McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
RECENSION CRITIQUE
Hugo Cyr, Canadian Federalism and Treaty Powers: Organic Consti-
tutionalism at Work, New York, PIE Peter Lang, 2009.
Franois Chevrette*
La question de savoir si les provinces canadiennes disposent dun pou-
voir constitutionnel de conclure des traits dans leurs champs de comp-
tence en est une qui a t assez abondamment dbattue, la fois en doc-
trine et dans les dbats daffaires publiques1; mais il faut dire demble
que le prsent apport du professeur Hugo Cyr est ce quil y a de plus ex-
haustif et de plus approfondi dans tout ce qui a t crit ce sujet ce
jour.
Canadian Federalism and Treaty Powers: Organic Constitutionalism
at Work2 est une thse de doctorat, lgrement remanie, que ce dernier a
soutenue lUniversit de Montral en juin 2007 et dont un membre du
jury, constitutionnaliste mrite et valuateur externe, a dit en sance
quil sagissait de la meilleure thse de doctorat quil avait lue dans toute
sa carrire. Outre le fait que louvrage dbute de la faon la plus vivante
qui soit3, ce qui le distingue de cet aspect aride que lon prte, tort et
raison, bien des dissertations acadmiques, la thse nen est pas une que
par le nom bien des thses ntant que de bonnes analyses dpourvues
de prise de position , mais aussi par le fond, puisque son auteur dfend
bec et ongles lide que les provinces canadiennes ont le pouvoir de con-
clure des traits dans les champs de comptence qui sont les leurs et que
* Professeur titulaire, Facult de droit, Universit de Montral. Texte posthume.
Franois Chevrette 2013
Citation: (2013) 58:3 McGill LJ 775 ~ Rfrence : (2013) 58 : 3 RD McGill 775
1 Hugo Cyr, Canadian Federalism and Treaty Powers: Organic Constitutionalism at
Work, New York, PIE Peter Lang, 2009, aux notes infrapaginales 40, 41, 54 (au sujet
des tats-Unis) et 55 (journaux) pour dabondantes bibliographies.
2 Bien choisi, ce titre de porte gnrale sexplique par le fait que lauteur se penche la
fois sur le pouvoir de conclure des traits et sur celui de les mettre en uvre lgislative,
laccent tant surtout mis sur le premier de ces deux pouvoirs.
3 Lauteur nous rappelle, en nous indiquant mme le temps quil faisait ce 12 avril 1965,
le discours que le ministre Paul Grin-Lajoie adressait au corps consulaire de Montral
et qui visait dmontrer que le Qubec disposait de lextension externe de ses comp-
tences, en dautres mots quil avait le pouvoir de signer et ratifier des traits dans ses
champs de comptence. Voir supra note 1 la p 13 et s.
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leur pouvoir, bien reconnu, de les mettre en uvre lgislativement, ne de-
vrait daucune faon tre remis en question.
Comme il se doit, je ferai dabord un rapide survol de louvrage pour
ensuite mappliquer mettre en relief ce qui constitue, selon moi, ses cinq
caractristiques les plus marquantes.
Je ne reviens pas sur sa stimulante entre en matire4, tenant cepen-
dant ajouter que si les mots cadre danalyse et mthodologie sonnent
parfois un peu creux mes oreilles, la dichotomie thorique que Hugo Cyr
nous prsente en introduction entre une vision volontariste (on pense aux
ruptures et recommencements des tats-Unis et de la France en matire
constitutionnelle) et une vision organique (on pense une progression
plutt qu un acte plus ou moins instantan de volont, le tout
langlaise et la canadienne) me rconcilie avec lide dun cadre tho-
rique, cadre qui, dans le cas prsent, structure tout le reste du texte en
mme temps quil pourrait se lire et se mditer isolment. Jy reviendrai.
Trs simplement et trs logiquement, ltude se divise en deux parties.
Dans la premire, que je chapeauterais du titre Un hritage non con-
cluant , lauteur, pour arriver ce constat, se livre une analyse appro-
fondie du fameux arrt sur les Conventions de travail, tant en Cour su-
prme du Canada quau Comit judiciaire du Conseil priv5, et de la juris-
prudence un peu tortueuse qui la prcd6. La deuxime partie est
triple volet. Elle comporte dabord un volet ngatif, o lauteur ne se con-
tente pas de rfuter tous les arguments lgaux traditionnellement avan-
cs lappui dune comptence fdrale exclusive en matire de conclusion
de traits, mais prsente plusieurs arguments fonctionnels (ou de policy)
lencontre dune telle comptence. Le volet positif, quant lui, sattarde
dabord dcrire avec minutie limplication des provinces canadiennes
dans les relations internationales. Cela fait, lauteur sinterroge sur la l-
galit de ces implications, tant au regard du droit constitutionnel que du
droit international. Cest loccasion pour lui davoir recours, un peu la fa-
on dont il la fait sous le volet ngatif, des arguments fonctionnels et
mme certains appels la thorie des jeux, le tout au soutien du pouvoir
des provinces de conclure des traits dans leurs champs de comptence.
Le troisime volet de cette deuxime partie pourra, en premire analyse,
surprendre puisquil ny est plus question de la conclusion des traits,
4 Ibid.
5 References re Weekly Rest in Industrial Undertaking Act, Minimum Wages Act and Lim-
itations of Hours of Work Act, [1936] RCS. 461, 3 DLR 673; Canada (PG) v Ontario
(PG), [1937] AC 326, 1 DLR 673 (PC) [Ontario (PG) avec renvois aux AC].
