Grandeur et misère du recours en exclusion de la preuve pour des motifs d’ordre constitutionnel

1995]

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

recommandation de s’en remettre au jugement de la personne raisonnable. Si
telle devait 8tre l’attitude dominante, il y a fort h parier que la <>’o on vient
forcrment limiter consid6rablement sa discretion. Est-ce 4 dire pour autant que
la d6cision d’exclure ou d’admettre une preuve sera dict6e dans la plupart des
cas par l’application m~canique de quelques r~gles strictes ? II se peut bien que
la s&imentation de la jurisprudence nous entraine lentement dans cette
direction – nous verrons d’ailleurs bient6t que ce processus est d6jh engag6 –
mais nous nen sommes pas encore IA.

Si le juge du procs est clairement tenu d’exclure une preuve dans
l’hypoth~se oii il en vient
la conclusion que son utilisation est susceptible de
d6consid6rer l’administration de la justice, c’est nranmoins h lui qu’il
appartient dans un premier temps de d6terminer si l’utilisation de cet 616ment
de preuve dconsid6rerait bel et bien la justice0 ‘ . Or, c’est pr6cisrment hL ce

” Ce risque n’est pas que thorique, comme en font foi les arr&ts R. c. Aust (1988), 96 A.R. 46,
15 M.V.R. (2′) 304 (C.P.) ; R. c. Greffe (1988), 57 Alta. L.R. (2′) 161, 62 C.R. (3′) 272 (C.A.) ; R.
c. Bent (1987), 79 N.S.R. (2’) 169, 196 A.P.R. 169 (C.S.D.A.) [ci-apr~s Bent]. On se convaincra
de l’6cart qui srpare la position de la Cour supreme d’une insistance trop marquee sur la personne
raisonnable en lisant par exemple l’extrait suivant de l’arr&t Bent:

In deciding not to exclude the evidence that the appellant was in possession of such
drug Judge MacEwan obviously applied a form of the reasonable person test. His
decision appears to have been grounded on community values and we are not per-
suaded that it was unfair or unreasonable. It must be remembered that Judge
MacEwan knows the New Glasgow community. He was in a position to ascertain,
in the context of bringing the administration of justice into disrepute, what the
mood of the average person in that community was towards the admission or re-
jection of the evidence that the appellant was in possession of cannabis resin (Bent,
ibid. A la p. 174).

‘” Collins, supra note 30
101 Dans l’affaire Therens, M. le juge Le Dain a sembl6 vouloir masquer ce pouvoir discrtion-
naire en insistant sur cette obligation qui est faite au juge d’exclure la preuve lorsque les exigen-
ces pos6es par le paragraphe 24(2) de la Charte ont 6t6 remplies. I1 6crit A ce propos :

lap. 283.

Le pouvoir discrtionnaire se caractdrise par l’existence d’un choix quant au parti
prendre et non pas simplement par le fait d’avoir A appliquer une norme souple.
Aux termes du par. 24(2), lorsqu’un juge conclut que l’utilisation d’une preuve est
susceptible de ddconsidrrer l’administration de la justice, i a le devoir et non pas le
pouvoir discrtionnaire d’6carter cette preuve (Therens, supra note 25
la p. 654).

Avec respect, nous croyons que cette dialectique fausse le drbat et oriente la discussion sur une
mauvaise piste. En effet, nul ne conteste le caract re automatique de l’exclusion A partir du mo-

136

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

niveau que le pr6sident du tribunal doit avoir une certaine marge de manoeuvre.
I va de so que cette discretion, parce qu’elle doit etre exerc6e judiciairement,
ne saurait 6quivaloir A une licence complete et justifier le juge d’agir ‘ sa guise
ou de fagon arbitraire. La Cour supreme a bien pris soin de l’encadrer en
enjoignant les tribunaux h tenir compte d’un certain nombre de
auxquels nous nous attarderons dans les pages suivantes. fl n’en demeure pas
moins que 1’application correcte de ces divers crit~res h une m~me situation de
fait pourra donner lieu ii des 6valuations fort diff6rentes, comme le reconnait
sans ambages M. le juge Lamer dans

‘affaire Collinsw.

En d’autres termes, il semble bien que

‘application du paragraphe 24(2)
soul~ve des questions mixtes de droit et de fait. Comme il se doit, la
qualification de 1’erreur pr6tendument commise par le tribunal de premiere
instance aura un impact d6terminant lorsque viendra le moment de pr6ciser
1’6tendue du droit d’appel. Dans tin langage qui rappelle 6trangement la
jurisprudence 61abor~e dans le contexte du droit administratif, la Cour supreme
a r6it6r6 A maintes reprises que la d6cision d’exclure ou d’admettre une preuve
relevait au premier chef du juge du proc6s ; seules une erreur manifeste quant
aux principes ou aux r~gles de droit applicables>> ou une conclusion
d6raisonnable>> autoriseront une cour d’appel A intervenir pour r6former la
d6cision ‘3. Le plus haut tribunal s’est d’ailleurs lui-m~me charg6 d’illustrer

ment oii il est 6tabli que l’utilisation d’un 616ment de preuve est susceptible de d6considrer
l’administration de lajustice ; toute la question consiste plut6t A d6terminer quel doit etre le r~le
du juge lors de l’6tape pr6liminaire qui consiste A d6terminer si l’utilisation de cette preuve est bel
et bien susceptible de d~considrer lajustice (voir sur ce point Mirfield, supra note 59).

‘0’ Apr~s avoir quelque peu 6labor6 sur le concept de la , il conclut en
indiquant que > (Collins, supra note
30 A lap. 283). I1 est vrai que l’on aurait pu en arriver sensiblement au meme r6sultat en emprun-
tant h ]a logique de la > plut~t que celle de la discr6tion>. Apr~s tout, nombreuses sont les
r~gles 6crites en termes indffinis et qui accordent A leurs interpr~tes un r6le crateur dont ne sont
pas m~me investis les titulaires de certains pouvoirs discr~tionnaires. II n’en demeure pas moins
qu’un tribunal si6geant en appel interviendra avec beaucoup moins de cir-conspection pour mo-
difier une d6cision avec laquelle il est en d6saccord lorsque cette demi~re lui parait d6couler de ]a
mauvaise interpr6tation d’une r~gle plutOt que d’une mauvaise utilisation d’un pouvoir discr6-
tionnaire. Voir h ce sujet Mirfield, ibid., ainsi que D. Jutras, Bilan provisoire (et toujours A re-
faire) de la r~gle d’exclusion> dans Barreau du Qu6bec, dir., Nouveaux Dgveloppements en droit
criminel ddcoulant de la Charte canadienne ties droits et libert~s, Cowansville (Qu6bec), Yvon
Blais, 1988, 57.

‘3 Voir Greffe, supra note 86 ; Duguay, supra note 74 ; Kokesch c. R., [1990] 3 R.C.S. 3, 61
C.C.C. (3′) 207 [ci-apr~s Kokesch avec renvois aux R.C.S.] ; R. c. Goncalves, [1993] 2 R.C.S. 3,
81 C.C.C. (3’) 240. Dans l’arr& Lalibertg c. R. (1989), 76 Sask. R. 285, [1989] 6 W.W.R. 459
(C.A.) [ci-apr~s Lalibertg avec renvois aux W.W.R.], la Cour d’appel de ]a Saskatchewan a repris
cette ide en la d6veloppant quelque peu dans le passage suivant:

19951

Y DE MoNTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

cette possibilit6 dans
r6examiner
l’interpr6tation et le poids qu’avaient donnds les tribunaux d’instance inf6rieure
h certaines circonstances 4.

l’arr& Kokesch en acceptant de

Comme on peut le constater, l’ambigu’t qu’entretient la Cour supreme eu
6gard au r6le que doivent jouer les tribunaux dans la rnise en oeuvre de la r~gle
d’exclusion sert admirablement bien ses
int6rets. Non seulement cette
ambivalence soigneusement 6tudi6e lui permet-elle de pr6tendre se faire
l’interprte de la conscience collective alors meme qu’elle impose sa propre
vision de ce que requiert idalement l’administration de la justice criminelle,
mais encore l’autorise-t-elle plus prosaYquement h limiter consid6rablement le
droit d’appel sans pour autant se ddpouiller des pouvoirs dont elle dispose pour
uniformiser et orienter l’ex6g se du paragraphe 24(2).

II. La mise en ceuvre du principe d’exclusion

La discussion qui pr6cede aura permis, du moins faut-il l’esp6rer, de
prendre la mesure du dilemme auquel est confront6 le juge i qui l’on demande
d’exclure une preuve obtenue en violation d’un droit fondamental et de mieux

Mhough the issue is one of law, there is an element of discretion in the decision of
a trial judge acting on s. 24(2) of the Charter to admit or not to admit evidence.
That discretion exists in relation to the judge having to decide whether the admis-
sion of the impugned evidence could bring the administration of justice in disre-
pute […]

This is the sort of issue upon which reasonable people may reasonably differ –

and frequently do –
especially in relation to those situations at or near the margin.
Often the matter is one of degree, and one judge may see it this way, another that,
all the while employing the same criteria.

At the outset, therefore, I should think the function of an appellate court, broadly
speaking, is one of review only, as in relation to other discretionary matters, to de-
termine whether in arriving at his conclusion about the effect of the impugned evi-
dence on the administration of justice, the trial judge erred in law in some material
respect, or misapprehended or overlooked some relevant matter, or failed to act
judicially. Provided it finds nothing of that nature, it seems to me that an appellate
court, generally speaking, will be loath to interfere with the trial judge’s conclu-
sion, for that conclusion, in all likelihood then, will have been a reasonable one –
if not one the judges on appeal, had they been trying the case in the first instance,
might have reached [notes omises] (Lalibert6, ibid. h lap. 468).

Bien que les sept juges qui se sont prononc6s dans cette affaire aient diverg6 d’opinion A
propos des exigences que suppose la < des policiers et qu’ils ne se soient pas entendus
sur l’impact qu’il faut accorder au fait que d’autres moyens moins envahissants peuvent atre utili-
s~s pour recueillir des 616ments de preuve, ils se sont tous dits d’accord pour consid~rer qu’il
s’agissait 1M d’un cas oi la Cour pouvalt intervenir dans l’exercice de sajuridiction d’appel.

138

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 40

comprendre ]a dimension quasi hercul6enne de la tache qui lui est confide. En
effet, on lui enjoint de prendre une decision que la soci&t6 ne consid6rerait pas
inacceptable dorsque celle-ci n’est pas dechir6e par la passion ou autrement
tiraillee par des 6v6nements presents,>>..5 sans pour autant se laisser guider
aveugl6ment par 1’opinion de la majorit6. Constamment tiraill6 entre le d6sir de
se conformer A ce qu’il perqoit 6tre les imp6ratifs de ]a justice et la n6cessit6 de
s’inscrire dans la mouvance de son temps, il devra puiser dans les ressources du
funambule et du prestidigitateur pour 6duquer la population et la convaincre du
bien-fond6 de ses choix sans se l’ali6ner’O’.

C’est dans ce contexte qu’il convient d’analyser les pr6occupations que
doivent avoir les juges charg6s de d6terminer si l’utilisation d’une preuve
d6considre l’administration de la justice. Plut6t que de s’en remettre A un
certain nombre de critres glands au hasard de la jurisprudence, M. le juge
Lamer a en effet opt6 pour une approche plus syst6matique dans ‘arr& Collins
en greffant ces divers facteurs autour de deux axes bien d6finis. Nous ne
saurions donc faire abstraction de ces principes directeurs lorsque viendra le
moment d’examiner l’usage qu’ont fait les tribunaux des param~tres qui
structurent la mise en ceuvre du paragraphe 24(2). Toutefois, avant de proceder
.t cet exercice, il nous faut franchir une 6tape pr6liminaire et s’interroger sur le
lien –
qui doit exister entre la violation d’un droit
fondamental et les 6l6ments de preuve dont on soup~se l’admissibilit6.

s’il en est un –

A. Des 6lments de preuve > qui portent atteinte
un droit garanti par la Charte. Pourtant, quatre des huit juges qui prirent part au
jugement dans cette affaire sentirent le besoin de pr6ciser leur pens6e
cet
6gard. Deux d’entre eux en vinrent h la conclusion qu’un simple lien temporel
suffisait 9, tandis que les deux autres 6taient plut6t d’opinion qu’un lien de
causalit6 devait 8tre 6tabli” .

I1 fallut attendre plus de trois ans pour que cette controverse trouve

La formulation retenue par le Constituant ne pche pas par exc~s de clart6 et les juges de la
Cour supreme qui ont abord6 cette question n’y ont pas eu recours pour justifier leur position. Les
interpr6tations diam6tralement oppos~es auxquelles en sont venus les professeurs Morissette et
Paciocco tendraient d’ailleurs h justifier leur prudence A ce chapitre. Le premier, Morissette, su-
pra note 24 aux pp. 526-27, a soutenu que l’expression <(in a manner>> ne requiert pas un lien de
causalit6 strict et peut s’accommoder d’un simple lien temporel. Le second, Paciocco, supra note
71 h lap. 345 et s., s’est objectd A cette lecture en all6guant que le contexte dans lequel ces mots
6taient udtliss ne pouvait habiliter le juge
consid6rer d’autres preuves que celles <>

,’ C’est ce qu’a reconnu M. le juge en chef Dickson (au nom de la majorit6) dans l’arr& Stra-

chan, supra note 30 aux pp. 1003-1004.

‘9 Pour M. le juge Le Dain dans Therens, supra note 25

lap. 649, <<[ill suffit que la violation ou la n6gation du droit ou de la libert6 soit survenue avant ou pendant l'obtention de la preuve.>>
,.. Bien que M. le juge Lamer (avec le concours du juge en chef Dickson) ne soit pas tits ex-
plicite propos du lien qui doit exister entre l’obtention d’une preuve et la violation d’un droit et
qu’il se contente de rejeter la thse avanc~e par M. le juge Le Dain, il est 6vident qu’une certaine
relation de cause A effet lui parait n6cessaire. Conscient du fait qu’une d6finition 6troite du droit 4
‘avocat ne procurerait pas ce lien (puisque ‘accus6 6tait de toute fagon tenu de se soumettre au
test) et obligerait in6vitablement la Cour h tenir le meme raisonnement que dans ‘arr& Hogan,
M. le juge Lamer a dQ anticiper quelque peu sur la d6ecision qu’il allait rendre dans l’arrlt R. c.
Manninen, [1987] 1 R.C.S. 1233, 41 D.L.R. (4) 301 [ci-apr~s Manninen avec renvois aux
R.C.S.], pour 61argir le sens et la portde qu’il convenait d’accorder ce droit. En indiquant que la
personne d6tenue devait avoir une possibilit6 raisonnable de consulter un avocat dans l’hypoth~se
meme oi elle ne peut refuser d’obtemp6rer A l’ordre d’un policier sous peine de sanction crimi-
nelle, il annongait par ailleurs le jugement qui allait subs&juemment 6tre rendu dans l’ar&t R. c.
Thonsen, [1988] 1 R.C.S. 640,40 C.C.C. (3’) 411.

140

McGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 40

finalement son aboutissement”‘. Appel6 A d6terminer si la drogue saisie au
cours d’une perquisition valide 6tait admissible au proc~s de l’accus6 dont on
avait par ailleurs viol6 le droit de consulter un avocat, le juge en chef Dickson
fit l’unanimit6 dans l’arr& Strachan en d6cr6tant que le premier volet du
paragraphe 24(2) serait g6n6ralement satisfait par l’existence d’un lien
temporel entre la violation de la Charte et la d6couverte des 616ments de
preuve. Pour bien marquer la coh6sion de la Cour sur ce point, M. le juge
Lamer y alla m8me d’une courte opinion concordante dans laquelle il se rallia
aux vues qu’avaient expos~es lejuge Le Dain dans l’arr&t Therens en all6guant
que la n6cessit6 d’un lien (autre que temporel) serait un crit~re trop difficile it
appliquer>” 2 . Depuis, la Cour supreme a r~it6r6
la
suffisance de ce lien temporel et a d6finitivement mis un terme au d6bat qu’elle
avait elle-meme aliment6.

plusieurs reprises”‘

Une lecture attentive des notes r6dig6es par M. le juge en chef Dickson
permet de croire que deux pr6occupations ont 6t6 A l’origine de cette prise de
position. On a d’abord longuement insist6, jurisprudence h l’appui, sur les
difficult6s pratiques qu’entranerait une exigence de causalit6 et sur
l’interpr~tation restrictive des droits qui pourrait en r6sulter” 4. Sans vouloir nier
la complexit6 des probl~mes que soul~ve in6vitablement le concept de causalite
en droit, il faut n6anmoins reconnaitre que les tribunaux y sont r6guli~rement
confront~s et ne se d6filent pas devant cette responsabilit6.

.” Dans l’intervalle, la Cour d’appel de la Saskatchewan s’6tait r~solument prononc6e en faveur
de la th~se d6fendue par M. le juge Le Dain dans l’arrt Therens (voir LaPlante, supra note 76 ;
R. c. Baylis (1988), 65 C.R. (3’) 62, 43 C.C.C. (3) 514 (C.A. Sask.) [ci-apr~s Baylis avec renvois
aux C.C.C.]).

“‘ Strachan, supra note 30 A la p. 1009.
.Par ex. R. c. Brydges, [1990] 1 R.C.S. 190, [1990] 2 W.W.R. 220 [ci-apr~s Brydges avec ren-
vois aux R.C.S.] ; Duguay, supra note 74 ; R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, 46 C.C.C. (3) 129 [ci-
apr s Ross avec renvois aux R.C.S.] ; Kokesch, supra note 103 ; R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223,
84 C.C.C. (3) 173 [ci-apris Grant avec renvois aux R.C.S.] ; R. c. Wiley, [1993] 3 R.C.S. 263, 24
C.R. (4) 34 ; R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281, [1993] 8 W.W.R. 287.

“4 M. lejuge en chef Dickson 6crit notamment:

Un lien de causalit6 strict exigerait des tribunaux qu’ils se demandent si les 6l6-
ments de preuve auraient 6t6 d~couverts s’il n’y avait pas eu violation de ]a Charte.
Conjecturer sur ce qui aurait pu arriver reprsente une tfiche extr~mement artifi-
cielle. Distinguer les 6v6nements qui ont permis d’obtenir les 6l6ments de preuve
de ceux qui ne ‘ont pas fait relve du sophisme. Les 6v~nements sont complexes
et changeants. II ne sera jamais possible de pr6ciser ce qui serait arriv6 s’il n’y
avait pas eu violation de la Charte. A mon avis, ce genre de conjectures ne consti-
tue pas une m~thode d’examen appropri~e pour les tribunaux (Strachan, supra
note 30 A la p. 1002).

1995]

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

En tout 6tat de cause, nous inclinons A penser que c’est d’abord et avant
tout la volont6 de ne pas restreindre indfiment la port6e de la r~gle d’exclusion
en soustrayant a priori de son champ d’application les 616ments de preuve
mat6rielle d6couverts apr~s une violation du droit
l’avocat qui s’est av&6e la
consid6ration d6terminante. Comme se plait
le souligner M. le juge en chef
Dickson, seule la preuve d6riv6e obtenue directement par suite d’une
declaration ou d’une autre indication de l’accus6 pourrait &re consid6r6e
comme ayant un lien de causalit6 avec l’atteinte au droit prot6g6. C’est dire
qu’une grande partie de la preuve mat~rielle ne pourrait etre exclue sur la base
du paragraphe 24(2) lorsque l’atteinte au droit t l’avocat ayant pr6c6d6 son
obtention se serait produite
l’occasion d’une arrestation ou d’une perquisition
valide”‘. La situation serait 6videmment diff&ente si le d6faut de respecter les
exigences d~coulant de l’alin6a 10b) de la Charte ne s’inscrivait pas dans le
cadre d’une arrestation valide ou de l’ex6cution raisonnable d’un mandat de
perquisition valide. On pourrait alors arguer que la pr6sence d’un avocat aurait
pu influer sur le cours des 6v6nements et empecher la d6couverte de certains
616ments de preuve mat6rielle. I1 n’en demeure pas moins que pour 6tablir un
lien de causalit6 entre la violation du droit 4 l’avocat et la cueilette des
61ments de preuve mat6rielle dont on r6clame 1’exclusion, il faudrait
distinguer selon les infractions en fonction du r6le qu’aurait pu jouer un avocat
et conjecturer sur l’impact qu’aurait pu avoir son intervention 6.

