La constitutionnalit de linterdiction de
publicit directe des mdicaments
dordonnance
Lindy Rouillard-Labb et Valrie Scott*
Linterdiction de publicit directe des mdicaments
dordonnance (PDMO) au Canada implique une confrontation entre
dune part, le droit des individus linformation et la libert
dexpression des entreprises et dautre part, la protection de la sant
publique. Ragissant notamment au recours intent en 2005 par
CanWest Media Works (maintenant Canwest Media) devant la
Cour suprieure de lOntario dans le but de faire dclarer
inconstitutionnelle cette interdiction, les auteures soutiennent que
linterdiction de PDMO de la Loi sur les aliments et drogues et du
Rglement sur les aliments et drogues (RAD) viole la libert
dexpression protge par la Charte canadienne des droits et
liberts, mais que cette violation est justifie par larticle premier de
la Charte.
Sappuyant sur des positions thoriques, sur des tudes
empiriques sur les effets de la PDMO et sur la jurisprudence
pertinente en matire constitutionnelle, les auteures expliquent
dabord pourquoi elles interprtent le RAD comme interdisant toute
PDMO, y compris les publicits de rappel. Concluant une atteinte
la libert dexpression, elles examinent ensuite cette atteinte et sa
justification au regard de larticle premier de la Charte. Les auteures
jugent que protger les Canadiens contre les effets prjudiciables de
la PDMO sur la sant publique est un objectif dont la ralit et
lurgence sont attestes par les rsultats de plusieurs tudes. Ces
dernires concluant, entre autres, lexistence dune corrlation
entre
laugmentation des prescriptions des
mdicaments publiciss, les auteures estiment quil existe un lien
rationnel entre linterdiction de PDMO et lobjectif visant prvenir
linfluence de telles publicits sur la relation entre le patient et le
mdecin, lacte de prescription et la sant du patient. Les auteures
soutiennent finalement que la prohibition quasi absolue de publicit
aux consommateurs reste une atteinte minimale, car aucune
alternative ne permettrait datteindre lobjectif du lgislateur.
la PDMO et
The prohibition on direct-to-consumer advertisement of
prescription drugs (DTCA) in Canada implicates a confrontation
between the individuals right to information and corporate freedom
of expression, on the one hand, and the protection of public health,
on the other. Reacting to an appeal brought by CanWest Media
Works (now Canwest Media) in 2005 before the Superior Court of
Ontario to render this prohibition unconstitutional, the authors assert
that the prohibition, found in the Food and Drugs Act and the Food
and Drug Regulations (FDR), violates freedom of expression
protected under the Canadian Charter of Rights and Freedoms.
However, they determine that article 1 of the Charter justifies the
infringement.
The authors draw on doctrinal theory, empirical studies on
the effects of DTCA on public health, and relevant constitutional
jurisprudence in support of their interpretation of the FDR as
prohibiting all DTCA, including follow-up advertisement. Finding
an infringement of freedom of expression, they consider the
constitutionality of this infringement under section 1 of the Charter.
The authors determine that protecting Canadians from the
detrimental effects of DTCA on public health is a valid objective,
the reality and the urgency of which have been demonstrated by the
results of numerous studies. The authors establish, inter alia, that
there is a correlation between DTCA and the increased prescription
of advertised medication. They assess that there is a rational link
between banning DTCA and reducing the influence of advertising
on the relationship between patients and doctors, the act of
prescription and, ultimately, the health of the patient. The authors
conclude that the near-total prohibition of advertising to consumers
is a minimal infringement, given that no alternative would permit
the realization of the legislators objective.
* Bachelires en relations internationales et droit international de lUQM et bachelires en droit de
lUQM, auxiliaires juridiques la Cour suprme du Canada respectivement en 2009-2010 et en
2008-2009. Les opinions exprimes dans cet article sont uniquement celles des auteures et nengagent
aucunement la Cour. Les auteures dsirent remercier Me Mathieu Gagn pour denrichissantes
discussions sur le sujet, le professeur Pierre-Claude Lafond pour leur avoir suggr lide originale de
larticle, le professeur Thierry Bourgoignie pour son soutien, ainsi que le professeur Hugo Cyr pour
ses encouragements. Pour une rflexion complmentaire sur le sujet par les mmes auteures, voir La
publicit des mdicaments dordonnance : tude comparative des rgimes canadien et amricain dans
Thierry Bourgoignie, dir., Propos autour de leffectivit du droit de la consommation, Cowansville
(Qc), Yvon Blais, 2008. Les auteures peuvent tre contactes aux adresses suivantes :
lindy_rouillard@yahoo.ca et valerie_scott1@yahoo.ca.
Lindy Rouillard-Labb et Valrie Scott 2009
Mode de rfrence : (2009) 54 R.D. McGill 133
To be cited as: (2009) 54 McGill L.J. 133
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
134
Introduction
135
137
137
144
151
153
160
160
164
172
173
I. Latteinte la libert dexpression protge par la Charte
canadienne
A. Linterprtation large accorder linterdiction rglementaire
de PDMO
B. La violation de la libert dexpression par linterdiction
rglementaire de la PDMO : une conclusion invitable
II. La justification de latteinte au sens de larticle premier de
la Charte canadienne : une application du test de larrt Oakes 146
146
A. Lanalyse contextuelle
148
150
151
1. La nature commerciale de lexpression
2. La vulnrabilit du public cible de la PDMO
B. Lurgence et la ralit des objectifs du lgislateur fdral
1. Le laxisme de la jurisprudence dans la vrification de
lurgence et de la ralit de lobjectif
2. La protection contre lutilisation inconsidre des
mdicaments dordonnance
C. La proportionnalit des moyens employs par le lgislateur
fdral
1. La rationalit du lien entre les objectifs et les moyens
2. Linterdiction de PDMO : une atteinte minimale la libert
dexpression
3. La proportionnalit entre les effets bnfiques et nfastes
Conclusion
2009]
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
135
inconstitutionnelle
Introduction
Lavnement de la Charte canadienne des droits et liberts1 a eu un effet
considrable sur le processus lgislatif et est venu amplifier le rle des tribunaux
canadiens en tant que gardiens de la constitution2. En tmoigne par exemple le
recours intent en 2005 linitiative de CanWest Media Works, une des plus grandes
socits mdiatiques canadiennes3, devant la Cour suprieure de lOntario dans le but
de faire dclarer
linterdiction de publicit directe des
mdicaments dordonnance (PDMO)4. Ce recours fait frissonner plusieurs
intervenants en droit de la consommation, de la sant et des femmes, qui souponnent
la PDMO davoir des effets pervers maints gards5. Selon eux, une telle pratique
commerciale dnature la relation entre le patient et son mdecin et constitue un
facteur de surconsommation de mdicaments et daccroissement des cots des soins
de sant6. linverse, les compagnies pharmaceutiques, publicitaires et mdiatiques
clament que la PDMO permet un meilleur accs linformation, ce qui irait de pair
avec une responsabilisation et une implication plus active du patient quant son tat
de sant7. En particulier selon eux, la PDMO ouvrirait la voie un consentement plus
clair du patient relativement la prise de mdicaments, un meilleur suivi de la
1 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le Canada
(R.-U.), 1982, c. 11 [Charte canadienne].
2 Voir Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, Toronto, Thomson & Carswell, 2006 la p.
749 [Hogg].
3 Selon le site Internet de CanWest Media Works, les journaux dtenus par ce groupe sont lus
hebdomadairement par prs de 4,8 millions de personnes, alors que prs de 100% de la population
canadienne anglophone aurait accs ses stations de tlvision. Voir CanWest Media Works, The
Company, en ligne : CanWest MediaWorks
4 CanWest Media Works v. Canada (A.G.), [2006] 152 A.C.W.S. (3e) 804, 2006 CanLII 37405 (C.S.
Ont.) ; CanWest Media Works v. Canada (A.G.), 2007 ONCA 567, 227 O.A.C. 116.
5 Ces intervenants se sont dailleurs regroups en une coalition agissant titre dintervenant au
litige : CanWest MediaWorks v. Canada (A.G.), 2006 CanLII 37258 (C.S. Ont.).
6 Voir Barbara Mintzes et Rosanna Baraldi, La publicit directe aux consommateurs des
mdicaments dordonnance : Quand la protection de la sant nest plus une priorit (2006-2007), en
ligne : Action pour la protection de la sant des femmes
consommateurs, La publicit des mdicaments dordonnance ? Parlez-en votre dput (2006), en
ligne : Union des consommateurs
des consommateurs, La PDMO ? ] ; Barbara Mintzes, Publicit directe aux consommateurs des
mdicaments dordonnance au Canada : Quelles en sont les consquences sur la sant publique ?
(janvier 2006), en ligne : Conseil canadien de la sant
7 En autorisant la PDMO, la Food and Drug Administration des tats-Unis vise favoriser ces effets
prsums de la publicit. Voir Richard A. Hansen et Marcus Droege, Methodological Challenges
Surrounding Direct-to-Consumer Advertising Research The Measurement Conundrum (2005) 1
Research in Social and Administrative Pharmacy 331 la p. 344.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
136
posologie et la dtection plus rapide des problmes de sant8. Ces arguments sont
toutefois accessoires au vritable motif de la requte, qui est de laveu mme du
prsident de CanWest Media Interactive and Business Integration, Arturo Duran, de
permettre aux compagnies mdiatiques canadiennes de profiter de la manne
commerciale de la PDMO, dont seuls leurs comptiteurs amricains jouissent
lheure actuelle9. Cest dailleurs fort dun appui populaire que CanWest Media
Works dfend ses positions devant la Cour suprieure de lOntario : selon un sondage
men en 2002, prs de sept Canadiens sur dix sont davis que la publicit des
mdicaments dordonnance devrait tre permise au pays10.
La constitutionnalit de linterdiction de PDMO implique donc une confrontation
entre dune part, le droit des individus linformation et la libert dexpression des
entreprises et dautre part,
la protection de la sant publique. La pierre
dachoppement de cette rflexion constitutionnelle est certainement la preuve des
effets, bnfiques ou nocifs, de la PDMO sur la sant. ce jour, peu de recherches
ont mis en relief, dun point de vue juridique, cette dualit dintrts11. Nous avons
donc dcid dapprofondir ce dbat, en prenant appui sur la question pose par
CanWest Media Works la Cour suprieure de lOntario : linterdiction de publicit
directe des mdicaments dordonnance, contenue aux articles 3 de la Loi sur les
aliments et drogues et C.01.044 du Rglement sur les aliments et drogues12, viole-t-
elle la libert dexpression enchsse au paragraphe 2b) de la Charte canadienne ?
8 Voir Sant Canada, Renouveau de la lgislation Document de rfrence : Publicit directe des
mdicaments dordonnance (2003) aux pp. 5-7 [non publi] [Sant Canada, Renouveau de la
lgislation].
