur une 6chelle dont les coordonn6es sont essentiellement morales et
sociales (Quest for Justice, Rapport). II y a la bonne libert6: endigu6e, elle favo-
rise le plus grand 6panouissement des individus (Quest for Justice) ; et la mau-
vaise, transgressante, h baliser chez l’individu pour sauvegarder la libert6 de
tous (Rapport V).
La libert6, dans le contexte de cette image, n’est jamais vue comme une fm
en soi, mais toujours comme un moyen. Or, on le sait, en rh6torique, donner
une notion ou une r6alit6 le statut de moyen, c’est automatiquement la d6pr6cier.
D’oti la bipolarit6 morale de bonne ou mauvaise libert6 selon la fonction assi-
gn6e: assurer l’ordre social ou participer au bien-8tre collectif. La hbert6 indi-
viduelle a donc, A certains 6gards, une fonction collective: dans la mesure oti
elle ne nuit pas h l’ordre social, elle sera 6panouissante pour l’individu lui-
meme, mais elle ne justifiera jamais la marginalit6.
a. Une condition de l’ordre social
Pour LeDain, 1M oil existe un grand sens de la libert6, on peut esp6rer une
vision plus juste de la famille, de meme que la n6cessit6 de compromis et
918′
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
d’adaptation requise par l’ordre social. Pour lui, la famille, 616ment essentiel au
d6veloppement et
l’6panouissement de l’individu, est une condition pr6alable
A l’application effective du principe d’6galit6 des chances, garant de la justice
sociale. De m~me, la libert6 individuelle se situe au fondement de l’intervention
juridique dans le domaine de la moralit6 personnelle, dans la d6termination et
la sanction de ce qui est socialement nuisible (Rapport, Security). I y voit une
limite de la port6e du droit dans l’ordre social : son aspect purement r6gulateur
ne doit pas entraver la poursuite des objectifs cr6atifs des individus. Comme
pour certaines images de soci6t6, le concept de libert6 individuelle propos6 ici
par LeDain se voit assigner une double fonction : justifier A la fois le contr6le
social et ses limites, dans un 6quilibre A d6finir en tenant compte de ses exi-
gences. Identifi6e, par formule d6f’mitoire, un idal, donc h un objectif A attein-
dre et qui ne le sera jamais vraiment, elle est alors pr~sent6e comme ob6issance,
ob6issance un processus inscrit dans des formes prescriptives par une descrip-
tion st6r6otyp6e de conditions propices sinon essentielles : le juge se dispense
ainsi de prendre en compte la r~alit6 et tous ses al6as. Rien donc d’6tonnant si
son image de libert6 en fait un objet d’apprentissage.
b. Un objet d’apprentissage
La libert6 est une aptitude h 1’autonomie issue du sage exercice du libre
choix (Rapport I). La << bonne >> libert6 ob6it donc A une norme; elle est rela-
tive A un certain nombre de valeurs en place, dans une soci6t6 donn6e (Rapport
V). Cette aptitude s’acquiert dans la famille, par le d6veloppement de la person-
nalit6 des enfants. Dans la section du Rapport consacr~e aux causes de la toxi-
comanie, les seules menti6ns de libert6 sont du reste 6troitement relides A celles
de la famille.; d’ailleurs, la libert6 comme la famille sont express6ment conno-
t6es moralement: comme il y a une << bonne >> et une < mauvaise
libert6, il y
a de bonnes et de mauvaises families. Les rapports 6tablis par LeDain entre
libert6 et famille sont soulign6s par un discours valorisant, idalis6, parsem6 des
s~mes m6lioratifs : les enfants doivent pouvoir d6velopper leur personnalit6
dans un milieu ordonn6 et disciplin6, ofi les liens familiaux sont forts, chaleu-
reux et bien ordonn6s, l'affection et la discipline bien 6quilibr~es, et sereines les
relations entre des parents dot6s du sens de la responsabilit6 envers eux-memes
et les autres. Les p~res y sont autoritaires avec mod6ration, fermet6 et humour,
les parents confiants envers leurs m6thodes d'6ducation et sfirs des principes A
inculquer h leurs enfants : la foi en Dieu, le respect des parents, la maeitrise de
soi, la tol6rance, le respect mutuel ... La libert6 pour un enfant, c'est jouir de
grandes responsabilit6s personnelles, savoir ce que ses parents attendent de lui,
r6sister A la pression de ses camarades. A l'inverse, un milieu familial oil les
relations entre parents n'inspirent pas confiance et s~curit6, oti la communica-
tion est insuffisante, oti les 6motions sont refoul6es, ofi il manque de ferveur
religieuse, oti l'on est hostile
l'autorit6 ne favoriserait pas l'apprentissage de
la bonne libert6 et conduirait A l'usage des drogues (Rapport III).
Un mauvais apprentissage m~ne A la mauvaise libert6, qui laisse transpa-
raitre les faiblesses des individus, frustre les espoirs investis en eux ; la bonne
libert6 au contraire s'exerce dans le cadre de nos institutions, 6vite tous les
m6faits (Rapport V). En tout 6tat de cause, le drogu6 est priv6 de la bonne
1993]
LEDAiN: SOCIETt LIBRE ET DEMOCRATIQUE
libert6. Ou ne l'a jamais acquise. Ou l'a perdue en se droguant. L'absence de
bonne libert6 est la cause de son 6tat, et sa privation, l'effet (Rapport).
c. Un objet de privation et de rjapprentissage
La privation de libert6, vue comme une sanction, est le chatiment le plus
s6v~re apr~s la peine capitale ; elle peut viser deux objectifs : la protection des
autres membres de la soci6t6 et le traitement. Lire au traitement, elle donne
gdn6ralement des rrsultats drcevants. Surveille, h travers une probation ou une
liberation conditionnelle, elle offre plus de chances de rdhabilitation ou de
r~adaptation sociale, de r6apprentissage de la bonne libert6 (Rapport VII), par
l'information, la motivation, la discipline, la s~curit6 (Rapport BI). Quelle que
soit l'approche pr6conisre, elle sera coercitive : la libert6 de traitement n'est pas
une valeur retenue par LeDain. En somme, pour lui, la bonne libert6 indivi-
duelle est encadr6e, contr6lre. Dans le Rapport, il dira que la libert6 de tons est
A son maximum lorsque la libert6 individuelle est limit6e: elle doit donc 8tre
restreinte en faveur de l'ordre, de la protection et du bien-8tre de la population.
La fonction prrdominante de cette image de libert6 comme objet d'appren-
tissage, de privation et de rrapprentissage, sera causale : l'irrespect des condi-
tions du processus d'apprentissage de la libert6 idrale m~ne h l'usage des
dr6gues et A toutes ses consequences. A travers des formules d6finitoires et
prescriptives, ces images prennent la forme de vdritrs connues, comme s'il
s'agissait de faits en soi incontestables : procrd6 rh6torique qui, selon Perelman,
cherche l'accord de l'auditoire universel. Ces v6rit6s s'appuient pourtant sur des
valeurs n~cessairement fluctuantes entre lesquelles les formules ddfmitoires et
prescriptives ont prrcisrment pour effet de camoufler les conflits potentiels, de
mettre les auditoires en presence d'une pensee monolithique confortant les
valeurs traditionnelles. Que ces valeurs ne correspondent plus h la rralit6 de plu-
sieurs devient un fait jug6 moralement mauvais; la socidt6 est partiellement
drlestde du poids de sa responsabilit6. I1 y a ici un glissement de la responsa-
bilit6 sociale vers la responsabilit6 individuelle.
C. Dimocratie
S'il fallait choisir un concept central A la pensre de Gerald LeDain, ind6-
pendamment m~me de l'analyse livrre ici de l'expression << socirt6 libre et
drmocratique >>, celui de drmocratie s’imposerait sfirement. Pourtant, dans tout
son corpus pr6-Charte, il n’a mentibnn6 le mot que sept fois en tout et pour tout
(Twilight; Supervisory Jurisdiction; Supreme Court; Canadian Constitution).
It n’apparait nulle part dans le Rapport et –
si l’on excepte l’article sur Sir
Lyman Duff en 1974 et une allocution qu’il prononce en 1976 (1976 Convoca-
la
tion) –
prdsidence de la Commission sur l’usage non m6dical des drogues en 1969.
Mais l’implicite de son discours, surtout judiciaire et doctrinal –
tout A fait
superposable d’ailleurs au contenu de ses rares mentions expresses –
est enti6-
rement ax6 sur une conception de drmocratie coh6rente, ouverte, exigeante, qui
sous-tend l’essentiel de sa pensre juridique et politique.
disparait compl~tement de son vocabulaire apr~s sa nomination
Contrairement h ce qui se passe pour socidt6 et libert6, le discours de
LeDain sur la drmocratie n’est pas polysrmique: il n’attribue qu’un seul sens
920
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
A d6mocratie, construit, articul6. D’ailleurs, etbien que ce ne soit pas ici l’objet
de notre analyse, on pourrait ajouter que non seulement son discours implicite
mais toute sa pratique, au sens de praxis, t6moigne de la centralit6 de son atta-
chement A la forme de d~mocratie parlementaire qu’il a vdcue aussi bien dans
son enseignement du droit administratif et consequemment du contr6le judi-
ciaire, que dans sa pratique de ce mgme contrrle A la Cour f~ddrale.