En rejetant sans 6quivoque la n6cessit6 d’6tablir un lien de causalit6″7 et en

15

“M.

A 1’exception de la preuve driv~e, les atteintes au droit d’avoir recours a
1’assistance d’un avocat qui se produisent dans le cadre d’une arrestation on de
1’execution d’un mandat de perquisition ne peuvent avoir un lien de causalit6
qu’avec des 616ments de preuve qui ont un effet auto-incriminant. […] Imposer un
lien de causalit6 strict aurait tendance a empecher que les 61ments de preuve ma-
t~rielle d~couverts apr-s une violation de 1’al. 10b) soient examines en application
du par. 24(2) de la Charte (ibid. lap. 1004).
le juge en chef Dickson 6crit h ce propos :
Imposer un lien de causalit6 aurait pour r6sultat que les violations de l’al. 10b) se-
raient trait6es diff&emment selon le r6le jou6 par l’avocat et d’inciter
faire des
conjectures futiles sur ce qui aurait pu se passer si l’accus6 avait exerc6 son droit
d’avoir recours A 1’assistance d’un avocat (ibid. A la p. 1005).

I1 va sans dire que

‘exigence d’un lien temporel ne s’oppose pas a ce que l’on fasse la
preuve d’un lien de causalit6. Bien que cela puisse paraitre aller de soi, M’ le juge Wilson a senti
le besoin de l’affirmer explicitement dans l’arrt R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138, 50 C.C.C. (3′)
1 [ci-aprs Black avec renvois aux R.C.S.]. Rendant jugement an nom d’une cour unanime, elle
crivit :

Bien que le Juge en chef laisse entendre, dans l’arr~t Strachan, qu’un lien de can-
salit&> est un crit~re trop strict pour d6cider si les 61ments de preuve ont 6t6

142

MCGILLLAWJOURNAL / REVUEDE DROITDEMcGLL

[Vol. 40

refusant de distinguer selon les circonstances entourant la violation ou le genre
d’616ments de preuve obtenus, la Cour a clairement signifi6 qu’elle n’entendait
pas utiliser la premiere 6tape que semble prescrire le texte du paragraphe 24(2)
pour filtrer les demandes fondees sur cette disposition. I1 faut cependant se
garder d’en inf6rer un rejet implicite de la distinction mise de l’avant dans
‘arr&t Collins entre les 6lements de preuve ayant un effet auto-incriminant et
les 6lements de preuve mat6rielle. On a en effet bien pris soin de noter dans
‘affaire Black que cette dichotomie gardait toute sa signification lorsqu’il
s’agissait d’6valuer, dans un deuxi6me temps, si l’utilisation d’un 6l6ment de
preuve 6tait susceptible de ddconsid6rer 1’administration de la justice, “.

D’autre part, il serait erron6 de croire que la connexit6 entre la violation
d’un droit fondamental et les 6l6ments de preuve dont on recherche l’exclusion
n’entrera jamais en ligne de compte. Au contraire, il ne fait pas l’ombre d’un
doute que la nature et l’intensit6 de ce lien auront une influence d6terminante
lorsque viendra le moment de d6terminer si l’utilisation des 6lements de preuve
contest6s serait susceptible de d6consid6rer l’administration de la justice” 9. Tant
et si bien qu’il faut se garder de voir dans cette supposee mise h l’6cart du lien
de causalit6 une quelconque indication des objectifs inavou6s qu’entend

obtenus dans des conditions>> qui portent atteinte aux droits de l’appelante, je ne
crois pas qu’il a voulu empcher le recours au crit&e du lien de causalit6 dans les
cas oh ce lien est manifestement present et que les 616ments de preuve obtenus
constituent manifestement des 616ments de preuve deriv~e (Black, ibid. aux pp.
162-63).

uS M- lejuge Wilson a bien dissoci6 les deux 6tapes dans le passage suivant:

On pourrait soutenir que l’arr& Strachan rend sans importance la distinction entre
les 616ments de preuve ayant un effet auto-incriminant et les 616ments de preuve
mat6rielle, ds qu’il est constat6 que les deux types d’616ments de preuve rusultent
d’une seule suite d’6vdnements qui comportent une violation continue de la
Charte. Je ne crois pas que l’arrt Strachan appuie cette proposition. II n’y a den
dans les motifs r&ligds par le Juge en chef dans l’arret Strachan qui laisse entendre
qu’on a voulu faire une brkche aussi importante dans I’arr& Collins rendu anterieu-
rement par cette Cour. C’est tout le contraire. La premiere 6tape de ‘analyse, selon
l’arrat Strachan, porte sur la question prliminaire de savoir s’il existe un lien, sous
reserve du degr6 de proximit6, entre la violation de ]a Charte et la preuve obtenue.
La seconde 6tape consiste A 6valuer divers facteurs en vue de determiner si
l’utilisation de la preuve est susceptible de d6consid&er l’administration de ]a jus-
tice. C’est A cette seconde 6tape, me semble-t-il, que la nature de la preuve devient
pertinente, selon l’arret Collins (Ibid. A lap. 165).

19 Se disant d’avis que les trois groupes de facteurs dont il faut tenir compte pour juger de
‘admissibilit6 d’une preuve englobent des aspects du lien qui doit exister entre cette preuve et la
violation de la Charte, lejuge en chef Dickson a reconnu dans l’arr& Strachan, supra note 30 A la
p. 1006, que [1]’existence d’un lien de causalit6 est un facteur A prendre en consideration en
vertu du second volet du par. 24(2).>>

1995]

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

poursuivre la Cour par le biais de la r~gle d’exclusion’ 20.

En d6finitive, tout se passe comme si le plus haut tribunal avait voulu
conserver toute sa marge de manceuvre. En faisant du lien de causalit6 une
dimension dont il faut tenir compte dans 1’application des divers facteurs mis
de l’avant dans l’arr&t Collins plut6t que de l’isoler pour en faire une analyse
distincte, la Cour se m6nage une plus grande discr6tion et se reconnait une
latitude qu’une analyse plus compartimente lui aurait fait perdre. De sorte que
seuls les 616ments de preuve ayant un lien temporel trop t6nu avec la violation
d’un droit fondamental 6chapperont
l’analyse qu’impose le paragraphe
. Compte tenu de la nature des droits en cause, il ne serait pas surprenant
24(2)
que cette brisure soit plus facile A 6tablir lorsque la preuve attaqu6e a 6t6
obtenue cons6cutivement A une violation de 1’article 8 plut6t qu’At la suite d’une

‘ Certains auteurs ont prdtendu qu’en optant pour un lien temporel plut6t que pour un lien de
causalit6 et en se r6servant ainsi la possibilit6 d’intervenir beaucoup plus frdquenment, la Cour
entendait contr6ler plus 6troitement le travail des policiers. Par voie de cons&tuence, le plus haut
tribunal se serait implicitement 6loign6 de l’objectif retenu par le Constituant dans le texte du pa-
ragraphe 24(2) pour lui substituer une fonction de dissuasion polici~re (voir Chevrette et Morel,
supra note 8). Dans la m~me veine, un autre commentateur a pr6tendu que le juge Dickson avait
fait fausse route en all6guant que la n6cessit de prouver un lien de causalit6 entre la violation de
la Charte et les 616ments de preuve dont l’exclusion est demand6e aurait pour effet d’encourager
une lecture restrictive des droits et libertds garantis par la Charte. Aux yeux du professeur Pa-
ciocco, une interpr6tation du paragraphe 24(2) qui r&tuit le nombre de cas oa la preuve peut &re
exclue ne peut avoir d’impact n6gatif sur la port6e des droits et libertds que dans la mesure oti
l’on considre ‘exclusion comme 6tant n6cessaire pour donner leur pleine mesure A ces droits ou
pour en r&luire les violations. Ces derniers sont deux approches que la Cour a explicitement reje-
tres t plusieurs occasions. Avec respect pour les tenants de ces diverses opinions, cette lecture de
‘arrt Strachan ne nous parait pas tout A fait correcte. On prend en effet pour acquis que le degr6
de causalit6, s’il doit 8tre pris en consid6ration, doit ngcessairement l’etre au stade initial de
‘analyse. Or, rien n’est moins stir et le refus d’en tenir compte
cette 6tape ne pr6juge pas de
l’importance qui pourra lui 6tre accord6e lorsque viendra le moment de soupeser les divers fac-
teurs permettant de ddterminer si l’utilisation des 616ments de preuve serait susceptible de d6con-
sid6rer l’administration de lajustice.

,21 Dans l’arrat Strachan, le juge en chef Dickson a reconnu la possibilit6 que des 616ments de
preuve ne franchissent pas la premiere dtape et ne puissent faire l’objet d’un examen complet
fond6 sur le paragraphe 24(2). II 6crivit A ce sujet:

Il y aura des cas oh les 616ments de preuve, bien qu’ils aient 6t6 obtenus suite
la
violation d’un droit garanti par la Charte, seront trop 6loign6s de la violation pour
avoir dt6 obtenus dans des conditions>> qui portent atteinte a la Charte. A mon
avis, ces situations devraient 8tre consid~ries individuellement. I ne peut y avoir
de r6gle stricte pour determiner le moment oh les 616ments de preuve obtenus par
suite de la violation d’un droit garanti par la Charte deviennent trop 6loign~s
(Strachan, supra note 30 h la p. 1006).

144

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

atteinte At l’alinta 10b)22.

B. Des

ldments de preuve dont l’utilisation serait susceptible de

d6considirer l’administration de lajustice

Si le premier volet de l’analyse ne suscitera g6ntralement pas de difficultts,
il en ira tout autrement lorsque viendra le moment de d6terminer si
la justice serait susceptible d’etre d6consid6r6e par
l’administration de
l’utilisation de certains 6l6ments de preuve. A ce chapitre, il semble bien qu’il
faille distinguer selon la nature de la preuve en cause : une preuve obtenue en
mobilisant l’accus6 contre lui-m~me ne sera pas trait6e de la meme fagon
qu’une preuve de nature mat6rielle.

C’est dans l’opinion dissidente de M. le juge Le Dain dans l’affaire Therens
‘on retrouve les germes de cette dichotomie. Consid6rant que le droit t
que
l’avocat est au coeur du processus criminel, il en vint A la conclusion que sa
negation <>I2′ et ajouta m~me que la gravit6 de l’accusation criminelle ampliflait
cette consequence. Par ailleurs, la situation 6tait tout autre lorsque la protection
contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives 6tait en cause ; parce
que ce droit ne revtait pas la m~me importance A ses yeux, il fallait alors
la violation
prendre en consid6ration
constitutionnelle et faire preuve d’une plus grande tol6rance lorsque l’infraction
reproch6e au pr6venu 6tait s~ieuse 24. Comme on aura pu le constater, M. le

les circonstances ayant entour6

“2 La violation du droit A ‘avocat est susceptible d’affecter le d~roulement de tous les 6v6ne-
ments substquents, et ses effets peuvent difficilement 8tre isol]s dans le temps. II n’en va pas de
m~me des fouilles, des perquisitions et des saisies, dont les consequences sont en gtn~ral beau-
coup plus imnimMiates (voir Roach, supra note 47). L’arr& Kokesch illustre cependant la possibi-
lit6 que deux perquisitions constcutives soient assimiles A une seule et meme operation pour les
fins du paragraphe 24(2). Dans cette affaire, les policiers avaient dcouvert que l’accus6 faisait ]a
culture du chanvre indien dans sa residence en procddant t une perquisition ptriphtfique de sa
demeure sans mandat. De leur propre aveu, ils n’avaient aucun motif raisonnable et probable de
croire qu’une infraction h la Loi sur les stupifiants, L.R.C. 1985, c. N-1, avait 6t6 ou 6tait en train
d’8tre commise. Ils se servirent n~anmoins des renseignements recueiis
l’occasion de cette
perquisition ill6gale et des observations visuelles, olfactives et auditives qu’ils n’auraient pu faire
autrement pour obtenir, par ]a suite, un mandat de perquisition de ]a rdsidence et saisir plusieurs
plants de chanvre indien. Tous les membres de la Cour en vinrent A la conclusion que le lien entre
la perquisition initiale (inconstitutionnelle parce que sans mandat) et la d~couverte ult~rieure de Ia
preuve 6tait suffisamment 6troit pour conclure que les 6l6ments de preuve avaient 6t6 obtenus en
violation de l’article 8 de la Charte.

‘ Therens, supra note 25
‘2’ Le professeur MacCrimmon s’est insurg6 contre cette distinction en faisant valoir que la
peine dont la personne accus6e d’un crime grave dtait passible ne variait pas en fonction du droit

la p. 653.

1995]

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

juge Le Dain mettait davantage 1’accent sur la nature du droit viol6 plut6t que
sur le genre de preuve obtenue. I1 n’en demeure pas moins que ces deux
composantes ont un lien tr~s 6troit et sont en pratique rarement dissociables,
comme en fait foi la jurisprudence subs6quente.

Dans les ann~es qui suivirent, les tribunaux d’instance inf6rieure tent~rent
par tous les moyens de limiter la port6e de cette d6cision et surtout de temp6rer
le caractre quasi automatique de l’exclusion qu’elle semblait annoncer, du
moins dans certaines circonstances’25. Les d6cisions qui s’ensuivirent
souffraient cependant d’un vice fondamental en ce qu’elles s’appuyaient, sans
effort apparent de syst6matisation, sur les facteurs les plus divers. I va sans dire
qu’une telle anarchie ne pouvait qu’annoncer une mise en application
fluctuante et peu ordonn6e de la r6gle d’exclusion.

C’est au juge Lamer qu’il revint de mettre un peu d’ordre dans ce cafouillis
en proposant une rationalisation des divers critres utilis6s jusqu’alors. Se
disant d’avis que
la d~consid6ration additionnelle dont peut souffrir
l’administration de la justice <>’ 26, il proc6da par la suite au regroupement des divers facteurs retenus
jusque lh par les tribunaux en s’inspirant de cette dichotomie. C’est dans cette
optique qu’il devait accorder un statut particulier 4 la preuve de nature auto-
incriminante.

Prenant pour acquis que <<[1]e proc~s joue un r6le c16 dans l'administration de la justice>> et que ‘6quit6 des proc~s au Canada est une source majeure de
la consid6ration dont jouit le syst~me et constitue actuellement un droit garanti
par l’al. lld) de la Charte>>’27, M. le juge Lamer n’h6sita pas h en d6duire un

auquel on avait port6 atteinte (M.T. MacCrimmon, (1986) 8 Sup. Ct. L. Rev. 249).

‘2’ II est vrai que dans l’arr& Therens M. le juge Le Dain avait ultimement admis la preuve
parce que les policiers s’6taient appuy~s en toute bonne foi sur l’arr& Chromiak c. R., [1980] 1
R.C.S. 471, 49 C.C.C. (2 ) 257 ci-aprbs Chromiak] pour conclure que l’inculp6 n’avait pas droit
t l’assistance d’un avocat suite h une sommation faite en vertu du paragraphe 235(1) C. cr. Toute-
fois, la majorit6 ne fut pas de cet avis et estima qu’il s’agissait au contraire d’une violation fla-
grante devant entrainer le rejet des 16ments de preuve ainsi obtenus. Bien qu’il limite ses consi-
d6rations aux 616ments de preuve directs, M. le juge Estey va en quelque sorte plus loin que le
juge Le Dain puisqu’il semble vouloir exclure derechef ces 616ments de preuve d~s lors qu’une
violation flagrante d’un droit constitutionnel (et pas n~cessairement du seul droit h l’avocat) a 6t6
commise.

‘ Collins, supra note 30 h lap. 281.
‘”Ibid. A lap. 284.

146

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

corollaire dont on discute encore ]a signification pr6cise et qui
essentiellement dans la phrase suivante :

tient

Si l’utilisation de la preuve portait atteinte de quelque fagon A 1’&quit6 du
procbs, alors celle-ci tendrait A d6consid&er l’administration de ]a justice
et, sous rdserve de la consid6ration des autres facteurs, ]a preuve devrait
g~n6lraement 6tre 6cart6e.

En faisant de l’6quit6 du proc~s un point de r6f6rence oblige, sinon le pivot
sur lequel repose notre syst~me de justice, la Cour supreme n’innovait pas
vraiment mais s’en tenait au contraire A l’6chelle de valeurs qu’elle v6hicule en
filigrane depuis l’entr6e en vigueur de la Charte. Cette 6chelle de valeurs 6l’ve
la prsomption d’innocence et les droits qui s’y rattachent (droit au silence,
protection contre l’auto-incrimination et droit A l’avocat) au premier rang des
garanties constitutionnelles. Cette d6marche 6tait par ailleurs pr6visible dans le
contexte de la r~gle d’exclusion, A partir du moment ohi l’on se faisait fort
d’insister sur l’impact que peut avoir l’utilisation de la preuve au proc~s plut6t
que sur les conditions dans lesquelles elle a 6t6 obtenue’29.

Est-ce h dire que tout 616ment de preuve portant atteinte A l’6quit6 du
proc~s doit automatiquement et n6cessairement atre 6cart6 par le tribunal a qui
l’accus6 en fait la demande sous l’autorit6 du paragraphe 24(2) ? Si l’on ne s’en
tenait qu’aux notes de M. lejuge Lamer dans l’arr& Collins, et en particulier au
passage cit6 plus haut 3, il faudrait sans doute r6pondre par la n6gative A cette

123 Ibid.
9 Dans une analyse fort clairvoyante du paragraphe 24(2), le professeur Morissette n’avait pas
manqu6 d’anticiper ce sc6nario et s’6tait 6lev6 contre une lecture trop litt6rale de cette disposition
qui risquait d’en rduire consid~rablement la porte et m~me d’en limiter l’impact en ]a confinant
aux seules situations d6jh couvertes par la r~gle de common law relative aux confessions. Comme
i l’&-rivait lui-m~me :

It is very difficult to see how the admission of evidence, in and of itself, can ever
bring the administration of justice into disrepute. The problem may perhaps arise
where there exists a well-established rule of extrinsic policy (such as the legal pro-
fessional privilege) and a court admits evidence despite a manifestly valid claim of
privilege. The problem, more likely, can arise if the evidence itself is of manifestly
insufficient relevance, weight or reliability (all three of which pertain to intrinsic
policy). But to say that evidence shall be excluded when, having been obtained
improperly, its admission would bring the administration of justice into disrepute,
and to mean it literally, is to confine the operation of the exclusionary principle to
an exceedingly small class of cases. It will arise in confession cases, for which,
however, there already exists a common law rule that fully satisfies the require-
ments of intrinsic policy and occasionally exceeds them (Morissette, supra note 24
A lap. 548).

“0 Voir supra note 127 et citation correspondante.

1995]

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

question. De fait, la Cour a maintes fois tenu compte des facteurs qu’ele avait
plus directement associ6s A la preuve mat6rielle dans l’arr& Collins.. avant de
conclure qu’une preuve de nature auto-incriminante tendrait A discr6diter
1’administration de la justice’.

Lorsque les 616ments de preuve en cause ne sont pas susceptibles
d’entacher l’6quit6 du proc~s, l’exclusion pourra encore 6tre prononc~e en
certaines circonstances. La Cour devra alors tenir compte d’un certain nombre
de facteurs ayant trait t la gravit6 de la violation de la Charte ainsi qu’aux
effets de 1’exclusion de
la preuve. S’agissant du premier ordre de
consid6rations, il faudra entre autres se demander

si la violation a 6t6 commise de bonne foi, si elle a 6t6 commise par inad-
vertance ou s’il s’agissait d’une simple irr6gularit6, si elle a eu lieu dans
une situation d’urgence on pour prgvenir la perte des 61ments de preuve,
et si ces derniers auraient pu 8tre obtenus sans violation de la Charte”‘.

Quant aux facteurs li6s aux effets qu’entrainerait l’exclusion de la preuve,
ils gravitent essentiellement autour de la question suivante : la consid6ration
dont jouit le syst~me sera-t-elle mieux servie par 1’admission ou 1’exclusion de
la preuve ? En r~gle g6n6rale, on n’6cartera pas des 616ments de preuve
essentiels pour justifier l’accusation &t cause d’une violation anodine de la
Charte. Plus l’infraction reproch6e sera grave, plus l’administration de la
justice risquerait d’6tre d6consid6r6e par l’exclusion de la preuve dans un tel
contexte. I1 en ira cependant tout autrement lorsqu’il y va de l’6quit6 du proc~s.
La gravit6 de l’infraction jouera alors en sens contraire et rendra plus probable
l’exclusion de la preuve ; car plus l’infraction est grave, plus un proc~s
in6quitable nuirait h la consid6ration dontjouit 1’administration de lajustice.