9 Voir CanWest Media Works v. Canada (A.G.) [Jugement non rendu] (23 dcembre 2005) Toronto
05-CV-303001PD2 (affidavit de Arturo Duran, 22 dcembre 2005 aux para. 8, 12-13) (C.S. Ont.)
[CanWest Media] [Affidavit de Arturo Duran]. Les dpenses des compagnies pharmaceutiques
amricaines en matire de PDMO connaissent dailleurs une augmentation constante, passant de 11,4
milliards de dollars amricains en 1996 29,9 milliards en 2005, faisant ainsi lenvie des publicitaires
canadiens. Voir Julie M. Donohue, Marisa Cevasco et Meredith B. Rosenthal, A Decade of Direct-to-
Consumer Advertising of Prescription Drugs (2007) 357 New Eng. J. Med. 673 la p. 675.
10 Alliance pour laccs linformation mdicale, Rsultats du sondage Ipsos-Reid : le public
canadien est solidement en faveur de la publicit directe aux consommateurs des mdicaments sur
ordonnance (31 janvier 2002), en ligne : Association canadienne des radiodiffuseurs
dun chantillon alatoire de mille cinq cent trois Canadiens. Les rsultats sont prcis plus ou moins
2,5%, 95% du temps. Selon ce mme sondage, 53% des Canadiens croyaient que la PDMO tait
lgale au pays.
11 Nous navons recens que deux articles juridiques concernant la constitutionnalit de
linterdiction des PDMO : Jennifer L. Gold, Paternalistic or Protective ? Freedom of Expression and
Direct-to-Consumer Drug Advertising Policy in Canada (2003) 11:2 Health Law Review 30 [Gold,
Paternalistic or Protective] ; Rhonda R. Shirreff, For Them to Know and You to Find Out :
Challenging Restrictions on Direct-to-Consumer Advertising of Contraceptive Drugs and Devices
(2000) 58 U.T. Fac. L. Rev. 121.
12 Loi sur les aliments et drogues, L.R.C. 1985, c. F-27, art. 3 [LAD] ; Rglement sur les aliments et
drogues, C.R.C., c. 870, art. C.01.044 [RAD].
137
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
Notre hypothse est la suivante : les dispositions de la LAD et du RAD interdisant la
PDMO restreignent la libert dexpression commerciale, mais cette restriction est
justifie par larticle premier de la Charte canadienne. Notons que notre
dmonstration portera principalement sur larticle C.01.044 RAD, qui tablit
linterdiction gnrale de PDMO et que notre interprtation de cet article diffre de
celle dfendue par Sant Canada. notre avis, cette disposition interdit toute
publicit sur les mdicaments dordonnance, y compris les publicits dites de
rappel.
Notre propos sinspirera la fois des positions thoriques prises relativement la
constitutionnalit de ces dispositions, des tudes empiriques sur les effets de la
PDMO et de la jurisprudence en matire constitutionnelle. Nous avons fait le choix
de ne pas aborder les questions, non moins intressantes, de la publicit dirige vers
les mdecins et de la publicit des mdicaments vendus sans ordonnance. Nous
sommes malgr tout conscientes quune rflexion plus large sur la PDMO
ncessiterait la prise en considration de ces deux aspects parallles.
Finalement, notre plan danalyse sera calqu sur la logique suivie par les
tribunaux en matire de violation de la Charte canadienne13 : nous examinerons dans
un premier temps latteinte la libert dexpression et apprcierons, dans un
deuxime temps, la justification de cette atteinte au regard de larticle premier de la
Charte canadienne. La premire question tant peu controverse vu la largesse de la
dfinition de la libert dexpression, nous porterons principalement notre attention sur
la seconde.
I. Latteinte la libert dexpression protge par la Charte
canadienne
Aprs avoir dtermin ltendue de linterdiction rglementaire de PDMO dans la
premire section, nous analyserons la conformit du rgime juridique relatif la
PDMO avec le paragraphe 2b) de la Charte canadienne dans la section suivante.
A. Linterprtation large accorder linterdiction rglementaire de
PDMO
La publicit des mdicaments dordonnance est rgie par la Loi sur les aliments
et les drogues et par le Rglement sur les aliments et drogues et Sant Canada a pour
mission de veiller lapplication de ces instruments lgaux. Sa comptence ne
stend toutefois quaux publicits distribues au Canada et visant encourager la
vente en territoire canadien14.
13 Voir notamment R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, 26 D.L.R. (4e) 200 [Oakes avec renvois aux
14 Sant Canada, Renouveau de la lgislation, supra note 8 la p. 5.
R.C.S.].
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
138
Selon la LAD, la publicit dsigne la prsentation, par tout moyen, dun aliment,
dune drogue, dun cosmtique ou dun instrument en vue den stimuler directement
ou indirectement lalination, notamment par vente15. La LAD ne rgit donc que les
activits publicitaires, par opposition aux activits vocation ducative, scientifique
ou autre. Ainsi, une invitation consulter un mdecin, dirige vers les patients atteints
dune maladie particulire ou prsentant certains symptmes, est parfaitement lgale
lorsquaucun mdicament ou fabricant nest mentionn16. Ceci sappelle dans le
jargon un message de recherche daide.
Lorsquun message a pour objet premier la stimulation de la vente, il est couvert
par la LAD et le RAD. Il est alors interdit de faire la publicit au grand public dun
aliment, dune drogue, dun cosmtique ou dun matriel mdical titre de
traitement, de mesure prventive ou de moyen de gurison des maladies nonces
lannexe A de la LAD17. Cette annexe comprend une liste de maladies, dsordres ou
tats physiques anormaux18. Alors que le libell de cet article est rest inchang
depuis 195319, de nouveaux rglements sont entrs en vigueur en juin 2008, dans le
cadre du renouveau de la lgislation, et ont rvis la liste des maladies de lannexe A,
grce des critres dinclusion dtermins20. Une analyse dtaille de la
constitutionnalit de larticle 3 LAD a dailleurs t conduite dans laffaire R. v.
15 LAD, supra note 12, art. 2.
16 Voir Sant Canada, Distinction entre les activits publicitaires et les autres activits (1996), en
ligne : Sant Canada la p. VI
17 Supra note 12, art. 3. Cet article est ainsi libell :
(1) Il est interdit de faire, auprs du grand public, la publicit dun aliment, dune drogue,
dun cosmtique ou dun instrument titre de traitement ou de mesure prventive
dune maladie, dun dsordre ou dun tat physique anormal numrs lannexe A ou
titre de moyen de gurison.
(2) Il est interdit de vendre titre de traitement ou de mesure prventive dune maladie,
dun dsordre ou dun tat physique anormal numrs lannexe A, ou titre de
moyen de gurison, un aliment, une drogue, un cosmtique ou un instrument :
a)
b) dont la publicit a t faite auprs du grand public par la personne en cause.
reprsent par une tiquette ;
18 Par extension, les allgations mentionnant des synonymes ou des sous-ensembles des maladies
listes lannexe A et celles concernant les signes et symptmes des maladies de cette mme liste
enfreindraient cette disposition.
19 Le libell de larticle 3 actuel est donc identique celui introduit par An Act respecting Food,
Drugs, Cosmetics and Therapeutic Devices, L.C. 1953, c. 38, art. 3, lexception de lajout de lalina
3 concernant les produits anticonceptionnels de la Loi modifiant la Loi des aliments et drogues et la
Loi sur les stupfiants, ainsi que, par voie de consquence, le Code criminel, L.C. 1968-69, c. 41, art.
2.
20 Rglement modifiant certains rglements pris en vertu de la Loi sur les aliments et drogues (projet
1539), D.O.R.S./2007-288 ; Rglement modifiant lAnnexe A de la Loi sur les aliments et drogues et le
Rglement sur les instruments mdicaux (projet 1539), D.O.R.S./2007-289.
139
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
Thomas Lipton Inc.21 et, quoique le tribunal ait reconnu une violation de la libert
dexpression, il la juge justifie en vertu de larticle premier de la Charte
canadienne.
En ce qui concerne spcifiquement les mdicaments dordonnance, cest plutt
larticle C.01.044 RAD qui dicte le rgime gnral et prescrit que toute publicit
auprs du grand public ne peut porter que sur le nom propre, le nom usuel, le prix et
la quantit de la drogue. Cette disposition recoupe ainsi larticle 3 LAD, mais son
application est plus large et sapplique tous les mdicaments dordonnance
numrs lannexe F du rglement22, peu importe la maladie ou ltat de sant pour
lesquels ils sont prescrits. Par sa facture limitative, cet article prohibe clairement toute
mention de lusage thrapeutique ou de la maladie.
Prsentement, cette disposition est interprte par Sant Canada comme
permettant les publicits dites de rappel, cest–dire celles qui ne mentionnent que le
nom, le prix et la quantit de la drogue, afin de rappeler son existence au public23.
Suivant le Comit permanent de la sant, lUnion des consommateurs et lAction
pour la protection de la sant, cette interprtation nest pas conforme lobjectif du
lgislateur24.
En raison du dbat actuel sur linterprtation donner cette disposition et
limpact de celle-ci sur lanalyse de sa constitutionnalit, nous nous sommes attardes
retracer son origine. Cest en 1953 que la mouture actuelle de la loi a t adopte25
et que larticle C.01.044 du rglement a dict une interdiction totale de PDMO ainsi
formule : No person shall advertise to the general public a drug named or included
21 (1989), 51 C.C.C. (3e) 104, 26 C.P.R. (3e) 385 (C.P. Ont.) [Thomas Lipton avec renvois aux
C.C.C.]. La constitutionnalit de cette disposition a galement t confirme dans laffaire R. c.
Compagnie Easy-Ac Product & Service Ltd. (20 dcembre 1990), Hull 550-01-005409-885, [1991]
SOQUIJ AZ-91031207 (C.Q. crim. & pn.), conf. par (7 juin 1991), Hull 550-36-000003-911, J.E. 91-
1379, SOQUIJ AZ-91021496 (C.S.), conf. par (27 septembre 1993), Montral 500-10-000307-916
(C.A.), autorisation de pourvoi la C.S.C. refuse, 23874 (31 mars 1994), demande de rexamen de la
requte pour autorisation de pourvoi la C.S.C. refuse, 23874 (8 septembre 1994) au sujet de la
publicit dun aliment comme traitement du cancer. Les motifs du jugement sont toutefois peu
labors.
22 RAD, supra note 12, art. C.01.041.
23 Sant Canada, Campagnes de publicit comprenant des messages avec ou sans mention de
marque (novembre 2000), en ligne : Sant Canada
sans mention de marque].
24 Ces trois organismes se fondent tous sur un mme document de Sant Canada, qui ne donne
quant lui aucune rfrence lappui de cette affirmation. Voir Comit permanent de la sant, Dans
larmoire pharmacie : Premier rapport sur la dimension sant des mdicaments sur ordonnance
(avril 2004), en ligne : Comits de la Chambre des communes la p. 12
de la sant, Dans larmoire pharmacie] ; Action pour la protection de la sant des femmes, La
PDMO, supra note 6 ; Union des consommateurs, La PDMO ?, supra note 6.