6 Supra note 1 aux pp 61-67 (cette trange histoire, un peu oublie aujourdhui, est fort
bien relate par lauteur).
RECENSION CRITIQUE 777
mais bien de leur mise en uvre lgislative. Il est bien tabli, depuis
larrt sur les Conventions de travail du Comit judiciaire7, que la mise en
uvre lgislative des traits portant sur des sujets de comptence provin-
ciale relve des provinces. Mais comme certains juristes souhaiteraient
que la Cour suprme modifie cela au profit du Parlement fdral, Hugo
Cyr a cru appropri de dmontrer avec force, premirement, labsence de
fondement lgal un tel revirement, deuximement, ses inimaginables
consquences sur lquilibre du fdralisme, et troisimement, lextrme
difficult doprer pareille rvolution mme en passant par la voie de
lamendement constitutionnel.
Voil pour lossature de ce livre. Ajoutons-y maintenant la chair et les
muscles! Jespre pouvoir donner une ide de la profondeur et de
loriginalit de cette importante rflexion en centrant mes commentaires
autour de ses cinq caractristiques selon moi les plus marquantes :
lexhaustivit de lanalyse (I), loriginalit de la mthode (II), un solide en-
cadrement thorique (III), une bonne place lanalyse fonctionnelle (IV)
et, enfin, une fructueuse rudition (V).
I. Lexhaustivit de lanalyse
Hugo Cyr dtient son double diplme de premier cycle en droit de la
Facult de droit de lUniversit McGill, auquel se sont ajouts une ma-
trise en droit de Yale et un doctorat en droit de lUniversit de Montral.
Quon me permette de dire que son livre est une bonne illustration de
cette magnifique pense dEuripide que la Facult de droit de McGill a eu
le gnie de faire graver dans la pierre, droite de lentre principale de la
Bibliothque de droit et quon a fort exactement traduite en anglais par
To leave no stone unturned (la citation en grec est l aussi, de mme
que sa traduction franaise). Lexhaustivit de lanalyse de lauteur frappe
ds la premire partie, que jai titre prcdemment par lexpression Un
hritage non concluant . De limportant avis consultatif du Comit judi-
ciaire sur les Conventions de travail, on dit peu prs toujours la mme
chose, savoir quon y a reconnu la comptence des provinces sur la mise
en uvre lgislative des traits ayant un objet provincial. Mais ici, ce sont
aussi les argumentations des gouvernements fdral, de lOntario, du
Nouveau-Brunswick et de la Colombie-Britannique devant le Comit judi-
ciaire qui sont dcortiques, comme le sont les opinions des six juges
ayant particip au jugement de la Cour suprme ainsi, bien entendu, que
lavis de Lord Atkin pour le Comit judiciaire. Rien donc nest nglig pour
7 Ontario (PG), supra note 5.
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cette cruciale remise en contexte, et cest ce que jappelle du vrai scho-
larship8.
De cette minutieuse analyse, retenons trois choses. Dabord la cu-
rieuse pirouette de lOntario qui, aprs avoir mis de lavant tous les argu-
ments favorisant les provinces, concde que la thorie des dimensions na-
tionales, drive du paragraphe introductif de larticle 91 de la Loi consti-
tutionnelle de 18679, habilite le Parlement fdral mettre en uvre lgi-
slativement les traits portant sur des sujets de comptence provinciale!
Plus importante est ensuite la dmonstration, par Hugo Cyr, que le juge-
ment de la Cour suprme, au contraire dune opinion assez largement r-
pandue, nest aucunement concluant quant la comptence fdrale ex-
clusive de conclure des traits, mme ceux portant sur des sujets provin-
ciaux. Pour lessentiel, la dmonstration consiste faire voir que les ar-
guments sur la base desquels trois des six juges ayant particip au juge-
ment (le juge en chef Duff et les juges Davis et Kerwin) ont conclu une
comptence fdrale gnrale sur la conclusion et la mise en uvre des
traits, comptences indissociables lune de lautre selon eux, ont tous t
rejets sur appel au Comit judiciaire, lopinion de deux autres juges (les
juges Crocket et Cannon) favorables une comptence fdrale gnrale
sur la conclusion des traits ntant quobiter dicta puisque sur la question
en litige celle de savoir si les provinces peuvent mettre en uvre lgi-
slative des traits objets provinciaux ils ont rpondu affirmativement
et que cela suffit. Ne poussons pas plus loin le rsum de lanalyse de
lauteur, si ce nest pour souligner que celle quil fait de lavis de la Cour
suprme nest jamais dissocie de lavis que devait rendre le Comit judi-
ciaire un an plus tard ce qui est juridiquement irrprochable10 et que
sur certains points assez secondaires, il me semble forcer quelque peu la
note11.
8 Cest Montaigne qui crivait, propos des sources de seconde main : Il y a plus affaire
interprter les interprtations qu interprter les choses, et plus de livres sur les
livres que sur autre subject : nous ne faisons que nous entregloser (Abel-Franois Vil-
lemain, dir, Les essais de Montaigne (1588 et variantes de 1595), t 7, Paris, Jouaust,
1889, ch 8 la p 9). La remarque, pertinente pour bien des tudes juridiques, ne lest
absolument pas pour le prsent ouvrage, o les sources sont invariablement de pre-
mire main.
nelle de 1867].