Nous aurons 6videmment 1’occasion de revenir un peu plus loin sur le sens
ces deux s6ries de pr6occupations. Qu’il suffise

pr6cis qu’il faut accorder

,’, II s’agit des facteurs reli~s h la gravit6 de la violation et

‘effet de 1’exclusion de la preuve.

Voir ci-dessous les points 2 et 3 de la prsente section.

3, Voir par ex. Black, supra note 117 ; Brydges, supra note 113 ; Ross, supra note 113 ; Manni-
nen, supra note 110 ; R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869,4 C.R. (4) 144 [ci-aprbs Evans avec ren-
vois aux R.C.S.] ; Hibert, supra note 83 ; R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615, 16 C.R. (4’)
273 ; R. c. Broyles, [1991] 3 R.C.S. 595, [1992] 1 W.W.R. 289 [ci-aprbs Broyles avec renvois aux
R.C.S.].

.. Nous empruntons ici

la synthse que le juge en chef Dickson a faite dans l’arr& R. c. Ja-
coy, [1988] 2 R.C.S. 548 a la p. 559,45 C.C.C. (3) 46 [ci-aprbs Jacoy avec renvois aux R.C.S.] et
des propos tenus par le juge Lamer dans l’arr~t Collins. Il convient par ailleurs de noter que ces
facteurs originent pour l’essentiel de l’opinion du juge Le Dain dans l’arr& Therens.

148

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

pour l’instant d’attirer l’attention sur le fait qu’une preuve dont l’admission
compromettrait l’6quit6 du proc~s ne saurait etre sauvegard6e en recourant ‘a
ces deux groupes de facteurs. Ces derniers peuvent certes aggraver la violation
des droits de l’accus6 et rendre d’autant plus p6remptoire l’exclusion d’une
preuve obtenue subsdquemment, mais ils ne doivent jamais etre pergus comme
pouvant att6nuer les impacts de cette violation sur l’6quit6 du proc~s l

1.

1. La preuve de nature auto-incriminante

a. Considirations priliminaires

Si la Cour fait preuve d’une sollicitude toute particuli6re A l’6gard de la
preuve auto-incriminante et se montre plus stricte lorsque vient le moment d’en
examiner l’admissibilit6 aux termes du paragraphe 24(2), c’est d’abord et avant
tout parce qu’elle accorde une attention sp6ciale A l’6quit6 du proc~s et aux
droits qui s’y rattachent, tels la pr6somption d’innocence, le droit au silence et
plus g6n6ralement le droit de ne pas collaborer avec les autorit6s pour 6tablir sa
propre culpabilit6. Si la nature de la preuve obtenue est g6n6ralement
d~terminante dans ce contexte, elle ne doit pas pour autant occulter le lien qui
l’unit h certains droits fondamentaux garantis par la Charte. Partant, n’est-on
pas en droit de se demander si la dichotomie op6r~e par la Cour entre la preuve
auto-incriminante et la preuve mat6rielle n’entrainera pas une certaine
hi~rarchisation des droits ? Que dire des relents dont est charg6e cette
cat6gorisation de la preuve, laquelle nous ram~ne A une jurisprudence que ron
croyait pourtant r6volue ?

fI est vrai qu’h prime abord, cette fagon de poser le problhme s’apparente
6trangement aux prdoccupations traditionnelles reli6es A la force probante de la
preuve mat6rielle par opposition A celle des aveux de l’accus6 dont le caract~re
volontaire est mis en doute. Toutefois cette filiation est trompeuse. En effet,

13

[L]a mauvaise foi de la police peut militer en faveur de l’exclusion parce que,
comme l’indique le juge Lamer dans l’arr&t Collins, elle peut tendre Ak d~montrer
un <> which requires a lawyer to negoti-
ate. The rights in s. 8 and s. 9 represent values of human autonomy distinct from
procedural values. It is difficult to see why the right to counsel should tilt the bal-
ance in favour of exclusion of evidence in the way an arbitrary imprisonment or
unreasonable search would not (Roach, supra note 47 h lap. 250).

Voir aussi MacCrimmon, supra note 124 ; RJ. Delisle,
(1987) 56 C.R. (3′) 216 ; R.J. Delisle, > (1989) 67 C.R. (3′) 288. Dans l’arrt R. c. Turcotte, [1988] 2
W.W.R. 97, 39 C.C.C. (3) 193 (C.A. Sask.), la Cour a 6cart6 une preuve mat~ielle obtenue en
contravention de l’article 8 de la Charte en soutenant que le droit 4t la vie privfe devait recevoir la
m~me protection que le droit de ne pas s’incriminer. Voir aussi Baylis, supra note 111.

37 Charte, supra note 1, par. 24(2).

1

C’est la question de savoir si l’utilisation des 6l6ments de preuve est susceptible de
dconsid~rer l’administration de la justice qui constitue le crit~re applicable. La
conduite inacceptable de la police au cours de l’enquete a souvent un effet sur la
consid&ation dontjouit l’administration de la justice, mais le par. 24(2) n’offre pas
une reparation
l’6gard de la conduite inacceptable de la police en imposant
l’exclusion de la preuve si, a cause de cette conduite, l’administration de la justice
6tait d~considfrde. Le paragraphe 24(2) aurait pu 8tre r&tig6 en ces termes, mais ce

150

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

Faut-il dos lors s’6tonner que la preuve de nature auto-incriminante fasse
l’objet d’un statut particulier ? Ne s’agit-il pas du seul type de preuve dont
1’admission en tant que telle est susceptible de d6consid6rer l’administration de
la justice en raison de ses effets nuisibles sur l’6quit6 du proc~s ? N’eut-6t6 de
la violation du droit au silence de l’accus6, la preuve auto-incriminante n’aurait
jamais vu le jour et il n’est que normal de vouloir soustraire la victime de cette
violation h ses effets pr6judiciables. Comme on l’a not6 dans l’arr& Elshaw, il y
a un dien direct> entre la violation de la Charte et ]a preuve de ce type.

On ne saurait 6videmment en dire autant de la preuve mat6rielle qui, par
d6finition, existait ind6pendamment de la violation d’un droit garanti par la
Charte. Le seul fait de l’utiliser contre l’accus6 ne peut donc avoir des
cons6quences nfastes sur l’6quit6 du proc~s. Cela 6tant dit, elle ne pourra 8tre
exclue que dans l’hypothse oia son admission 6quivaudrait A d’absolution
judiciaire d’une conduite inacceptable de la part des organismes enqu~teurs ou
de la poursuite>’. I1 en ira ainsi lorsque la gravit6 de la violation sera telle que
l’admission de la preuve en d6coulant ne pourrait que discr6diter davantage
l’administration de la justice en associant pour ainsi dire le tribunal h la bavure
polici~re.

Quoiqu’il en soit, il faut se garder de conclure trop rapidement que la
preuve auto-incriminante ne peut 6tre associ6e qu’A un nombre restreint de
droits fondamentaux. S’il est vrai que les transgressions du droit A l’avocat et
de la protection contre l’auto-incrimination sont davantage susceptibles de
produire des preuves de cette nature, i n’en demeure pas moins que la violation
de certaines autres garanties proc6durales peut A l’occasion entrainer le meme
r6sultat. Ainsi en va-t-il de la protection contre les fouilles, les perquisitions et
les saisies abusives, dont la violation peut en certaines occasions amener la
d6couverte d’une preuve mat6rielle dont l’admission entacherait l’6quit6 du
procbs.

C’est prdcis~ment la situation h laquelle a r6cemment 6t6 confront6e la
Cour supreme dans l’arr&t Mellenthin. Dans cette affaire, la police avait dirig6
le vhicule de l’accus6 vers un point de contr6le 6tabli dans le cadre d’un
programme de v6rification des v6hicules. Pour assurer sa propre s6curit6
(‘interception ayant eu lieu le soir), l’agent 6claira d’abord l’int6rieur du
v6hicule au moyen d’une lampe de poche et constata la pr6sence d’un sac de
sport ouvert sur la banquette avant. Interrog6 sur ce que renfermait ce sac,

n’est pas le cas (Collins, supra note 30 aux pp. 280-81).

“‘Collins, ibid. a lap. 281.

19951

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

1’accus6 r~pondit qu’il contenait de la nourriture et lui montra un sac de papier
A l’int6rieur duquel se trouvait un sac t sandwich. C’est alors que l’agent
remarqua la presence de fioles de verre vides, du genre de celles qui sont
couramment utilis6es pour garder de la r6sine de cannabis. I1 proc6da donc 4 la
foulle de 1’automobile, pour y d~couvrir des fioles de haschich et des cigarettes
de marijuana.

Se disant d’avis que la fouille du sac de sport et du v6hicule n’6tait pas
raisonnable et avait 6t6 effectu6e sans motifs raisonnables et probables, M. le
juge Cory, au nom d’une Cour unanime, en vint h la conclusion qu’ee 6tait
abusive et contraire A l’article 8 de la Charte. Puis, tout en r6it6rant que la
preuve matdrielle aura rarement pour effet de rendre le procs in6quitable, il
d6cida n6anmoins d’6carter le produit de la fouille en affirmant que la preuve
mat~rielle en cause n’auraitjamais 6t6 d6couverte sans la violation des droits de
1’accus6 et que son admission aurait pr6cis6ment pour effet de rendre le proc~s
in6quitable compte tenu des circonstances 39 . Nous aurons bient6t l’occasion
d’examiner les motifs qui ont amen6 la Cour A donner un nouveau sens A l’arret
Collins et A en 6tendre quelque peu la port6e 41. Qu’il suffise pour l’instant de
constater que la dichotomie entre les droits dont la violation est susceptible de
cr6er une preuve de nature auto-incriminante et les autres garanties juridiques
n’est pas aussi 6tanche que l’on a parfois tendance h le croire et que des
preuves mat6rielles peuvent h
l’occasion avoir une dimension auto-

139

La fouille abusive effectue en l’espke est exactement le genre de fouille qui,
d’aprbs ce que la Cour a voulu pr~ciser, est inacceptable. Un contr6le routier ne
constitue pas et ne saurait constituer un mandat de perquisition g~nral permettant
de fouiller les conducteurs a qui l’on demande de s’immobiliser, leur v6hicule et
les passagers. l616ment de preuve obtenu grace A une telle fouille ne devrait etre
admis que s’il existe des motifs raisonnables et probables d’effectuer la fouille ou
si de la drogue, de l’alcool ou des armes sont expos6s A la vue de tous A l’intdrieur
du vghicule.

Si on acceptait les contr6les routiers comme justifiant des fouilles sans mandat et
si ]a preuve qui en dacoule 6tait automatiquement admise, 1’6quit6 du procs en
souffrirait certainement. L’utilisation d’61ments de preuve obtenus au cours d’une
fouille abusive et injustiffe alors qu’un automobiliste 6tait datenu
un point de
contr6le nuirait injustement au proci-s et serait tr~s certainement susceptible de d6-
considarer l’administration de lajustice (Mellenthin, supra note 132

lap. 629).

‘4 Cette r6interpr6tation de l’arr& Collins,

laquelle on se livre dans l’arr& Mellenthin, avait
6t6 anticip6e dans les arrts Genest, supra note 49 ; Black, supra note 117 ; Thomson Newspapers
Ltd. c. Canada (Directeur des enqu9tes et recherches), [1990] 1 R.C.S. 425, 67 D.L.R. (4′) 161
[ci-apr -s Thomson Newspapers avec renvois aux R.C.S.]. Voir infra note 156 et s. et texte corres-
pondant.

152

MCGILL LAWJ OURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

incriminanteM4 .

b. Caractere quasi automatique de 1′ exclusion

Nombreux sont ceux qui ont vu dans l’arr~t Collins 1’6mergence d’une
r~gle d’exclusion automatique de la preuve auto-incriminante obtenue en
violation des droits garantis par la Charte. Malgr6 la prudence avec laquelle
s’6tait exprim6 le juge Lamer et la marge de manceuvre qu’il voulait
tribunaux 42 , on voyait mal dans quelles
manifestement m6nager aux
circonstances un 61ment de preuve ayant pour effet de conscrire l’accus6
contre lui-m~me pourrait ne pas nuire au caract~re equitable du proc~s. I1 faut
dire que les arrts Therens et Clarkson avaient bien pr6par6 le terrain, puisque
c’6tait prcisement l’impression qui s’en degageait, i tout le moins dans
l’hypoth~se d’une contravention au droit
l’assistance d’un avocat. II faut bien
admettre que l’arret Manninen, prononce quelques mois apr~s l’affaire Collins,
ne fit rien pour dissiper cette impression. A cette occasion, M. le juge Lamer
6carta une d6claration incriminante de 1’accus6 obtenue en violation de son
droit A l’avocat malgr6 la gravit6 de l’infraction qui lui 6tait reprochee et sans
6gard au fait que sa culpabilit6 6tait clairement 6tablie par la declaration en
cause. Faut-il d~s lors en inferer que la qualification de la preuve sera presque
toujours d6terminante, du moins lorsqu’il s’agit d’une preuve considr~ee
comme auto-incriminante ? La flexibilit6 et la souplesse que semble
commander le texte du paragraphe 24.(2) ne seraient-elles A l’ordre du jour que
dans les cas oti la demande d’exclusion se rapporte A des 6l6ments de preuve
mat6rielle ?

Si la jurisprudence qui a imm6diatement suivi l’arrt Collins a pu accrediter
cette th4se 143, force nous est maintenant de reconnaitre que cette lecture de ]a

” Voir par ex. R. c. Turcotte, supra note 136 ; R. c. Meddoui (1990), [1991] 2 W.W.R. 289, 2
C.R. (4′) 316 (C.A. Alta.) [ci-aprs Meddoui avec renvois aux C.R.] ; R. c. Acciavatti (1993), 62
O.A.C. 137, 80 C.C.C. (3) 109 (C.A.) ; R. c. Simpson (1993), 12 O.R. (3) 182, 79 C.C.C. (3)
482 (C.A.) ; R. c. Zammit (1993), 13 O.R. (3′) 76, 81 C.C.C. (3’) 112 (C.A.) ; Borden, supra note
134; Pippin, supra note 134.

“’21I convient A nouveau de rappeler la teneur exacte du jugement rendu par le juge Lamer dans
cette affaire. Aprks avoir indiqu6 que ‘utilisation d’une preuve portant atteinte a l’quitM du pro-
cks tendrait A dconsid~rer l’administration de la justice et devrait gingralement 8tre 6cart~e, sous
rdserve de la considiration des autresfacteurs, il poursuit un peu plus loin en insistant sur le fait
que l’utilisation d’une preuve auto-incriminante obtenue suite a Ia negation du droit A l’avocat
compromettra giniralement le caractkre &juitable du procs et qu’elle doit en g~ndral etre 6car-
tee (Collins, supra note 30 aux pp. 284-85).

,3 Voir par ex. R. c. Bonogofski (1987), 19 B.C.L.R. (2′) 360, 39 C.C.C. (3) 457 (C.A.) ; R. c.
Keats (1987), 39 C.C.C. (3′) 358, 48 D.L.R. (4) 87 (C.S.D.A. T.-N.) ; R. c. PAD. (1987), 58

1995]

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

d6cision rendue par le juge Lamer 6tait erron6e et faisait fi des nombreuses
caveats qu’il avait pourtant pris soin d’adjoindre )t son principe g6n&al. La
preuve en est que l’on ne compte plus les jugements 6manant du plus haut
tribunal dans lesquels on a longuement fait 6tat des facteurs touchant a la
gravit6 de la violation de la Charte et h ceux qui se rapportent aux effets de
l’exclusion de la preuve, alors m~me que l’on avait pr6alablement 6tabli le
caract~re auto-incriminant de la preuve en cause’ 44. II est vrai que dans l’affaire
‘a d6jh soulign6′ 45, la Cour a sembl6 vouloir 6carter la
Elshaw, comme on
possibilit6 que la violation d’un droit qui compromet l’6quit6 du proc~s puisse
etre sauvegard6e par 1’existence de facteurs att6nuants comme la bonne foi des
policiers. Pourtant, une lecture attentive de ce jugement donne A penser que le
caract~re incriminant d’une preuve ne saurait d~finitivement fermer la porte
son admission, meme s’il s’agit d’un 61ment qui p~se particuli~rement lourd
la balance 46. N’a-t-on pas d’ailleurs reconnu explicitement cette
dans
possibilit6 dans rarr& Hgbert? A, cette occasion, M”” le juge McLachlin
6crivait en effet (avec le concours de six de ses coll~gues) :

Je suis d’avis que la preuve que l’on cherche A produire en l’esp~ce ren-
drait le procs in&iuitable. Je n’affirme cependant pas que la violation du
droit qu’a un accus6 de garder le silence en vertu de l’art. 7 signifie auto-
matiquement que la preuve doive 6tre 6carte en vertu du par. 24(2). Je ne
veux pas 6carter la possibilit6 qu’il y ait des circonstances dans lesquelles
une declaration pent 8tre revue lorsque le suspect n’a pas eu pleinement le
choix au sens d’avoir dcid6, suite A un respect absolu de tous ses droits, de
faire une d6claration volontairement. Mais lorsque, comme en l’espce,
l’accus6 est appel6 a faire une d~claration qui l’incrimine, apr-s avoir clai-
rement choisi de ne pas le faire, an moyen d’un artifice inequitable utilis6
par les autoritfs, et lorsque la d6claration qui en rdsulte est la seule preuve

Sask. R. 48, [1987] 6 W.W.R. 175 (C.A.) ; R. c. McKane (1987), 35 C.C.C. (3’) 481,58 C.R. (3)
130 (C.A. Ont.) ; R. c. Vanstaceghem (1987), 36 C.C.C. (3) 142, 58 C.R. (3) 121 (C.A. Ont.);
LaPlante, supra note 76.

‘” Voir par ex. Ross, supra note 113 ; Brydges, supra note 113 ; Hbert, supra note 83 ; Evans,

supra note 132.

14S Supra note 134 et texte correspondant.

‘”Le

passage suivant des notes dujuge Iacobucci nous parait particulirement 6clairant:
A commencer notamment par l’arrt Collins, une s~rie d’arr~ts de notre Cour
6tablissent clairement que l’exclusion de d6clarations incriminantes obtenues en
violation de l’al. 10b) devrait 6tre la rfgle plut6t que l’exception. […]

En l’espkce, la Cour d’appel a mentionn6 la nature incriminante de la preuve
obtenue en violation de l’al. 10b) comme ne repr~sentant qu’un facteur parmi tant
d’autres A prendre en consid6ration pour decider de son admissibilit6. Or, il aurait
fallu plut6t partir du principe selon lequel, en r6gle g~nrale, une telle preuve est
inadmissible du fait qu’elle nuirait A 1’6quit6 du procs et qu’elle d6consid6rerait
l’administration de lajustice (Elshav, supra note 134 aux pp. 45-46).

154

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 40

qui pbkse contre lui, il faut certainement conclure que la reception de cette
preuve rendrait le procms inquitable’47.

I1 ne saurait d’ailleurs en aller autrement. Ce n’est pas l’6quit6 du procs en
tant que telle que le paragraphe 24(2) vise A sauvegarder, mais bien la
consid6ration dont jouit l’administration de la justice. A moins de vouloir
r66crire cette disposition constitutionnelle, le pouvoir judiciaire devra donc se
garder d’associer
trop 6troitement ces valeurs au point de les rendre
interchangeables 48. On pourra du reste se convaincre de la justesse de cette
proposition en examinant bri~vement les arr&ts R. c. Tremblay 49 et R. c.