25 Act respecting Food, Drugs, Cosmetics and Therapeutic Devices, supra note 19.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
140
in Appendix IV26. Lappendice IV du rglement contenait alors la liste des
mdicaments dordonnance qui se retrouve maintenant lannexe F. Paralllement
cette interdiction totale de PDMO, larticle 3 de la loi interdisait, tout comme
aujourdhui, la publicit des aliments, drogues, instruments et cosmtiques
accompagne de la mention de leur usage thrapeutique. Cest dans ce contexte quil
faut replacer la modification de 1978 venue ajouter, au texte de larticle C.01.044
prcdemment cit, lexception suivante : moins que lannonce ne porte que sur le
nom, le prix et la quantit de cette drogue27. La substance de cette disposition est
demeure inchange depuis, mais sa formulation a t modifie en 1993, pour
devenir : Quiconque fait la publicit auprs du grand public dune drogue
mentionne lannexe F doit ne faire porter la publicit que sur la marque
nominative, le nom propre, le nom usuel, le prix et la quantit de la drogue28.
En retenant une interprtation strictement littrale de larticle C.01.044 RAD, il
est de toute vidence permis de ne mentionner que le nom de la drogue. Telle est
dailleurs linterprtation privilgie par Sant Canada suivant laquelle les publicits
dites de rappel sont lgales.
Cet argument ne peut toutefois convaincre. Premirement, linterprtation
littrale mne un rsultat qui est en soi absurde, car seules les marques de
mdicaments les plus connues, telles que Viagra, sont susceptibles doffrir un retour
sur investissement grce aux publicits de rappel et donc dtre annonces29. Les
publicits de rappel des mdicaments moins connus paraissent, elles, incompltes,
confuses ou censures aux yeux de leurs destinataires30. De plus, linterprtation
littrale ne peut tre retenue, car elle soulve de graves difficults dapplication. En
effet, les publicits qui ne mentionnent que le nom du mdicament dordonnance sont
souvent accompagnes de messages visuels ou autres qui mentionnent indirectement
lutilisation prvue, ce qui est interdit tant par larticle C.01.044 RAD que par larticle
3 LAD. La nature mme de la publicit tlvisuelle semble donc incompatible avec la
diffusion dune annonce ne portant que sur le nom, le prix et la quantit dune
drogue : les publicits qui, la base, se voulaient de rappel deviennent
indirectement des publicits intgrales de mdicaments dordonnance. Ainsi,
privilgier une interprtation pragmatique tenant compte des consquences de la loi et
du rglement permet dcarter linterprtation littrale menant des rsultats absurdes
et gnrateurs dincertitude.
Par ailleurs, mentionnons que les noncs politiques de Sant Canada qui sous-
entendent la lgalit des publicits de rappel ne lient pas les tribunaux judiciaires dans
linterprtation donner larticle C.01.044 RAD31. Bien que, pour des raisons de
26 D.O.R.S./53-212, art. 14.
27 RAD, supra note 12, mod. par D.O.R.S./78-424, art. 5.
28 Cette formulation a t introduite par le D.O.R.S./93-202, art. 7.
29 Voir Mathieu Gagn, Le droit des mdicaments, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005 la p. 316.
30 Ibid.
31 Voir Pierre-Andr Ct, Interprtation des lois, 3e d., Montral, Thmis, 1999 la p. 691.
141
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
scurit juridique et de dfrence envers lexpertise dun organisme administratif, un
juge aura tendance retenir linterprtation consacre par lusage lorsquelle a fait
natre des attentes, par exemple chez les publicitaires et les fabricants de mdicaments
dordonnance32, linterprtation administrative nest utile que sil subsiste un doute
quant lintention du lgislateur. Or, nous croyons que lapproche multifactorielle
dinterprtation33 nous permet de dgager une interprtation uniforme de larticle
C.01.044 RAD ne pouvant tre remise en question par celle de Sant Canada34.
ce titre, lhistorique de larticle C.01.044 RAD est rvlateur. Lamendement de
1978, lorigine de la modification de la substance de larticle, a t introduit deux
ans seulement aprs que la Cour suprme des tats-Unis et rendu larrt Virginia
State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council35. Ce jugement tait
le fruit dune requte en jugement dclaratoire dpose par une association de
consommateurs lencontre dune rglementation professionnelle interdisant aux
pharmaciens dannoncer les prix des mdicaments dordonnance. Le recours visait
permettre aux consommateurs de comparer les prix dun mme mdicament entre
diffrentes pharmacies en raison des grandes variations existant lpoque. La Cour
suprme des tats-Unis a finalement jug que linterdiction de publicit sur les prix
restreignait la libert dexpression et tait par consquent invalide. Laffaire Virginia a
eu un retentissement immense puisque la Cour suprme des tats-Unis y a reconnu
pour la premire fois lextension de la protection de la libert dexpression
lexpression commerciale. Ces faits appuient une interprtation tlologique de
larticle C.01.044 RAD, suivant laquelle la modification de 1978 visait prvenir une
telle contestation au Canada, possiblement en vertu du droit la libert de parole
prvu dans la Dclaration canadienne des droits36 ou suivant la thorie du implied
32 Ibid. aux pp. 692-693.
33 Selon cette approche, que nous adoptons, la rgle du sens clair des textes nest jamais une fin
en soi et linterprte doit chercher le sens dune disposition en recourant toutes les mthodes
dinterprtation et en pondrant leurs rsultats lorsque ceux-ci divergent. Voir ibid. aux pp. 318-321.
Cette approche est celle du principe moderne dinterprtation suivant Ruth Sullivan, Sullivan and
Driedger on the Construction of Statutes, 4e d., Markham (Ont.), Butterworths, 2002 aux pp. 1-3.
Elle a t endosse par la Cour suprme dans Re Rizzo & Rizzo Shoes Ltd., [1998] 1 R.C.S. 27 aux
para. 40-41, 154 D.L.R. (4e) 193.
34 Voir Denis Lemieux, Le contrle judiciaire de laction gouvernementale, Brossard (Qc),
Publications CCH, 2007 la p. 1453 : un tribunal nest pas li par linterprtation administrative qui
constitue de surcrot une source extrinsque.
35 425 U.S. 748, 96 S.Ct. 1817 (1976) [Virginia].
36 L.C. 1960, c. 44, art. 1d). Bien que lapplication faite par les tribunaux de la Dclaration
canadienne des droits fusse estime timide, il fut reconnu quelle pouvait fonder une dclaration
dinvalidit ou justifier loctroi dune compensation. Voir R. c. Drybones, [1970] R.C.S. 282, 9 D.L.R.
(3e) 473 ; Hogan c. La Reine, [1975] 2 R.C.S. 574, 48 D.L.R. (3e) 427 ; Hogg, supra note 2 aux pp.
732, n. 22-23, 737, n. 49 pour la jurisprudence ce sujet.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
142
bill of rights37. Rappelons qu cette poque, les rgimes dassurance-mdicaments
commenaient voir le jour et ne couvraient que certains segments de la population38.
Les consommateurs canadiens avaient autant intrt que leurs voisins amricains
connatre les prix des drogues. Par consquent, la mthode historique retraant les
origines et lvolution de lencadrement lgal de la PDMO supporte une
interprtation de larticle C.01.044 RAD suivant laquelle les publicits de rappel sont
prohibes. Lobjectif derrire lamendement apport au RAD en 1978 ntait que
dautoriser lannonce des prix des mdicaments dordonnance.
La mthode dinterprtation grammaticale conforte galement cette conclusion.
En effet, larticle C.01.044 RAD autorise les publicits portant sur la quantit de la
drogue, ce qui na dintrt que dans les publicits comparatives de prix. Il est
compltement inutile de permettre dindiquer dans une publicit de rappel le nombre
de grammes contenus dans chaque pilule si le consommateur ne connat pas lusage
thrapeutique du mdicament. Ainsi, linterprtation de Sant Canada voulant que
larticle C.01.044 RAD autorise les publicits de rappel rendrait sans effet utile les
termes quantit de la drogue quil contient.
galement, des valeurs prcautionnaires teintent la LAD et le RAD, lesquels
vhiculent une approche trs protectrice de la sant publique39. Face labsence de
37 Selon les tenants de cette thorie, la loi constitutionnelle de 1867 imposerait des limites la
souverainet parlementaire en garantissant implicitement certains droits fondamentaux par le biais de
son prambule. Voir Hogg, ibid. aux pp. 722-725.
38 La plupart des rgimes provinciaux ont vu le jour durant les annes 1970, mais ne couvraient
alors que certains segments de la population tels que les bnficiaires de laide sociale et les personnes
ges. Voir Linda Tennant, Lexprience canadienne des rgimes publics dassurance-mdicaments,
dans Confrence sur les approches nationales de lassurance-mdicaments, Saskatoon, 18 au 20
janvier 1998, Sant Canada, Rapport par Karen Graham, Ottawa, Sant Canada, 1998, 18. Par
exemple, celui du Qubec a t cr en 1970 et ne couvrait alors que les bnficiaires de laide
sociale. Sept ans plus tard, il couvrait en plus toutes les personnes ges de 65 ans et plus. Voir Louise
Blain, Lassurance-mdicaments : les consquences de la mixit du rgime sur laccs quitable aux
mdicaments, mmoire de matrise en droit social et du travail, Universit du Qubec Montral,
2000 la p. 40 [non publi]. En 1996, trois provinces avaient tabli un rgime dit universel. Voir
Qubec, Comit dexperts sur lassurance-mdicaments, Lassurance-mdicaments : des voies de
solution, Qubec, Ministre de la Sant et des Services Sociaux, 1996 aux pp. 33-35. En 2001, deux
provinces ne couvraient toujours que les citoyens gs faible revenu alors que dans toutes les autres,
les personnes de plus de 65 ans taient couvertes. cette poque, seules six provinces offraient un
rgime universel moyennant une franchise variable. Voir Ake Blomqvist et Jing Xu, Lassurance-
mdicaments au Canada : enjeux et options, Ottawa, Sant Canada, 2001 la p. 13.
39 Bien que le principe de prcaution ne soit pas expressment prvu dans la LAD ou le RAD, il est
au cur de laction de Sant Canada en ce qui a trait aux mdicaments dordonnance. En effet,
lhomologation dun mdicament au Canada est soumise un processus dapprobation en deux
tapes : les essais cliniques et la prsentation. Leur aboutissement est lmission dun avis de
conformit aux seuls mdicaments dont linnocuit, lefficacit et la qualit sont juges suffisantes eu
gard aux avantages et aux risques potentiels de la drogue. La prsentation dune drogue nouvelle doit
notamment contenir des preuves substantielles de lefficacit clinique de la drogue, les rapports
dtaills des preuves effectues en vue dtablir linnocuit de la drogue nouvelle et la dclaration
143
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
certitude scientifique sur les effets de la PDMO, le lgislateur canadien a choisi
dinterdire ce type de publicit. La logique du rgime voudrait donc que soit
galement interdite la publicit de rappel, dont les effets nfastes sont documents
scientifiquement, tel que nous le dmontrerons ci-dessous. Or, linterprtation de
Sant Canada, en plus de crer une disharmonie entre larticle C.01.044 RAD et
lobjectif derrire la LAD et le RAD, entrane une situation laxiste et dsorganise en
matire de publicit de rappel. Celle-ci serait permise, mais ne serait pas rglemente
de manire spcifique. Il en rsulte que certaines publicits de rappel autorises selon
Sant Canada, telle la publicit de rappel des mdicaments risque, sont illgales
dans des pays permettant la PDMO intgrale40. Le Canada serait dailleurs le seul
pays qui interdit globalement la PDMO, mais qui autorise les publicits de rappel41.