Pour Gerald LeDain, la d~mocratie est A la fois un concept et un processus
constitutionnel, inscrit dans un ordre juridique dont les fondements resident
dans la souverainet6 parlementaire et le contrrle judiciaire, incarns institution-
nellement dans les corps l6gislatifs et les cours sup6rieures (Supervisory Juris-
diction ; Duff). Globalement, cette image sert
la valorisation du contrrle judi-
ciaire des d6cisions administratives, tenu par l’auteur comme implicitement
constitutionnalis6.
1.
La d~mocratie comme concept et processus constitutionnel
C’est l’61ment constitutionnel de cet amalgame qui lie les deux autres
dans la pensde de LeDain: la Constitution, cet acte contractuel A la base du
f6dralisme, semble contenir le concept de d~mocratie et fonder son application
aux r6gimes politiques. Une d6mocratie constitutionnelle et f~d~rale implique
des principes et des prdsupposes relatifs aux limites apportdes A la r~gle de la
majorit6 par la protection des droits fondamentaux et des intdr&ts des minoritds
aussi bien que des individus (Canadian Constitution). I1 lui attribue une fonction
de 16gitimation de l’unit6 nationale canadienne (Canadian Constitution) et de
rejet de modification des institutions judiciaires (Supreme Court).
Cette dimension constitutionnelle de l’image de d~mocratie lui permet par
ailleurs de dicter au pouvoir ex6cutif, h l’administration publique, le devoir
d’agir parfois au-delA de la lettre de la loi, mais toujours selon son esprit, dans
l’intd6rt public plus qu’en faveur des int6rts privrs, dans un esprit d’6quit6 et
d’impartialit6, pour des motifs l6gaux et approprirs (Twilight, Transfer of Pro-
perty, Security). Pour lui, la primaut6 du droit est 6lev6e au rang de principe
constitutionnalis6, destin6 A guider strictement le juge dans son devoir d’agir en
vertu de la loi. A cet 6gard, il drnonce l’appropriation judiciaire des r~gles de
droit, leur manipulation par les procrdrs rhrtoriques dans un but utilitariste
(Gens de I’Air; Prouix) : le caract~re souhaitable d’une decision administrative,
l’efficacit6 de l’administration, l’effet possiblement drsastreux d’une decision
ne devront jamais prendre le pas sur l’objet et la fmalit6 de la loi.
Dans tous les cas, l’image de d~mocratie constitutionnelle intervient dans
le discours du juge pour imposer, notamment A la population canadienne, fran-
cophone ou anglophone, des principes, des r~gles, des devoirs hidrarchiquement
suprrieurs et imp6ratifs ou intangibles. C’est une image surdrterminante, impo-
sant t la fois un code d’interprrtation de la loi supreme et des r~gles capables
de la matrrialiser et susceptibles de sanction.
2.
La souverainet6 parlementaire et le contr6le judiciaire comme
fondements de la d6mocratie
Affirmant implicitement la separation des pouvoirs comme 616ment central
de la drmocratie, le juge LeDain souligne surtout ses consequences : la souve-
19931
LEDAIN: SOCIETm LIBRE ET DEMOCRATIQUE
rainet6 parlementaire et le contr6le judiciaire, dans une d6marche judiciaire
marqu6e par son insistance sur 1’adjudication des pouvoirs institutionnels plut~t
que par la resolution du litige A travers 1’interprdtation de la r~gle applicable aux
faits en cause.
La souverainet6 parlementaire et la r6v6rence que les tribunaux doivent
aux institutions l6gislatives sont des principes cardinaux pour lui : il ‘affirmera
par sa recherche constante de l’intention du l1gislateur, mgme quand il n’y a pas
lieu de croire que son interpr6tation m~nera au rdsultat 6quitablement souhai-
table, m~me lorsqu’ele entre en conflit avec d’autres principes dont il a montr6
ailleurs qu’ils lui 6taient chers, comme le droit d’6tre entendu –
affirms
d’abord (Quest for Justice) et 6cart6 ensuite au nom de la supr6matie parlemen-
taire (Yukon Conservation) –
et le bilinguisme au Canada, qui a subi la m~me
6volution (Canadian Constitution/Gens de I’Air). Le juge s’inclin.e devant la
volont6 l6gislative : la ratio decidendi est exprim6e
travers un syllogisme tron-
qu6, symbole de retenue judiciaire. Les principes qui lui sont chers sont rel6gu6s
dans de longs obiter dicta et appuy6s d’6lments r~alistes, agissant comme l’ex-
pression d’un souhait pour l’avenir.
La rdv~rence k. l’6gard du l6gislateur d6coulant pour le juge LeDain de la
supr6matie parlementaire s’arrte au seuil qui s~pare l’administration des auto-
rites l6gislatives : bref, il tient la s6paration des pouvoirs comme confortant les
tribunaux dans leur ind6pendance (Canadian Constitution) et dans une fonction
de contr6le judiciaire classique, dont on ne devinerait pas, h lire LeDain, qu’il
comprenait dos avant la Charte le contr6le constitutionnel du ldgislateur, du
moins en mati~re de partage des comp6tences. Mais
l’6gard de l’administra-
tion, sa vision de ce contr6le –
61abor6e dans sa doctrine dos les ann6es cin-
quante (Twilight, Alliance, Supervisory Jurisdiction),- vingt ans avant l’arr~t
Nicholson –
s’av~re particuli~rement interventionniste, A la fois par sa d~sap-
probation et son interpr6tation 6troite des clauses privatives (C.R.TP. ; Twi-
light; Supervisory Jurisdiction) et –
large, du caract6re quasi
judiciaire des d6cisions de l’administration (Shell), allant jusqu’I refuser de
reconnaltre un effet d~cisionnel h un acte plut~t que de le soustraire au contrle
judiciaire (Croy).
au contraire –
Mat~rialis6e dans sa pratique en Cour f6d6rale par l’application des prin-
cipes d’<< 6quit6 administrative >>, plus large que 1’6quit6 proc~durale tradition-
nelle, et de justice naturelle, sa conception du contr6le judiciaire rv~le impli-
citement les ramifications les plus lointaines de son concept de d6mocratie. Sa
position, tr~s avanc~e pour l’6poque, sur les exigences implicites de la d6mocra-
tie en mati~re de rationalit6 et de rigueur de la part des autorits administratives
exergant des pouvoirs discrgtionnaires, est 6nonc6e en principe dans sa doctrine
(Quest for Justice) et ensuite appliqu6e de fagon croissante dans sa pratique
judiciaire en mati~re d’immigration. A son arriv~e au tribunal, dans ce qui appa-
rait d’abord comme une r6gression A cet 6gard par rapport A ses 6crits doctri-
naux antdrieurs, il suit la Cour d’appel f6d6rale sur les voies oa elle est d~jh
25Nicholson c. Haldimand-Norfolk Regional Board of Commissioners of Police, [1979] 1 R.C.S.
311, 88 D.L.R. (3-) 671.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
engagde, confirmant les d6cisions de l’administration h cause de leur nature
administative et discr6tionnaire. Puis, il inscrit sa dissidence (Louhisdon ;
Oloko), exigeant des ajoumements d’enquete h partir de descriptions rh6toriques
des faits et d’arguments fond6s sur la structure du r6el, par le truchement de
techniques oa les raisonnements par analogie et les illustrations hypoth6tiques
lui permettent d’introduire, tout en reconnaissant le pouvoir discr6tionnaire de
l’ex6cutif, la notion d’6quit6 administrative sans encore la nommer. Cinq ans
plus tard, il aura ralli6 la Cour unanime A l’6quit6 administrative (Jiminez
Perez). La technique de r6daction est sensiblement la meme : le r6cit des faits
d6montre que l’administration a eu une attitude d6shumanisante Ai l’6gard d’une
situation qui commandait des consid6rations humanitaires. L’interpr6tation de la
loi sera tortueuse et torturante, les rigles de l’administration press6es tant
qu’elles ne s’adapteront pas h la r6alit6 de la cause. A deux reprises, le juge
LeDain lancera : < l'6quit6 administrative exige ... >
Certes, les d6cisions d’oi 6merge la notion d’6quit6 administrative met-
taient en sc~ne l’immigration de familles avec de jeunes enfants et il s’agissait
tout au plus de permettre l’accs au pouvoir ex6cutif (Desjardins) et non d’6va-
luer son exercice (Inuit Tapirisat). Elles constituent n6anmoins des indices
d’une incursion du pouvoir judiciaire dans des d6cisions purement administra-
tives, et LeDain y r6vile la profondeur de ce que l’on pourrait appeler son sen-
timent d6mocratique.