’47 Hbert, supra note 83 aux pp. 188-89. La Cour supreme a par ]a suite pr~cis6 qu’une d6cla-
ration auto-incriminante obtenue en violation du droit au silence de l’accus6 devait g6n6ralement
8tre 6carte, sans 6gard A la question de savoir s’il existe d’autres 616ments de preuve recevables
tendant 6galement A incriminer l’accus6. S’il en est ainsi, c’est parce que l’utilisation d’un 616-
ment de preuve auto-incriminant mine l’un des principes fondamentaux sur lesquels repose
l’quitA6 du prociks, soit le droit de ne pas avoir A t6moigner contre soi-meme, et non A cause des
cons&tuences que pourrait avoir leur utilisation sur l’issue du procbks. Par consequent, il se peut
bien que le caractkre in&iuitable du procbks soit exacerb6 du fait que ]a culpabilit6 de l’accus6 d6-
pende uniquement des 616ments de preuve qu’il a lui-m~me contribu6s 1 crier ; mais contraire-
ment Ak ce que pouvait laisser croire l’extrait cit6 dans le texte, l’existence d’autres preuves rece-
vables tendant 6galement A incriminer l’accus6 ne saurait justifier l’admission des preuves auto-
incriminantes obtenues en contravention des droits fondamentaux au motif que l’6quit6 du proc~s
ne s’en trouverait pas menacde (Broyles, supra note 132). Voir aussi R. c. Jackson (1991), 68
C.C.C. (3′) 385, 9 C.R. (4′) 57 (C.A. Ont.) [ci-apr _s Jackson avec renvois aux C.R.]:

The absence of other incriminatory evidence may serve to exacerbate the unfair-
ness occasioned by the admission of statements improperly obtained by a breach of
an accused’s right to remain silent, but the mere existence of other evidence which
supports the Crown’s case does not dispose of all fair trial concerns described in
Collins [notes omises] (Jackson, ibid. A la p. 76).

Nous partageons sur ce point l’opinion du professeur Jutras, qui 6crivait:

Cela ne signifie pas que l’on doive automatiquement exclure toute preuve de cette
nature ds qu’elle aura 6t6 obtenue en violation de la Charte, ni m~me en violation
du droit 1 l’assistance d’un avocat. Ce n’est pas le caractkre &tuitable du procs en
lui-mame que l’article 24(2) protege, mais l’image de I’administration de ]a justice
dont ce caractre n’est qu’une composante. L’Uquit6 du procs n’est pas le fonde-
ment d’une rfgle d’exclusion s6par6e, mais un facteur pesant particulirement
lourd dans l’&juilibrage>> des diffdrents int6rats en pr6sence. Le comportement
policier sera plus facilement qualifl6 de r6pr6hensible, et l’administration de la jus-
tice aura plus tendance A vouloir s’en dissocier, quand il aura eu pour effet de
mobiliser> l’accus6 contre lui-meme. Cela n’empeche pas de tenir compte des
autres facteurs dont la Cour fait 6tat dans R. c. Collins. En ce sens, les deux valeurs
fondamentales dont on a fait 6tat plus haut, soit l’quit6 du proc~s et le maintien de
l’int6grit6 de ‘administration de la justice, sont foncirement ins6parables (Jutras,
supra note 102 aux pp. 71-72).

[1987] 2 R.C.S. 435,45 D.L.R. (4′) 445 [ci-aprbs Tremblay avec renvois aux R.C.S.].

1995]

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

Mohl”5O. Dans la premi~re de ces deux affaires, la Cour supreme, sous la plume
de M. le juge Lamer, en vint
la conclusion que les r6sultats d’un alcootest
devaient 8tre admis en preuve malgr6 la violation du droit A l’assistance d’un
avocat dont 1’accus6 avait 6t6 victime, 6tant donn6 le comportement dont avait
fait preuve ce dernier en tentant de faire obstruction
l’enqu~te. Si l’inculp6 ne
pouvait se voir priv6 du droit que lui garantit l’alinfa 10b) du seul fait qu’il
voulait en profiter pour gagner du temps, il n’en demeure pas moins que son
attitude pouvait &re prise en consideration dans la mise en application du
paragraphe 24(2)151.

tribunaux d’instance

L’affaire Mohl se rapproche h plusieurs 6gards de ce premier jugement.
L’accus6, h qui les policiers avaient fait lecture des droits que lui garantit
l’alinfa 10b) alors qu’il 6tait dans un 6tat d’6bri6t6 avanc6, pr6tendait qu’il
n’avait pu en comprendre le sens et la portfe et en avait de ce fait 6t6 prMv. La
Cour supreme, A l’instar des
inffrieure, accepta
implicitement cette argumentation mais s’empressa d’ajouter que les rfsultats
du test d’ivressom~tre lui ayant subsfquemment 6t6 administr6 pouvaient 8tre
admis en preuve. I n’est pas facile de tirer des enseignements de cette d6cision,
le plus haut tribunal s’dtant content6 d’entdriner laconiquement les motifs non
publi6s de la Cour du bane de la reine pour justifier ses conclusions. Par contre
si on la relie At l’arrat Tremblay, il est permis d’en inffrer que les circonstances
dans lesquelles une preuve auto-incriminante a 6t6 obtenue pourront parfois
atre prises en consid6ration. Ainsi en ira-t-il lorsque l’accus6 est lui-meme
responsable, de par sa conduite ou son comportement, de l’atteinte qui a 6t6
port~e

l’un ou l’autre de ses droits52.

“0 [1989] 1 R.C.S. 1389,47 C.C.C. (3′) 575 [ci-aprs Mol avec renvois aux R.C.S.].

5

Quoique la prdcipitation des policiers ne change rien au fait que le droit du dftenu
A un avocat a 6t6 enfreint, les raisons de cette violation l’expliquent et sont perti-
nentes lorsqu’on examine la question de l’application du par. 24(2). A mon avis, eu
6gard aux circonstances, l’admission de la preuve obtenue n’est pas susceptible de
dfconsid~rer 1’administration de lajustice (Tremblay, supra note 149 A lap. 439).

. C’est du moins la lecture qu’a faite la Cour d’appel de l’Ontario de ces deux jugements de la
Cour supreme dans l’arr& R. c. Pavel (1989), 53 C.C.C. (3′) 296,74 C.R. (3′) 195 (C.A. Ont.) [ci-
apris Pavel avec renvois aux C.C.C.]:

It is evident that self-incriminating evidence obtained as a result of a violation or
infringement of the Charter rights of an accused does not result in an automatic
exclusion of such evidence pursuant to s. 24(2) of the Charter. Where there has
been obstruction on the part of an accused which resulted in the violation of a par-
ticular right which resulted in the self-incriminating evidence (as in Tremblay) or
where the accused has by some other action (self-induced intoxication as in Mohl)
or fault of his own caused in whole or in part a violation of his Charter rights, he
may be deprived of the remedy provided in s. 24(2) of the Charter (Pavel, ibid. h la

156

MCGILL LAWJOURNAL /REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

Certains tribunaux sont meme all6s jusqu’ prendre en consid6ration le
caractre technique d’une violation et son peu de gravit6 pour admettre la
preuve auto-incriminante subs6quemment recueilie’53 . C’est dire que ]a
qualification d’une preuve comme 6tant de nature auto-incriminante ne sera pas
toujours d6terminante aux fins du paragraphe 24(2) ; non seulement une telle
preuve ne portera-t-elle pas n6cessairement ombrage A l’6quit6 du procs, mais
encore ne faudra-t-il pas perdre de vue qu’en bout de ligne, c’est l’impact
qu’est susceptible d’avoir son admission (ou son exclusion) sur la consid6ration
dontjouit l’administration de lajustice qu’il faudrajauger.

c. La qualification de lapreuve

S’il est une preuve obtenue en contravention de la Charte dont l’admission
risque h elle seule de nuire A l’6qtit6 du procs, et donc de d6consid&er
l’administration de la justice, c’est bien celle qui peut 8tre assimil6e A une
confession. La Cour supreme s’est prononc6e A plusieurs reprises sur des
preuves de cette nature recueillies en violation du droit h l’avocat ; et dans
chaque cas, elle a d6cr6t6 son exclusion sous l’autorit6 du paragraphe 24(2)
sans 6prouver la moindre h6sitation’14. Bien entendu, cette conclusion
s’imposera avec d’autant plus de force lorsque les policiers ne se sont pas
content6s d’enfreindre les droits constitutionnels de l’accus6 et qu’ils ont
d6lib6r6ment exploit6 son incapacit6 (temporaire ou permanente) de mesurer
les cons6quences de ses d~clarations’55 ou qu’ils ont fait usage de subterfuges
pour lui extorquer des aveux

156

Le sort que l’on r6serve aux confessions obtenues par les agents de l’Etat

p. 315).

Voir aussi Dubois, supra note 55 ; R. c. Marshall (1989), 36 O.A.C. 14, 52 C.C.C. (3′) 130

(C.A.) ; R. c. Olson (1987), 40 C.C.C. (3′) 372,7 M.VR. (2′) 172 (C.A. C.-B.).

,5 VoirDuguay (C.A.), supra note 77 ; R. c. Brown (1991), 69 C.C.C. (3′) 139,35 M.VR. (2) 1
(C.S.D.A. N.-.) ; R. c. Letendre (1989), 97 A.R. 339 (C.E) ; R. c. Olak (1990), 37 O.A.C. 304,
55 C.C.C. (3′ 257 (C.A.) ; R. c. Yaeck (1992), 50 O.A.C. 29,68 C.C.C. (3′) 545 (C.A.).

‘4 Voir Clarkson, supra note 73 ; Manninen, supra note 110 ; Hibert, supra note 83 ; Broyles,

supra note 132 ; Evans, supra note 132.

” Dans l’arrt Clarkson, l’accuse 6tait en 6tat d’6brift6 au moment oi elle 6tait interrog~e

tandis que dans l’arr&t Evans, le pr~venu 6tait un jeune ddficient mental 16ger.

‘ Voir l’arr& Hgbert, supra note 83, oii l’accus6 avait fait des d6clarations incriminantes A un
policier qui s’6tait pr6sent6
lui comme un co-dtenu. Voir aussi l’arr& Broyles, supra note 132,
oia la police avait organis6 la visite d’un ami au pr~venu alors qu’il 6tait sous garde, et I’avait
muni d’un micro-6metteur de poche permettant d’enregistrer leur conversation. Pour lui soutirer
des renseignements, ‘ami en question avait incit6 l’appelant 4 ne pas tenir compte du conseil que
son avocat lui avait donn6 de garder le silence.

1995]

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

sans respecter les droits garantis par la Charte (et en particulier le droit ii
l’avocat) n’a jamais vraiment soulev6 de difficult6s et fait pr~sentement 1’objet
d’un consensus judiciaire assez large. En revanche, les motifs qui sous-tendent
leur exclusion quasi automatique apparaissent moins clairs. L’extrait suivant du
jugement rendu par le juge Lamer dans l’arrat Collins r6v~le bien ‘ambigu’it6
sur laquelle repose le traitement de cette question :

I1 en est toutefois bien autrement des cas oja, A la suite d’une violation de la
Charte, l’accus6 est conscrit contre lui-m~me an moyen d’une confession
ou d’autres preuves dmanant de lui. Puisque ces 616ments de preuve
n’existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procbs in~qui-
table et constituerait une attaque contre Fun des principes fondamentaux
d’un procbs &tuitable, savoir le droit de ne pas avoir h t6moigner contre
soi-meme. Ce genre de preuve se trouvera g6n~ralement dans le contexte
d’une violation du droit A l’assistance d’un avocat.’ 7

Ce passage, repris par M’ le juge McLachlin au nom d’une cour unanime
dans l’arr&t R. c. Smith’58, devait l’amener t d6duire <>. Le premier tiendrait
au fait que la d6claration est auto-incriminante, tandis que le deuxi~me mettrait
davantage l’accent sur le lien qui existe entre la violation de la Charte et
1’existence de la preuve. Ce n’est qu’apr~s avoir 6tabli le caract~re non
incriminant de la d6claration en cause dans cette affaire’59 , de m~me que
l’existence d’autres 616ments de preuve ind6pendants qui suffisaient pour
justifier l’accusation’ 6 , qu’elle en vint h la conclusion que la d6cision
d’admettre cette d6claration en preuve n’avait pas rendu le proc~s in6quitable.
Est-ce a dire que ces deux crit~res sont disjonctifs ? On pourrait 6tre port6 h le
croire, 6tant donn6 l’analyse en deux temps h laquelle elle proc~de. Mais rien
n’est moins sir, 6tant donn6 sa conclusion h l’effet que l’on ne puisse pr6tendre
<>6 .

Cette difficult6 trouve peut-8tre sa solution dans la jurisprudence consacr6e
A d’autres types de preuve. A la lecture de l’arr~t Collins, l’on pouvait 6tre
port6 h penser que seules des preuves testimoniales 6taient susceptibles de nuire
A l’6quit6 du proc~s 62. Si tel avait 6t6 le cas, on aurait pu craindre que les r~gles
traditionnelles de preuve pr6sum6ment 6cart6es par la Charte reprennent vie
sous une autre forme. Fort heureusement, la Cour supreme devait rapidement
corriger le tir dans 1’arrt Ross en 6largissant quelque peu le sens et la port6e de
l’extrait cit6 plus hautl63 de l’arret Collins. Pr6textant que 1’expression
<6manant de lui>> avait 6t6 utilis6e dans ce dernier jugement parce que l’on y
traitait d’une d6claration, M. le juge Lamer opina qu’il ne fallait pas y voir une
restriction quant A la nature de la preuve en cause. A ses yeux, >’6 . Ce qui lui permit de conclure qu’une preuve
obtenue au moyen d’une s6ance d’identification 6tait susceptible de nuire h
1’&luit6 du procs

65.

Par la suite, la Cour supreme revint fr6quemment A la charge et n’h6sita pas
A r6it6rer que le r6le jou6 par l’accus6 eu 6gard A la disponibilit6 de l’616ment
de preuve contest6 6tait plus d6terminant, pour les fins du paragraphe 24(2),
que la nature mat6rielle ou non de cette meme preuve. Cette fagon d’aborder

161 Smith, supra note 158 A ]a p. 732. Dans l’arrt Evans, la Cour semble 6galement avoir voulu

1er les deux crit~res en affirmant que

[d]’une manire g6n6rale, l’utilisation d’une d6claration incriminante obtenue d’un
accus6 en violation de ses droits entraine une injustice parce qu’elle viole son droit
de ne pas t6moigner contre lui-meme et qu’elle le fait de ]a fagon la plus pr~judi-
ciable qui soit, c’est-a-dire en foumissant une preuve qui autrement n’aurait pas
exist6 (Evans, supra note 132 A lap. 896).

C’est 6galement ]a lecture que le professeur Jutras, supra note 102 A ]a p. 67, inclinait A faire

des propos tenus par lejuge Lamer dans ‘arrt Collins.

“2 Non seulement accordait-on une attention toute particulire aux confessions, mais encore r6-

f6rait-on a d’> en les opposant a des preuves matdrielles.

]a note 156.

“3 Voir ci-dessus le texte correspondant
16′ Ross, supra note 113 A lap. 16.
‘6’ Bien que l’identit6 d’une personne ne constitue g6nralement pas une preuve auto-
incriminante, il en va dvidemment tout autrement de l’identit6 d’un accus6 6tablie suite A une pa-
rade d’identification. Dans ce contexte, l’accus6 participe effectivement A ]a constitution d’une
preuve incriminante cr&lible puisque l’objet m~me de ]a s~ance d’identification consiste at 6tablir
la preuve que l’accus6 a 6t6 d6sign6 parmi un groupe de personnes semblables par un t6moin qui
n’a aucunement 6t6 incit6 h faire ce choix, ce qui ne peut que renforcer ]a cr~dibilit6 de la preuve
d’identification.

1995]

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

la Cour n’6prouva aucune difficult6 h exclure

les choses devait s’avrer particulirement utile pour d6cider du sort qui allait
8tre r6serv6 aux preuves d6riv6es, comme en fait foi l’arrt Black. Dans cette
affaire,
les d6clarations
incriminantes de l’accus6e obtenues en violation des droits garantis par l’alin6a
10b) de la Charte. Par contre, on en vint
la conclusion que le couteau ayant
servi A commettre le crime n’6tait pas inadmissible en preuve du seul fait qu’il
avait 6t6 remis aux policiers par l’accus6e et identifi6 par elle comme 6tant
l’arme du crime’6. Bien que l’on ait invoqu6 le caract~re mat6riel de cette
preuve, il ressort clairement des propos tenus par M,
le juge Wilson que
l’existence ind6pendante de cet 616ment de preuve et sa quasi-certitude que les
policiers ‘auraient d6couvert sans la participation de l’accus6e ont pes6 lourd
dans la balance’ 67.

Plus r6cemment, la Cour supreme est revenue A la charge et en a profit6
pour expliciter sa vision des choses dans 1’arr& Thomson Newspapers. Dans
cette affaire, !a Cour 6tait appel6e h d6terminer dans queue mesure l’immunit6
testimoniale devait s’6tendre A la preuve d6riv6e d’un t6moignage forc6 1
6
1. Bien

‘6 Dans un premier temps, la Cour s’6tait dit d’avis que cette preuve avait 6t6 < aux droits de l’accus6 en la qualiflant de . En
effet, meme si un certain laps de temps s’6tait 6cou16 entre la violation du droit h l’avocat et les
6v6nements entourant l’identification de l’anne par la victime, on estimait qu’un lien de causalit6
les unissait.

167 Voici comment elle s’exprime cet 6gard:

Toutefois, le couteau lui-mme est un 616ment de preuve matrielle qui existait
peu importe que les policiers aient viol6 ou non les droits garantis
I’appelante par
l’al. 10b) et se soient servis d’elle pour pr6parer la preuve contre elle. Cet 616ment
de preuve n’a pas vu le jour par suite de la participation de l’accus6e, bien que ]a
police ‘ait obtenu A cause de cette participation. Je ne doute nullement que les po-
liciers auraient proc&i6 h une fouille de l’appartement de ‘appelante avec ou sans
son aide et que cette fouille leur aurait permis de d6couvrir le couteau. Dans l’arret
Collins, le juge Lamer a conclu que d’ordinaire I’utilisation d’616ments de preuve
mat~rielle ne d~considre pas
‘administration de la justice du seul fait que ces
616ments de preuve ont 6t6 obtenus par suite d’une violation de la Charte. […]

Compte tenu de ces observations du juge Lamer et du fait que le couteau aurait
certainement W d6couvert par la police sans qu’il y ait violation de la Charte et
sans conscription de I’appelante contre elle-m~me, je ne crois pas que l’utilisation
du couteau en preuve aurait d~consid6r6 l’administration de ]a justice (Black, supra
note 117 aux pp. 164-65).

Voir aussi Duguay, supra note 74, oti la Cour supreme s’6tait content6e d’ent6riner le jugement

de la Cour d’appel de l’Ontario.

“6s Plus pr6cis6ment, la Cour devait se prononcer sur la validit6 de l’article 17 de la Loi relative
aux enquetes sur les coalitions, L.R.C. 1970, c. C-23, en vertu duquel une personne pouvait 8tre
contrainte A t~moigner. Pour trancher cette question, il s’agissait essentiellement de determiner si

160

McGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

que conscient du fait que cette question differe de celle de savoir si une preuve
doit 8tre 6cart6e parce qu’elle a 6t6 obtenue en violation de la Charte, M. le
juge La Forest n’en consid~ra pas moins que le traitement r6serv6 A la preuve
d6riv6e dans le cadre du paragraphe 24(2) constituait une source d’inspiration
utile’69. C’est sur cette base qu’il se livra A une longue ex6g~se de l’opinion
r6dig6e par le juge Lamer dans l’arrt Collins pour en arriver, lui aussi, A la
conclusion qu’il n’y a pas de ligne de d6marcation stricte entre la preuve
mat6rielle et tous les autres types de preuve. k ses yeux, c’est la distinction
beaucoup plus g6n6rale entre la preuve que l’accus6 a 6t6 forc6 de crier et
situer ou A identifier> 70 que M. le juge
celle qu’il a 6t6 forc6 simplement
l’esprit. Sans doute est-ce dans le lien qu’il 6tablit entre cette
Lamer avait
dichotomie et le fondement mrme du paragraphe 24(2) que le juge La Forest se
fait le plus convaincant :

Une violation de la Charte qui force l’accus6 6ventuel A crier une preuve a
n~cessairement pour effet de fournir A la poursuite une preuve qu’elle
n’aurait pu obtenir autrement. II s’ensuit que sa preuve contre l’accus6 se
trouve n~cessairement renforc~e par suite de la violation. C’est exactement
le genre de pr6judice que le droit de ne pas s’incriminer ainsi que les droits
l’assistance d’un avocat visent A pr6venir. Par contre, lors-
comme celui
que la violation de la Charte a simplement pour effet de situer ou
d’identifier une preuve d6jt existante, ]a valeur ultime de ]a preuve de la
poursuite n’est pas n6cessairement renforc6e de cette fagon. Le fait que ]a
preuve existait d~jA signifie qu’elle aurait pu 8tre d~couverte de toute fa-
gon. Dans ce cas, l’accus6 n’est pas oblig6, au procs, de faire face h une
preuve A laquelle il n’aurait pas dt6 oblig6 de faire face si ses droits garantis
par la Charte avaient 6t6 respectgs. Dans ces circonstances, c’est
l’exclusion plut~t que l’utilisation de ]a preuve qui d~consid&erait l’admi-
nistration de lajustice”‘.