Quoique ce parallle avec le droit compar ne soit pas dterminant en lui-mme, il
confirme que la logique veut que les publicits de rappel soient interdites par le RAD.
En rsum, il est lgal de faire paratre un message non publicitaire de recherche
daide. En ce qui concerne les publicits visant rappeler lexistence du mdicament
dordonnance, nous sommes en dsaccord avec Sant Canada et croyons quelles ne
sont pas permises par larticle C.01.044 RAD, qui interdit toute forme de PDMO
lexception de la publicit comparative de prix. Les mthodes dinterprtation
tlologique, systmatique et logique, historique et grammaticale convergent toutes
vers cette conclusion et linterprtation littrale avance par Sant Canada doit tre
carte pour cause dabsurdit et dinapplicabilit. En ce qui concerne larticle 3
LAD, qui fait partiellement double emploi avec linterdiction rglementaire, sa
pertinence nest quaccessoire au prsent litige impliquant CanWest Media Works.
Voil pourquoi notre analyse se concentre sur larticle C.01.044 RAD, qui dicte le
rgime gnral dinterdiction de PDMO. Ce nest quadvenant linvalidation de ce
dernier article que la constitutionnalit de larticle 3 LAD serait mise en cause,
puisque celui-ci interdirait toujours la publicit des mdicaments dordonnance
faisant mention dun usage thrapeutique lgard de lune des maladies nonces
lannexe A de la loi. Rappelons toutefois que la constitutionnalit de cette disposition
a dj t confirme deux reprises par des cours provinciales du Qubec et de
lOntario42.
des contre-indications et des effets secondaires. Voir RAD, supra note 12, art. C.08.002 ; Sant
Canada, Dmarche dhomologation des mdicaments, en ligne : Sant Canada
des risques constitue linstrument dune politique sociale et conomique qui adopte implicitement une
approche de prcaution. Tout comme lhomologation des mdicaments, leur publicisation, rgie par le
mme cadre lgislatif et rglementaire, est susceptible davoir des effets sur la sant publique. Voir
CanWest Media, supra note 9, (preuve de la dfenderesse, affidavit de Joel Lexchin) au para. 77, en
ligne : Canadian Health Coalition
Lexchin].
40 La comparaison concerne les rgimes canadien et amricain. Voir Mintzes, PDMO au Canada,
supra note 6 aux pp. 17-18.
41 Ibid. la p. 8.
42 Voir supra note 21.
144
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
B. La violation de
libert dexpression par
rglementaire de la PDMO : une conclusion invitable
la
linterdiction
Limportance socitale de la libert dexpression a t rappele maintes reprises
par la Cour suprme du Canada43. Elle constitue lune des quatre liberts
fondamentales garanties au paragraphe 2b) de la Charte canadienne. Le libell de cet
article, on ne peut plus laconique, a laiss aux tribunaux une grande marge
dinterprtation sur le type dexpression couvert par cette garantie constitutionnelle.
Dans les premires annes suivant ladoption de la Charte canadienne et avant
que la Cour suprme du Canada se prononce, les tribunaux provinciaux canadiens
taient profondment diviss sur
lexpression
commerciale44. Le plus fouill de ces arrts est Klein v. Law Society of Upper
Canada45, dans lequel les deux juges majoritaires refusrent daccorder une
protection constitutionnelle lexpression commerciale en voquant le spectre de
lincohrence dans lapplication de larticle premier et de la rvision au cas par cas de
la rglementation du discours commercial.
Cest dans larrt Ford c. Qubec (P.G.)46 que la Cour suprme du Canada a eu,
pour la premire fois, se pencher sur la libert dexpression commerciale. La Cour a
statu que la protection constitutionnelle accorde la libert dexpression ne se
limitait pas lexpression politique, mais stendait galement lexpression visant
un but commercial.
la protection accorder
Au-del de sa valeur intrinsque en tant que mode dexpression, lexpression
commerciale qui, rptons-le, protge autant celui qui sexprime que celui qui
lcoute, joue un rle considrable en permettant aux individus de faire des
43 Voir par ex. R. c. Guignard, 2002 CSC 14, [2002] 1 R.C.S. 472 aux para. 19-21, 209 D.L.R. (4e)
549 [Guignard] ; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45 au para. 21, 194 D.L.R. (4e) 1
[Sharpe] ; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697 aux pp. 762-764, 61 C.C.C. (3e) 1 [Keegstra] ; Irwin
Toy Ltd. c. Qubec (P.G.), [1989] 1 R.C.S. 927 la p. 968, 58 D.L.R. (4e) 577 [Irwin Toy] ; Edmonton
Journal c. Alberta (P.G.), [1989] 2 R.C.S. 1326 la p. 1336, 64 D.L.R. (4e) 577 [Edmonton Journal] ;
SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573 aux pp. 583-586, 33 D.L.R. (4e) 174 [Dolphin
Delivery].
44 Les termes expression commerciale nont pas de signification en droit constitutionnel canadien
et ils sont utiliss par la doctrine et la jurisprudence par simple souci de commodit pour qualifier un
type dexpression qui vise essentiellement vendre des biens et services et dont la publicit et les
activits promotionnelles sont les formes les plus pures. Voir Ford c. Qubec (P.G.), [1988] 2 R.C.S.
712 aux pp. 754-755, 54 D.L.R. (4e) 577 [Ford] ; Elizabeth L. McNaughton et Christopher M.
Goodridge, The Canadian Approach to Freedom of Expression and the Regulation of Food and Drug
Advertising (2003) 58 Food & Drug L.J. 521 la p. 524 ; Keith Dubick, Commercial Expression :
A Second-Class Freedom ? (1996) 60 Sask. L. Rev. 91 la p. 92 ; Robert J. Sharpe, Commercial
Expression and the Charter (1987) 37 U.T.L.J. 229 la p. 230.
45 (1985), 16 D.L.R. (4e) 489 aux pp. 536-38, 50 O.R. (2e) 118 (C. div. Ont.).
46 Supra note 44.
2009]
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
145
choix conomiques clairs, ce qui reprsente un aspect important de
lpanouissement individuel et de lautonomie personnelle47.
Puis, dans larrt Irwin Toy Ltd. c. Qubec (P.G.)48, la Cour suprme du Canada a
approfondi les motifs de sa prise de position de larrt Ford, faisant ainsi clore toute
controverse quant linclusion de lexpression commerciale sous la protection du
paragraphe 2b) de la Charte canadienne. La Cour y nonce clairement le principe de
la neutralit du contenu de lexpression protge constitutionnellement. En statuant
ainsi, elle renvoie la question de la valeur accorder lexpression commerciale pure
ltape subsquente, soit celle de larticle premier49. Le caractre commercial et la
qute de profits caractrisant la PDMO nont donc pas pour effet de lexclure du
champ de la protection constitutionnelle.
La Cour labore un test en deux tapes permettant dvaluer la conformit dune
loi avec le paragraphe 2b) de la Charte canadienne. La premire tape consiste
dterminer si lactivit litigieuse fait partie de la sphre des activits protges par la
libert dexpression. La rponse sera rarement ngative puisquune activit est
expressive ds lors quelle vise transmettre un message, peu importe le contenu de
celui-ci ou sa forme. Les menaces de mort et les appels la haine50, le piquetage51, la
sollicitation en vue de la prostitution52, la pornographie53, le libelle diffamatoire54, les
sondages55 ainsi que les dpenses lectorales56 sont donc quelques-unes des activits
qui reoivent la protection constitutionnelle du paragraphe 2b). Seule la violence en
tant que forme dexpression se voit refuser toute protection constitutionnelle57.
Lexpression commerciale, telle la PDMO, est par consquent protge par la garantie
constitutionnelle de la libert dexpression58.
47 Ibid. la p. 767.
48 Supra note 43.
49 Une telle interprtation gnreuse vise donner un plein effet aux droits garantis par la Charte
canadienne. Voir Hunther c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145 la p. 156, 11 D.L.R. (4e) 641.
50 Voir Keegstra, supra note 43.
51 Voir Dolphin Delivery, supra note 43.
52 Voir Renvoi relatif larticle 193 et larticle 195(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S.
1123, 56 C.C.C. (3e) 65 [Renvoi relatif la prostitution avec renvois aux R.C.S.].
53 Voir R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, 89 D.L.R. (4e) 449 [Butler avec renvois aux R.C.S.].
54 Voir R. c. Lucas, [1998] 1 R.C.S. 439, 157 D.L.R. (4e) 423 [Lucas avec renvois aux R.C.S.].
55 Voir Thomson Newspapers c. Canada (P.G.), [1998] 1 R.C.S. 877, 159 D.L.R. (4e) 385 [Thomson
Newspapers avec renvois aux R.C.S.].
56 Voir Libman c. Qubec (P.G.), [1997] 3 R.C.S. 569, 151 D.L.R. (4e) 385 [Libman avec renvois
aux R.C.S.].
57 Voir Renvoi relatif la prostitution, supra note 52 la p. 1185, juge Lamer : la criminalisation
dun comportement ayant un contenu expressif nexclut pas automatiquement celui-ci de la protection
du paragraphe 2b) de la Charte canadienne.
58 Voir Canada (P.G.) c. JTI-MacDonald, 2007 CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610, 281 D.L.R. (4e) 589
[JTI-MacDonald avec renvois aux R.C.S.] ; Irwin Toy, supra note 43 ; Rocket c. Collge royal des
chirurgiens dentistes dOntario, [1990] 2 R.C.S. 232, 71 D.L.R. (4e) 68 [Rocket avec renvois aux
R.C.S.] ; RJR-MacDonald Inc. c. Canada (P.G.), [1995] 3 R.C.S. 199, 127 D.L.R. (4e) 1 [RJR-
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
146
La seconde tape consiste dterminer si lobjet ou leffet de laction
gouvernementale est de restreindre la libert dexpression. Lorsque les dispositions
attaques ont pour but de circonscrire le contenu de linformation, soit directement,
soit indirectement en contrlant la forme du message ou laccs ce dernier, elles
restreignent la libert dexpression. Si lobjet du gouvernement nest pas de
rglementer le message de lactivit ou linfluence quil peut avoir sur le
comportement des gens, il faut examiner les effets des dispositions contestes. Si
celles-ci ont pour effet de restreindre une activit qui favorise la recherche de la
vrit, la participation au sein de la socit ou lpanouissement personnel, la libert
dexpression est atteinte. En lespce, linterdiction contenue larticle C.01.044 du
RAD a clairement pour but de contrler le contenu de linformation transmise par la
PDMO et elle viole ainsi la libert dexpression.