Si la justice naturelle > venait simplement compl6ter l’6quit6 administra-
tive comme instrument de mat6rialisation du contr6le judiciaire, la pens6e de
LeDain ne se distinguerait pas de celle de la plupart de ses colligues h cet 6gard,
mais l’clat de ses formulations et la place si importante qu’elle tient dans son
discours et sa pratique en font un concept central chez lui. Les principes de jus-
tice naturelle –
droit ‘d’tre entendu et compris (droit h l’interprite), droit h
l’avocat, h une d6cision –
sont 616v6s au rang de principes d6mocratiques fon-
damentaux, h travers des formes argumentatives d’une grande efficacit6 et cela
aussi bien dans la doctrine (Alliance) que dans ses d6cisions judiciaires.
, il s’ensuit done c
Dans la jurisprudence, il laisse parler les faits d’eux-memes et, par le jeu
de la narration, des citations et des t6moignages, dirige l’auditoire, comme s’il
s’agissait d’un jury, vers des conclusions pourtant juridiques, dont 1’< 6vi-
dence
est renforc6e par des formes contraignantes: < n6cessairement >,
< manifestement
(Faiva ; Tsiafakis; McCarthy). Ces argu-
ments de direction, dont l'6nonc6 fait en sorte que l'affaire est d~j jug6e, sont
bas6s sur la structure du r6el et des liaisons de causalit6 [caractre abusif des
agissements de l'enqueteur (McCarthy)] ou encore sur des changements d'ordre
[devoir statutaire 6lev6 au rang de droit fondamental (Faiva)]. Ailleurs, il aura
recours Ai des formes langagiires insistantes comme les doubles affirnations :
l'obligation de motiver est imp6rative et non facultative
(Proulx) ou les
formes d6finitoires : < il est exact que
(Syn-
dicat international des marins).
, toutefois cela ne signifie pas
Ces principes, affirm6s avec tant de force, ne peuvent souffrir d'excep-
tions : s'ils ne sont pas toujours appliqu6s strictement, c'est que le requ6rant
aura commis lui-mgme une faute, ou encore que son int6r& dans l'affaire 6tait
1993]
LEDAIN: SOCIETi LIBRE ET D!tMOCRATIQUE
l'6gard du r6qu6rant (<< si je comprends bien >>, << il est douteux >>,
pr~caire. Ainsi, celui qui invoque un d6ni de justice naturelle mat6rialis6 par un
dM1ai excessif dans le d6roulement de la justice doit avoir ob6i h toutes les exi-
gences de la loi (Woldu) : LeDain ne reniera pas le principe, mais manifestera
sa distance
<< aurait pu permettre, mais >>), utilisera des formes n6gatives incontoumables
(<< n'avait aucune base >, << on ne peut pas dire >) et rassurera son auditoire sur
le bien-fond6 de sa d6cision (<< je suis en tous cas convaincu >>). Ou encore, il
d6valorisera l’intdrt 6conomique d’un requ6rant (Syndicat intemational des
marins) par des formes impersonnelles et minimisantes : << un cas particulier [...]
ne confere pas n6cessairement >>.
Tout le non-dit, le pr6sum6, le pris pour acquis qui sous-tend ce discours
repose sur une conception de la d6mocratie oii toutes les institutions, chacune
dans sa sphere respective, doivent respecter les valeurs et les fondements de la
d6mocratie parlementaire, comme la separation des pouvoirs, dont ‘application
rigoureuse des principes de justice naturelle est garante.
II. Les interpretations post-Charte
Les interpr6tations post-Charte de l’expression << soci6t6 libre et d6mocra-
tique >> par le juge LeDain sont concentrdes sur une tr~s courte p6riode : quand
i a quitt6 la Cour en 1988, quatre ans seulement s’6taient 6coulds depuis l’af-
faire Skapinker26, la premiere oa l’un des bancs de ce tribunal, auquel ne parti-
cipait cependant pas LeDain, ait abord6
‘article 1, sans d’ailleurs d6fmir la
<< soci~t6 libre et d6mocratique >>. Si l’on s’en tient aux d6cisions r6dig6es per-
sonnellement par LeDain, i n’a abprd6 1’expression enti~re directement qu’une
seule fois et, indirectement, h deux reprises, h travers la definition de la libert6
physique et cele de libert6 d’association.
En fait, il a r~dig6 huit d6cisions post-Charte27 : Rahey, Smith, Stevens,
Valente, Collins, Therens, Public Service et Thomsen. Cependant, les cinq pre-
mi~res ne peuvent 6tre d’aucune ufilit6 pour notre analyse : Rahey, Smith, Valente
et Collins parce qu’elles ne contiennent aucune mention de soci6t6, libert6 ou
d6mocratie ni, 4 plus forte raison, aucune interpr6tation de 1’expression globale, et
Stevens parce que les motifs du juge LeDain n’y portent que sur ‘applicabilit6 de
la Charte, ce qui laisse un corpus d’arrts personnellement rdigds apr~s la Charte
par LeDain form6 des trois demi~res d6cisions mentionn6es. On n’y retrouve
aucune divergence r6elle avec ses images pr&Charte, si ce n’est peut-6tre dans le
ton du discours et, malgr6 les apparences, on peut sans doute en dire autant des
interpr6tations qu’il a faites siennes –
en sous-
au moins dans leur contenu2s –
2 6Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, 9 D.L.R. (4’) 161.
27L’analyse des d6ecisions post-Charte portant sur les interpr6tations de < soci6t6 libre et demo-
cratique >> et de << libert6 >> au sens de la Charte, il ne s’agit plus d’images vWhiculdes par des men-
tions expresses ou induites de l’implicite. fl n’y a donc plus lieu de souligner cette distinction,
d~sormais inexistante, par l’usage de caract res ordinaires ou helvetica.
2 8Nous avions cru au d6part qu’un juge faisait aussi implicitement siennes les formes de raison-
nement employees par ses coll~gues aux opinions desquels il souscrit. La tr~s grande divergence
de ces formes argumentatives des diff6rents juges auxquels s’est ralli6 le juge LeDain nous
empache, au moins provisoirement jusqu’au terme d’une analyse plus pouss~e du corpus de ces
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
crivant29 aux opinions de ses collgues: c’est tout au plus d’une 6volution qu’il
s’agit.
Dans Thomsen, o6 il r6dige pour la premiere et la derni~re fois une analyse
complte de l’article 1, il d6crira la soci6t6 libre et d6mocratique d’abord
comme un ensemble relationnel oii l’imposition de l’alcootest est raisonnable,
compte tenu du droit dont elle est implicitement assortie d’avoir recours i l’avo-
cat A l’6tape de l’6thylom6trie. En assignant explicitement cette interpr6tation,
tout A. fait compatible avec le contenu de l’image de soci6t6 rep6r6e dans son
corpus pr6-Charte, la m~me fonction de justification d’une mesure dissuasive
(accroltre les perceptions du danger de la conduite en 6tat d’6bri6t), il rejoint
l’un des consensus les plus constants de la Cour, auquel il participera de nou-
veau dans Lyons, o6 le r6le protecteur du droit criminel A l’6gard de la soci6t6
est r6affirnn6. La m~me vision de soci6t6 comme ensemble relationnel se d6gage
de Public Service, oji LeDain qualifie d’< int6r~ts oppos6s >> A d’autres les droits
A la n6gociation et i la gr~ve dont on r6clame la constitutionnalisation, non
<< m6rit6e >> A son avis ; il les rel6guera au niveau inf6drieur de politiques 16gis-
latives, un statut encadr6 par la soci6t6: ici comme dans le Rapport, la soci6t6
apparait alors – par l’utilisation de formes qui donnent de l’ampleur au raison-
nement < non seulement [...] mais encore >> –
comme un tout personnifi6 que
les individus mettent en danger et qui exerce un contr6le social pour conjurer
ce danger.
On notera au surplus sa r6f6rence aux r~gles de justice naturelle (droit A
l’avocat), intrins~que A sa d6finition de d6mocratie, rest6e presque inchang6e
malgr6 les modifications importantes qu’a introduites h cet 6gard la Loi consti-
tutionnelle de 1982. Ainsi, si – par le truchement de suppressions (notamment
du test de proportionnalit6) et d’arguments r6alistes fond6s sur des statistiques
pour justifier la restriction de la libert6 au nom du contr6le social – LeDain
pr6sente la soci6t6 libre et d6mocratique comme un lieu oa la s6curit6 routi~re
peut exiger l’alcootest, ailleurs il utilisera des formules d6fimitoires entrainant
d’autres d6finitions en chaime, dans un processus globalement r6ducteur, pour
d6finir l’alcootest comme une forme de d6tention et rejoindra le juge Lamer
pour affirmer que la mme raison ne saurait justifier la suppression de la pr6-
somption d’innocence (Motor Vehicle), confirmant 1h une conception tout
fait
en harmonie avec celle du Rapport sur l’usage non midical des drogues.
Si l’on note une 6volution entre les conceptions pr6- et post-Charte de
< soci6t6 libre et d6mocratique >> chez LeDain, il faut d’abord la lire dans son
adh6sion A la c6l bre d6finition du juge Dickson dans Oakes, ax6e sur les cinq
valeurs que l’on sait : respect de la dignit6 inh6rente t la personne humaine, pro-
autres juges, de maintenir cette hypoth~se assez fermement pour justifier l’inclusion dans notre
analyse de ces formes argumentatives que le juge LeDain n’a pas r~dig6es lui-meme.