Cette conceptualisation de la r~gle d’exclusion, en vertu de laquelle le lien
qui existe entre la violation d’un droit et la preuve que l’on cherche t faire
exclure importe davantage que ]a nature de cette preuve, s’apparente
6trangement A la solution retenue par la jurisprudence amricaine relative
t

l’utilisation ult6rieure de la preuve driv~e du t~moignage ainsi obtenu 6tait conforme aux princi-
pes dejustice fondamentale.

‘ Sur ce point, les motifs du savant magistrat ne sont pas d6nu~s d’ambiguit6. Contrairement 4
ce qu’il pretend, on peut imaginer qu’une preuve dont l’utilisation ne d~consid6remit pas ‘admi-
nistration de la justice puisse n~anmoins avoir 6t6 obtenue en violation des principes de justice
fondamentale. En effet, i n’est pas tout a fait exact de prtendre que la d6cision d’admettre une
preuve au procis signifie que la violation de la Charte l’ayant pr6c~de on’a caus6 aucun preju-
dice et qu’elle 6tait jusqu’iA un certain point n6gligeable>>. Mieux vaut sans doute dissocier, au
plan des principes, ]a violation d’un droit et sa sanction appropride.

“0 Thomson Newspapers, supra note 140 i lap. 552.
“‘ Ibid. h ]a p. 553.

1995]

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

les

la preuve d6riv~e. En effet,

tribunaux am6ricains
1’exclusion de
reconnaissent depuis longtemps que la preuve obtenue en s’appuyant (par
exemple) sur le t6moignage de l’accus6 recueilli en contravention de ses droits
constitutionnels doit etre 6cart6e au meme titre que la d6claration elle-meme,
puisque cette preuve s’apparente en quelque sorte au <> 2. En insistant pourtant depuis une vingtaine d’ann6es sur la
fonction dissuasive de 1’exclusion, la Cour supreme a pav6 la voie ht la cr6ation
de plusieurs exceptions h ce que l’on consid6rait autrefois comme une r~gle
inflexible. Au nombre d’entre elles, on relive ce qu’il est maintenant convenu
d’appeler l’exception de la <>, en vertu de laquelle une
preuve d6riv6e pourra 6tre admise au proc~s si le juge est d’avis que les
policiers l’auraient in6vitablement d~couverte meme s’ils n’avaient pas port6
atteinte aux droits de l’accus6. Dans cette hypoth~se, l’exclusion serait peu
susceptible d’influer sur le comportement futur des policiers, ces derniers
n’ayant pas viol6 la Constitution dans le seul but d’obtenir ce qu’ils
cherchaiente7 .

On aura par ailleurs not6 que cette rationalisation de la r~gle d’exclusion
s’appuie sur une logique tr~s diffrente de celle qui pr6vaut actuellement aux
ttats-Unis. C’est en effet pour des consid6rations essentiellement pragmatiques
et li6es au comportement des forces de l’ordre que l’on excluera chez nos
voisins du Sud une preuve trop 6troitement associ6e h la violation d’un droit
fondamental, alors que des raisons de principe semblent devoir motiver cette
decision au Canada. En effet, c’est parce que l’on postule au d6part que
l’admission d’un 616ment de preuve auquel la poursuite n’aurait pas eu acc~s

7 Voir par ex. Silverthorne Lumber Co. c. United States, 251 U.S. 385, 64 L. Ed. 319 (1920);

1

Nardone, supra note 64 ; Wong Sun, supra note 64.

‘ C’est dans l’affaire Nix c. Williams, 467 U.S. 431, 81 L. Ed. (2) 377 (1984), que cette ex-
ception est expos~e le plus clairement. D’autres exceptions ont par ailleurs 6t6 d~velopp6es par la
Cour supreme des ttats-Unis, permettant notamment l’utilisation d’une preuve que les policiers
auraient d~couverte apr~s la violation des droits de l’accus6, mais en s’appuyant sur des informa-
tions obtenues d’une autre source ; cette exception, tr~s proche de la premire, repose elle aussi
sur l’absence d’un lien causal entre l’atteinte aux droits fondamentaux et l’obtention de la preuve
(voir Murray c. United States, 487 U.S. 533, 101 L. Ed. (2′) 472 (1988) ; United States c. Crews,
445 U.S. 463, 63 L. Ed. (2’) 537 (1980)). De m~me admettra-t-on une preuve obtenue k la suite
d’une violation constitutionnelle si l’on estime que le laps de temps 6coul6 entre l’atteinte aux
droits et la d6couverte de la preuve, ou toute autre circonstance, att6nue le vice dont est entachde
cette preuve. Cette exception, fr~quemment invoqu6e par le gouvemement pour soutenir
l’admissibilit6 d’une confession recueillie par les policiers apr~s avoir ill~galement arr&d
l’accus6, a 6t6 reconnue dans un trbs grand nombre de d6cisions (voir par ex. Wong Sun, ibid. ;
Brown c. Illinois, 422 U.S. 590,45 L. Ed. (2) 416 (1975) ; Dunaway c. New York, 442 U.S. 200,
60 L. Ed. (2) 824 (1979)). Sur le droit am6ricain en cette mati~re, voir B61iveau, supra note 6 aux
pp. 225-30 ; Jobson, supra note 60.

162

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 40

n’eut 6t
la violation des droits de 1’accus6 est susceptible de deconsid6rer
l’administration de la justice que le tribunal canadien l’excluera ; en revanche
le tribunal am6ricain en arrivera A cette conclusion s’il estime que l’exclusion
incitera les forces de l’ordre h se montrer plus respectueuses des droits
fondamentaux. Cette difference d’approche aura-t-elle des repercussions sur
l’6valuation des probabilit6s de d6couvrir la preuve sans violer les droits de
l’accus6 h laquelle doit proceder la cour ? 11 est encore trop t~t pour le dire, bien
qu’il soit permis de le croire 74.

Quoiqu’il en soit, le test retenu par la Cour supreme pour departager les
6l6ments de preuve auto-incriminants de ceux qui ne le sont pas fait appel t une
appr6ciation tr6s subjective. Le r6sultat de cette op6ration sera uniquement
fonction de la reponse que donnera le juge du proc~s A la question suivante : la
preuve aurait-elle pu 8tre d6couverte sans la participation forcee de l’accus6 ?
Et s’il faut en croire le juge La Forest, il faudra que la probabilit6 de decouvrir
un element de preuve sans l’aide foumie par l’inculp6 soit pratiquement nulle
pour qu’elle puisse 8tre assimilee ‘ une preuve de nature auto-incriminante75 .

“4 S’il en va ainsi, c’est parce qu’il nous semble qu’une erreur judiciaire commise dans
‘6valuation de la possibilit6 qu’avait la poursuite d’obtenir une preuve sans ]a participation de
l’accus6 serait plus lourde de consequences au Canada qu’aux Etats-Unis. Admettre une preuve
qui n’aurait pu 8tre d~couverte sans la participation de l’accus6, c’est s’exposer A deconsid6rer
l’administration de lajustice canadienne ; ne pas exclure un tel element de preuve chez nos voi-
sins du Sud, c’est transmettre un message ambigu aux forces de l’ordre. Aussi ne serait-il pas
surprenant que les tribunaux canadiens concluent plus faeilement h l’impossibilit6 (ou A ]a faible
probabilit6) de decouvrir un 6l6ment de preuve en l’absence de toute violation des droits de
l’accus6. II est significatif que la Cour supreme n’ait pas jug6 bon d’exiger un lien causal et se
soit content6e d’un lien temporel entre ]a violation et la preuve aux fins de determiner si cette
demire a dt6 obtenue 6laborde par la jurisprudence americaine, A laquelle nous avons fait allusion plus
haut (voir ibid.).

‘ Dans

‘arr& Thomson Newspapers, le juge La Forest revient sur cette question At plusieurs

reprises. II ressort de ses propos que cette exception doit 6tre interprt~e de fagon tr~s restrictive:

La seule reserve qui doit 8tre apport~e A l’analyse prcddente a trait h la diff6-
rence entre la preuve qui existe independamment et qui pourrait avoir 6t6 d~cou-
verte sans le t~moignage force et ]a preuve qui existe independanunent et qui nurait
6t6 decouverte sans le temoignage force. Comme je l’ai dejA reconnu h maintes re-
prises dans les prdsents motifs, il y aura des situations oa la preuve d~rivee sera
tellement dissimulde ou inaccessible qu’elle ne pourra pratiquement pas 8tre d6-
couverte sans l’aide de l’auteur du mffait. k toutes fins pratiques, l’utilisation ul-
tdrieure de cette preuve ne pournait se distinguer de l’utilisation ult~rieure d’un t6-
moignage pralable au procs obtenu par contrainte. Dans les deux cas, on peut
affirmer que l’accus6 est oblige de rfuter une th~se qu’il a 6t6 oblige de rendre
plus solide qu’elle l’aurait 6t6 par ailleurs. Dans le contexte du par. 24(2), c’est

19951

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

il ne faut pas s’attendre

Partant,
des bouleversements majeurs dans
l’application de la r~gle d’exclusion, car dans la tr~s grande majorit6 des cas, la
preuve mat6rielle sera consid6r6e comme pr6-existante et la violation des droits
de l’accus6 entrainera plus souvent qu’autrement la d6couverte, l’identification
ou la saisie d’un tel type de preuve plut6t que sa <. C’est probablement
aussi Ia raison pour laquelle le juge Lamer, s’exprimant au nom de la Cour
la
majorit6 dans l’arr& R. c. Ross a tellement insist6 pour dtablir clairement que
l’admissibilitd d’une preuve en vertu du par. 24(2) d6pend en dernire analyse non
pas de sa nature de preuve mat&ielle ou testimoniale [sic] mais de la question de
l’aide forcde de
savoir si la preuve aurait pu 8tre ddcouverte seulement grace
l’accus6 [notes omises] (Thomson Newspapers, supra note 140
lap. 555).

76 L’arrt Duguay, supra note 81, foumit l’exemple d’une situation ot l’on a consid&6 que la
preuve mat~rielle d~couverte h la suite d’une arrestation arbitraire devait 8tre exclue parce qu’elle
n’aurait probablement pas dt6 localis~e par les policiers sans le tmoignage de l’accus6.

‘” La Cour d’appel de l’Alberta a explicitement accept6 de tracer ce parall6le dans l’arrat
Meddoul. Dans cette affaire, les policiers avaient p~ndtr6 dans l’appartement de I’accus6 sous de
faux prdtextes et avaient alors vu un porte-clef leur permettant d’identifier I’accus6 et de le relier
h l’infraction reprochde. Forts de cette d6couverte, ils obtinrent par la suite un mandat de perqui-
sition au cours de laquelle ils saisirent le porte-clef en question. Appelde h se prononcer sur
‘admissibilit6 de cet 6l6ment de preuve, la Cour 6crivit:

In my view, the governing rule is that a Charter breach can affect the fairness of
the trial if the breach was the path to location as well as creation of the evidence,
although the impact of the former is much less dramatic than the latter. As a result,
the question whether this key fob would have been discovered, but for the Charter
breach, was an important issue of fact that fell to be decided. […l
The discoverability question was not addressed in Collins. […]

But the Court has since explained that the <> rule can extend beyond
evidence created by conscription of the accused to real evidence located by con-

164

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

Les substances corporelles, telles que l’haleine et le sang, mettent bien en
relief les 6cueils que comporte la qualification d’une preuve. Bien que l’on ne
saurait douter du caract~re < de ces preuves, on voit mal comment
cette caract6ristique pourrait etre d6terminante en soi i partir du moment oii
l’on s’attache A prot6ger 1’6quit6 du procs. De meme il serait errone
d’accorder une trop grande importance A la d6termination du moment oi cet
616ment de preuve a 6t6 cr66, ne serait-ce qu’en raison de ]a difficult6 d’6tablir
h quel instant pr6cis a pris naissance un tel 616ment de preuve. On pourra
toujours pr6tendre que le taux d’alcool dans le sang de l’accus6 constitue un
6tat de fait qui pr6cde la violation de ses droits. I1 s’en trouvera toutefois
d’autres pour r6pliquer, avec autant de vraisemblance, que le taux d’alcool6mie
d’un accus6 ne peut constituer un 616ment de preuve en tant que tel tant et aussi
longtemps qu’il n’a pas 6t6 constat6 par voie d’analyse A l’aide d’un
6chaniHlon. En d’autres termes, tout d6pendra de ce que l’on entend par
l’<> d’une preuve. Comme l’a fort justement rappel6 le professeur
Jutras, < 78
1711

VoilA donc qui nous ram6ne au crit~re retenu plus haut, et qui tourne autour
du r6le jou6 par 1’accus6 dans la mise au jour d’une preuve. Plus pr6cis6ment,
peut-on dire que l’accus6 a 6t6 contraint de participer A la cr6ation d’une preuve
autrement inaccessible pour la poursuite lorsqu’on pr6lve sur sa personne une
substance corporelle contre son gr6 ? Pos6e en ces termes, la question se prete A

scription. See Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Director of Investigation &
Research). […]
La Forest J. there deals with this sequence: a breach, followed by a self-
incriminating statement, then the discovery of real evidence. R. c. Duguay is an
example of that. […]

The narrow question for this case is this: does the same reasoning apply to the
discovery of real evidence as a direct consequence of the breach but without the
intervention of a self-incriminating act? I think yes. The common element is that
the state seeks advantage from its wrong. […] In my view, the conscription of the
accused to testify against himself is only the paradigm, the perfect example, of the
operation of the troubling thought that the state might somehow take advantage of
its violation of the constitutional rights of the accused to bolster its case against
him [notes omises] (Meddoui, supra note 141 aux pp. 333-36).

‘7 Jutras, supra note 102 h la p. 68. Dans cette veine, la Cour d’appel de ]a Colombie-
Britannique a consid6r6 que des 6clats de peinture provenant du bateau de l’accus6 et saisis contre
son gr6 pouvaient 6tre assimilds A des 6chantillons de sang en ce sens que leur existence en tant
qu’616ments de preuve d6coulait d’une violation des droits de l’accus6 et ne constituait pas une
preuve matrielle prexistante (R. c. Erickson (1989), 49 C.C.C. (3) 33, 14 M.VR. (2’) 122 (C.A.
C.-B .)).

1995]

Y DE MONTIGNY- EXCLUSION DE PREUVE

165

un traitement judiciaire plus rigoureux et rec~le moins d’ambigu’ft6s. Aussi ne
faut-il pas se surprendre que la Cour supreme ait conclu au caract~re auto-
incriminant des 6chantillons de sang et les ait en cons6quence exclus de la
preuve lorsqu’ils avaient 6t6 obtenus en contravention des droits de l’accus 79 .
Bien que l’on ait invoqu6 des consid6rations g6n6ralement retenues pour
6valuer l’admissibilit6 d’une preuve mat6rielle (gravit6 de la violation et
absence de bonne foi des policiers), on n’a pas manqu6 de souligner que
1’accus6 avait 6t6 mobilis6 contre lui-meme”O.

I1 ne faudrait cependant pas croire que cette jurisprudence de la Cour
supreme a 6t6 fid~lement suivie par les tribunaux inf6rieurs ; on a fr6quemment
admis en preuve les r6sultats d’un test d’ivressom~tre ou d’une analyse r6v6lant
la proportion d’alcool dans le sang, alors meme que l’6chantillon utilis6 t cette
fin avalt 6t6 pr6lev6 sans le consentement de l’accus6 ou en violation de son
droit A l’assistance d’un avocat. Pour ce faire, on s’est parfois content6
d’invoquer le caract&e mat6riel de ce type de preuve 181 ; mais plus souvent
qu’autrement, on s’est appuy6 sur 1’exception de la >
pour justifier ce r6sultat182. Bien que l’on puisse questionner le bien-fond6 de

‘ R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945, [1987] 4 W.W.R. 590 [ci-aprs Pohoretsky avec ren-
vois aux R.C.S.] ; R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417,55 D.L.R. (4’) 503 [ci-apr~s Dyment]. Dans
l’arr& Borden, on en est arriv6 a la meme conclusion m~me si l’6chantillon de sang avait 6t6 pr6-
lev6 dans le seul but de proc&ler A une analyse de I’ADN. Contrairement A la situation qui pr6-
vaut lorsque l’on cherche determiner le niveau d’alcool dans le sang, cette analyse 6tait parfai-
elle seule d’6tablir la culpabilit6 de l’accus6. En
tement neutre en ce qu’elle ne permettait pas
effet, ce n’est qu’en comparant l’ADN pr6sente dans le sang de l’accus6 avec l’ADN prsente
dans le sperme recueilli sur les lieux du crime que l’on avait pu 6tablir la culpabilit6 de l’accus6.
La Cour s’est n~anmoins dit d’avis que l’accus6 avait 6t6 conscrit contre lui-m~me parce que son
sang, meme s’il existait avant le pr61evement fait en violation de ses droits, n’existait pas sous
une forme accessible

la Couronne.

“‘ Dans ‘affaire Pohoretsky, l’agent de la paix avait lui-m6me demand6 au m~decin traitant de
pr6lever un 6chantillon de sang, requite h laquelle ce dernier avait acc&16, malgr6 l’6tat de d6lire
dans lequel se trouvait l’accus6 et en l’absence de toute justification m&licale. Dans l’affaire
Dyment par contre, le m&Iecin traitant avait remis de plein gr6 an policier l’6chantillon de sang
qu’il avait recueilli d’une plaie ouverte du patient inconscient. A cette occasion, on a beaucoup
insist6 sur la dignit6 de l’8tre humain et sur l’importance de preserver la confiance du public dans
l’administration des services m.dicaux. Voir aussi R. c. Dersch (21 octobre 1993), Ottawa 22483
(C.S.C.) ; R. c. Tomaso (1989), 33 O.A.C. 106, 70 C.R. (3) 152 (C.A.); R. c. Fowler (1990), 70
Man. R. (2) 217,3 C.R. (4′) 225 (C.A.).

… Voir R. c. Mallen (1992), 7 B.C.A.C. 256, 70 C.C.C. (3′) 561 (C.A.) [ci-apr~s Mallen avec
renvois aux C.C.C.]; R. c. Higgins (1994), [1994] 3 W.W.R. 305, 88 C.C.C. (3′) 232 (C.A. Man.).
2 Voir l’arrt R. c. Erickson (1992), 125 A.R. 68, 72 C.C.C. (3’) 75 (C.A.), oi la Cour d’appel
de l’Alberta s’est dit d’avis qu’un 6chantillon de sang pouvait 8tre assimil,6 une preuve mat6-
rielle dont ‘existence ne d6pendait d’aucune fagon de la violation des droits de l’accus6. Elle a
n6anmoins poursuivi en ajoutant que l’admission de cette preuve ne pouvait affecter l’&quit6 du

166

MCGILL LAW JOURNAL I REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

certaines decisions et l’application parfois laxiste des principes que l’on pr6tend
mettre en ceuvre”‘, cette jurisprudence n’en confirme pas moins le caract~re
auto-incriminant des substances corporelles prrlev~es sans le consentement de
l’accus I 4.