9 (R-U), 30 & 31 Vict, c3, art 91, reproduite dans LRC 1985, ann II, n 5 [Loi constitution-
10 Supra note 1 la p 85. Lauteur na jamais entendu analyser lavis de la Cour suprme
isolment et pour le seul plaisir de le faire mais pour vrifier sil constitue un binding
precedent , ce qui supposerait que le Comit judiciaire ne lait pas infirm.
11 En Cour suprme, le juge Rinfret a reconnu lautorit fdrale le pouvoir de conclure
et de mettre en uvre des traits objets provinciaux, condition davoir laccord des
provinces avant leur conclusion. Le juge Cannon opte pour la comptence provinciale de
RECENSION CRITIQUE 779
Arrivons au troisime lment de cette mise en contexte. Hugo Cyr
veut ici dmontrer que lavis du Comit judiciaire nappuie aucunement la
thse dune comptence fdrale exclusive en matire de conclusion de
traits et quil constitue plutt une infirmation implicite ( a silent overru-
ling 12) de lavis de la Cour suprme ce sujet. Or, lauteur a lhonntet
de reproduire13 un extrait de lavis du Comit judiciaire o ce dernier, en
insistant, dune part, sur la comptence provinciale de mise en uvre l-
gislative des traits objets provinciaux et en cartant, dautre part, lide
dun paralllisme parfait entre le pouvoir de conclure et le pouvoir de
mettre en uvre, peut sembler laisser entendre que le pouvoir de con-
clure, lui, nest pas divisible et quil appartient en totalit au gouverne-
ment central. Mais comme aucun argument nest soumis par Lord Atkin
lappui de cette position, par ailleurs plus quincertaine, lauteur reporte
son analyse la deuxime partie de son livre o il dmontrera que,
puisque selon lui aucun pareil argument nexiste, ce ne peut tre ce que
Lord Atkin a voulu dire. Mais avant den arriver l, il fait une analyse
soigneuse de la faon dont Lord Atkin tablit la comptence provinciale
exclusive de mise en uvre lgislative des traits objets provinciaux
pour nous rappeler, la fin de ce dveloppement, la mtaphore si souvent
cite du savant Lord : While the ship of statement sails on larger ven-
tures and into foreign waters she still retains the watertight compartments
which are essential part of her original structure 14. Dveloppement qui
garde toute son utilit puisque, comme on la rappel plus haut, daucuns
voudraient que soit mise de ct cette position du Comit judiciaire, re-
mise en question dont, comme on la vu et le reverra, lauteur se prsente
comme un farouche adversaire.
la vrit, lexhaustivit de lanalyse est partout prsente dans cet
ouvrage, mais je me permets ici dattirer lattention sur deux dveloppe-
ments dont je naurai pas loccasion de reparler plus loin et qui cadrent
particulirement bien avec la prsente rubrique de mon apprciation. Il
sagit, premirement, de celui o lauteur rejette les arguments juridiques
souvent invoqus lappui dun pouvoir fdral exclusif de conclure des
mise en uvre et, en obiter, estime lautorit fdrale comptente sur la conclusion,
condition de consulter les provinces au sujet des traits affecting the provinces . Hugo
Cyr, supra note 1 aux pp 86-89, prtend que le terme affecting est employ ici par
opposition lexpression relative to une distinction classique il est vrai en droit
constitutionnel et que dans lopinion du juge Cannon il ny a simple consultation que
pour les traits touchant trs incidemment ( affecting ) les pouvoirs des provinces. On
peut se demander si le juge Cannon avait vraiment cette distinction lesprit.
12 Supra note 1 aux pp 83-89
13 Supra note 1 la p 84.
14 Ontario (PG), supra note 6 la p 354.
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traits15. Deuximement, il sagit de celui o il rejette pareillement les ar-
guments militant en faveur de la comptence du Parlement fdral de
mise en uvre lgislative des traits objets provinciaux16. voquons trs
brivement ces deux dveloppements, tant entendu que certaines compo-
santes dentre eux seront examines plus loin, soit parce quelles illustrent
particulirement bien la mthode de lauteur (II), soit parce quelles pr-
sentent un fort intrt thorique (III) ou quelles sont de caractre fonc-
tionnel (IV).
Quant au premier de ces deux dveloppements, celui relatif aux ar-
guments juridiques souvent avancs lappui dun pouvoir fdral exclusif
de conclure des traits, cest probablement la partie la plus complexe de
louvrage, dont les conclusions, sans tre toutes incontestables, sont toutes
fortement vraisemblables et dont on peut dire que rien ny est ignor et
que toutes les difficults y sont abordes de front. Ni les Lettres patentes
de 1947 du Souverain britannique ni les prrogatives de la Couronne
nappuient, selon lauteur, la thse dun pouvoir fdral exclusif de con-
clure des traits. Les premires auraient opr dvolution de matires ne
concernant que le gouvernement central et nauraient rien voir avec le
pouvoir de conclure des traits sauf peut-tre les plus solennels, les
traits Head of State , gure plus en vogue aujourdhui
puisquOttawa avait acquis ce pouvoir bien avant 1947. Quant aux prro-
gatives, le raisonnement de lauteur, par moment un peu tortueux, est ce-
pendant juste titre centr sur le principe indiscutable que la prrogative
est en dpendance du pouvoir lgislatif et non linverse. Si, comme cest le
cas, le Parlement fdral na pas comptence pour mettre en uvre les
traits portant sur les matires provinciales, la prrogative de les conclure
na rien quoi se raccrocher et il nest pas soutenable, selon lui et avec
raison mon avis, quun transfert de prrogatives dcoulant de la divisibi-
lit de la Couronne une prrogative allant toujours en diminuant, elle
ne peut tre conceptualise que comme un tel transfert et non comme un
accroissement au profit des gouvernements fdral et provinciaux
puisse avoir donn lieu de nouveaux pouvoirs lgislatifs. Voil qui va
contre-courant de lopinion de plusieurs juristes, opinion souvent marque
par la redite, le strotype et la superficialit.