29Certaines d6ecisions auxquelles il souscrit et qui contiennent des mentions expresses de libert6
ou de socidt6 libre et d6mocratique n’ont pu 8tre retenues A cause du caract~re oblig6 et rituel des
‘expression << la Charte des droits et libertds >>, et du caract~re
mentions de libert6 incluses dans
incantatoire que rev~t 1’expression << soci6t6 libre et d6mocratique >> lorsqu’elle est utilis6e dans la
‘article 1 de ]a Charte, ce qui les renidait inutiles et sans signification pour les fins de
citation de
notre analyse.
19931
LEDAIN: SOC T LIBRE ET DtMOCRATIQUE
motion de la justice et de l’6galit6, pluralisme, tol6rance et participation d6mo-
cratique. Mais il s’agit plus d’une explicitation que d’une diff6rence, car son
image pr6-Charte de soci6t6 comme entit6 personnifi6e adh6rant A des valeurs
qualifiait ces valeurs de collectives, individuelles, spirituelles, morales (r6it6-
r6es dans Dolphin) ou meme politiques on 6conomiques, mais ne les identifiait
pas. D~s lors l’6num6ration de Oakes, dont les trois derniers 616ments sont d’ail-
leurs repris avec son accord dans Edwards Books, ne contredit pas sa conception
ant6rieure et n’y ajoute meme rien, dans la mesure oii son contenu restait ind6-
termin6: il a seulement 6t6 precis6.
A d’autres 6gards aussi sa conception de soci6t6 s’est 6galement pr6cis~e,
mais alors n6gativement en comparaison des images livres par son corpus pr6-
Charte, et cela dans le domaine du droit du travail oti elle semblait la plus
ouverte : de l’opinion du juge McIntyre dans Dolphin, qu’il a cosign6e, 6merge
une image de soci6t6 tolrant les conflits de travail comme corollaire des n6go-
ciations collectives, mais dont l’int~r&t exige la r6glementation et la limitation
du piquetage.
Ses interpr6tations de libert6 peuvent nous servir de fil conducteur A cet
6gard. Conc~dant avec reticence (< meme s'il est 6vident que >) la constitution-
nalisation des libert6s, m~me lorsqu’elles ont conserv6 la formulation que leur
donnait la Diclaration canadienne (Therens) et leur 6volution, lorsqu’elles sont
nouvellement formul6es comme la libert6 de circulation et d’6tablissement
(Metropolitan Stores), il souligne l’obligation pour les tribunaux de les prot6ger
(Metropolitan Stores, Therens) : mais pour lui les libert6s fondamentales n’in-
cluent pas le droit de n~gocier et de faire la grgve (Public Service).
Ce demier 6nonc6 est formul6 au moyen d’arguments oa la libert6 d’asso-
ciation est connot6e de s~mes m6lioratifs : qualifi6e de
tre analys6e dans une
perspective plus large >>. Au contraire, c’est p6jorativement qu’il qualifiera les
activitds vis~es par l’objet de la demande : en examinant
–
Comme m6canisme compl6mentaire de justification de la retenue judi-
ciaire, il fera appel A un syllogisme tronqu6 bas6 sur l’opposition occult~e entre
une inclusion (les libert6s de conscience, de religion et d’expression participent
de la libert6 d’association) et une exclusion (la libert6 de n6gociation et le droit
de gr~ve n’en font pas partie), dont les motifs, largement incompatibles, font
cons6quemment l’objet d’une suppression. Dans le meme but, il supprimera
6galement toute r6f6rence aux principes d6jh 6tablis d’interprtation de la
Charte, ce qui lui permet de donner ici (Therens) un sens large au droit h l’avo-
cat, et lh (Public Service), un sens 6troit h la libert6 d’association.
Formellement, il n’y a pas lh de contradiction avec l’affirmation du droit
d’accr6ditatioh, constante dans ses decisions de la Cour f~d6rale, mais on ne
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
peut pas ne pas constater un changement d’attitude tr~s perceptible dans ce long
passage de Public Service, qu’il faut citer en entier:
Ce qui est en cause en l’espkce est non pas l’importance de la libert6 d’association
en ce sens, qui est celui que je pr&e A l’al. 2d) de la Charte, mais la question de
savoir si une activit6 particuli~re qu’exerce une association en poursuivant ses
objectifs, doit 8tre prot6gde par la Constitution ou faire l’objet d’une rdglementa-
tion par voje de politiques 16gislatives. Les droits au sujet desquels on rclame la
protection de la Constitution, savoir les droits contemporains de n6gocier collec-
tivement et de faire la grave, qui comportent pour I’employeur des responsabilit6s
et obligations corr6latives, ne sont pas des droits ou libert6s fondamentaux. Ce
sont des crdations de Ia loi qui mettent en jeu un 6quilibre entre des int6rats oppo-
s6s dans un domaine qui, les tribunaux l’ont reconnu, exige une comp6tence sp6-
ciale [A la p. 391].
Pour comprendre cette conception de libert6, particuli~rement restrictive
en matire de droit du travail –
et, en cela m6me, 6tonnante pour le lecteur
attentif de la jurisprudence ant6rieure de LeDain en Cour f6d6rale -,
il faut
s’arrater au contexte de son 6nonciation, ofa sa port6e est limit~e par sa concep-
tion de d6mocratie, centrale A sa pens6e et dont il concede la modification cons-
titutionnelle avec une r6ticence tenant cette fois de la negation. Attach6 h une
d6mocratie conceptualis6e par la s6paration des pouvoirs et mat6rialis6e par la
supr6matie parlementaire, il ne se rallie pas vraiment A la d6mocratie bipolaire
instaur6e par la Loi constitutionnelle de 1982, oii les juges participent dor6na-
la normativit630 , et refuse toute interpr6tation
vant beaucoup plus visiblement
large de la libert6 d’association qui entraimerait le juge a s’immiscer trop pro-
fond6ment dans le processus l6gislatif, comme le montre bien la suite du pas-
sage cit6 ci-haut :
II est dtonnant que, dans un domaine oA cette Cour a affirm6 un principe de retenue
judiciaire pour ce qui est de contrOler les mesures administratives, nous devions
examiner la possibilit6 de substituer notre opinion A celle du lgislateur en cons-
titutionnalisant, en termes g6n6raux et abstraits, des droits que le l6gislateur a jug6
n6cessaire de d6finir et d’ddulcorer de diverses fagons selon le domaine particulier
des relations de travail en cause. La n6cessit qui r6sulte d’appliquer ‘article pre-
mier de la Charte A l’examen d’une mesure 16gislative particuli~re dans ce
domaine d6montre, A mon avis, jusqu’A quel point la Cour devient appel6e A assu-
mer une fonction de contr6le de politiques idgislatives qu’elle n’est vraiment pas
faite pour assumer [aux pp. 391-92].
Quand, souscrivant aux opinions de ses coll~gues, LeDain d6flnit la libert6
individuelle dans un autre contexte, li6 au droit criminel ou p6nal, sa vision est
plus large, presque plus large, m~me, A certains 6gards que ses images pr6-
Charte : distincte, en tant que libert6 physique, de la s6curit6 et de la vie pro-
t6g6e par l’article 7 de la Charte (Motor Vehicle), elle repose sur le respect de
la dignit6 des droits inviolables de l’8tre humain (Edwards Books), et fonde la
d6mocratie et le d6veloppement des institutions politiques, sociales et 6duca-
tives des soci6t6s occidentales (Dolphin). Elle ne saurait done 8tre atteinte par
des lois injustes ou arbitraires (Jones), ni sacrifi6e A la commodit6 administra-
30Sur ce sujet, voir A. Lajoie, < Schachter ou la retenue judiciaire comme antith~se de la neu-
tralit6 >> dans Actes des Journges Strasbourgeoises, Droits de fa personne” l’:mergence de droits
nouveaux, Cowansville, Yvon Blais, 1992, 525.
19931
LEDAIN: SOCItTt LIBRE ET DtMOCRATIQUE
five, si ce n’est tr~s exceptionnellement. (Motor Vehicle), meme si, sous cer-
taines rdserves, elle peut subir certaines restrictions au nom de valeurs que l’au-
teur du Rapport sur l” usage non midical des drogues lui assignait dfj comme
limites : la sfcurit6, l’ordre, la sant6 (Edwards Books).
III. Le sens des variations
La pensfe juridique et politique du juge LeDain est marquee d’une extreme
coherence. Axle dans le domaine public sur une notion tr~s exigeante de demo-
cratie et sur son corrolaire juridique, le contr6le judiciaire de l’administration,
elle est centre dans le domaine priv6 sur l’6galit6 des chances et la m6ritocratie,
enracin6es dans des valeurs familiales tr~s fortes. Ce noyau dur de sa pensfe,
tr~s articul6, traverse tout son corpus : invariable, il provoque et explique mame
certaines des variations, au demeurant peu accentufes, que subissent, selon le
contexte de leur 6nonciation, ses notions de socift6 et de libert6 –
car celle de
dfmocratie reste constanie.