En somme, ayant constat latteinte la libert dexpression, il sagit maintenant
de dterminer si cette atteinte est justifie au sens de larticle premier de la Charte
canadienne. Cest cette prochaine tape que la nature publicitaire de lactivit
expressive ainsi que les valeurs quelle sous-tend sont examines.
II. La justification de latteinte au sens de larticle premier de la
Charte canadienne : une application du test de larrt Oakes
Les droits et liberts garantis par la Charte canadienne peuvent tre restreints
par une rgle de droit, dans des limites qui [sont] raisonnables et dont la justification
[peut] se dmontrer dans le cadre dune socit libre et dmocratique59. La Cour
suprme, dans le clbre arrt Oakes60, a tabli la logique danalyse de la justification
dune limitation un droit, soit un test en deux parties. En premier lieu, lobjectif
sous-tendant les mesures restreignant le droit doit se rapporter des proccupations
urgentes et relles dans une socit libre et dmocratique. En second lieu, les moyens
mis en uvre pour atteindre cet objectif doivent tre proportionnels. Toutefois, avant
de procder lanalyse de ces deux critres, il est impratif didentifier les lments
contextuels qui doivent guider cet exercice.
A. Lanalyse contextuelle
Larrt Oakes avait tabli un standard de justification a priori rigide et svre. Or,
lapplication initiale formaliste et abstraite du test de Oakes a t fortement
dnonce61 et les critres de cet arrt doivent prsent tre appliqus avec souplesse62
MacDonald avec renvois aux R.C.S.] ; Renvoi relatif la prostitution, ibid. ; Ford, supra note 44 ;
Guignard, supra note 43.
59 Charte canadienne, supra note 1, art. 1.
60 Supra note 13.
61 Voir par ex. Pierre Blache, The Criteria of Justification Under Oakes : Too Much Severity
Generated Through Formalism (1991) 20 Man. L.J. 437 ; Norman Siebrasse, The Oakes Test : An
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
par lemploi dune mthode dite contextuelle63. Cette mthode, qui a t labore
dans larrt Edmonton Journal64, a le mrite de mieux saisir la ralit du litige
soulev par les faits particuliers et [d]tre donc plus propice la recherche dun
compromis juste et quitable entre les deux valeurs en conflit en vertu de larticle
premier65. Le contexte constitue ainsi
147
lindispensable support qui permet de bien qualifier lobjectif de la disposition attaque,
de dcider si cet objectif est justifi et dapprcier si les moyens utiliss ont un lien
suffisant avec lobjectif valide pour justifier une atteinte un droit garanti par la
Charte66.
En lespce, deux lments font partie de lanalyse contextuelle de la
constitutionnalit de linterdiction de PDMO : la nature de lexpression en cause ainsi
que lexistence dun groupe vulnrable. Ces deux lments contextuels nous
permettent de normativiser notre approche en soupesant les valeurs en opposition,
soit celles que visent promouvoir la PDMO et celles sous-tendant la prohibition
gouvernementale.
En plus de cette mthode contextuelle, lexamen sous larticle premier a t
assoupli par ladoption, dans certains cas, dune attitude de retenue judiciaire que
nous examinerons au stade de latteinte minimale. Lintroduction de ces deux facteurs
dassouplissement est paradoxalement devenue, en raison des choix exercer
relativement au poids des lments contextuels ainsi quau degr de retenue, une
cause dimprvisibilit des rsultats de lanalyse sous larticle premier67. Si ce texte
ne se veut pas une analyse critique du test de Oakes et adopte les quatre tapes
Old Ghost Impeding Bold New Initiatives (1991) 23 R.D. Ottawa 99 ; Errol P. Mendes, In Search of
a Theory of Social Justice : The Supreme Court Reconceives the Oakes Test (1990) 24 R.J.T. 1.
62 Voir R. c. Wholesale Travel Group, [1991] 3 R.C.S. 154 la p. 256, 84 D.L.R. (4e) 161
[Wholesale Travel] ; Keegstra, supra note 43 aux pp. 734-738 ; R. c. Edwards Books and Art Ltd.,
[1986] 2 R.C.S. 713 aux pp. 768-769, 794-795, 35 D.L.R. (4e) 1 [Edwards Books] ; tats-Unis
dAmrique c. Cotroni ; tats-Unis dAmrique c. El Zein, [1989] 1 R.C.S. 1469 aux pp. 1489-1490,
48 C.C.C. (3e) 193 ; RJR-MacDonald, supra note 58 ([L]e critre formul dans larrt Oakes doit
tre appliqu avec souplesse, compte tenu du contexte factuel et social de chaque cas particulier au
para. 132).
63 Voir par ex. Comit pour la Rpublique du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139 aux pp. 192,
246, 77 D.L.R. (4e) 385 ; Wholesale Travel, ibid. aux pp. 190-191, 225 ; Rocket, supra note 58 aux pp.
232, 246-247 ; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577 la p. 647, 83 D.L.R. (4e) 193 ; Young c. Young,
[1993] 4 R.C.S. 3 aux pp. 98, 124, 108 D.L.R. (4e) 193 ; R. c. L. (D.O.), [1993] 4 R.C.S. 419 la p.
438, 85 C.C.C. (3e) 289 ; Comit paritaire de lindustrie de la chemise c. Slection Milton, [1994] 2
R.C.S. 406 la p. 445, 4 C.C.E.L. (2e) 214 ; R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229 la p. 288, 114 D.L.R.
(4e) 645 ; Dunmore c. Ontario (P.G.), 2001 CSC 94, [2001] 3 R.C.S. 1016 au para. 49, 207 D.L.R. (4e)
193 [Dunmore].
64 Supra note 43.
65 Ibid. la p. 1356.
66 Thomson Newspapers, supra note 55 aux para. 87-88.
67 Voir Barbara Billingsley, Oakes at 100 : A Snapshot of the Supreme Courts Application of the
Oakes Test in Social Policy v. Criminal Policy Cases (2006) 35 Sup. Ct. L. Rev. (2e) 347 aux pp. 355,
369.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
148
classiques de celui-ci, nous sommes nanmoins conscientes de cet tat de fait et
avons tch dappuyer au mieux nos choix en matire de contexte et de dfrence la
lumire de la jurisprudence et des faits.
[Vol. 54
1. La nature commerciale de lexpression
Le premier lment contextuel prendre en compte dans lanalyse de la
justification de linterdiction de PDMO est la nature de lactivit en cause68. En effet,
la jurisprudence canadienne indique que si lexpression commerciale est protge par
le paragraphe 2b) au mme titre que lexpression politique, elle peut se voir imposer
des limitations plus facilement justifiables en vertu de larticle premier de la Charte
canadienne69.
En effet, la prise en compte de la nature commerciale de lexpression commande
dvaluer la mesure dans laquelle la forme dexpression en cause promeut les trois
valeurs qui sous-tendent la libert dexpression, soit lpanouissement personnel, la
recherche de la vrit et la participation dmocratique. La protection constitutionnelle
distincte accorde lexpression commerciale par rapport lexpression politique est
donc le reflet de cette diffrence dans lavancement de ces valeurs. Comme laffirmait
le juge Cory dans laffaire R. c. Lucas, [p]lus une forme dexpression particulire
sloigne des valeurs qui sous-tendent la libert dexpression, moins elle bnficiera
de la protection de la Constitution70.
Cette citation nous commande certes de positionner lexpression commerciale, de
par ses valeurs sous-jacentes, dans
la gamme des expressions protges
constitutionnellement. Si, au sommet de cette hirarchie des formes dexpression, se
retrouve lexpression politique, qui constitue la cheville ouvrire de la garantie
nonce lal. 2b)71, lexpression commerciale se situe toutefois mi-chemin entre
les valeurs fondamentales de la Charte canadienne et ses frontires72. Cet
loignement sexplique par la capacit limite de lexpression commerciale
promouvoir la participation la prise de dcisions dintrt social ou politique.
Ensuite, bien que nous soyons en accord avec le juge LeBel pour dire que la
nature mme de notre rgime conomique octroie ncessairement une valeur
68 Il est largement reconnu que [l]e degr de protection constitutionnelle peut varier selon la nature
de la forme dexpression en cause : Thomson Newspapers, supra note 55 au para. 91. Voir aussi
Edmonton Journal, supra note 43 aux pp. 1355-1356 ; Sharpe, supra note 43 au para. 181, juges
LHeureux-Dub, Gonthier et Bastarache ; Rocket, supra note 58 aux pp. 241-242, 247 ; Keegstra,
supra note 43 aux pp. 760, 765 ; RJR-MacDonald, supra note 58 aux para. 71-75, 132 ; Libman,
supra note 56 au para. 60 ; Lucas, supra note 54 au para. 34.
69 Voir Rocket, ibid. ; Irwin Toy, supra note 43 la p. 976 ; RJR-MacDonald, ibid. aux para. 170-
171. Contra Guignard, supra note 43 au para. 21.
70 Lucas, supra note 54 la p. 442.
71 Keegstra, supra note 43 la p. 763.
72 Voir Dubick, Commercial Expression, supra note 44 la p. 26.
149
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
lexpression commerciale en permettant aux consommateurs de faire des choix
conomiques plus clairs73, nous croyons que son apport lpanouissement
personnel demeure limit. En effet, la Cour suprme a pris en compte, dans laffaire
Rocket, lobjectif de profit derrire la publicit et le fait que lexpression vise relve
entirement du domaine commercial74. Selon lauteur Richard Moon, ce nest
toutefois pas tant lobjectif de profit qui diminue la valeur de lexpression
commerciale et la protection constitutionnelle dont elle jouit, que les effets trompeurs
et manipulateurs de la publicit, qui ont pour but de mousser les ventes75. Lapport
restreint de la publicit pour le consommateur dsirant faire des choix clairs se
rapporte donc la distinction qui existe entre information et publicit.
La distance, qui apparat dans lanalyse de larticle premier entre lexpression
politique et lexpression commerciale, sexplique galement en rfrence une autre
des valeurs sous-tendant la libert dexpression : la recherche de vrit par le choc
des ides contradictoires. La juge McLachlin, dans larrt Rocket, reconnat dailleurs
que linterdiction des publicits ou le contrle lgislatif de leur contenu nentrane pas
une perte doccasion de contribuer au march des ides76. Lessence mme de la
publicit, qui est de chercher maximiser la vente, la distingue de linformation.
Lauteur Michael Rothshild faisait remarquer que
[l]a publicit est lart de vendre ; elle est finance par une firme, une personne
ou un groupe ayant un point de vue particulier. Le message prne ce point de
vue et son objectif est de sensibiliser, de crer un intrt ou dtablir un
comportement qui est favorable la position avance. Le message tente
dinformer et de persuader, il est intentionnellement partial ; il ne sagit
aucunement de prsenter un point de vue quilibr77.