Parce que peu contestable, passons vite sur lide que le pouvoir fd-
ral de conclure des traits ne peut tre le fruit dune convention constitu-
tionnelle ou dun simple usage et insistons plutt sur le sort que lauteur
rserve cette curieuse notion de souverainet extrieure , qui nest
15 Supra note 1 aux pp 104-58.
16 Ibid aux pp 218-57.
RECENSION CRITIQUE 781
pas a term of art 17 dans notre droit constitutionnel et qui, dans le con-
texte o elle fut explicitement18 ou implicitement19 employe, doit tre in-
terprte, selon Hugo Cyr, comme visant la question spcifique ltude,
savoir labsence de comptence et de droit de proprit des provinces sur
la mer territoriale et le plateau continental. These Supreme Court opin-
ions are not enough, in my view, to support the propositions that (a) there
is only one international legal personality in Canada and (b) the federal
government is its representative 20. Ce ne serait rien de plus que la rit-
ration de labsence de comptence extraterritoriale des provinces. Or,
lapprofondissement thorique de la notion de personnalit internationale
est ce point au cur de louvrage pour que jy revienne plus loin sous la
dernire rubrique Une fructueuse rudition (V).
Sagissant du dveloppement o se trouve fermement rfute toute
prtention fdrale la mise en uvre lgislative des traits objets pro-
vinciaux, ce qui retient lattention, en plus de lide que larticle 132 de la
Loi constitutionnelle de 1867 est dsuet et ne peut que le demeurer, est la
dmonstration que pareille prtention ne peut trouver appui ni dans le
paragraphe introductif de larticle 91 ce quon appelle parfois le pouvoir
gnral du Parlement fdral ni dans ltonnante proposition, souvent
avance, quun trait chappe par nature aux matires locales provin-
ciales et aux comptences strictement territoriales des provinces. Sur tous
ces sujets, louvrage emporte tout simplement la conviction, tant il parat
peu discutable, dune part, que la mise en uvre des traits na ni lunicit
ni la spcificit pour faire lobjet des pouvoirs rsiduels fdraux et que,
dautre part, cest prcisment sur le territoire de ltat contractant que
leffet dun trait se fait sentir et non lextrieur.
II. Loriginalit de la mthode
Ce livre, je lai annonc plus haut, se distingue aussi par loriginalit
de la mthode. Quest-ce dire? Un peu tautologiquement sans doute de
ma part, elle consiste opter pour une mthode et sen tenir elle
quand vient le temps des analyses spcifiques et des exemples concrets.
Or, dans le prsent cas, le cur de cette mthode rside la fois dans un
17 Ibid la p 121.
18 Renvoi relatif au plateau continental de Terre-Neuve, [1984] 1 RCS 86 la p 116, 5 DLR
19 Avis sur les droits miniers sous-marins, [1967] RCS 792, 65 DLR (2e) 353.
20 Supra note 1 la p 117. En plus des deux avis cits aux deux notes prcdentes,
lauteur procde une analyse trs soigneuse de lopinion majoritaire quant la lgalit
de la dmarche fdrale dans le Renvoi : Rsolution pour modifier la Constitution
([1981] 1 RCS 753, 125 DLR (3e) 1), le tout pour conclure lincohrence et lintrt
purement historique de ce qui y est dit sur la personnalit internationale du Canada.
(4e) 385.
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souci de cohrence conceptuelle21 et de fidlit la perspective organique
canadienne22. En dautres termes, sont viter autant le conservatisme
inadapt des ides, des principes et des structures que les emprunts, im-
portations et bouleversements mritant le mme qualificatif. Quand je re-
lis ces pages auxquelles je viens de faire rfrence de mme que celles
sur les communauts existentielles et les rgimes fonctionnels23 aux-
quelles je reviendrai plus loin, toutes pages qui mriteraient de figurer
dans nimporte quelle anthologie de thorie, voire de philosophie du droit
jai bien du mal me dissocier de mon collgue mrite qui, examina-
teur externe sur le jury de cette thse, en a fait lapprciation que jai rap-
pele plus haut. Mais, venons-en aux applications de cette mthode, que
lauteur dfinit comme centre sur ce qui est possible within the bounds
defined by current constitutional norms and their possible organic exten-
sion 24. Jen retiens deux.
Je choisis comme premire illustration de cette mthode la faon dont
lauteur affiche une complte fin de non-recevoir un ventuel transfert
au Parlement fdral de la comptence des provinces de mise en uvre
lgislative des traits objets provinciaux. Cest sous ma troisime ru-
brique, celle consacre lencadrement thorique de louvrage, que je rap-
pellerai les caractristiques quavec bien dautres, il est vrai, lauteur d-
cle dans les traits modernes, remarquant avec raison que ceux-ci enga-
gent leurs signataires autant, sinon plus, sur des questions internes
quinternationales. Rappelons ici simplement quaux fins de sa prsente
dmonstration, il prend comme exemples les deux grands pactes de
lONU, celui sur les droits civils et politiques25 et celui sur les droits co-
nomiques, sociaux et culturels26. De lun et de lautre, il extrait la subs-
tance, trs largement de comptence provinciale, surtout dans le cas du
deuxime, et brosse le tableau dun fdralisme canadien mconnaissable
et qui serait lantithse absolue de ses deux postulats mthodologiques
voqus plus haut sil devait arriver que le Parlement fdral hrite de la
comptence de mise en uvre lgislative des traits, mme ceux objets
provinciaux, et sil dcidait de lexercer en lespce. Ce dveloppement27
qui a au fond pour but de montrer lexceptionnelle tendue dune comp-
21 Supra note 1 aux pp 51-58 ( Conceptual Maintenance ).
22 Ibid aux pp 33-51.
23 Ibid aux pp 172-81.
24 Ibid la p 97.
25 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 19 dcembre 1966, 999 RTNU
26 Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, 16 dcembre
27 Ibid aux pp 233-35.
1966, 993 RTNU 3, RT Can 1976 n 46.