Les variations les plus importantes dans le contenu de ces notions n’ont pas
‘6t, comme c’est le cas pour le juge Dickson, induites par l’introduction de la
Charte dans la Constitution: entre les images pr6-Charte et les interpretations
post-Charte, comme on vient de le voir, on ne note qu’une 16g~re 6volution,
qualifiable de changement –
seulement hi propos du concept de
libert6. Les variations significatives se situent avant la Charte, surtout sur le
plan de la notion de socift6 et, A un degr6 moindre, de libert6. Confirmant les
hypotheses p6relmaniennes, elles sont d’abord relifes, quant h leur contenu, aux
auditoires auxquels elles sont destinfes et, secondairement, au contexte normatif
dans lequel elles s’inscrivent, deux facteurs qui influent plus encore sur les
fonctions attributes par le discours A ces difffrentes images de soci&t6 et libert6.
et encore –
A. Une trbs grande coherence prlpost-Charte
Ce qui frappe au premier abord c’est donc davantage la coherence et la
constante univocit6 du sens de ddmocratie, h la fois concept et processus cons-
titutionnel, inscrit dans un ordre juridique dont les fondements r6sident dans la
souverainet6 parlementaire et la separation des pouvoirs et son corrolaire, le
contrfle judiciaire de l’administration. Le lien trs serr6 entre ces 616ments, oii
domine la souverainet6 parlementaire, d6bouche sur une conception du pouvoir
judiciaire comme gardien de la 16galit6 des actes de 1’administration, cependant
sans prise sur la cQnstitutionnalit6 de l’activit6 l6gislative, compte ten par ail-
leurs de la separation des pouvoirs et surtout de la suprfmatie du Parlement.
C’est une conception h laquelle la modification du contexte normatif,
resultant ici de l’av~nement de la Charte, ne changera rien en pratique: si
LeDain admet que les tribunaux se sont vu attribuer et m~me imposer le con-
trfle constitutionnel de la 16galit6, il ne se rfsignera pas h l’exercer dans les
faits, estimant que << la Cour devient appel~e h assumer une fonction de contr6le
de politiques l6gislatives qu'elle n'est vraiment pas faite pour assumer >> (Public
Service h la p. 392). Cette conviction est si profonde qu’elle induira une varia-
tion dans le concept de libert6 de l’anteur : plut6t que de maintenir une notion
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
de libert6 qui l’am~nerait h intervenir dans ce qu’il consid~re comme le domaine
du 16gislateur, il la r6duira de mani~re A justifier sa retenue judiciaire h 1’6gard
des limites impos6es par voie 16gislative h ce droit garanti par la Constitution,
maintenant ainsi l’int6grit6 de sa notion de d6mocratie parlementaire.
Si l’on peut parler de changement dans sa pens6e apr~s la Charte, c’est
donc A propos de son concept de libert6, d’ailleurs en r6f6rence au ton du dis-
cours,
la coloration qui s’en d6gage, plus qu’A son contenu. Car si, en refusant
de constitutionnaliser les droits de n6gociation et de gr~ve comme 616ments
intrins~ques A la libert6 d’association, LeDain produit des effets sociaux diff6-
rents de ceux qu’il valorisait dans son commentaire d’arr& et dans ses decisions
pr6-Charte en mati~re de droit du travail, il ne se met pas pour autant en con-
tradiction flagrante avec ses positions antdrieures. Car on peut tr~s bien, sur le
plan de la logique formelle, refuser la constitutionnalisation d’un droit que l’on
favorise par ailleurs : ce que fait LeDain pour se justifier de ne pas exercer le
contr6le constitutionnel, finalement incompatible, au moins en pratique, avee sa
vision de la d6mocratie parlementaire.
Sa notion de soci6t6 aura encore moms vari6 avec l’adoption de la Charte:
on retrouve en effet apras la Charte toutes les images propos6es pour la soci6t6
dans son discours pr6-Charte, et tout au plus peut-on qualifier d’6volution tran-
sitive les pr6cisions –
ax6es sur les valeurs de dignit6, justice, 6galitd, plura-
lisme, tolerance et participation d6mocratique –
dont elle sera l’objet, d’ail-
leurs A travers le discours d’autres juges aux d6cisions desquels LeDain
souscrira.
Si le corpus post-Charte de LeDain 6tait plus abondant, on pourrait etre
tent6 d’induire un certain nombre de conclusions de la faiblesse des variations
enregistrdes entre ses images pr6-Charte et ses interpr6tations post-Charte. Par
exemple, on pourrait poser l’hypoth~se que les auditoires de la Cour d’appel
f~drale et de la Cour supreme ne different pas beaucoup ou, si au contraire on
arrivait A la conclusion que, dans les faits, ils different n6anmoins, devoir cher-
cher pourquoi cette diff6rence n’a pas d’effet chez LeDain, alors qu’eUe en
induit au contraire d’importants dans le corpus du juge Dickson31.
La minceur de son corpus post-Charte ne permet pas d’exprimer de v6ri-
tables conclusions A ce propos, mais la comparaison avec le corpus de Dickson
sugg~re une explication. En effet, dans le cas du juge Dickson, d6jA A la Cour
supreme depuis longtemps avant l’avnement de la Charte, le changement de
forum ne jouait forc~ment aucun r6le dans les variations rep6rdes entre ses
images pr6-Charte et ses interpr6tations post-Charte, qui s’expliquaient des lors
A la fois par le changement du contexte normatif –
l’av~nement de la Charte
et surtout par le changement dans les attentes des auditoires qui avait accom-
–
pagn6 l’av~nement de la Charte. Comment expliquer que ce changement d’at-
tentes auquel faisait aussi face LeDain n’ait pas induit chez lui les memes varia-
libre et d6mocratique ? I1 faut sans doute
tions dans sa conception de soci&6t
31Voir A. Lajoie, H. Quillinan et S. Grammond, < Dickson before and after the Charter: Images
of a Free and Democratic Society >>, (1992) dans D. Guth, dir., The Dickson Years 1973-1990, A
parattre chez Carleton University Press, Ottawa, 1993.
1993]
LEDAIN: SOCI]Ti LIBRE ET DtMOCRATIQUE
chercher la r6ponse dans son attachement exceptionnel
mentaire.
la supr~matie parle-
B. Des variations pri-Charte lies aux auditoires et aux contextes
Au contraire,
l’int6rieur.de son corpus pr6-Charte, le terme de soci6t6
pr6sente une grande richesse polys6mique, dont les usages alternatifs varient
d’abord selon les auditoires. La premiere image rep6r6e, et la plus fr~quente,
celle de soci6t6 comme ensemble relationnel, est la plus simplement descriptive,
la plus r6aliste : rien d’6tonnant en cons6quence h ce qu’elle n’apparaisse dans
le Rapport que dans la doctrine et la jurisprudence, selon une incidence d6crois-
sante dans cet ordre. Ce n’est pas le cas de la socirt6 comme un tout personnifi6
ou r6ifi6, totalement absente de la jurisprudence, ou de la soci~t6 comme lieu,
absente au contraire de la doctrine. Ces r6sultats seront d’autant plus significa-
tifs qu’on les retrouve aussi dans le corpus du juge Lamer z, oii l’on note la
m~me diff6rence entre sa jurisprudence et sa contribution
la Commission de
r6forme du droit.
Qu’est-ce dire, sinon que ces variations tr~s perceptibles dans les images
auxquelles r6fere le mot soci6t6 > sont li6es aux auditoires auxquels s’adres-
sent les discours respectifs oil l’expression est utilis6e puisque, c’est 6vident,
l’auditoire d’un juge n’est pas celui d’un president de commission ni celui d’un
professeur de droit ? Pour saisir la port6e de cette affirmation, il faut se rappor-
ter bri~vement
ses hypotheses explicatives du dis-
cours judiciaire.
la th6orie de Perelman et
Dans La motivation des dicisions de justice33, Perelman et Foriers posent
que le juge s’adresse A deux auditoires. Le premier, l’auditoire universel, com-
pos6 des parties, de leurs avocats, des m6dias et de la soci6t6 en g6n6ral,
recherche avant tout l’6quit6. Le second, qualifi6 A l’oppos6 de particulier, com-
prend la communaut6 juridique : autres avocats, barreaux, autres tribunaux,
magistrature, administration publique, professeurs et autres juristes ; ses attentes
s’expriment en termes de coh6rence du droit. Selon Perelman, le juge formule
le droit et choisit les valeurs qu’il y inscrit en fonction des attentes de ces deux
auditoires, qu’il a par ailleurs pour r6le de r6concilier. Le plus 6tonnant est
encore que LeDain, ignorant des travaux de Perelman A l’6poque, d6crive le role
du juge presque dans les memes termes dans l’article qu’il consacre en 1974 t
Sir Lyman Duff, oii il s’objecte aux m6thodes quantitatives d’analyse de lajuris-
prudence qui, dit-il, ne rendent pas justice to the hard professionnal task of
considering the implications for the shape of the law while attempting to do jus-
tice to the instant case > (Duff h la p. 262).