Au surplus, les diffrentes allgations commerciales divergentes ne sont pas
quitablement reprsentes dans le march des ides, ce qui rend encore plus
difficile lmergence dune vrit.
En somme, la PDMO, une forme dexpression commerciale, doit recevoir une
protection constitutionnelle moindre. Elle vise essentiellement la qute de profits et
promeut donc difficilement la participation dmocratique. Elle a une valeur
informative faible, vu son approche tendancieuse, son silence quant aux autres
alternatives thrapeutiques disponibles et le caractre technique de linformation
transmise, ne permettant par consquent que partiellement la recherche de vrit et
73 Guignard, supra note 43 au para. 21.
74 Rocket, supra note 58 la p. 242. La distance de lexpression ayant un but conomique de
lessence de la garantie de la libert dexpression est aussi souligne dans le Renvoi relatif la
prostitution, supra note 52 la p. 1136, juge en chef Dickson.
75 Richard Moon, Justified Limits on Free Expression : The Collapse of the General Approach to
Limits on Charter Rights (2002) 40 Osgoode Hall L.J. 337 aux pp. 354-355.
76 Rocket, supra note 58 la p. 247.
77 Michael L. Rothschild, Advertising : From Fundamentals to Strategies, Lexington, D.C. Health,
1987 la p. 8, tel que cit dans RJR-MacDonald, supra note 58 au para. 76, juge La Forest.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
150
lmancipation personnelle. La violation la libert dexpression, dans le cas
despce, sera donc plus facile justifier.
[Vol. 54
2. La vulnrabilit du public cible de la PDMO
Le second lment contextuel devant tre considr en lespce est la
vulnrabilit du groupe que le lgislateur cherche protger. La Cour suprme du
Canada a eu loccasion, quelques reprises, de confirmer que cette vulnrabilit, due
par exemple la maladie ou au jeune ge, est un facteur danalyse contextuel dans le
cadre du test de Oakes78.
Il nous semble que les dispositions en question de la LAD et du RAD cherchent
protger les destinataires de la PDMO, soit tous les consommateurs canadiens
potentiels de mdicaments dordonnance et plus particulirement les personnes
malades, les aidants naturels, les personnes sachant quelles ont une prdisposition
gntique certains troubles de sant ou sont plus risque de contracter certaines
maladies ainsi que celles qui craignent la mort ou une incapacit ventuelle. Une
tude de leffet de la PDMO sur la relation patient-mdecin tablit dailleurs une
corrlation entre la faible perception dun patient quant son tat de sant gnral et
linfluence exerce par la PDMO : les individus se considrant en moins bonne sant
sont plus susceptibles de demander leur mdecin la prescription dun mdicament
publicis ou de requrir de linformation sur la maladie ou le mdicament annoncs79.
Ce groupe de consommateurs en contact avec la maladie, quoique trs large, nen
constitue pas moins un groupe vulnrable. En effet, les membres de ce groupe sont
la recherche dune gurison, immdiate ou potentielle, et ils sont ainsi peu critiques
envers linformation publicitaire de type mdical laquelle ils sont soumis, surtout
lorsque celle-ci leur procure un espoir. Le besoin de sant que cherche combler la
PDMO implique une charge motive bien suprieure aux besoins viss par la
publicit dautres produits de consommation. La rationalit du consommateur
potentiel de mdicaments est moindre que la rationalit du consommateur potentiel de
voitures, daliments ou de services touristiques. En dautres termes, laspect motif li
la peur de la mort et de la maladie rend vulnrables les destinataires de la PDMO80.
En outre, les destinataires de la PDMO, mme sils taient compltement
rationnels, ne possdent gnralement pas les connaissances mdicales ncessaires
78 Voir Irwin Toy, supra note 43 la p. 987 ; Sharpe, supra note 43 au para. 169, juges LHeureux-
Dub, Gonthier et Bastarache ; Butler, supra note 53 aux pp. 464, 505 ; Wholesale Travel, supra note
62 aux pp. 233-234 ; RJR-MacDonald, ibid. aux para. 66, 76. Voir aussi Thomas Lipton, supra note 21
la p. 121.
79 Voir Mansi B. Shah et al., Direct-to-Consumer Advertising and the Patient-Physician
Relationship (2005) 1 Research in Social and Administrative Pharmacy 211 la p. 218.
80 Union des consommateurs, Action pour la protection de la sant des femmes, Rapport
minoritaire : Groupe de travail externe sur larticle 3 et lannexe A (8 dcembre 2003) aux pp. 3-4
[non publi].
151
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
pour mener bout un raisonnement critique face linformation diffuse dans ce type
de publicit81. En effet, seul un spcialiste mdical peut analyser linformation sur les
mdicaments dordonnance, lesquels ne peuvent tre obtenus que par lintermdiaire
dun mdecin. Dans laffaire Rocket, la Cour a dailleurs jug que [l]es
consommateurs de services dentaires seraient trs vulnrables face de la publicit
non rglemente [de services dentaires]. Ntant pas spcialistes, ils ne seraient pas en
mesure dvaluer les prtentions opposes concernant la qualit de diffrents
dentistes82. Cette conclusion en matire de services dentaires sapplique a fortiori en
matire de mdicaments vendus sous ordonnance.
En rsum, nous devons garder lesprit, dans lanalyse commande par larticle
premier de la Charte canadienne, que le test de Oakes doit tre appliqu avec
souplesse et que le contexte, particulirement la nature de lexpression atteinte et la
vulnrabilit du groupe protg, doit teinter tout moment notre rflexion, sans que
ces considrations ne soustraient ltat de son fardeau de prouver selon la
prpondrance des probabilits la justification de latteinte au droit. Abordons
maintenant le premier critre du test de Oakes, soit lobjectif urgent et rel.
B. Lurgence et la ralit des objectifs du lgislateur fdral
Il importe, dans un premier temps, de dfinir le contenu de ce critre, la lumire
de lvolution jurisprudentielle. Dans un deuxime temps, nous examinerons
lurgence et la ralit de lobjectif pouvant soutenir linterdiction de PDMO.
1. Le laxisme de la jurisprudence dans la vrification de lurgence et
de la ralit de lobjectif
Lobjectif que les dispositions restreignant la libert dexpression visent
atteindre doit tre suffisamment important pour justifier cette restriction. cet effet, il
doit se rapporter des proccupations sociales, urgentes et relles dans une socit
libre et dmocratique83. Cet nonc tir de larrt Oakes annonait au dpart une
norme svre visant carter les objectifs peu importants. Toutefois, les tribunaux ont
prsent un certain laxisme dans lapplication de ce premier critre, en grande partie
81 Pour illustrer ce propos, nous reprenons un exemple cit par Mathieu Gagn, supra note 29 aux
pp. 297-299. Dans laffaire Canada (P.G.) c. Beurre Hoche Canada (5 dcembre 1996), Kamouraska
(Rivire-du-Loup), 250-72-000145-961, J.E. 97-435 (C.Q. crim & pn.), une publicit a t juge
trompeuse car elle mentionnait que le produit contenait 85% moins de cholestrol que le beurre
ordinaire. Si la proposition ntait pas mensongre au plan scientifique, le produit contenait autant de
gras satur que le beurre et les deux termes portaient confusion pour les consommateurs qui
croyaient acheter un produit moins nocif pour la sant.
82 Rocket, supra note 58 la p. 248.
83 Oakes, supra note 13 la p. 106.
[Vol. 54
la Cour exigeant simplement que
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
152
pour des considrations de retenue judiciaire84. La condition durgence est tombe en
lobjectif soit valide85 ou
dsutude,
suffisamment important86.
Il nexiste pas encore de ligne de conduite gnrale permettant dvaluer la valeur
dun objectif eu gard larticle premier de la Charte canadienne87. Cela dit,
certaines constatations peuvent tre dresses. Premirement, il semble quune rgle
juridique est gnralement anime la fois par un objectif lointain li la protection
de lintrt public et par un objectif immdiat dfini en termes plus troits88. Un
objectif lointain formul en termes gnraux, mais qui nest pas rattach un
problme spcifique, est une justification insuffisante89. Par ailleurs, la mthode
danalyse contextuelle prsente en remarque prliminaire semble favoriser les
objectifs immdiats. Cest dans cette optique que la Cour suprme a refus lobjectif
de protection des Canadiens contre les mfaits sur la sant de lusage du tabac, le
jugeant trop large et lui prfrant lobjectif de diminution de lusage du tabac90.
Deuximement, lobjectif doit reflter la volont du lgislateur au moment de
ladoption de la norme juridique91. Cest pour cette raison que nous rejetons demble
lobjectif de contenir la hausse du cot des soins de sant avanc par une auteure92
pour justifier linterdiction de PDMO. En effet, rien nindique quune telle motivation
animait le lgislateur lors de ladoption de linterdiction de PDMO en 1953 et lors de
la modification en 1978. La preuve historique de lintention du lgislateur peut
notamment tre faite laide des dbats parlementaires93 et il est permis dapporter
des preuves de limportance actuelle de cet objectif. La Cour suprme a ainsi pris en
84 Voir Antoine Bigenwald, Lvaluation des objectifs lgislatifs en vertu de larticle premier de la
Charte canadienne des droits et liberts (1994) 35 C. de D. 779 aux pp. 812-820 ; Sujit Choudhry,
So What Is the Real Legacy of Oakes ? Two Decades of Proportionality Analysis under the Canadian
Charters Section 1 (2006) 34 Sup. Ct. L. Rev. (2e) 501 aux pp. 509-510. Lauteur souligne par
contre que certaines dcisions rcentes reviennent une application plus stricte de ce premier critre.
Voir Figueroa c. Canada (P.G.), 2003 CSC 37, [2003] 1 R.C.S. 912, 227 D.L.R. (4e) 1 ; R. c. Advance
Cutting and Coring Ltd., 2001 CSC 70, [2001] 3 R.C.S. 209, 205 D.L.R. (4e) 385.
85 R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3 la p. 21, 51 D.L.R. (4e) 481.
86 Renvoi relatif la prostitution, supra note 52 la p. 1190, juge Lamer.
87 Voir Bigenwald, Lvaluation des objectifs lgislatifs, supra note 84 la p. 800 ; Luc Hupp,
Quelques objectifs lgislatifs suffisamment importants aux fins de larticle 1 de la Charte (1991) 51
R. du B. 294 la p. 295.
88 Voir Bigenwald, Lvaluation des objectifs lgislatifs, ibid. la p. 801.
89 Voir Sauv c. Canada (Directeur gnral des lections), 2002 CSC 68, [2002] 3 R.C.S. 519 aux
para. 19-23, 218 D.L.R. (4e) 577 [Sauv].