171, RT Can n 47.
RECENSION CRITIQUE 783
tence fdrale gnrale sur la mise en uvre des traits, ce qui en fait, si
lon peut dire, une comptence vraiment pas comme les autres coupe
simplement le souffle du lecteur et je lai pour ma part beaucoup apprci,
prt que je suis rpondre aux critiques quon peut lui faire tant quelles
sont, selon moi, sans fondement.
En effet, daucuns diront probablement que ces exemples sont exag-
rs, et mal choisis puisque ces deux traits, sans doute prcisment en
raison de leur ampleur, nont pas fait lobjet dune mise en uvre lgisla-
tive systmatique, ni par le Parlement fdral ni par les lgislatures. Mais
quimporte. Le constitutionnaliste, quand il analyse la question de savoir
si une comptence lgislative existe ou pas, na pas se soucier de son
ventuel exercice, modr ou abusif28. Le pouvoir existe ou il nexiste pas
et, dans lhypothse o il existe, il est parfaitement appropri den faire
voir toutes les consquences. Cest le propre dune vraie thse que
dacculer au pied du mur les dfenseurs de la thse oppose. Hugo Cyr est
ici un ardent et dangereux adversaire!
Un autre exemple o sont mises en relief limportance des deux postu-
lats mthodologiques de lauteur et la difficult pratique dy droger en
lespce est fourni par la formule de modification constitutionnelle29 dans
lhypothse o lon dciderait den faire usage pour enlever aux provinces
leur comptence sur la mise en uvre des traits objets provinciaux et
pour la transfrer au Parlement fdral. Voici ce que Hugo Cyr nous rap-
pelle ce sujet30 : pareil amendement tomberait certes sous la formule g-
nrale de larticle 38(1), formule dite des 2/3 50%, avec toutefois
lexigence dune majorit renforce au Parlement et dans les lgislatures
provinciales puisque, comme le prvoit larticle 38(2), il sagirait dune
modification drogatoire la comptence des provinces. Mais ce nest pas
tout. Tombant sous larticle 38(2), cette modification tomberait aussi et
par le fait mme sous larticle 38(3), de sorte quune province pourrait sy
opposer et maintenir pour elle le statu quo. De par la gnralit mme de
son objet, la modification impliquerait coup sr transfert de comptence
sur des questions ducatives et culturelles, auquel cas le Canada devrait,
conformment larticle 40, fournir compensation la ou aux provinces
28 Sauf bien entendu si un exercice abusif tait de nature faire disparatre la comp-
tence, comme on en a dcid propos de limpt direct provincial (Loi constitutionnelle
de 1867, supra note 10, art 92(2)) quand il frappe avec excs les banques et quil perd sa
nature fiscale pour devenir une mesure bancaire, de comptence fdrale exclusive (Loi
constitutionnelle de 1867, supra note 10, art 91(15)). Voir en particulier Alberta (PG) c
Canada (PG) (1938), [1939] AC 117, [1938] 4 DLR 433 (PC). Une telle limitation est
inexistante pour la prtendue comptence ltude ici.
29 Loi constitutionnelle de 1982, art 38-48, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le
30 Supra note 1 aux pp 252-57.
Canada (R-U), 1982, c 11.
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tenant au statu quo sil dcidait dexercer sa nouvelle comptence sur les
matires en question. Ajoutons cela que lauteur, tant du ferme avis
que les provinces ont le pouvoir de conclure des traits dans leurs champs
de comptence, nous montre que le transfert serait en ce cas singulire-
ment encore plus compliqu vu que des prrogatives de la Couronne se-
raient probablement en cause.
Un processus si plein dembches donne penser quil ne serait pas
respectueux dune mthode centre sur la cohrence conceptuelle et la
dimension organique du fdralisme canadien. Lauteur en dduit aussi
que si daventure ctait le pouvoir judiciaire qui faisait le revirement, ce
ne serait rien de moins quun coup dtat31.
III. Un solide encadrement thorique
Un solide encadrement thorique : telle est, selon moi, la troisime
caractristique de cet ouvrage. Et cet encadrement est particulirement
frappant propos surtout de la conception du fdralisme prne par
lauteur, associe sa forte remise en question du concept de souveraine-
t, propos aussi de la nature et de lobjet des relations internationales et
des traits internationaux de notre poque. La conception que lauteur ex-
pose de la notion de personnalit internationale32 mriterait aussi de figu-
rer sous la prsente rubrique. Jen reporterai toutefois le survol sous la
dernire, Une fructueuse rudition (V).
Au sujet du fdralisme, revenons dabord brivement sur la distinc-
tion, sur laquelle lauteur labore en dbut douvrage33, entre un constitu-
tionnalisme volontariste et un constitutionnalisme organique. Trs riche
et fortement documente, cette rflexion se prte mal un simple rsum.