Pour les fins de la pr6sente 6tude, nous ne cherchions pas A d6terminer les
valeurs auxquelles les juges se r6ferent dans leurs images et leurs interpretations
de soci6t6 libre et d6mocratique, ni h cemer comment ils r6concilient les attentes
de leurs diffdrents auditoires, mais plus modestement h v6rifier si ces images et
32Et peut-etre aussi dans celui d’autres juges, ce que nous ne pourrons v6rifier qu’au terme de
nos travaux.
33Volr supra note 12.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
ces interpr6tations-variaient selon ces attentes. Dans ce but, nous avons appliqu6
le concept d’auditoire aux lieux d’6nonciation du corpus du juge LeDain.
D’abord en cemant, A travers les influences du juge Lamer sur le juge Dickson
not6es lors de notre analyse du corpus de ce dernier 4, un troisi~me auditoire
pour les juges des tribunaux coll~giaux : la Cour constitue alors son propre audi-
toire ou – pour exprimer les choses autrement.-
le tribunal constitue le pre-
mier auditoire auquel s’adresse, pour le convaincre, chacun des juges qui le
composent, comme on peut l’observer dans les manoeuvres discursives
d6ploy6es par chacun d’entre eux pour rallier une majorit6. Ensuite, en consta-
tant que l’auditoire d’un auteur de doctrine, lib6r6 du contexte contentieux, se
r6sume it l’auditoire particulier constitu6 de la communaut6 juridique et ne
l’oblige pas A r6concilier les int6rts vari6s pr6sents dans la soci6t6 globale A
laquelle s’adresse un pr6sident de commission, tenu par ailleurs d’8tre attentif
au moins aux attentes du gouvernement et de l’administration dont il d6tient son
mandat, si ce n’est aussi h celles de la communaut6 juridique, 6galement pr6oc-
cup6e par les r6sultats de ses travaux. C’est avec cet arrire-plan en tate qu’il
convient d’examiner les images de soci6t6 que rec~lent les diff6rentes parties du
corpus de LeDain.
S’agissant en premier lieu du Rapport sur l’usage non medical des
drogues, il s’adresse A un auditoire aussi vaste que celui des tribunaux, dont les
attentes sont A la fois vari6es et conflictuelles, bien qu’elles se posent non pas
en termes d’6quit6/coh6rence du droit, mais de criminalisation/d6criminalisa-
tion, punition/traitement, protection/contr6le social/libert6 individuelle. Rien
d’6tonnant dans ces circonstances A ce qu’il fasse appel A toutes les images de
soci6t6 dont il dispose dans des fonctions caract6ristiques de ce genre de docu-
ment.
D’abord, un ensemble relationnel oti la socid6t,
les individus et les groupes
interagissent et qui assume dans le discours une fonction causale, explicative
des probl~mes que la commission doit analyser et auxquels elle doit trouver des
solutions. Un tout r6ifi6 aussi, image moins fr6quente mais analogue dans sa
fonction, celle d’un cadre d’analyse pour les probl~mes 6thiques, juridiques,
6conomiques, philosophiques et moraux, un objet de recherche h titre de facteur
causal, parmi d’autres, de l’abus des drogues. Ensuite –
et c’est l’image domi-
nante du Rapport m~me si elle n’est pas la plus fr~quente -, un tout person-
nifi6, structur6, 6volutif, qui adhere it des valeurs, affiche des attitudes et des
comportements, encourt des risques et des probl~mes, pour lesquels il doit cher-
cher des solutions. La fonction rh6torique de cette image reside surtout dans la
justification des solutions propos6es par la commission pour r6gler les pro-
blames analyses : h la fois invitation au changement et lgitimation du contr6le
social et de l’intervention de l’ttat aussi bien que de leurs limites. Enfim, visant
le m~me but, l’image la plus ferm6e, celle de la soci6t6 comme lieu: celui ofi
les usagers pourraient subir leur peine, m~me si les jeunes qui ont d6jh purg6
leur sentence sont impatients de la r6int6grer; un lieu aussi oii l’habitude de
boire est accept6e, oti il y a pourtant beaucoup A faire h part se droguer, comme
exercer des activit6s b6n6voles.
3 4Voir supra note 31.
19931
LEDAIN: SOCI TE LIBRE ET DEMOCRATIQUE
La doctrine connote 6galement les trois premieres images, mais dans des
fonctions diffdrentes : l’ensemble relationnel cautionne l’invitation au change-
ment, un changement encadr6 par la socidt6 vue comme un tout personnifi6,
alors que le tout rrifi6 est propos6 comme objet d’6tude aux 6tudiants en droit
et prrsent6 comme un facteur d’interprdtation du Code civil, de drfinition des
politiques de bilinguisme au Canada, et plus grnrralement comme facteur de
spdcification du contenu du droit. L’image la plus ndgative, celle de la socidt6
comme lieu, est absente de la doctrine de LeDain: elle n’aurait aucune utilit6
dans un contexte oti l’auteur n’a pas h se justifier de propositions impopulaires.
Compte tenu de la raret6 de cette derni~re image dans 1’ensemble du cor-
pus, elle est au contraire relativement plus prdsente dans la jurisprudence, oti
l’incidence de toutes les images de socirt6 est par ailleurs peu fr~quente. Elle
y sert prrcisdment de justification a l’6gard de decisions drfavorables aux par-
ties, faisant de la soci6t6 un territoire ferm6 oii l’immigration est un privilege.
11 n’y a pas que le terme socirt6 pour lequel on enregistre des variations
dans le corpus pr6-Charte de LeDain ; c’est aussi le cas du mot libert6, dont les
deux sens correspondent aussi h deux emplois diff6rents.
Les mentions du terme libert6 au sens de << libert6 juridique >> sont rares
dans la doctrine et meme la jurisprudence, et compltement absentes du Rap-
port. Ce concept, dans sa formulation technique, ne s’adressant pas en principe
A un auditoire universel, on comprendra que LeDain – d6jh rdticent A y donner
accs dans le contexte judiciaire – n’y ait pas eu recours dans le Rapport. C’est
l’auditoire particulier que constitue la communaut6 juridique qu’il s’adresse
lorsqu’il l’utilise aussi bien dans la doctrine –
oti il assigne plus particulire-
ment a la libert6 de conscience, de religion et d’expression une fonction de sup-
port de son concept de drmocratie -, que dans la jurisprudence oi son emploi
varie selon que les libertrs y sont implicites, comme en droit du travail –
la
libert6 d’association servant de fondement A l’accrrditation –
ou exprim~es, et
alors leur drni sera utilis6 comme justification d’un rejet de pourvoi. Dans les
deux cas, ces arguments techniques visent un auditoire de juristes.
C’est au contraire a l’auditoire universel du Rapport qu’il reserve son dis-
cours sur la libert6 individuelle, compl~tement absente de ses decisions pre-
Charte et rares dans la doctrine. Pour LeDain, la libert6 individuelle n’est pas
un droit absolu ; elle est soumise au bien commun : condition de l’ordre social
et objet d’apprentissage ou de privation et rrapprentissage, elle alimente alter-
nativement des arguments de justification du contr6le social ou de l6gitimation
de ses limites, arguments adressds au gouvemement et A la population, pour les
convaincre respectivement d’appliquer et d’accepter les recommandations de la
commission.
Conclusion
La partie des hypotheses prrelmaniennes que nous nous 6tions donnre pour
objectif de verifier est donc largement confirmre dans le corpus du juge
LeDain : le sens attribu6 par son discours aux mots socirt6 et libert6 varie selon
les auditoires, mais aussi selon le contexte factuel et surtout normatif. Le con-
tenu des images varie dans son corpus pr6-Charte selon les auditoires auxquels
il est destin6, et plus encore les fonctions attribures h ces images respectives
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
si ce n’est tout A fait oppos6es –
dans le discours argumentatif, car la m~me image sera utilis6e A des fins diff6-
rentes –
selon les auditoires et le lieu d’otl
LeDain s’adresse
lui, un lieu d6fini non seulement de fagon institutionnelle,
mais 6galement normative. Ce ne sont pourtant pas tant les changements dans
le droit qui entrainent des modifications dans les images de soci6t6 libre et
d6mocratique chez LeDain : ni la Diclaration canadienne ni la Charte n’ont cet
effet sur son discours, mais plut6t le domaine du droit. Ses notions de libert6s
juridiques et surtout la fonction qu’il leur assigne ne sont pas les m~mes en droit
du travail que dans les autres domaines, notamment en mati~re d’immigration.
Mais tout comme la faible amplitude des variations pr6/post Charte, Iin-
variance du concept de d6mocratie, m~me A l’6gard d’auditoires diff6rents dans
la p6riode pr6-Charte, sugg~re de nuancer ces r6sultats en tenant compte de
l’importance d’un concept dans la pens6e d’un juge: on pourrait avancer que
plus le concept y occupe une place centrale, axiologique, moins son contenu
varierait au gr6 des auditoires. Bien sir, cet 6nonc6 devra 6tre v6rifi6 sur d’au-
tres corpus avant d’8tre qualifi6 m~me d’hypoth~se document6e. Ce n’est, pour
l’instant, qu’une piste.