90 RJR-MacDonald, supra note 58 aux para. 143-146.
91 Voir R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 aux pp. 334-336, 18 D.L.R. (4e) 321 (rejet
de la thorie de lobjet changeant). Voir aussi Butler, supra note 53 la p. 494 ; R. c. Zundel, [1992] 2
R.C.S. 731 la p. 761, 95 D.L.R. (4e) 102 [Zundel]. La dissidence des juges Cory et Iacobucci dans
cette dernire affaire redfinit quant elle un objectif lgislatif prim (ibid. aux pp. 814-819).
92 Gold, Paternalistic or Protective, supra note 11 aux para. 13-17.
93 Voir Hogg, supra note 2 la p. 843. Voir aussi Irwin Toy, supra note 43 la p. 984.
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
compte, dans laffaire Irwin Toy, des tudes concernant linfluence de la publicit sur
les enfants menes postrieurement ladoption de la Loi sur la protection du
consommateur94. Troisimement, un objectif, quoique limage de la volont du
lgislateur, doit tre refus sil est devenu obsolte et prim95. la lumire de ces
enseignements
soutenant
linterdiction de PDMO.
153
jurisprudentiels, examinons maintenant
lobjectif
2. La protection contre lutilisation inconsidre des mdicaments
dordonnance
La LAD et le RAD ont pour objectif gnral la protection de la sant publique des
Canadiens. Ils rglementent la marchandisation, la vente et la publicit des aliments,
drogues, cosmtiques et instruments en raison de limpact de ceux-ci sur la sant.
Dans la poursuite de cet objectif, certains mdicaments, en raison de leur nature
particulire, voient leur vente assujettie la prescription par un mdecin. La
qualification de mdicament dordonnance est dailleurs attribue la suite de la
considration dun ou de plusieurs facteurs. Ainsi, si lemploi du mdicament doit
tre supervis ; sil est prescrit pour des maladies graves souvent mal diagnostiques
par le public ; si la marge de scurit entre un dosage thrapeutique et toxique est
mince ; si le mdicament entrane ou peut entraner des effets secondaires indsirables
ou graves ; si des expriences cliniques ont rvl le dveloppement de souches
rsistantes ou dune dpendance ; sil a entran des effets toxiques chez les animaux
ou repose sur des concepts pharmacologiques rcents ; ou si son utilisation peut
camoufler dautres malaises, le mdicament sera habituellement qualifi de
mdicament dordonnance96. Ces facteurs permettent aisment de comprendre
pourquoi la consommation de ces mdicaments est assujettie lobtention dune
prescription auprs dun mdecin capable de poser le bon diagnostic, didentifier les
options
thrapeutiques disponibles et de faire un choix en fonction des
caractristiques individuelles du patient.
Concernant spcifiquement larticle C.01.044 RAD, deux objectifs le sous-
tendent : lobjectif lointain de protection de la sant publique et lobjectif immdiat
de protection de la population contre linfluence ngative de la publicit. Ces deux
objectifs doivent ncessairement se lire conjointement, puisque lobjectif de
protection contre linfluence de la PDMO ne prend son sens que lorsque les impacts
nuisibles de la PDMO sur la sant publique sont considrs. Nous proposons donc de
formuler ainsi lobjectif de larticle C.01.044 RAD : la protection des Canadiens
contre lutilisation inconsidre des mdicaments dordonnance comme consquence
94 Irwin Toy, ibid. aux pp. 984 et s.
95 Edmonton Journal, supra note 43 la p. 1343 ; Butler, supra note 53 la p. 492 ; Zundel, supra
note 91 aux pp. 764, 777.
96 Voir Sant Canada, Renouveau de la lgislation Document de rfrence. Mdicament
dordonnance (Annexe F) (18 juin 2003) aux pp. 22-23 [non publi].
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
154
dune publicit directe mentionnant lusage thrapeutique. Cet objectif revt, comme
nous le dmontrons dans les prochaines lignes, un caractre rel et urgent.
Tout dabord, la jurisprudence canadienne a souvent reconnu que la diffusion
dinformations fausses, inexactes, trompeuses ou inintelligibles constituait un objectif
urgent et rel lorsque ces informations avaient ou risquaient dentraner des
consquences nfastes97. Larrt le plus probant en lespce est Thomas Lipton, dans
lequel la Cour provinciale de lOntario a jug urgent et rel lobjectif de larticle 3
LAD visant protger le public contre les maux associs la publicit de margarine
prsente comme ayant un usage thrapeutique sur les maladies du cur98. La Cour a
craint que, prise sa face mme, la publicit puisse entraner des gens vulnrables
consommer de la margarine en tant quautotraitement ou retarder une consultation
ou un traitement mdical. A fortiori, nous croyons que la protection du public contre
la publicit directe des mdicaments dordonnance, dont lusage peut avoir de bien
plus grandes consquences sur la sant que la consommation excessive de margarine,
est un objectif urgent et rel. La prescription du mdicament dordonnance par un
intermdiaire comptent, alors que la margarine est en vente libre, nest pas un
argument probant puisque, comme nous le verrons sous peu, la publicit influence
tant le comportement des mdecins que des patients. Considrant que les destinataires
de la PDMO ne sont pas des spcialistes mme dvaluer les prtentions
publicitaires relatives lusage thrapeutique dun mdicament, lobjectif est rel et
urgent.
Par ailleurs, lobjectif de protection contre la consommation inconsidre de
mdicaments, dans une optique de protection de la sant publique, a dj t qualifi
durgent et rel dans un obiter dictum de la Cour suprme dans laffaire Ciba-Geigy
Canada Ltd. c. Apotex Inc., qui traitait dune action en commercialisation trompeuse
(passing-off) entre deux compagnies pharmaceutiques :
De telles dispositions lgislatives et rglementaires sont comprhensibles. Les
mdicaments vendus sur ordonnance contiennent des substances mdicinales
qui, si elles sont bnfiques petites doses, peuvent devenir nfastes pour la
sant, sinon fatales, en plus grosse quantit. Il est alors normal que la socit,
dans un but de protection du citoyen, limite laccs de tels produits. La
97 Dans larrt Irwin Toy, supra note 43 la p. 987, la protection des enfants, un groupe
particulirement vulnrable, contre les techniques de sduction et de manipulation de la publicit a t
qualifie dobjectif urgent et rel. Selon larrt Rocket, supra note 58 la p. 248, la protection de
consommateurs vulnrables qui ne sont pas des spcialistes contre la publicit irresponsable et
trompeuse de services dentaires constitue aussi un objectif rel et urgent. Finalement, dans larrt RJR-
MacDonald, supra note 58 au para. 66, juge La Forest, dissident et aux para. 144-146, juge
McLachlin, tant la majorit que la minorit a reconnu le caractre rel et urgent de lobjectif sous-
tendant linterdiction de publicit et de promotion des produits du tabac. La majorit a toutefois cru
ncessaire de reformuler lobjectif de protection de la sant publique contre les effets prjudiciables de
la publicit, quelle jugeait trop large.
98 Thomas Lipton, supra note 21 la p. 123 : [t]he objective of protecting our society from the
significant ills associated with the advertising in question.
2009]
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
155
pertinence de lutilisation est dtermine par un professionnel [] Que ds
lors, la publicit, du moins au sens o on lentend couramment, ne soit pas
totalement libre se comprend facilement. Il serait dailleurs tout fait illogique
dun ct de donner au consommateur des informations comparables celles
quil peut obtenir sur un produit de consommation ordinaire tout en
lempchant, dun autre ct, de se procurer librement ce produit99.
Pour russir dmontrer lurgence et la ralit de lobjectif formul plus tt, encore
faut-il dmontrer que la PDMO risque davoir des consquences nfastes100. Cette
preuve peut inclure des notions de droit compar, des donnes socio-conomiques ou
de sciences sociales ainsi que des lments de connaissance judiciaire101. Elle na pas
tablir scientifiquement linfluence indue de la publicit, mais elle doit dmontrer,
par prpondrance des probabilits,
les consquences apprhendes. Nous
concentrons tout de mme ici notre attention sur la preuve caractre scientifique,
puisque nous revenons sur les preuves indirectes ltape du lien rationnel.
Un bilan systmatique des tudes de limpact de la PDMO a t publi en
2005102. Lintrt de ce bilan systmatique nest pas ngliger : les auteurs ont
rpertori deux mille huit cent cinquante-trois tudes sur la PDMO ralises entre
1987 et 2004, ils ont valu les mthodes de recherche de chacune de ces tudes et
ont slectionn les seules tudes permettant dtablir des liens de causalit. ce titre,
ils ont tenu compte des essais contrls randomiss, des tudes contrles par
cohortes, des tudes contrles avant-aprs et des tudes transversales contrles103.
En fait, ils ont insist sur lexistence dun groupe tmoin, afin dassurer que leffet
tudi sur les cots ou les comportements ne dcoule pas dinfluences autres que la
99 Ciba-Geigy Canada Ltd. c. Apotex, [1992] 3 R.C.S. 120 la p. 151, 95 D.L.R. (4e) 385.
100 Notons que la majorit de la Cour suprme, dans laffaire Irwin Toy, supra note 43, a lud
compltement cette question. Elle a en effet jug que la protection des enfants contre la publicit
constituait un objectif urgent et rel sans mme identifier et analyser le prjudice qui pouvait dcouler
dune telle publicit. Dans sa dissidence, le juge McIntyre souligne dailleurs que le tort que la
publicit fait subir aux enfants na pas t dmontr (ibid. la p. 1007).
101 Bigenwald, Lvaluation des objectifs lgislatifs, supra note 84 la p. 785.
102 Simon Gilbody, Paul Wilson et Ian Watt, Benefits and Harms of Direct to Consumer
Advertising : A Systematic Review (2005) 14 Quality and Safety in Health Care 246.
103 Ibid. la p. 247. Voir aussi Mintzes, PDMO au Canada, supra note 6 la p. 40. Lauteure
fournit des dfinitions de ces diffrentes mthodes dtudes :
Essais contrls randomiss double insu (en double aveugle) : Il sagit dun plan
dexprience o les gens sont affects deux groupes de comparaison ou groupes
tmoins et plus. La randomisation vise liminer les biais ou les diffrences
systmatiques entre ces groupes […] tudes contrles par cohortes : Il sagit de suivre
et de comparer dans le temps deux groupes et plus ayant des expositions diffrentes
une intervention […] tudes contrles avant-aprs : Il sagit de comparer deux groupes
analogues et plus avant et aprs une intervention. […] tudes transversales contrles :
On compare un moment quelconque deux groupes et plus ayant des degrs diffrents
dexposition.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
156
PDMO. Ils ont en consquence refus les tudes non-contrles et les sondages
dopinion.