Qu’en est-il enfin des propos ou des dplacements recueillis ou captes par
des moyens 6lectroniques ? Doit-on qualifier les renseignements ainsi obtenus
de <> ou de <> ? Voilh des questions
qui appellent des r6ponses circonstanci6es et que la jurisprudence initiale de la
Cour supreme n’a pas peu contribu6 A obscurcir. Dans les deux premi~res
d6cisions qu’il fit appel6 A rendre en cette mati~re, le plus haut tribunal devait
en effet envoyer des signaux pour le moins contradictoires qu’il n’est pas facile
de d6coder.

proc~s puisque la Couronne y aurait certainement eu accs en l’absence de toute contravention A
la Charte. Dans cette affaire, un mrdecin avait indiqu6 au policier qu’un prl~vement sanguin
avait 6t6 effectu6 sur la personne de l’accus6 et lui avait transmis, A sa demande, les rrsultats de
1’analyse. Ces derniers permettant au policier de soupqonner que l’accus6 6tait en 6tat d’6bridt6 au
moment de l’accident, il devait par la suite obtenir un mandat pour saisir l’chantillon de sang et
les donnes que le m6decin lui avait communiqu&es verbalement. Dans un premier temps, la
Cour reconnut que le policier avait contrevenu A l’article 8 de la Charte en obtenant du m~decin
les r~sultats des divers tests auxquels on avait soumis l’chantillon de sang de l’accus6 ; elle en
vint n6anoins A la conclusion que la Couronne aurait pu avoir acc~s aux 616ments de preuve
contest~s sans violer l’expectative raisonnable de vie priv~e de l’accus6, puisque le policier savait
que l’dchantillon de sang avait 6t6 prlev6 et qu’il avait d’autres motifs raisonnables et probables
de croire que l’accus6 avait un taux d’alcooldmie suprrieur A celui qu’autorise le Code crininel.
Voir aussi R. c. Brown (1991), 107 N.S.R. (2′) 349, 69 C.C.C. (3′) 139 (C.S.D.A.) ; R. c. Wills
(1992), 7 O.R. (3) 337, 12 C.R. (4′) 58 (C.A.) [ci-apr~s Wills] ; R. c. Jackson (1993), 15 O.R. (3′)
709, 86 C.C.C. (3) 233 (C.A.).

3 Ak cet 6gard, il faut noter que les juges ne sont pas insensibles au fl~au que reprsente ]a con-
duite automobile en 6tat d’6brint6, et leur perception de ce qui peut drconsidrer l’administration
de la justice ne peut que s’en trouver influenc~e. Dans un jugement recent, le juge McEachem de
la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a formul6 explicitement un sentiment que partagent
sans doute plusieurs membres de la magistrature :

It can hardly be argued that the admissibility of breathalyzer evidence in the cir-
cumstances of this case would bring the administration of justice into disrepute
when one considers that there were 10,000 cases of impaired driving in British
Columbia in the last year for which statistics are available (Mallen, supra note 181

lap. 569).

1,A

l’inverse, ]a Cour supreme a 6tabli qu’un condom contenant de l’hro’ne et que ‘on avait
retir6 de la cavit6 anale de l’accus6 en contravention des droits que lui garantissent Particle 8 et
les alinmas 10a) et b) de ]a Charte <
(Greffe, supra note 86 A la p. 797). Bien que Ia Cour n’ait pas tent6 dejustifier sa position en ces
termes, on peut soutenir que cet 6l6ment de preuve (A la difference d’une substance corporelle)
aurait pu 8tre obtenu sans la participation de l’accus6 : il aurait suffi d’attendre que > (ibid. A lap. 796).

1995]

9. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

Dans la premiere de ces deux affaires ‘, la Cour supreme 6tait appel6e 4 se
laquelle 1’accus6 avait
prononcer sur l’admissibilit6 d’une conversation priv6e
pris part et qui avait 6t6 enregistr6e h son insu. L’6change avait eu lieu dans
l’appartement d’un indicateur de police, oii l’on avait pr6alablement install6 du
mat6riel d’enregistrement audio-visuel avec son consentement et celui de
‘agent d’infiltration qui 6tait 6galement pr6sent sur les lieux. N’6prouvant
aucune difficult6 h conclure que cette interception d’une communication priv6e
sans autorisation judiciaire portait atteinte aux droits garantis A l’accus6 par
1’article 8 de la Charte, M. le juge La Forest, au nom de la majorit6, indiqua
dans un premier temps que les r6percussions de cette violation sur l’6quit6 du
proc~s rev~taient une <. Plut6t que d’insister sur le
caract~re auto-incriminant de la preuve en cause pour bien marquer les dangers
que ferait peser son admission sur cette composante essentielle du respect dont
jouit l’administration de la justice, il enchaina imm6diatement avec des
consid6rations relatives h la bonne foi des policiers. ttant donn6 le peu
d’importance que l’on attache g6n6ralement h la conduite des forces de l’ordre
lorsque 1’6quit6 du proc~s est en jeu, il est donc permis de se demander si
‘enregistrement d’une conversation doit atre perqu comme une preuve auto-
incriminante ou matdrielle’ 6.

La Cour supreme aurait pu pr~ciser sa pens~e dans une autre affaire qu’elle
trancha la meme annie'”, et h l’occasion de laquelie l’admissibilit6 d’un
enregistrement magn6toscopique ofi l’on voyait clairement les accus6s se
livrant h des activit6s ill6gales de jeu et de pani dans une chambre d’h6tel 6tait
en cause. On pr6f6ra cependant s’en remettre au raisonnement qui avait pr~valu
quelques mois plus t6t, avec toutes les ambiguYt6s qu’il comportait. Si bien
qu’il fallut attendre le jugement rendu plus r6cemment dans 1’arr& Wise’ pour
y voir un peu plus clair. Dans cette affaire, le ministare public tentait
d’introduire la preuve des all6es et venues de l’accus6 obtenue h
‘aide d’un
dispositif de surveillance 6lectronique dissimul6 dans sa voiture. Pour en
arriver A la conclusion que les d6placements de l’automobile constituaient une
preuve mat6rielle, on insista beaucoup sur le caract~re r~el et tangible de cette

‘ R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, 65 D.L.R. (4) 240 [ci-apr~s Duarte avec renvois aux
R.C.S.]. Voir aussi R. c. Wiggins, [1990] 1 R.C.S. 62, 53 C.C.C. (3′) 476 [ci-apr~s Wiggins avec
renvois aux R.C.S.].

” Cet arret a 6 suivi, entre autres, par la Cour d’appel du Qu6bec dans l’affaire R. c. Elzein
(1993), 55 Q.A.C. 99, 82 C.C.C. (3’) 455 (C.A.), ainsi que par la Cour d’appel de l’Ontario dans
‘arritR. c. Wijesinha (1994), 17 O.R. (3) 583,88 C.C.C. (3’) 116 (C.A.) [ci-aprs Wijesinha].
‘DR. c. Wong, [1990] 3 R.C.S. 36,60 C.C.C. (3′) 460 [ci-aprbs Wong avec renvois aux R.C.S.].

R. c. Wise, [1992] 1 R.C.S. 527, 11 C.R. (4’) 253 [ci-apr~s Wise avec renvois aux R.C.S.].

168

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 40

preuve en l’opposant aux preuves 6manant de l’accus6 suite i une violation du
droit h l’avocat. Comme on l’a not6 pr6c6demment, ce test n’est pas toujours
probant (et parfois mame peu pertinent) lorsqu’il s’agit d’6valuer l’impact
d’une preuve sur l’6quit6 du procs.

Plus 6clairante est 1’analyse du r0le jou6 respectivement par les policiers et
l’existence de cette preuve. Se faisant fort de rappeler que
l’accus6 eu 6gard
les policiers n’avaient exerc6 aucune contrainte ni eu recours A aucun
subterfuge pour forcer l’accus6 monter dans son v6hicule et le conduire, le
juge Cory en vint A la conclusion que la balise install6e dans l’automobile de
‘accus6 A son insu avait tout simplement accru la capacit6 de la police
d’observer ses d6placements”‘.
I1 en aurait 6t6 tout autrement si les policiers
avaient us6 de ruse ou de subterfuge pour inciter l’accus6 t utiliser son v6hicule
pour se rendre A certains endroits pr66tablis. I1 ne fait alors aucun doute que ]a
preuve ainsi obtenue devrait 6tre d6clar6e inadmissible. En d’autres termes, une
preuve magn6toscopique ou audio-visuelle devrait normalement 8tre d6clar6e
inadmissible chaque fois que les paroles prononc6es ou les gestes pos6s par
l’accus6 ont en quelque sorte 6t6 <> par les forces de l’ordre’90. S’il

“0 L’arratProulx c. R., [1992] R.J.Q. 2047, 76 C.C.C. (3′) 316 (C.A.) [ci-apr~s Prouix avee ren-
vois aux R.J.Q.] fournit une excellente illustration de ce principe. Dans cette affaire, les policiers
avaient convaincu le p~re de la victime de collaborer h l’enqu~te et d’organiser une rencontre pri-
v~e avec I’accus6 qui serait enregistre par les policiers, avec le consentement du pae, mais A
l’insu de l’accus6. Contrairement A ce qui s’6tait pass6 dans les affaires Duarte et Wiggins, il est
6vident que les declarations incriminantes de l’accus6 dcoulaient directement de ]a violation de
ses droits constitutionnels. En d’autres termes, l’intervention de l’ttat 6tait ici beaucoup plus im-
m6diate en ce sens que les policiers 6taient directement impliqu6s dans la creation de la preuve :
sans leur concours, cette preuve n’aurait sans doute jamais vu le jour. Cette distinction n’a
d’ailleurs pas 6chapp6

la Cour d’appel, qui 6crivait A ce propos :

A la diff6rence des faits dans I’arrt Duarte, nous devons ici conclure que les
communications enregistr6es ont dt6 obtenues ou en mobili-
sant>> I’appelant contre lui-m8me; il s’agit d’un cas oa ]a preuve, dans sa totalit6 et
dans l’utilisation qui en a dt6 faite, a itj obtenue en raison de la violation de la
charte [sic]. Dans les arrats Duarte et Wiggins et les autres au m8me effet, l’enre-
gistrement servait vWritablement h renforcer une preuve que la police pouvait ob-
tenir autrement puisque l’indicateur collaborait d~jt avec la police; de toute fagon,
celui-ci pouvait divulguer le contenu des conversations, n’eussent-elles pas 6t6 en-

1995]

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

doit en aller ainsi, c’est encore et toujours parce qu’une personne ne saurait 8tre
amen~e contre son gr6
cr6er une preuve qui pourrait lui etre pr6judiciable et
ainsi h s’auto-incriminer.

2. La preuve <>

Le but du paragraphe 24(2) de la Charte 6tant d’empecher que l’utilisation
d’une preuve ne dconsidre encore plus l’administration de la justice, il n’est
pas surprenant que l’on veuille h tout prix dissocier le pouvoir judiciaire des
bavures polici~res et de toutes les irr6gularit6s qui peuvent etre commises avant
la phase judiciaire. Aussi les tribunaux refuseront-ils de donner leur absolution
une conduite inacceptable de la part des organismes enqueteurs ou de la
poursuite en admettant des preuves obtenues h la suite d’un comportement
r6pr6hensible. Cela vaudra tout particuli~rement pour les preuves qui ne sont
pas de nature auto-incriminante, puisque les 616ments de preuve qui tendent h
incriminer l’accus6 doivent en principe 8tre 6cart6s d~s lors qu’ils ont
t6
recueillis en violation de la Charte”91 .

S’il n’est gu~re permis de douter que l’utilisation d’une preuve obtenue A la
suite d’une violation grave de la Charte est susceptible de d6consid6rer
l’administration de la justice, l’6valuation du degr6 requis de gravit6 pour que
l’exclusion de la preuve soit mandat6e par la Charte pr6sente en revanche plus
de difficult6s. Dans l’arret Collins, M. le juge Lamer n’a pas fait preuve d’une
grande loquacit6 A ce chapitre. Apr~s avoir fait 6tat des facteurs les plus
souvent retenus par les tribunaux, il s’est content6 de reprendre un extrait de
l’arr& Therens dans lequel M. le juge Le Dain mettait 1’accent sur la bonne foi
et l’urgence de la situation”9 . Tout au plus a-t-il ajout6 que la possibilit6

registries. En l’espkce, ce sont les policiers qui ont convaincu M. Alain d’orga-
les questions A poser et les
niser la rencontre avec l’appelant et qui lui ont sugg&6r
sujets 4 aborder. Seul l’enregistrement a permis aux policiers de connaltre les
reactions de l’appelant et de l’entendre s’exprimer sur ces sujets choisis par les en-
queteurs (Proulx, ibid. A lap. 2053).

Voir aussi R. c. Morales, [1993] R.J.Q. 2940 (C.Q.).
191 Tel que nous l’avons d6jt relev6, la Cour supreme a souvent proc&t6 6

l’analyse de la gravit6
de la violation alors m~me qu’elle en 6tait venue A la conclusion pr~alable que la preuve obtenue
irr6guli~rement dtait de nature auto-incriminante (voir supra les arr~ts cites A la note 132).

19

La gravit6 relative d’une violation de la Constitution a 6t6 6valu~e en fonction de la
question de savoir si elle a t6 commise de bonne foi ou par inadvertance ou si elle
est de pure forme, ou encore s’il s’agit d’une violation d6lib&6e, volontaire ou fla-
grante. Un autre facteur pertinent consiste A d6terminer si cette violation a t6 mo-
tivde par l’urgence de la situation ou par la n~cessit6 d’empecher la perte ou la
destruction de la preuve (Therens, supra note 25 h lap. 652, cit6 par le juge Lamer
dans l’arat Collins, supra note 30 A la p. 285).

170

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

d’acqu6rir l’616ment de preuve contest6 par d’autres m6thodes d’enquate jouera
normalement en faveur de son exclusion 93. Ce principe devait par la suite atre
t plusieurs reprises’9, bien que l’on ne puisse en d6duire la
r6affirm6
proposition inverse 95.

Quoiqu’il en soit, on peut d’ores et d6jA aff’rmer que la barre devra
probablement 6tre fix6e assez haut, 6tant donn6 I’admonition de M. le juge
l’effet qu’<<[ulne preuve mat6rielle obtenue d'une mani~re contraire A Lamer la Charte sera rarement de ce seul fait une cause d'injustice>> puisqu’elle
<> et que <>”’96. Est-ce dire que les preuves de cette nature
seront presque toujours admises ? Bien qu’il n’existe aucune statistique precise
A cet 6gard, c’est nettement l’impression qui se d6gage
t la lecture des
jugements de la Cour supreme. Ce constat ne saurait n6anmoins nous dispenser
d’une analyse approfondie des crit~res mis de l’avant par les tribunaux pour

193

Je dois ajouter que I’existence d’autres m6thodes d’enqute et le fait que ]a preuve
aurait pu 8tre obtenue sans violation de ]a Charte tendent A aggraver les violations
de la Charte. Nous examinons ]a conduite r6elle des autorit6s et les 616ments de
preuve ne doivent pas etre admis pour le motif que les autorit6s auraient pu proc6-
der autrement et ainsi obtenir la preuve de fagon rdguli~re. D’ailleurs le fait de ne
pas avoir proc&6 r6guli~rement lorsque cette possibilit6 leur 6tait offerte tend h
d6montrer un m6pris flagrant de ]a Charte, ce qui est un facteur en faveur de
l’exclusion de la preuve (Collins, ibid.).

‘ La decision rendue par la Cour supreme clans l’arr&Duarte r6v~le cependant que ce principe
n’est pas d’une application inflexible et pourm souffrir des exceptions. Dans cette affaire, on s’en
souviendra, les policiers s’dtaient content6s d’obtenir l’autorisation de l’indicateur et de l’agent
d’infiltration avec qui l’accus6 avait convers6 pour intercepter leur communication, tel que le
permettait l’alin6a 178.11(2)a) C. cr. Se disant d’avis qu’une telle faon de proc~der portait
atteinte aux droits que garantit l’article 8 de ]a Charte et qu’il aurait fallu obtenir une autorisation
judiciaire pralable, ]a Cour n’en d~cida pas moins d’admettre ]a communication en preuve.
Parce que les policiers avaient de bonnes raisons de croire qu’ils agissaient en conformit6 avec
une rfgle de droit valide, on ne leur tint pas rigueur du fait qu’ils ne s’6taient pas conform6s A une
exigence qu’ils auraient pourtant pu respecter.

’95S’exprimant au nom de la majorit6, le juge Sopinka, dans l’arr&Kokesch, a crit:

[L]’inexistence d’autres m6thodes d’enqu~te, admissibles sur le plan constitution-
nel, n’est ni une excuse ni une justification pour utiliser des m~thodes d’enquete
inadmissibles sur le plan constitutionnel. […]

Lorsque la police n’a que des soupgons et ne peut l6galement obtenir d’autres
616ments de preuve, elle doit alors laisser le suspect tranquille, et non aller de
‘avant et obtenir une preuve d’une manire ill6gale et inconstitutionnelle. Si elle
agit ainsi, la violation de ]a Charte est beaucoup plus grave qu’elle ne le serait au-
trement, elle ne 1’est pas moins (Kokesch, supra note 103 aux pp. 28, 29).

‘ Collins, supra note 30 A lap. 284.

19951

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

determiner la gravit6 d’une violation. N’a-t-on pas d’ailleurs 6cart6 une preuve
mat6rielle dans l’arr& Collins malgr6 les r6percussions facheuses qu’une telle
d6cision pouvait entrainer pour la poursuite ?

Que nous enseigne donc la jurisprudence et quelles tendances pouvons-
nous y d6celer ? Au nombre des id6es-force que l’on retient, le concept de la
bonne foi vient au tout premier plan. Tout indique en effet qu’il s’agit l de
l’616ment central i partir duquel on mesure la gravit6 d’une violation. Que l’on
en fasse dtat nommdment ou de fagon sous-entendue en qualifiant la violation
de <>, <> ou >, on y revient in6vitablement
dans tous les arr8ts rendus h la suite de 1’affaire Therens. Pourtant, il serait
erron6 de croire que le seul recours
cette norme puisse solutionner tous les
probl~mes. En effet, la bonne foi peut s’6valuer en fonction de diff~rentes
normes : se contentera-t-on d’une preuve
l’effet que le policier croyait
sinc~rement respecter les droits de 1’accus6 ou exigera-t-on au surplus que son
comportement trouve appui sur des pr6c6dents judiciaires, sur un acte de
procedure 6manant de la cour ou m~me sur une 16i qui 6tait alors valide ? En
d’autres termes, la bonne foi se mesurera-t-elle en fonction d’un crit6re objectif
ou subjectif ? Plus fondamentalement, est-on justifi6 de faire appel
la bonne
foi dans un syst~me d’exclusion de la preuve ax6 sur la r6putation dont jouit
1’administration de lajustice plut6t que sur la dissuasion ?

Dans le contexte de la constitution am6ricaine et plus particuli6rement de
son W amendement, la notion de bonne foi a pris au cours des r~centes ann6es
une importance consid6rable. Sous la houlette du juge en chef Burger, la Cour
supreme des ttats-Unis a graduellement 6rod6 le caract~re automatique de la
r~gle d’exclusion en lui assignant une fonction essentiellement dissuasive.
Partant, on n’6prouva aucune difficult6 A conclure dans les arr8ts Leon et
Sheppard que la preuve mat6rielle saisie sous l’autorit6 d’un mandat
d6fectueux devait n6anmoins 8tre admise. Quelques ann6es plus tard, la Cour
alla encore plus loin en d~cidant dans l’arr& Krull que la preuve recueillie dans
le cadre d’une perquisition sans mandat autorisde par une loi subsdquemment
d6clar~e inconstitutionnelle 6tait admissible. I est int6ressant de constater que
dans chacune de ces trois affaires, la Cour 6vita soigneusement de sonder l’6tat
d’esprit des policiers en cause, pr6f6rant s’en remettre au crit6re du policier
raisonnablement bien entrain 9 7.

‘9’< (Leon, supra note 70

lap. 922).