Par ailleurs, l’une des pistes sugg6r6es par notre analyse du corpus du juge
Dickson, selon laquelle les tribunaux coll6giaux constitueraient le premier audi-
toire de leurs membres, et donc un troisi~me auditoire venant s’ajouter A ceux
qu’avait identifi6s Perelman, tend h se confirmer aussi dans le corpus de
LeDain, et cela A partir de deux exemples. Le premier r~fere A son comporte-
ment A ]a Cour d’appel f6d6rale lorsque, ayant souscrit momentan6ment A la
majorit6 en matire de contrOle judiciaire A son arfiv~e h ce tribunal, il a fort
habilement orient6 progressivement par la suite son discours de fagon a con-
vaincre et rallier ses coll~gues au concept d’6quit administrative. Le second
s’exprime dans cette allusion ironique aux contradictions de ses coll~gues par
laquelle il motive, dans Public Service, son rejet du contr6le judiciaire de la
constitutionnalit6 des lois :
I1 est dtonnant que, dans un domaine oi) cette Cour a affirm6 un principe de retenue
judiciaire pour ce qui est de contr6ler les mesures administratives, nous devions
examiner la possibilit6 de substituer notre opinion A celle du lgislateur en cons-
titutionnalisant, en termes g6n~raux et abstraits, des droits que le 16gislateur a jug6
n6cessaire de d6finir et d’ddulcorer de diverses fagons selon le domaine particulier
des relations de travail en cause [A la p. 391].
Enfin, A d6faut de pouvoir induire les images A partir des formes argumen-
tatives et langagi~res”, nous avons tent6 de verifier le rapport de ces formes
dans le discours de LeDain h ses images de soci6t6 libre et d6mocratique et aux
fonctions respectives qu’il leur assigne. En fait, il s’agissait de porter aftention
A certaines associations plus fr6quentes, h certaines recurrences, pour alimenter
une r6flexion ult6rieure sur ce sujet. Au terme de l’op6ration, on constate que
l’6ventail des formes langagi~res et discursives de LeDain est fort large et pr6-
sente A la fois certaines associations frquentes avec certaines fonctions argu-
mentatives et, dans deux cas au moins, une r6currence qui semble caract6ris-
tique probablement du style de l’auteur ou peut-6tre meme de situations argu-
35Voir sur ce sujet notre introduction, ci-dessus.
19931
LEDAIN: SOCu Tt LIBRE ET D1tMOCRATJQUE
mentatives plus g6n6rales. Nous ne sommes en mesure de faire l-dessus aucune
affirmation en l’absence de v6rification 6ventuelle sur d’autres corpus 36.
D’abord, les r6currences tr~s fr6quentes. I1 s’agit en premier lieu de la rete-
nue judiciaire, presque toujours appuy~e par des syllogismes tronqu6s. Sans
qu’il nous soit possible d’affirmer en retour que les syllogismes tronqu6s
d6bouchent toujours, chez LeDain au moins, sur une expression de retenue judi-
ciaire, la co’ncidence des deux est assez fr6quente pour nous alerter A la possi-
bilit6 d’une telle retenue d~s qu’apparait un sylogisme tronqu6, et nous inciter
h v6rifier chaque fois l’existence 6ventuelle d’une corr6lation. On note ensuite
l’association fr6quente de cette forme, le syllogisme tronqu6, avec d’autres
formes de suppression dans le raisonnement et, ailleurs, la suppression r6cur-
rente des faits, et par cons6quent du fondement d’6quit6, pour 16gitimer le con-
tr6le social ou une d6cision judiciaire d6favorable h un demandeur. Dans ce der-
nier cas, cette suppression des faits est souvent associ6e 4 une structure
dialogique du jugement, oii les motifs du juge sont oppos6s aux arguments de
l’appelant, dont la demande ne survit jamais au proc6d6.
Viennent ensuite, dans le discours de LeDain, les formes d6flnitoires, pres-
criptives, performatives dont l’effet directionnel vise l’inclusion ou l’exclusion
de personnes ou de groupes A l’6gard de protections sociales ou juridiques. C’est
6galement d’effet directionnel qu’il faut paler A propos de formes amplificatri-
ces, de doubles affirmations ou n6gations orientant vers –
et justifiant d’avance
des solutions coiitrovers6es. Des formes r6alistes37, des arguments fond6s sur
–
la structure du r6el, visent aussi, t travers des effets 6galement directionnels, la
justification, mais cette fois du changement social, alors que le contr6le social,
lui, sera justifi6 par des arguments au contraire formalistes, des toumures imper-
sonnelles dans un discours 6voluant vers la fermeture. Enfin, une demi~re
forme, tr6s caract6ristique du style de LeDain, m6rite d’etre soulign6e : c’est
‘usage, parfois l’accumulation, d’6pith~tes 6motives, de qualificatifs favorables
et d6favorables que la linguistique d6signe sous les termes de s~mes m6lioratifs
et p6joratifs. Ils v6hiculent des jugements plus souvent moraux qu’esth6tiques,
et cherchent l’approbation de l’auditoire universel, surtout dans le Rapport, et
surtout h propos des valeurs familiales ou canadiennes.
Enfln, au-delh de ces r6sultats tr~s concrets de notre d6marche, en termes
d’hypoth~ses confirm6es et nuanc6es et de pistes de r6flexion trac6es, l’acquis
le plus important pour nous se situe sur le plan de l’occasion qui nous a 6t6 don-
n6e de p6n6trer aussi profond6ment l’univers intellectuel d’un juriste exception-
nel, attach6 h une forme de lib6ralisme tr~s particuli~re ofi l’6galit6 et surtout la
d6mocratie parlementaire priment sur la libert6 individuelle, d’un juriste excep-
tionnellement fid~le 4 travers toute sa carri~re, dans ses 6crits comme dans sa
pratique, aux valeurs d’6galit6 des chances et d’6galit6 devant la loi.
36Notre 6tude sur le corpus du juge Beetz sera sans doute utile pour documenter ces pistes, mais
ne saurait suffire, meme en cas de concordance, A appuyer ad~quatement l’affirmation.
37L’cole raliste am6ricaine et celle des Critical Legal Studies, sans faire une vritable analyse
du discours, ont distingu6 entre les decisions basses sur un syllogisme (arguments formalistes) et
celles qui se fondent sur leurs propres consequences pr6visibles (arguments r6alistes). Nous avons
cru utile d’int~grer ici ces concepts 4 une analyse plus classique du discours.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
ANNEXE
CORPUS DE GERALD LEDAIN
Notre analyse a d’abord port6 sur la totalit6 des 6crits juridiques pr6- et
post-Charte de Gerald LeDain. Cependant, au terme d’une premiere lecture,
nous avons 6cart6 un certain nombre de d6cisions oii n’apparaissait, A notre con-
naissance, aucune mention expresse de << soci6t6 >>, << libert6 >> ou << d6mocratie >>
et olt l’analyse de l’implicite ne s’annongait pas non plus prometteuse. Le
groupe de d6cisions retenues au terme de cette operation a 6t6 qualifi6, par le
juge LeDain lui-m~me, de repr6sentatif de son oeuvre. D’autre part, dans la
p6riode post-Charte, oji il s’agit d’analyser sp~cifiquement les interpr6tations de
l’expression constitutionnalis6e << soci6t6 libre et d6mocratique >>, nous nous
sommes limit6es aux d6cisions relatives
la Charte qui abordaient cet 616ment
de l’article premier. Les titres, dans chaque cat~gorie, apparaissent en ordre
chronologique. Les mentions en caract~res gras d6signent les abr6g6s utilis6s
comme r6f6rences dans le texte qui pr6c~de.
I – RAPPORT
Rapport final de la Commission d’enqu~te sur l’usage non m9dical des
drogues, Ottawa, Information Canada, 1973.
H – DOCTRINE
a) Articles
<< The Twilight of Judicial Control in the Province of Quebec ? >> (1952) 1
R.D. McGill 1.
The Transfer of Property and Risk in the Sale of Fungibles >> (1954-55)
1 R.D. McGill 237.
R.D. McGill 77.
The Supervisory Jurisdiction in Quebec >> (1957) 35 R. du B. can. 788.
<< Teaching Methods in the Civil-Law Schools >> (1957) 17 R. du B. 499.
<< The Real Estate Broker >> (1958) 4 R.D. McGill 219.
The Theory and Practice of Legal Education >> (1961) 7 R.D. McGill
192.
<< Conceming the Proposed Constitutional and Civil Law Specialization at the Supreme Court Level >> (1967) 2 R.J.T. 107.
Reflections on the Canadian Constitution After the First Century >>
(1967) 45 R. du B. can. 402.
<< The Quest for Justice: The Role of the Profession >> (1969) 19
U.N.B.L.J. 18.
<< Sir Lyman Duff and the Constitution >> (1974) 12 Osgoode Hall L.J. 261.
<< The Role of the Public Inquiry in Our Constitutional System >> dans J.S.
Ziegel, dir., Law and Social Change, Toronto, Osgoode Hall Law School, York
University, 1973, 79.