Jen retiens uniquement ici quil sagit dune typologie et que le Canada,
strange beast 34, participe des deux traditions, avec toutefois une trs
nette prpondrance pour la deuxime en particulier en matire de rela-
tions internationales et de traits internationaux. [I]ndependance did
not result in a momentuous reconstruction of the Canadian constitutional
order 35, the constitutional imperatives relative to treaty powers in Can-
ada are entirely the product of the Organic growth of the Canadian consti-
tution 36 et [t]o reverse the current position would not simply mean ad-
31 Ibid la p 257.
32 Ibid aux pp 136-59, 181-86.
33 Ibid aux pp 33-51.
34 Ibid la p 43.
35 Ibid la p 41.
36 Ibid la p 49.
RECENSION CRITIQUE 785
justing a few constitutional strings here and there; it would mean a radical
redrawing of the Canadian federation 37. Nayant pas abus jusquici des
extraits de louvrage, je me suis permis, vu leur importance, de reproduire
ceux qui prcdent! Ils illustrent bien la faon dont lauteur apprhende le
pouvoir des provinces canadiennes de conclure des traits dans leurs
champs de comptence et le maintien de leur pouvoir de les mettre en
uvre lgislativement.
La perspective organique du fdralisme canadien nest toutefois pas
la seule sur laquelle lauteur trouve appui. Font aussi partie de ce tableau
thorique, au meilleur sens du mot, le principe de subsidiarit et la dis-
tinction, majeure et dintrt sans exagration universel, entre les
communauts existentielles et les rgimes fonctionnels38. De quoi sagit-il?
Autoriser le gouvernement fdral conclure des traits objets pro-
vinciaux et, le cas chant, autoriser le Parlement fdral les mettre en
uvre lgislativement, cest prsenter le principe de subsidiarit la tte
en bas et les pieds en lair. Alors mme que la subsidiarit commande que
les dcisions tatiques soient prises en principe par lautorit la plus
proche du citoyen, sauf si une autorit plus centrale peut les prendre
beaucoup plus efficacement (on pense par exemple au combat contre les
pollutions transfrontires), on donnerait ici au pouvoir central la respon-
sabilit de soccuper de ce que la Constitution mme reconnat dj clai-
rement comme de la comptence des provinces. Le monde lenvers quoi!
moins bien sr quon adopte le point de vue anachronique selon lequel
le fait pour un domaine de responsabilit publique de faire lobjet dun
trait en change radicalement la nature!
Au cur de la thorie du fdralisme que Hugo Cyr met de lavant
dans son livre se situe videmment aussi la distinction, voque plus
haut, entre les communauts existentielles et les rgimes fonctionnels. Le
plaidoyer jemploie le mot dessein, tant de monde restant con-
vaincre de cette conception met en relief une conception du fdralisme
pleinement ouverte ce que jappellerais la pluralit et la variabilit des
allgeances, telle rgion ou telle communaut pouvant primordialement
sidentifier au pouvoir central, existentiellement pour reprendre la termi-
nologie de lauteur, telle autre et avec une intensit comparable un pou-
voir plus localis, la premire conservant une allgeance moins affective
et plus simplement pratique et fonctionnelle ce dernier, et inversement
pour la deuxime.
37 Ibid la p 50.
38 Ibid aux pp 172-81.
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Bien videmment les exemples canadiens et qubcois viennent im-
mdiatement lesprit. Il est clair en effet que pour une majorit de Qu-
bcois la communaut existentielle se centre autour de ltat provincial, le
gouvernement central tant plutt vu comme le rgime fonctionnel, et in-
versement pour dautres provinces, sous rserve de bien des nuances.
Mais la thorisation dborde le cas du Canada et plus encore la question
des traits, objet du prsent ouvrage. Faisant grand tat de la multiplicit
des acteurs sur la scne internationale moderne, avec lesquels lon entre-
tient un ventail de relations, allant dexistentielles fonctionnelles en
passant par toutes les nuances intermdiaires, cette thorisation aboutit
invitablement une vhmente remise en question du concept dtat
souverain. En reprsentant ltat comme une personne humaine, consti-
tu comme elle et assumant les mmes rles39, pareil anthropomorphisme
dun autre ge est difficilement compatible avec une pluralit de commu-
nauts existentielles. La communaut existentielle, selon cette vision,
cest ltat dit souverain et rien dautre; ce qui conduit lauteur, centrant
cette fois son attention sur le Canada, qualifier de souverainistes autant
ceux pour qui le pouvoir central est la seule et vraie communaut existen-
tielle, entour de dix rgimes fonctionnels provinciaux, que les souverai-
nistes qubcois qui nen ont que pour la communaut existentielle qub-
coise. Le fdralisme suppose au contraire, comme je le notais plus haut,
pluralit et variabilit des allgeances. Pour en revenir la conclusion des
traits, nous sommes ici aux antipodes du slogan bien connu One Coun-
try, One Voice . Fidle la riche conceptualisation que je viens de rsu-
mer bien imparfaitement, Hugo Cyr suggre plutt : Many Ways to One
Voice 40. Sensuit une intressante analyse des modalits possibles de
coopration interprovinciale visant ce que les provinces harmonisent
entre elles leurs relations extrieures et o sont cits la barre lexemple
de la Belgique, celui du Conseil des ministres de lducation du Canada et
certains mcanismes institutionnels et dcisionnels de lUnion euro-
penne.