172

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

Dans quelle mesure ces pr6c6dents sont-ils transposables au Canada ? A
partir du moment oti le fondement de ]a r~gle d’exclusion n’est plus la
dissuasion des policiers mais
le maintien de la r6putation dont jouit
‘administration de la justice, peut-on encore tenir compte de l’attitude des
forces de l’ordre dans la cueillette des 616ments de preuve ? S’il s’en trouve
pour r6pondre par la n6gative A cette question’98, la majorit
des auteurs
estiment au contraire que la bonne foi a sa place dans le cadre du paragraphe
24(2)’ 9. En effet, on voit mal comment le caract~re plus ou moins
r6pr6hensible de la violation d’un droit constitutionnel dont s’est rendu
coupable un agent de
‘Ittat pourrait &re sans incidence sur la consid6ration
dont jouit
‘administration de la justice. Avant de prendre le risque d’8tre
associ6s A la conduite de policiers fautifs en admettant la preuve qui leur est
soumise, les tribunaux voudront certes prendre leurs pr6cautions en s’assurant
qu’ils n’ont pas agi de propos d6lib6. Cela dit, il va de soi que les param~tres
Sl’int6rieur desquels devra s’articuler leur r6flexion diff6reront de ceux qui
encadrent le pouvoir judiciaire am6ricain. Non seulement devront-ils tenir
compte du fait que la dissuasion n’est pas le pivot sur lequel repose la r~gle
d’exclusion canadienne, mais encore ne devront-ils jamais perdre de vue que la
bonne foi ne vise pas A temp6rer une r~gle d’exclusion tr~s radicale, mais, au
contraire, fait intrins6quement partie des consid6rations dont il faut tenir
compte dans la mise en ceuvre d’une r6gle beaucoup plus souple.

C’est done dans cette optique bien particuli~re que doit etre circonscrite la
notion de bonne foi pour les fins du paragraphe 24(2) de la Charte canadienne.
‘ elles seules, ne suffisent pourtant pas A d6partager les
Ces pr6cisions,
significations acceptables de la bonne foi de celles qui ne le sont pas. S’il en va
ainsi, c’est tout simplement parce que tous ne s’entendent pas sur le degr6 de
gravit6 que doit atteindre une violation pour que l’admission d’une preuve qui
en r6sulte puisse avoir des r6percussions n6gatives sur la r6putation dont jouit
‘administration de la justice. Les opinions r6dig6es par MM. les juges Estey et
Le Dain dans l’arr& Therens illustrent bien cette disparit6 de perceptions. Dans
cette derni~re affaire, M. le juge Le Dain en 6tait venu A la conclusion que ‘on
ne pouvait reprocher aux policiers de s’6tre appuy6s sur l’autorit6 de l’arr&
Chromiak pour agir comme ils l’avaient fait, alors meme qu’aucune preuve ne
permettait d’6tablir fermement qu’ils avaient cette decision t 1’esprit au
moment oii ils avaient d6tenu l’accus6. On peut en inf6rer qu’A ses yeux, il
suffisait que les policiers n’aient pas commis de faute lourde ou intentionnelle
dans l’ex6cution de leurs fonctions. A l’oppos6, le juge Estey consid6ra que

98 Voir Roach, supra note 47.
’99 Voir par ex. Paciocco, supra note 71 ; MacCrimmon, supra note 124.

19951

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

et se dit d’avis, i partir des faits meme dont
son coll~gue avait 6galement pris connaissance, que la violation des droits de
1′ accus6 6tait manifeste 20. Non pas que la conduite des policiers t6moignait h
ses yeux d’une intention d6lib6r6e de ne pas respecter le droit h l’avocat. Ce
que l’on retient de ses propos, c’est que la bonne foi doit n6cessairement
reposer sur une conviction raisonnable d’agir dans la 16galit6, un peu comme
dans l’hypoth~se ofi les forces de l’ordre se basent sur une loi subs&tuemment
d6clar6e invalide.

Cette premiere divergence d’opinions devait atre le pr6lude a de longs
t~tonnements jurisprudentiels. L’impression qui se d6gage de toutes les
d6cisions portant sur cette question, c’est que les tribunaux feront preuve d’une
certaine tol6rance h l’6gard des policiers consciencieux et diligents qui n’ont
pas d6lib6r6ment viol6 les droits constitutionnels de 1’accuse. I1 va de soi
qu’une foule de facteurs pourront 6tre pris en consid6ration pour 6valuer l’6tat
d’esprit avec lequel les agents de la paix ont ex6cut6 leurs fonctions ; mais a
tout le moins devront-ils pouvoir s’appuyer sur des pr~c6dents judiciaires ou
des dispositions l6gislatives apparemment valides au moment oti ils ont pose
les gestes qu’on leur reproche.

C’est principalement dans le contexte d’une violation des droits garantis
par l’article 8 de la Charte qu’ont pris forme les principes applicables en cette
mati~re. Appel6e h se prononcer sur la recevabilit6 des 6lments de preuve
saisis A la suite d’une perquisition effectu~e sous l’autorit6 d’un type de mandat
la Cour supreme ne mit pas long A
subs6quemment d6clar6 inconstitutionnel2 f,
conclure que la violation des droits de l’accus6 n’6tait pas suffisamment grave
pour justifier l’exclusion d’une preuve mat6rielle20 2. I1 est vrai que la Cour

Therens, supra note 25 t lap. 621.

z’ Dans l’affaire Sieben c. R., [1987] 1 R.C.S. 295, 38 D.L.R. (4′) 427 [ci-aprbs Sieben], il
s’agissait d’un mandat de main-forte d61ivr6 aux termes de l’article 13 de la Loi sur les stup6-
fiants, qui autorisait la personne en 6tant munie
entrer h toute heure dans une maison
d’habitation pour y rechercher des stupffiants. Ce mandat dtait 6mis par un juge de la Cour f&16-
rale A la simple demande du ministre de la Justice et s’attachait
la personne qui y 6tait nomm6e
plut6t qu’A une infraction pr6cise ; en d’autres termes, la personne qui 6tait investie de ce mandat
pouvait s’en pr6valoir tant et aussi longtemps qu’il ne lui 6tait pas retir6. On ne s’estjamais for-
mellement prononc6 sur la validit6 de ce mandat, puisque les dispositions pertinentes avaient d6jA
6t6 abrog&es au moment oi la Cour supreme a dt6 saisie de la question. Le minist~re public
n’ayant pas manifest6 l’intention d’en d6fendre la validit6, la Cour prdsuma ndanmoins que ces
mandats n’6taient pas ad~quats du point de vue constitutionnel.

Voir Sieben, ibid. ; Hamill c. R., [1987] 1 R.C.S. 301, 38 D.L.R. (4′) 611 [ci-aprbs Hamill].

Ces deux jugements ont 6t6 rendus le meme jour que l’arret Collins.

174

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

l’appartement et y effectuer

souligne la conduite irr6prochable des policiers et le fait qu’ils avaient des
motifs raisonnables pour entrer dans
la
perquisition, ce qui leur aurait permis d’obtenir un v6ritable mandat de
perquisition aupr~s d’un juge de paix conform6ment h l’article 12 de ]a Loi sur
les stupifiants. Mais c’est d’abord et avant tout parce que la loi autorisant une
perquisition aux termes d’un mandat de main-forte <> au moment oa les policiers s’en sont pr6valus que la
Cour a conclu A leur bonne foi. Les tribunaux ont subsdquemment emprunt6 ce
raisonnement dans plusieurs autres d6cisions, tant et si bien que le respect
d’une norme ou d’une pratique dont la constitutionnalit6 n’6tait pas douteuse au
moment oBi la preuve a 6t6 recueillie apparait 8tre une condition minimale de ]a
bonne foi203.

Encore faudra-t-il que les policiers fassent preuve de diligence raisonnable
pour connaitre l’6tat du droit qui les gouverne et l’dtendue de leurs pouvoirs. Si
l’on ne peut exiger des forces de 1’ordre qu’elles connaissent
tous les
raffimements de la jurisprudence ni qu’elles soient au fait de toutes les
contestations judiciaires au pays, elles doivent A tout le moins 6viter de faire
preuve d’insouciance ou d’aveuglement volontaire. De meme, on ne saurait
certes s’attendre A ce que chaque policier se susbtitue au juge et apprdcie la
16galit6 des pouvoirs qu’il est amen6 A exercer dans le cadre de ses fonctions.
En revanche, il serait tout aussi inadmissible qu’il fasse fi de l’entr6e en
vigueur de la Charte et qu’il s’en tienne A l’application servile des pratiques du
pass6 tant et aussi longtemps qu’un tribunal ne lui aura pas signifid
tr~s
explicitement que tel ou tel aspect de ses pouvoirs contrevient aux droits
fondamentaux. La ddcision rendue par la Cour supr~me dans l’arr&t Kokesch
illustre bien les limites que ne sauraient franchir impun6ment les policiers.
Dans cette affaire, la majorit6 en vint A la conclusion que les policiers ne
pouvaient 6tre de bonne foi en proc6dant A une perquisition pdriphdrique sans
mandat, alors m~me que cette forme d’enqu&e n’avait jamais dt explicitement
d6savou6e par les tribunaux. Reconnaissant qu’il ne convenait pas d’imposer
aux forces polici~res l’obligation d’interprdter instantandment les ddcisions
judiciaires, quatre des septjuges n’en furent pas moins d’avis qu’il ne leur 6tait
pas non plus loisible de se rdfugier derriere une interpr6tation 6troite de ces
memes ddcisions ou des droits fondamentaux qui les sous-tendent. Partant, ils
d6cid~rent que la perquisition p6riph6drique de la r6sidence d’un accusd

0 Voir par ex. Simmons, supra note 54 ; Jacoy, supra note 133 ; R. c. Ward (1990), 90 Nfld. &
P.E.I.R. 322, 60 C.C.C. (3) 377 (C.S.D.A. I.-P.-t.) ; R. c. Noble (1984), 48 O.R. (2) 643, 16
C.C.C. (3) 146 (C.A.) ; Gladstone, supra note 22 ; R. c. Dairy Supplies (1987), 44 Man. R. (2′)
275, 33 C.C.C. (3′) 253 (C.A.) ; Ladouceur, supra note 9 ; R. c. Siddal (1992), 110 N.S.R. (2′)
117,299 A.P.R. 117 (C.S.D.A.).

19951

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

sans

effectude
autorisation par des policiers 6tait >0 .

l Ia lecture de ce passage, l’on pourrait 8tre port6 A penser que les policiers
ne pourront all6guer leur bonne foi en l’absence d’une r~gle de droit positif
relativement explicite leur conf6rant le pouvoir qu’ils ont exerc6. La d6cision
plus r&ente rendue A l’unanimit6 par ]a Cour supreme dans l’arr& Grant nous
oblige cependant nuancer quelque peu cette impression. Dans cette derni~re
affaire, les policiers avaient proc6d6 A des perquisitions p6riph6riques de la
r6sidence utilis~e par l’accus6, au cou’s desquelles ils avaient pu constater que
l’on y faisait la culture du chanvre indien. Ces perquisitions faisaient suite t un
barrage routier au cours duquel on avait trouv6 dans un camion conduit par
l’accus6 un certain nombre d’articles utilis6s A cette fin, et s’appuyaient
6galement sur des
transmises par un indicateur connu et
habituellement fiable. Uintim6 ayant admis que les policiers avaient, avant
meme d’entrer sur sa propri&t6, des motifs raisonnables qui leur auraient permis
d’obtenir un mandat, la Cour ne mit pas long A distinguer cette situation de
celle qui pr6valait dans l’arret Kokesch, oa les policiers n’avaient que des
soupgons eu 6gard h la perpetration d’une infraction. Si les agents de la paix ne
pouvaient raisonnablement arguer de leur bonne foi dans l’hypoth~se oh ils ne
se conformaient pas A la lettre meme de
‘article 10 de la Loi sur les
stupiflants2’, ils avaient en revanche toutes les raisons de croire que cette

informations

Kokesch, supra note 103 A ]a p. 34. Pour les trois juges dissidents, an contraire, 1’erreur de
l’agent de police quant A la port~e de son pouvoir d’effectuer ]a perquisition n’6tait pas d~raison-
nable. k leurs yeux, le policier pouvait prasumer que la perquisition p&riph~rique ne violerait pas
l’article 8 de la Charte, d’autant plus que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique partageait
cette opinion A l’unanimit&

20 Cette disposition se lit comme suit:

L’agent de la paix qui croit, pour des motifs raisonnables, A ]a prdsence d’un stu-
p6fiant ayant servi ou donn6 lieu h ]a perp&ation d’une infraction h la prsente loi
peut, a tout moment, perquisitionner sans mandat; toutefois, dans le cas d’une mai-
son d’habitation, i lui faut un mandat de perquisition d6livr6 A cet effet en vertu de

1995]

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

perquisitionner sans mandat chaque fois qu’ils
disposition les habilitait
avaient des motifs raisonnables de croire
la pr6sence d’un stup6fiant ayant
servi h la perp6tration d’une infraction. Dans cette perspective, il importait peu
que la Cour en arrive ultimement h la conclusion que ce texte 16gislatif doit
telle sorte qu’il soit appliqu6
recevoir une interpr6tation att6nu6e, de
uniquement lorsqu’une situation d’urgence rend pratiquement
impossible
l’obtention d’un mandat. Reprenant t leur compte l’extrait de l’arr& Kokesch
cit6 plus haut,
il leur suffisait de r6it6rer que les policiers ne pouvaient pr6voir
un tel r6sultat210.

la

loi jusqu’t ce qu’un

tribunal vienne censurer

Bien que ce raisonnement puisse paraitre s6duisant premi~re vue, il n’en
demeure pas moins troublant A certains 6gards. D’abord parce que ‘on en retire
la d6sagr6able impression que les policiers peuvent se contenter d’appliquer
aveugl6ment
leur
comportement. Une
telle approche n’est gu~re compatible avec une
interpr6tation g6n6reuse de la Charte. N’encourage-t-on pas implicitement les
policiers, en cas de doute, A donner un contenu minimal aux droits
fondamentaux et A 6tirer autant que faire se peut les limites de leurs
pouvoirs” 9 Ne pouvait-on pas raisonnablement pr6voir, h la lecture meme de
l’arr&t Hunter, qu’une autorisation de perquisitionner sans mandat r6dig6e en
des termes aussi larges que celle dont on retrouve le texte A l’article 10 de la Loi
sur les stupgfiants ferait l’objet, sinon d’une invalidation, du moins de certaines

l’article 12.

Voir ci-dessus le texte correspondant h la note 206.

2 0 Ce jugement vient directement h l’encontre d’une d6cision de la Cour d’appel du Manitoba,
dans laquelle on a 6cart6 une preuve obtenue en contravention de cette interpr6tation att6nu6e de
l’article 10 de la Loi sur les stupffiants en insistant sur les r6percussions A long terme que pourrait
avoir le comportement des policiers sur 1’administration de la justice (R. c. Lamy (1993), 85 Man.
R. (2′) 179,80 C.C.C. (3′) 558 (C.A.)).

2. Dans l’arrt R. c. Perras (1985), 40 Alta. L.R. (2′) 289, 22 C.C.C. (3’) 1 (C.A.), la Cour
d’appel de l’Alberta a condamn6 ce comportement laxiste en s’appuyant sur le jugement majori-
taire du juge Estey dans l’arr& Therens. Dans cette affaire, on s’en souviendra, la majorit6 avait
d6cid6 d’exclure les r6sultats d’un alcootest obtenu en violation des droits que reconnait le para-
graphe 10b) de la Charte. Pour ce faire, on en vint d’abord
la conclusion que la disposition du
Code criminel sur laquelle s’6taient appuy~s les policiers pouvait 8tre interpr6te en conformitl
avec les exigences de la Charte et ne leur fournissait done pas une autorisation l6gale pour agir
comme ils l’avaient fait. On crut toutefois bon d’ajouter que la violation des droits de l’accus6
6tait > et mandatait l’exclusion des 616ments de preuve qui en d6coulaient, et ce, malgr6
le fait que l’arrat Chromiak pouvait laisser croire aux policiers que l’accus6 n’6tait pas d6tenu
dans les circonstances. Il faut cependant noter que la Cour d’appel de l’Alberta devait par la suite
faire volte-face en refusant de condamner l’attitude passive (>) des policiers qu’elle
avait pourtant d6nonc~e dans l’affaire Perras (R. c. Gallant (1989), 67 Alta. L.R. (2′) 300, 48
C.C.C. (3′) 329 (C.A.)). Voir aussi R. c. Jamieson (1990), 106 A.R. 146, 56 C.C.C. (3) 297
(B.R.).

178

McGILL LAW JOURNAL I REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

restrictions pr6toriennes ?

Mais il y a plus. Dans l’arr& R. c. Rao 2, la Cour d’appel de I’Ontario avait
d6jA sonn6 l’alarme en ce qui conceme cette mgme disposition l6gislative en
6tablissant que la perquisition sans mandat d’un bureau est abusive dans les cas
oii il n’est pas pratiquement impossible d’obtenir un mandat. Dans cette
mesure, elle d~cr6ta donc que ‘article 10 de la Loi sur les stup6fiants 6tait
inop6rant. La Cour supreme n’ignorait 6videmment pas cette d6cision, mais
elle ne valait A ses yeux que pour les policiers de l’Ontario, et les policiers de la
Colombie-Britannique pouvaient de bonne foi continuer A effectuer des fouilles
p6riph6riques tant et aussi longtemps qu’un tribunal de cette province ne se
serait pas prononc6 dans le m~me sens2 3. VoilA qui ne manque pas d’6tonner. I1
est vrai que la cour d’appel d’une province n’est pas techniquement li~e par les
d6ecisions d’une autre cour d’appel. I1 est 6galement vrai que les policiers ne
peuvent 6tre tenus de connaitre toutes les d6cisions rendues dans les diverses
juridictions du pays qui sont susceptibles d’affecter leurs pouvoirs. I1 n’en
demeure pas moins que l’interpr6tation donn6e A une loi f6d6rale par une cour
d’appel provinciale ne saurait etre prise A la 16g~re et devrait inciter les policiers
A faire preuve d’une certaine circonspection. En effet, la fagon d’agir
pr6conis6e par la Cour supreme peut facilement nous entrainer sur une pente
glissante. Qu’arrivera-t-il, par exemple, lorsqu’un tribunal invalide ou restreint
la port6e d’un pouvoir de fouille, de perquisition ou de saisie dont on retrouve
1’6quivalent dans une autre loi : dira-t-on des policiers qui continuent de se
prvaloir de la disposition legislative n’ayant pas fait ‘objet du jugement qu’ils
agissaient de bonne foi dans
l6gislative
apparemment valide ? I1 n’est sans doute pas n6cessaire de multiplier les
variantes qui peuvent &re apport~es A cette illustration pour deviner jusqu’oi
pourrait nous entrainer la logique de la Cour supreme.

l’exercice d’une habilitation

Sur la base de ce qui precede, il nous est donc permis d’affirmer que ]a
bonne foi des policiers ne pourra s’apprcier en fonction de crit6res purement

212 (1984), 46 O.R. (2) 80,40 C.R. (3) 1 (C.A.).
213 Vu ]a singularit6 de cette affirmation, il convient de reproduire in extenso les propos de ]a

Cour dans Grant sur ce point:

Vu l’arrt Rao [… on aurait pu s’attendre que les policiers de l’Ontario auraient
consid6r6 contraires A ‘art. 8 de ]a Charte les perquisitions p~riph6riques sans
mandat dans des circonstances oii il dtait pratiquement possible d’obtenir une au-
torisation prdalable. Toutefois, en l’espce les policiers 6taient fondus A se baser sur
le pouvoir express6ment pr~vu par l’art. 10 jusqu’A ce qu’un tribunal de ]a Co-
lombie-Britannique rende une decision similaire (Grant, supra note 113 aux pp.
259-60).

1995]

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

subjectifs et devra pouvoir prendre appui sur une r~gle de droit (legislative ou
jurisprudentielle) apparemment valide. Cela 6tant dit, tout porte h croire que
cette apparence de validit6 ne sera pas facilement 6branl6e et que la bonne foi
des policiers ne sera nise en doute que dans l’hypoth~se oli le 16gislateur ou les
tribunaux seront intervenus dans les termes les plus clairs pour restreindre on
retirer le pouvoir qu’ils invoquent. C’est du moins ce que donne h penser la
jurisprudence dominante.

L’apparence d’un fondement juridique n’est 6videmment pas le seul crit~re
A prendre en consid6ration pour mesurer la bonne foi des policiers, bien qu’elle
apparaisse de plus en plus comme une condition essentielle. Les tribunaux ont h
l’occasion tenu compte de certains autres facteurs. Outre la possibilit6 d’avoir
recours A d’autres m6thodes d’enquete, h laquelle nous avons fait allusion plus
haut2 4, il faut 6galement mentionner le caract~re violent de l’accus6 et
l’urgence d’agir. I va de soi qu’une menace r6elle de comportement violent
mettant en danger les policiers ou d’autres personnes pourra parfois 8tre prise
en consid6ration. Les tribunaux reconnaissent ais~ment que les policiers
peuvent etre amen6s h priver un individu de ses droits pour stabiliser une
situation dangereuse 15 ou pour 6viter que d’autres crimes soient commis 16. La
Cour supreme a cependant cm bon de pr6ciser dans 1’arret Genest, que cela ne
devait pas 6quivaloir h donner carte blanche aux policiers pour passer outre t
toutes les restrictions auxquelles ils sont soumis2
7. Enfin, on n’a jamais dout6
1

214 Voir ci-dessus le texte correspondant aux notes 193-95.
21 Voir par ex. Strachan, supra note 30.
216 Wise, supra note 188.