1993]
LEDAIN: SOCItTt LIBRE ET DItMOCRATIQUE
935
1 < 1976 Convocation of Osgoode Hall Law School of York University >>
(1976) 10:3 Law Society of Upper Canada Gazette 221.
< F.R. Scott and Legal Education >> (1981) 27 R.D. McGill 1.
b) Critiques de livres
Compte rendu: Banking and Bills of Exchange par J.D. Falconbridge
(1956) 3 R.D. McGill 113.
Compte rendu : Executive Discretion and Judicial Control: An Aspect of
the Conseil d’Etat par C.J. Hamson et French Administration Law and the Com-
mon Law World par Bernard Schwartz (1955) 33 R. du B. can. 742.
Compte rendu : The History of Negotiable Instruments in English Law par
J.M. Holden (1956) 34 R. du B. can. 495.
Compte rendu : The Law of Banking and the Canadian Bank Act par I.G.G.
Baxter (1956) 34 R. du B. can. 1083.
c) Commentaire d’arret
Chronique de jurisprudence: Alliance des professeurs catholiques de
Montrdal c. Qudbec (Commission de relations ouvrieres) (1953) 31 R. du B.
can. 821.
I – JURISPRUDENCE
a) Prg-Charte
Denis c. R., [1976] 1 C.F. 499 (C.A.).
Zong c. Canada (Commissaire des penitenciers), [1976] 1 C.F. 657 (C.A.).
Bambrough c. Canada (Commission de la Fonction publique), t1976] 2
C.F. 109 (C.A.).
Rothman de Pall Mall Canada Ltie c. M.R.N. [N 1], [1976] 2 C.F. 500
(C.A.).
Rothman de Pall Mall Canada Ltde c. M.R.N. [N 2], [1976] 2 C.F 512
(C.A.).
S’yndicat international des marins canadiens c. C.N., [1976] 2 C.F. 369
(C.A.).
M.R.N. c. Canadian Glassine Co., [1976] 2 C.F. 517 (C.A.).
Francis c. Canada (Ministre de la main d’euvre et de l’immigration),
[1977] 1 C.F. 66 (C.A.).
Pirotte c. Canada (Commission d’assurance-ch6mage), [1977] 1 C.F. 314
(C.A.).
Rondeau c. Simard, [1977] 1 C.F. 519 (C.A.).
Chalikiopoulos c. Ministre de la Main d’cuvre et de l’Immigration, [1977]
1 C.F. 575 (C.A.).
Canada (Ministre de la main d’ceuvre et de l’immigration) c. Tsiafakis,
[1977] 2 C.F. 21b (C.A.).
Saskatchewan Power Corp. c. TransCanada Pipelines Ltd., [1977] 2 C.F.
324 (C.A.).
936
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 38
Canada (Directeur nommi en vertu de la Loi anti-inflation) c. Syndicat
canadien de la Fonction publique, section locale 1369, [1977] 2 C.F. 594
(C.A.).
Alleyne c. Canada (Ministre de la main d’ceuvre et de l’immigration),
[1977] 2 C.F 615 (C.A.).
Canada (P.G.) c. Canada (Commission des relations de travail dans la
Fonction publique), [1977] 2 C.F. 663 (C.A.).
Stewart c. Canada (Commission des relations de travail dans la Fonction
publique), [1978] C.F 133 (C.A.).
Royal American Shows Inc. c. M.R.N., [1978] 1 C.E 72 (C.A.).
Re CP et un service de barges porte-wagons (Lac Kootenay), [1978] 1 C.E.
785 (C.A.).
Syndicat Ggniral du Cinjma et de la Thlivision c. R., [1978] 1 C.F. 346
(C.A.).
Interprovincial Pipe Line Ltd. c. Canada (Office national de l’energie),
[1978] 1 C.F. 601 (C.A.).
Caccamo c. Canada (Ministre de la main-d’ceuvre et de l’immigration),
[1978] 1 C.. 366 (C.A.).
Canada (Institut professionnel de la Fonction publique) c. Canada (Direc-
teur en vertu de la Loi anti-inflation), [1978] 2 C.F. 30 (C.A.).
Proulx c. Canada (Commission des relations de travail dans la Fonction
publique), [1978] 2 C.F. 133 (C.A.).
Duplessis c. Canada (Comitg d’appel de la Commission de la Fonction
publique), [1978] 2 C.E. 355 (C.A.).
Woldu c. Canada (Ministre de la main-d’ceuvre et de l’immigration),
[1978] 2 C.F. 216 (C.A.).
Association des Gens de Pair du Quibec Inc. c. Lang, [1978] 2 C.F. 371
(C.A.).
Laurent c. Perron, [1978] 2 C.E 450 (C.A.).
Danch c. Nadon, [1978] 2 C.E 484 (C.A.).
Oloko c. Canada (Emploi et immigration), [1978] 2 C.E 593 (C.A.).
Louhisdon c. Canada (Emploi et immigration), [1978] 2 C.F 589 (C.A.).
Lignes agriennes Canadien Pacifique Lte c. R., [1979] 1 C.E 39 (C.A.).
McCarthy c. Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), [1979] 1
C.E. 121 (C.A.).
Perrault c. R., [1979] 1 C.F. 155 (C.A.).
Alvarez c. Canada (Ministre de la main-d’oeuvre et de l’immigration),
[1979] 1 C.E 149 (C.A.).
Georgas c. Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), [1979] 1
C.E. 349 (C.A.).
Inuit Tapirisat of Canada c. Le trs honorable Jules Lger, [1979] 1 C.E
710 (C.A.).
1993]
LEDAIN: SOCIITI LIBRE ET D!tMOCRATIQUE
937
Lodge c. Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), [1979] 1 C.F.
775 (C.A.).
Yukon Conservation Society c. Canada (Office national de I’gnergie),
[1979] 2 C.F. 14 (C.A.).
Shell Canada Ltd. c. Canada (Ministre de l’inergie, des mines et des res-
sources), [1979] 2 C.F. 367 (C.A.).
Bullion c. Canada (Comitj d’appel de la Commission de la Fonction
publique), [1980] 2 C.F. 110 (C.A.).
Association canadienne des employ~s du transport agrien c. Eastern Pro-
vincial Airways (1963) Ltd., [1980] 2 C.F. 512 (C.A.).
Administration de pilotage du Pacifique c. Alaska Trainship Corp., [1980]
2 C.F. 54 (C.A.).
Francis c. Canada (Conseil canadien des relations de travail), [1981] 1
C.F 225 (C.A.).
Croy c. Canada (Commission de contr6le de l’gnergie atomique), [1981]
1,C.F. 515 (C.A.).
Canada (P.G.) c. Murby, [1981] 1 C.F. 713 (C.A.).
North Canada Air Ltd. c. Canada (Conseil canadien des relations de tra-
vail), [1981] 2 C.F. 399 (C.A.).
North Canada Air Ltd. c. Canada (Conseil canadien des relations de tra-
vail), [1981] 2 C.F. 407 (C.A.).
R. c. Khan, [1981] 2 C.F. 454 (C.A.).
Kang c. Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), [1981] 2 C.F.
807 (C.A.).
Evans c. Canada (Comiti d’appel de la Commission de la Fonction
publique), [1981] 2 C.E 845 (C.A.).
Renvoi relatif aux employis de Northern Telecom Canada Ltd., [1982] 1
C.F. 191 (C.A.).
Travailleurs unis du tiligraphe c. Fraternitg canadienne des cheminots,
[1982] 1 C.F 603 (C.A.).
Canada (P.G.) c. Greaves, [1982] 1 C.F. 806 (C.A.).
R. c. Association canadienne du contr6le du trafic a6rien, [1982] 2 C.F. 80
(C.A.).
Vachon c. R., [1982] 2 C.F. 455 (C.A.).
Jiminez-Perez c. Canada (Ministre de 1’emploi et de l’immigration),
[1983] 1 C.F. 163 (C.A.).
Dalvut c. Canada (P.G.), [1983] 1 C.F. 398 (C.A.).
Faiva c. Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), [1983] 2 C.F.
3 (C.A.).
C.N. c. Canada (Commission des droits de la personne) et Bhinder, [1983]
2 C.. 531 (C.A.).
Desjardins c. Bouchard, [1983] 2 C.F. 641 (C.A.).
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 38
b) Post-Charte
R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613.
Renvoi relatif au paragraphe 94(2) de la Motor Vehicle Act, R.S.B.C.
1979, [1985] 2 R.C.S. 486.
Valente c. R., [1985] 2 R.C.S. 673.
R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.
Jones c. R., [1986] 2 R.C.S. 284.
S.D.G.M.R. c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573.
R. c. Edwards Books, 11986] 2 R.C.S. 713.
R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265.
Re Public Service Employee Relations Act, [1987] 1 R.C.S. 313.
R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045.
R. c. Rahey, [1987] 1 R.C.S. 588.
Manitoba (P.G.) c. Metropolitan Stores Ltd., [1987] 1 R.C.S. 110.
R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309.
R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636.
R. c. Thomsen, [1988] 1 R.C.S. 640.
R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914.
R. c. Stevens, [1988] 1 R.C.S. 1153.