Vu le sujet de son livre, lauteur ne pouvait videmment viter de nous
rappeler la transformation profonde de lobjet des relations internatio-
nales et des traits internationaux lpoque o nous vivons. Cet autre
axe thorique de louvrage, moins original que celui sur le fdralisme,
nous rappelle quand mme opportunment que si les traits dalliance et
les relations proprement intertatiques ne sont aucunement exclus du
domaine, ce sont avant tout les problmes traditionnellement domes-
tiques qui incitent aujourdhui les acteurs internationaux se concerter.
Le trait nest plus, du moins primordialement, cette forme de bouclier
39 Ibid la p 177.
40 Ibid la p 159.
RECENSION CRITIQUE 787
protgeant lappareil de gouvernance interne contre ltranger; il est de-
venu un des instruments mmes de cette gouvernance. Et la rduction du
formalisme contractuel ainsi que la multiplication des acteurs interna-
tionaux sont la consquence de cet largissement du trait ces nom-
breux domaines nouveaux41 : contrats, dveloppement conomique, fa-
mille, adoption, droits de la personne et combien dautres. Do le lien
faire entre ces domaines de la coopration internationale et la liste des
comptences que la Constitution canadienne octroie aux provinces. Ils
sont si nombreux en relever quau nom de la Conceptual Maintenance
le pouvoir des provinces de conclure des traits dans leurs champs de
comptence simpose la fois conceptuellement et fonctionnellement. Ce
qui mamne la quatrime caractristique, et non la moindre, de ce livre,
savoir la place importante faite lanalyse fonctionnelle ( policy ap-
proach ).
IV. Une place importante lanalyse fonctionnelle
Le droit constitutionnel canadien ne fait pas, mon avis, une assez
large place lanalyse fonctionnelle, encore que ce ne soit pas ici le lieu
pour tenter dexpliquer cette carence. Or Hugo Cyr y a, avec raison, lar-
gement recours, la fois pour dmontrer quil nest pas souhaitable de
donner au gouvernement central le pouvoir de conclure des traits dans
les secteurs de comptence provinciale et quil est au contraire souhaitable
de reconnatre ce pouvoir aux provinces. Examinons brivement et suc-
cessivement cette double dmonstration.
Commenons par le premier volet42. Un ministre fdral des Affaires
trangres ayant la fois lexpertise et la responsabilit de toutes les
questions de comptence fdrale prsentant une dimension internatio-
nale est aujourdhui une vue de lesprit en raison de la varit et de la
technicit de ces questions et de lintrt quelles prsentent pour nombre
dautres ministres. En ltat actuel des choses, les Affaires trangres re-
levant dau moins quatre ministres43, on est en droit de conclure, avec
lauteur, que si le ministre des Affaires trangres proprement dit na
pas lexpertise pour embrasser lensemble des domaines fdraux inci-
dence internationale, we can easily imagine the difficulties it faces in re-
41 Ibid aux pp 200-01.
42 Ibid aux pp 165-81.
43 Le ministre des Affaires trangres, le ministre du Commerce international, le minis-
tre de la Dfense nationale et le ministre de la Coopration internationale.
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lation to provincial matters 44. Comptence des provinces de conclure des
traits sentend donc ici dans le double sens de pouvoir et dexpertise!
Au titre des arguments fonctionnels militant contre lautorit du gou-
vernement fdral de conclure des traits en matires provinciales se re-
trouve aussi limpratif de limputabilit dmocratique. Sur ce sujet,
lauteur pose plusieurs questions dont je ne retiens ici que celle de savoir
si Ottawa est le mieux plac pour arbitrer des intrts provinciaux diver-
gents et pour dcider daller ou de ne pas aller de lavant avec un trait in-
ternational objet provincial dans lhypothse o certaines provinces y
sont favorables et dautres pas. Ottawa fait cet arbitrage et ne peut se re-
fuser le faire quand des questions fdrales sont en jeu; et cest
lensemble de llectorat fdral quil devra en rpondre. Mais dans le cas
sous tude, il y a comme une dissociation entre le dcideur et les provinces
dont les intrts sont inadquatement reprsents. Personne ne pourrait
dire que cest l de la bien bonne dmocratie!
Largumentation fonctionnelle, je lai dj dit, occupe une place impor-
tante dans cet ouvrage la fois dans son volet ngatif que je viens sim-
plement dvoquer, mais aussi dans son volet positif, celui-ci visant
montrer que le pouvoir des provinces de conclure des traits internatio-
naux est minemment souhaitable dun point de vue fonctionnel.
la diffrence des simples problmes de coordination o le facteur
temps nintervient pas la conduite automobile droite ou gauche en
est un bon exemple , la coopration, dont le fameux dilemme du prison-
nier dmontre le caractre avantageux, schelonne dans le temps et la
chane des engagements peut se briser nimporte quand si certaines condi-
tions ne sont pas remplies. Il faut donc une entente laquelle les parties
vouent leur loyaut et leur rputation; il faut que le nombre de jeux ou
dchanges ne soit pas dtermin lavance, dfaut de quoi chaque par-
tie sera incite cesser de collaborer sachant la partie termine et la ri-
poste impossible; il faut enfin et surtout que ladite entente soit vraiment
gnratrice dobligations juridiques, condition pour que sa violation porte
atteinte la loyaut et la rputation de la partie en dfaut. Et lauteur
dajouter, faisant rfrence la ncessit que bien des ententes, au-del
des engagements, doivent comporter des structures et des mcanismes in-
stitutionnels : I am not talking about cases where parties would not be
willing to cooperate without an agreement, but rather about cases where
certain forms of cooperation would not even be possible, even in principle,
without an agreement 45.