217

Plus on s’6carte des normes de conduite impos6es par la common law et par la

Charte, plus il incombe aux policiers de montrer pourquoi ils ont jug6 n6cessaire
d’avoir recours h la force pour une arrestation ou une perquisition. La preuve
justifiant une telle conduite doit etre 6vidente a la lecture du dossier et doit avoir
W h la disposition des policiers au moment oti ils ont choisi d’agir de la mani~re
en question. Le ministre public ne saurait all~guer des justifications ex post facto.
I[…]I

Je ne dis pas que le ministre public est tenu de prouver hors de tout doute raison-
nable une tendance
la violence ni que le minist~re public ne peut invoquer une
conduite ant6rieure comme facteur qui a influenc6 la d6cision quant au degr6 de
force jug6 n~cessaire pour effectuer une perquisition. Pas plus que les motifs de la
perquisition, les 6lments qui ont jou6 dans la determination du degr6 de force
n’ont pas A 6tre prouv6s selon la m~me norme de culpabilit6 que celle qui
s’applique pour 6tablir les 616ments constitutifs d’une infraction. Le minist&e
public doit n~anmoins produire des 616ments de preuve pour 6tayer la conclusion
qu’il existait des motifs de craindre la possibilit6 de violence (Genest, supra note
49 aux pp. 89, 90).

180

McGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

que I’urgence de la situation ou ]a n6cessit6 d’empecher la perte ou la
destruction de la preuve pouvait influer sur la gravit6 de ]a violation de ]a
Charte et sur l’6valuation qui peut etre faite de 1’6tat d’esprit ayant anim6 les
responsables de cette violation”8.

3. Les effets de l’exclusion de la preuve

Si la qualification de la preuve que l’on cherche h faire exclure s’avre
g6n6ralement d6terminante pour les fins du paragraphe 24(2), il est une autre
consideration dont les tribunaux doivent tenir compte pour s’assurer du bien-
fond6 de leur d6cision. II s’agit des effets que pourrait avoir l’exclusion (ou
l’admission) d’une preuve sur la consid6ration dont jouit l’administration de ]a
justice. Soucieuse de ne pas s’6carter trop radicalement des r6actions
instinctives et visc6rales de
‘opinion publique en cette matire, ]a Cour
supreme a pris soin de rappeler que la gravit6 de l’infraction dont l’accus6 est
inculp6 pouvait entrer en ligne de compte lorsque vient le moment de se
prononcer sur
‘admissibilit6 d’une preuve obtenue en violation de ses droits
constitutionnels. I ressort des propos tenus par M. le juge Lamer dans I’arr&
Collins219 que la gravit6 de l’infraction rendra plus probable l’exclusion d’une
preuve de nature auto-incriminante22, alors qu’elle contribuera normalement t

211 Ce facteur a 6t6 mentionn6 pour la premire fois par le juge Le Dain dans l’arr&t Therens,
supra note 25 A lap. 652. fl a par ]a suite 6t6 repris dans les arrts Collins, supra note 30 ; Clark-
son, supra note 73 ; R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, 73 C.R. (3) 129 [ci-apr6s Debot] ; Du1-
guay, supra note 74 ; Ross, supra note 113 ; Greffe, supra note 86 ; Manninen, supra note
110 ; Wong, supra note 187 ; Wise, supra note 188 ; Genest, ibid. ; Grant, supra note 110. En re-
vanche, le fait qu’une personne aurait dfi anticiper la possibilit6 que sa conversation serait enre-
gistrde et le faible int6r& que peut avoir la soci6t6 A prot~ger le caract~re confidentiel d’une con-
versation, ne sauraient 8tre pris en consid6ration lorsque vient le moment d’6valuer ]a gravit6
d’une violation des droits garantis par ]a Charte (Wijesinha, supra note 186).

219 A mon avis, l’administration de ]a justice est susceptible d’Etre ddconsid6rie par
rexclusion d’616ments de preuve essentiels pour justifier l’accusation, et done
l’acquittement de l’accus6,
cause d’une violation anodine de ]a Charte. Pareille
d~consid6ration serait d’autant plus grande que l’infraction serait plus grave. Je
suis done d’accord avec le professeur Morissette pour dire que 1’exclusion est plus
probable si rinfraction est moins grave. Je m’empresse d’ajouter toutefois que, si
‘utilisation de la preuve entratne un procs inequitable, ]a gravit6 de l’infraction ne
peut rendre cette preuve admissible. Si la gravit6 de l’infraction doit avoir une im-
portance dans le contexte de 1’6quit6 du procs, elle joue dans le sens contraire:
plus
‘infi-action est grave, plus un procs in&tuitable nuit h Ia consideration dont
jouit le syst~me [notes omises] (Collins, ibid. A lap. 286).

22 Au nombre des arr8ts oai ce principe a requ application, l’on retiendra Brydges, supra note
113 ; Manninen, supra note 110 ; Broyles, supra note 132 ; Black, supra note 117 ; Clarkson, su-
pra note 73 ; Proulx, supra note 190.

1995]

Y. DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

1′ admission d’une preuve mat6rielle2’.

,, 222

En attirant explicitement 1’attention des tribunaux sur cette nouvelle donn6e
de l’6quation, la Cour introduit un 16ment de proportionnalit6 qui risque
d’avoir fort peu d’impact sur l’issue du litige. Sans doute faut-il 6valuer la
reparation pr6vue au paragraphe 24(2) en tenant compte non seulement de la
gravit6 de la violation commise par les policiers mais 6galement de la nature de
1’infraction reproch~e A l’inculpe
. Mais il s’agit IA d’un exercice auquel on a
d6jh implicitement proc6d6 au cours des deux 6tapes prdc6dentes. En d6cr6tant
que les preuves de nature auto-incriminante devront g6n&alement etre exclues,
on postule indirectement que la violation des droits de l’accus6 ne saurait, dans
ces circonstances, etre temp6r~e par la gravit6 de l’infraction pour laquelle il est
poursuivi. D’autre part, les tribunaux ne sont pas imperm6ables A cette
dimension du probl~me lorsqu’ils 6valuent la bonne foi des policiers impliqu6s
dans l’obtention d’une preuve mat6rielle, tant et si bien que cette demi~re
composante de l’analyse A laquelle nous convie la Cour supreme apparalt plus
souvent qu’autrement redondante, ce qui explique en bonne partie le peu
d’importance que lui ont attach6 les tribunauxm . De fait, les consid6rations que
g6n~re cette troisi~me 6tape de la d6marche propos6e par M. le juge Lamer
n’ont souvent pour objet que de renforcer les conclusions auxquelles la Cour
est d6j arriv6e. En cons6quence, le principal m6rite de ce volet de l’analyse
tient au fait qu’elle r6v~le parfois au grand jour les motivations profondes des
juges tout en leur rappellant, si besoin est, que la consid6ration dont jouit
1’administration de la justice au Canada ne saurait 6tre maintenue sans un
certain arrimage avec les consensus sociaux pr6dominants.

En supposant m~me que la gravit6 de l’infraction puisse effectivement

2″ Par ex. Simmons, supra note 54 ; Jacoy, supra note 133 ; Wise, supra note 188 ; Debot, su-

pra note 218 ; LalibertJ, supra note 103.

‘ k cet 6gard, faut-il rappeler que le paragraphe 24(2) ne cre pas un droit, mais n’a pour objet
que de procurer un m6canisme permettant d’att6nuer les effets qui peuvent d6couler d’une viola-
tion de certains droits fondamentaux.

On ne peut pas manquer de noter les ressemblances frappantes qui existent entre cette der-
nitre 6tape a laquelle nous convie le juge Lamer au niveau du paragraphe 24(2) et l’analyse que
commande le troisi~me volet du test de proportionnalit6 dans le cadre de 1’article premier de la
Charte. Plusieurs auteurs ont en effet soulign6 le caract6re superf6tatoire de cet exercice (parce
qu’il se superpose en bonne partie h la question de savoir si on a ufilis6 les moyens qui portent le
moins possible atteinte au droit ou A la libert6 que l’on a restreint) et le peu d’insistance des tribu-
naux. Voir par ex. P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 3’ 6d., Toronto, Carswell, 1992 aux
pp. 882-83 ; A. Tremblay, Droit constitutionnel: Principes, Montral, Th~mis, 1993 aux pp. 346-
47 ; R. Elliot, <(Developments in Constitutional Law: The 1989-90 Term> (1991) 2 Sup. Ct. L.
Rev. (2) 83 aux pp. 150-53.

182

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

peser dans la balance, il faudra encore pr6ciser les critres en vertu desquels il
faudra l’apprecier. Devra-t-on s’en tenir A l’6valuation qu’en fait le l6gislateur
et qui transparait des peines qu’il attache A chaque infraction, ou faudra-t-il
plut6t s’en remettre t la perception que la soci6t6 peut en avoir ? Tiendra-t-on
6galement compte des circonstances particulires de chaque esp~ce, telles que
le degr6 de violence utilis6e et les dommages caus6s, comme on le fait lorsque
vient le moment de determiner la sentence ? Si l’on estime devoir attacher une
certaine importance aux reactions de la population, ne conviendrait-il pas
6galement de considerer les impacts de 1’exclusion sur l’issue du proc6s ?
Autant de questions auxquelles la jurisprudence apporte bien peu de r6ponses
structures.

S’agissant d’abord de la gravit6 de l’infraction, on ne peut manquer de
relever la tr~s grande subjectivit6 avec laquelle cette question est abordee par
les tribunaux. I1 peut 6videnment paraitre artificiel de s’attarder At cette
dimension du probl~me en l’isolant de l’autre membre de l’6quation (c’est-t-
dire la gravit6 de la violation des droits fondamentaux). I1 n’en demeure pas
moins qu’en cette mati~re, les juges semblent plus souvent qu’autrement se
faire les porte-voix de ce qu’ils estiment 6tre
‘opinion publique. Ainsi
consid~re-t-on gen6ralement les infractions reli6es A l’importation et au trafic
de stup6fiants224 de m~me qu’A la conduite en 6tat d’6briete comme 6tant tr~s
graves, bien que la d6cision d’exclure ou d’admettre la preuve donne souvent
lieu A des rsultats trbs serrs qui tiennent au poids relatif qu’accorde chaque
juge A cet aspect de la question. Cette relative unanimit6 pourrait 8tre de nature
A nous rassurer si elle s’appuyait sur des crit~res precis et bien articules qui
nous permettent d’extrapoler ces rsultats pour les rendre applicables i d’autres
situations. Malheureusement, les juges se montrent g6n6ralement tr s discrets h
ce chapitre et s’en remettent plut6t h l’aversion manifeste des citoyens pour ce
genre de crimes. VoilA qui offre bien peu de pistes pour d’autres types
d’infraction, et qui ouvre la porte toute grande A des d6cisions bas6es sur
l’arbitraire et sur 1’6chelle de valeurs particuli~re A chaque juge216.

2,4 Voir par ex. Duarte, supra note 185 ; Kokesch, supra note 103 ; Baylis, supra note 111 ; Ja-

coy, supra note 133.

.. Voir par ex. R. c. Colarusso (26 janvier 1994), Ottawa 22433 (C.S.C.) ; Pohoretsky, supra
note 179 ; Brown, supra note 153 ; McAvena c. R., [1987] 4 W.W.R. 15, 34 C.C.C. (3 ) 461 (C.A.
Sask.) ; Wills, supra note 182.

6 A cet 6gard, la decision rendue par ]a Cour supreme dans l’arr& Wise soul~ve d’ailleurs un
certain nombre d’interrogations. Dans cette affaire, ]a majorit6 en est venue A ]a conclusion que
‘infraction, bien que n’6tant pas tri-s srieuse i prime abord (il s’agissait d’une accusation pour
mefait sur un bien), devait n anmoins 8tre qualifi6e de trbs grave>> compte tenu des dommages
de plus d’un million de dollars qui en resultaient. A ne s’en tenir qu’it ]a perception de l’opinion
publique, cette fagon de voir les choses est certes defendable. S’agit-il lhi toutefois du seul dtalon

1995]

Y DE MONTIGNY – EXCLUSION DE PREUVE

Mais il y a plus. En isolant les faits de chaque affaire et en mettant 1’accent
sur les r6percussions imm~diates d’un proc~s, on risque d’oublier l’essentiel et
d’occulter les effets i long terme que peut avoir une d6cision sur la
consid6ration dont jouit l’administration de la justice. C’est d’ailleurs ce que se
faisait fort de rappeler M. le juge Lamer dans 1’arr& Greffe, en des termes on ne
peut plus explicites :

[III vaut la peine de le r~p~ter, surtout quand un crime tr~s grave pourrait
rester impuni a cause de l’exclusion de la preuve, il faut consid~rer les con-
sequences h long terme de l’utilisation ou de l’exclusion r6guli~re de la
preuve sur la consid6ration dont jouit l’administration de la justice. En
d’autres termes, bien que j’aimerais, comme la plupart des gens certaine-
ment, voir I’appelant d~clar6 coupable et puni s~v~rement pour les infrac-
tions dont il est inculp6, utiliser la preuve obtenue d’une mani~re contraire
la Charte, pour le motif qu’il s’agit d’une infraction tr~s grave, aurait
pour consequence h long terme que le par. 24(2) servirait A 6carter la
preuve seulement dans le cas d’infractions moins gravesm .

Curieusement, le message semble avoir 6t6 beaucoup mieux requ lorsque la
preuve que l’on cherche
faire exclure est de nature auto-incriminante. II est
vrai que dans ce genre de situation, on allhguera qu’il y va de l’6quit6 du
proc~s. Si
‘on pr&e une attention toute sp6ciale A cette valeur, n’est-ce pas
justement parce que l’on se pr6occupe des impacts A long terme que pourraient
avoir sur l’administration de la justice des proc~s au cours desquels l’accus6
serait mobilis6 contre lui-meme ? Dans cette perspective, on peut comprendre
que la gravit6 de l’infraction soit un facteur qui joue en faveur de l’exclusion de

dont les tribunaux devraient se pr~occuper ? Le degr6 de gravit6 d’une infraction ne doit-il pas
s’6valuer en fonction de la r~probation morale qu’elle suscite tout autant que des r6percussions
matdrielles qu’elle peut entraner ? Qu’en est-il des infractions li~es au bon fonctionnement de
l’6conomie de march6, A la protection de l’environnement, A la protection du consommateur,
etc. ? En mesurem-t-on la gravit6 ?t la meme aune ?

a Greffe, supra note 86

lap. 784. Plus loin, lejuge Lamer poursuivait:

AL n’en pas douter, nous sommes ici en pr6sence d’une infraction grave et m~me
d’un fl~au social grave, soit la possession et l’importation de drogues. De plus, il
ne fait pas doute que, n’6tait-ce de l’exclusion de la preuve, l’appelant serait d~cla-
r6 coupable relativement aux chefs d’accusation retenus contre lui. I faut cepen-
la pour-
dant se rappeler que l’analyse fond~e sur le par. 24(2) ne peut se limiter
suite immiatement en cause; il faut tenir compte des consequences
long terme
qu’aura sur la consideration dont jouit l’administration de la justice l’utilisation on
l’exclusion r6guli~re de ce genre de preuve. […] En comparant les cons~quences h
long terme de lutilisation r~gulire des 16ments de preuve obtenus de la meme
manike que ceux de l’espkce
celles de leur exclusion, j’arrive L la conclusion
qu’il vaut mieux les 6carter (ibid. aux pp. 797-98).

Voir aussi Klimchuk, supra note 74.

184

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 40

la preuve. Pourtant, on ne saurait nier que la population dans son ensemble aura
t comprendre l’acquittement d’un pr6venu
souvent beaucoup de difficult6
accus6 de meurtre suite
l’exclusion d’une confession jug6e inadmissible.
Pourquoi done attache-t-on moins d’importance A l’opinion publique lorsqu’il y
va de l’6quit6 du procs ? A moins de vouloir prtendre que la population sera
plus r6ceptive h l’exclusion d’une preuve lorsque sa fiabilit6 est entach6e par la
violation des droits d’un individu, une approche qui ferait bon march6 de
l’6conomie g6n6rale de la Charte et qui nous ram~nerait A une 6poque que l’on
croyait r6volue, il n’y a qu’une seule r6ponse possible h cette question : cette
dichotomie dans le traitement r6serv6 aux deux types de preuve repose sur la
conviction partag6e par les juges qu’il serait plus dommageable h long terme
pour le syst~me judiciaire d’admettre des preuves auto-incriminantes obtenues
irr6guli~rement que de permettre 1introduction de preuves mat6rielles
pareillement vici6es. Or, il s’agit l d’un jugement de valeur qui ne refl~te pas
ndcessairement les vues de la majorit6. Si l’on a senti le besoin de soupeser la
gravit6 de l’infraction en s’inspirant de la perception qu’en a la population
lorsque vient le moment de se prononcer sur l’admissibilit6 d’une preuve
mat6rielle, c’est manifestement pour r6tablir l’quilibre fragile qui doit r6gner
entre le respect des droits fondamentaux et la s6curit6 A laquelle aspire ]a
collectivit6.

Comme nous l’avons vu prc6demment78, toute la difficult6 consistera
prdcis6ment h maintenir cette tension cr6atrice en prenant soin de ne pas
accorder un poids d6mesur6 t l’un des deux p6les du compromis qui la g6n~re,
de fagon A ce que l’interpr6tation donn6e au paragraphe 24(2) ne vienne pas
neutraliser les droits que l’on reconnait par ailleurs aux individus 29.

Conclusion

Comme on aura pu le constater h la lecture des pages qui precedent, la tr~s
grande latitude que se sont vu reconnitre les tribunaux dans la mise en ceuvre

Voir ci-dessus le d6veloppement du point I.C.

2 Dans cette veine, on ne peut que se r6jouir de la dissociation qu’a opdr6e ]a Cour supreme
entre ]a d6cision d’exclure ou d’admettre une preuve et l’impact qu’6tait susceptible d’avoir cette
decision sur 1’issue du litige. En effet, ]a Cour supreme a r~p6t6 A plusieurs reprises qu’il fallait
6viter de succomber a ]a tentation de n’6carter des 61ments de preuve que dans la seule mesure
oi l’issue du proc s n’en serait pas affecte. Voir par ex. 1’extrait de l’arr& Genest cit6 A ]a note
49 supra ; Kokesch, supra note 103 ; Hibert, supra note 83 ; Greffe, supra note 86. Ceci 6tant dit,
le fait que la preuve attaqu~e ne soit pas le seul 616ment de preuve incriminante facilitera ind-
niablement la tfiche des tribunaux et leur permettra d’exclure d’autant plus facilement cette
preuve sans craindre pour ]a consideration dont jouit l’administration de ]a justice (Broyles, supra
note 132).

1995]

Y DE MONTIGNY- EXCLUSION DE PREUVE

185

des garanties juridiques se traduit occasionnellement par des ambiguft6s et des
tatonnements que l’on aurait tort de ne pas d~plorer. Toutefois, cela vaut sans
doute mieux qu’une r~gle artificiellement rigide, qui ne pourrait procurer qu’un
faux sentiment de s6curit6. De la meme fagon que 1’article premier de la Charte
introduit une certaine souplesse dans les rapports qui doivent s’6tablir entre les
droits individuels et les int6rats collectifs, de m~me importe-t-il de reconnaitre
que l’activit6 infra-16gislative doit pareillement faire l’objet d’un examen qui
tienne compte h la fois des principes fondamentaux de notre justice criminelle
et des imp6ratifs de la vie en socid6t. Tout au plus peut-on s’attendre h ce que
ce travail d’6quilibrage, confi6 au pouvoirjudiciaire par le Constituant, se fasse
avec rigueur et sur la base de principes clairs et bien articul6s.

186

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

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