44 Supra, note 1 la p 170.
45 Ibid la p 208.
RECENSION CRITIQUE 789
Est-ce trop dire que ce dveloppement46 suggre quil est futile et irra-
liste de mettre en doute le caractre obligatoire des accords provinciaux,
la fois internationaux et interprovinciaux? Et ce dveloppement devient
dautant plus concret quil est prcd par une longue et minutieuse des-
cription des implications des provinces canadiennes dans le champ des re-
lations internationales47. Ainsi lon voit bien de quoi il sagit.
Il me faut insister ici sur le fait que si jai mis laccent sur les analyses
fonctionnelles de lauteur, ce ntait nullement dans lintention de rel-
guer au second plan ses analyses plus classiquement juridiques dont jai
tent de donner une ide sous ma premire rubrique Lexhaustivit de
lanalyse (I).
V. Une fructueuse rudition
Au-del de la qualit et de lexhaustivit de la documentation, ce en
quoi le prsent ouvrage mrite une claire mention dexcellence, il faut en-
core tre capable de sen servir et de conforter la ou les thses que lon d-
fend par des appuis et des parallles tout la fois nationaux, trangers,
comparatifs, thoriques et historiques. rudition que je qualifie de fruc-
tueuse en ce quelle nest pas un talage gratuit de connaissances, mais
une construction intellectuelle complexe qui nourrit les dmonstrations
auxquelles lon veut procder.
Or ici nouveau le prsent ouvrage nest rien de moins quexcellent, ce
que je me contenterai dillustrer par un seul exemple, qui est toutefois au
cur mme de la thse : la notion de personnalit internationale48.
Ce que Hugo Cyr dnonce avec force, cest la confusion longtemps en-
tretenue et encore, quoique de moins en moins entre souverainet
tatique et personnalit internationale, confusion qui conduit conclure
que seul ltat souverain possde la personnalit internationale, lui seul
pouvant par consquent conclure des traits. Or, la dnonciation de
lauteur prend appui sur des sources nombreuses, varies et attentive-
ment analyses, tout en prcisant bien que la question ltude en est une
de droit constitutionnel et non de droit international public et tout en
poussant mme la prcaution jusqu lanalyse des modes de rception de
ce dernier en droit interne. Voil qui ninterdit aucunement toutefois de
sinspirer en lespce du droit international public et des expriences
trangres, ce quoi Hugo Cyr sapplique, et avec profit.
46 Ibid aux pp 201-10.
47 Ibid aux pp 186-96.
48 Ibid aux pp 136-59, 181-86.
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Aprs ltude de certaines grandes Conventions internationales, de
certains prononcs de la Cour internationale de justice et de lopinion des
internationalistes les plus minents, il sen remet ensuite aux exemples,
eux aussi multiples, pour conclure que la personnalit internationale si-
gnifie the capacity to be a bearer of rights and obligations, [the bearers
being] all sorts of legal entities having all sorts of different rights, powers
and obligations [] [I]ndividuals, universities, municipalities, non-
governmental organisations, multinational corporations, intergovernmen-
tal organisations, etc. all benefit from having restricted forms of interna-
tional status 49.
La dmonstration est instructive la fois, si je puis dire, dans lespace
et dans le temps. Dans lespace parce qu laide de sources toujours de
premire main, elle met en vidence la personnalit internationale
dentits fdres, rgionales ou communautaires dans les cas, et jen
passe, de lArgentine, de lAutriche, de lAllemagne, de la Belgique, des
cantons suisses et, pour un pass pas si lointain, de la Bilorussie et de
lUkraine. Dans le temps parce que lauteur a le souci, avec lappui dune
impressionnante documentation, de remonter jusquaux origines histo-
riques de la notion de persona jure gentium pour nous apprendre que
cette notion fut dveloppe, non pas au profit de ce qui allait devenir
ltat souverain moderne, mais bien pour faire une place, dans lunivers
diplomatique de lpoque, de nouvelles entits politiques mergentes et
faire en sorte que le Pape et lEmpereur partagent dornavant cet uni-
vers avec ces dernires, le tout sur la base de leurs missions particulires.
Et lauteur dtablir, en conclusion cette analyse, un intressant paral-
lle entre cette forme darbitrage historique et ce qui sest pass entre Ot-
tawa et Qubec en 1971 lorsque les deux capitales, dlaissant cette chape
de fer quest la souverainet, ont convenu que le Qubec ait statut de par-
ticipant, avec reprsentation distincte, au sein de ce quon connat au-
jourdhui sous lappellation dAgence intergouvernementale de la Franco-
phonie50.
***
Jai suffisamment mis en relief, dans les pages prcdentes, les incon-
testables qualits scientifiques du prsent ouvrage pour quil soit superflu
dy revenir. Disons simplement pour conclure que lvolution du Canada,
de bien dautres pays et de la socit internationale en gnral donne
croire que le professeur Hugo Cyr lui et ses distingus prdcesseurs
ayant adopt la mme thse et quil noublie pas de citer ont raison : les
49 Ibid aux pp 147, 148.
50 Ibid aux pp 184-85.
RECENSION CRITIQUE 791
provinces canadiennes ont la comptence pour conclure et mettre en
uvre les traits sur les matires de leur ressort, et lopinion des auteurs
qui leur nient le pouvoir de conclure ces traits et souhaitent leur retirer
celui de les mettre en uvre lgislativement opinion dont louvrage
nomet jamais de faire tat a en 2012 quelque chose dobsolte!