Quatre tudes seulement correspondaient aux modles tablis. La premire
analyse linfluence dune campagne publicitaire de recherche daide, cest–dire sans
mention de marque, mais avec invitation au consommateur sinformer auprs de son
mdecin propos dun traitement nouveau de la migraine104. Ltude a t mene en
1993, dans quatre rgions des tats-Unis, avant, pendant et aprs la campagne
publicitaire. Les rsultats de ltude rvlent quune campagne publicitaire de
recherche daide provoque de nouvelles ordonnances. La seconde tude, mene aux
tats-Unis, dmontre quant elle que laccroissement des dpenses mensuelles en
PDMO entrane une augmentation des diagnostics relatifs aux affections traites par
les mdicaments publiciss et une augmentation des prescriptions des mdicaments
annoncs105. La troisime tude examine les effets dune campagne publicitaire de
recherche daide et de rappel tlvise en 2000 et 2001 aux Pays-Bas et finance par
un fabricant antifongique106. Lanalyse couvre cent cinquante cabinets de mdecins et
plus de quatre cent soixante-dix mille patients. Les rsultats indiquent que les
ordonnances du mdicament en question ont plus que doubl dans le premier mois de
la campagne publicitaire et que, au bout de deux annes de campagne, le taux de
prescription du mdicament est pass de sept dix ordonnances pour mille patients.
Les auteurs de cette tude notent que
[t]he effects on work load in primary care of the lay media marketing medicinal
products for cosmetic indications which cannot be treated with over the counter
drugs should not be underestimated. Several synchronous campaigns like this
would cause a serious adverse impact on general practitioners workloads and
costs. This may affect patients who need care for more serious problems107.
La quatrime tude se base sur des questionnaires complts par des patients
pralablement leur consultation mdicale et par des mdecins lissu de cette
consultation108. Lexprience a t tenue dans soixante-dix-huit cabinets de mdecins
en soins primaires Sacramento aux tats-Unis, o la PDMO est permise, et
104 Lisa R. Basara, The Impact of a Direct-to-Consumer Prescription Medication Advertising
Campaign on New Prescription Volume (1996) 30 Drug Information Journal 715.
105 Woodie M. Zachry III et al., Relationship Between Direct-to-Consumer Advertising and
Physician Diagnosing and Prescribing (2002) 59 American Journal of Health System Pharmacy 42.
106 Geert Wt Jong, Bruno H.Ch. Stricker et Miriam C.J.M. Sturkenboom, Marketing in the Lay
Media and Prescriptions of Terbinafine in Primary Care : Dutch Cohort Study (2004) 328 British
Medical Journal 931.
107 Ibid. la p. 931.
108 Barbara Mintzes et al., How Does Direct-to-Consumer Advertising (DTCA) Affect
Prescribing ? A Survey in Primary Care Environments With and Without Legal DTCA (2003) 169
Canadian Medical Association Journal 405 [Mintzes et al., How Does DTCA Affect Prescribing ?] ;
Barbara Mintzes et al., Influence of Direct to Consumer Pharmaceutical Advertising and Patients
Requests on Prescribing Decisions : Two Site Cross Sectional Survey (2002) 324 British Medical
Journal 278.
157
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
Vancouver au Canada. Les patients de Sacramento se sont davantage dclars
exposs la PDMO et 7% dentre eux ont demand leur mdecin un mdicament
faisant lobjet dune publicit, comparativement 3% des patients canadiens. Par
ailleurs, 75% des patients, amricains ou canadiens, rclamant un mdicament
annonc recevaient une ordonnance en consquence. Les patients demandant un
mdicament prcis avaient dix-sept fois plus de chances de quitter le mdecin avec
une nouvelle ordonnance en main.
Les rsultats de ces quatre tudes conviennent que la publicit des mdicaments
dordonnance, quelle soit sous forme directe, de rappel ou de recherche daide,
entrane une augmentation des diagnostics et des ordonnances du mdicament
annonc. En 2006, ce bilan systmatique a t actualis et largi pour couvrir
lensemble des tudes de langue anglaise publies entre 1987 et mai 2006109. Dix-
neuf tudes, sur un total de mille sept cent soixante-quatorze, dont trois des quatre
tudes prsentes ci-haut, ont t retenues et correspondaient aux critres danalyse
pidmiologique et conomtrique ainsi quaux exigences mthodologiques
permettant dtablir un lien de causalit. Cette revue a nouveau dmontr que la
PDMO a pour consquences laugmentation du nombre de consultations mdicales110
et de prescriptions111, surtout des mdicaments ayant fait lobjet de publicit112. Une
de ces dix-neuf tudes pousse dailleurs lanalyse plus loin113 : elle repose sur
lutilisation de patients types donc dacteurs qui ont rencontr cent cinquante-
deux mdecins, au cours de deux cent quatre-vingt-dix-huit visites, en prtendant
avoir des symptmes, soit de dpression clinique (donc ncessitant une prescription
dantidpresseurs), soit dinadaptation (cest–dire, de stress passager li un
vnement extrieur ne requerrant pas la prescription dantidpresseurs). Les acteurs
qui demandaient leur mdecin un antidpresseur prcis, le Paxil, se le sont vu
prescrire dans 53% des cas lorsque la dpression tait simule et dans 55% des cas
lorsque linadaptation tait prtendue. Ainsi, les chances dobtenir une ordonnance,
pour les patients simulant linadaptation, taient multiplies par treize lorsquils
demandaient le Paxil et par six lorsquils faisaient une demande gnrale
dantidpresseurs. Les demandes de mdicaments, prcises ou gnrales, multiplient
donc les cas de mdicalisation inutile.
La prescription inconsidre de mdicaments comme consquence dune PDMO
et son danger pour la sant publique peuvent galement tre dduits du simple bon
109 CanWest Media, supra note 9, (preuve de la dfenderesse, affidavit de Steve G. Morgan) aux
para. 73 et s., en ligne : Canadian Health Coalition
[Affidavit de Steve G. Morgan].
110 Cinq tudes sur cinq arrivaient ce rsultat, ibid. au para. 50.
111 Onze tudes sur douze arrivaient ce rsultat, ibid.
112 Cinq tudes sur six arrivaient ce rsultat, ibid.
113 Richard L. Kravitz et al., Influence to Patients Requests for Direct-to-Consumer Advertised
Antidepressants : A Randomized Controlled Trial (2005) 293 Journal of the American Medical
Association 1995. Cette tude a t publie aprs le bilan systmatique de 2005, mais elle rpond aux
critres de slection de Gilbody, Wilson et Watt, Benefits and Harms, supra note 102.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
158
sens. En effet, suivant le mdecin chercheur Joel Lexchin, si 75% des patients
obtiennent le mdicament demand114, cela signifierait pour les adeptes de la PDMO
que les trois quarts des patients ont, en plus davoir pos le bon diagnostic leur
gard, slectionn le bon traitement, statistiques que les mdecins eux-mmes ont de
la difficult atteindre115 ! Cette conclusion est sa face mme absurde et la logique
nous dicte quune partie de ces prescriptions est inutile ou ne correspond pas
adquatement au profil individuel du patient. Le simple fait que la PDMO publicise
directement auprs du patient lusage dun mdicament en tant quoption
thrapeutique, sans gard ses caractristiques individuelles, son historique mdical
personnel et familial ou aux traitements alternatifs, veille les soupons.
Rappelons surtout que la consommation de mdicaments dordonnance peut
avoir des effets ngatifs sur la sant, mme si la prescription est juste, en raison de la
nature mme du produit prescrit, qui peut causer des ractions adverses et des effets
secondaires. En dpit des prcautions et des restrictions la vente prvues dans la
LAD, environ dix mille ractions adverses dues aux mdicaments (RAM) sont
rpertories chaque anne au Canada et celles-ci ne reprsentent quune infime partie
des RAM116. Linfluence exerce par la PDMO tend de faon injustifie ce danger
aux patients pour lesquels la prescription savre inadquate ou inutile. Cette
influence est dautant plus pernicieuse que les mdicaments publiciss sont
gnralement des mdicaments nouveaux visant traiter des troubles mdicaux
rpandus et ncessitant des traitements long terme117, ce qui assure une rentabilit
linvestissement. Or, un mdicament nouvellement approuv par Sant Canada est
considr comme tant encore en phase dexprimentation, en phase IV, durant
laquelle sont ralises des tudes dinnocuit, de mortalit et de morbidit118. Au
moment de la commercialisation dun mdicament, les ractions adverses advenant
114 En se fondant sur les rsultats de ltude de Mintzes et al., How Does DTCA Affect
Prescribing ?, supra note 108.
115 Affidavit de Joel Lexchin, supra note 39 au para. 43. Ce chercheur croit donc que les mdecins
cdent aux pressions et aux attentes des patients (ibid. aux para. 88-89). La demande du patient serait
la raison la plus frquemment offerte par les mdecins pour des prescriptions se rvlant
inappropries. Voir Rebecca K. Schwartz, Stephen B. Soumerai et Jerry Avorn, Physicians
Motivations for Nonscientific Drug Prescribing (1989) 28 Soc. Sci. Med. 577 la p. 582.
116 Affidavit de Joel Lexchin, ibid. aux para. 25-26.
117 Voir ibid. au para. 43 ; Meredith B. Rosenthal et al., Promotion of Prescription Drugs to
Consumers (2002) 346 New Eng. J. Med. 498 la p. 503 ; Barbara Mintzes et al., valuation des
effets, sur le systme de sant, de la publicit des mdicaments de prescription oriente directement
vers le consommateur (PODC). Tome 1 : Rsum (fvrier 2002), en ligne : Centre For Health
Services and Policy Research University of British Columbia la p. 3
National Institute for Health Care Management, Prescription Drugs and Mass Media Advertising.
Research Brief, en ligne : NIHCM la p. 3
118 Sant Canada, Ligne directrice lintention des promoteurs dessais cliniques : Demandes
dessais cliniques (juin 2003), en ligne : Sant Canada la p. 5
159
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
chez moins dune personne sur mille huit cents ne sont pas dtectes119. Une tude
dmontre que 20% des mdicaments approuvs entre 1975 et 1999 aux tats-Unis
ont t retirs du march ou ont fait lobjet davertissements srieux et que la moiti
de ces retraits ont eu lieu moins de deux ans suite leur commercialisation120.
Linformation relative au profil scuritaire dun nouveau mdicament tant
fragmentaire121, lorsque la commercialisation est jointe la publicit du mdicament,
cela largit de faon dangereuse le spectre des patients qui constituent en ralit le
dernier groupe test122. Pensons au Vioxx, un mdicament dont la commercialisation a
t approuve en 1999 au Canada et aux tats-Unis et qui a t fortement prescrit123 et
publicis au sud de la frontire124, avant dtre subsquemment retir du march pour
des raisons scuritaires en 2004125. Bien quil soit impossible de quantifier le nombre
de prescriptions relies la PDMO massive dont ce mdicament a t lobjet, cette
publicit, jointe un mcanisme dficient de surveillance post-approbation126, est
probablement responsable de la mort dun grand nombre de victimes. la face de ces
rsultats, aux tats-Unis, les compagnies pharmaceutiques elles-mmes sont
dsormais en faveur de limplantation dun moratoire sur la PDMO dans les premiers
temps suivant lapprobation dun mdicament127. Cet aveu en dit long sur les effets
ngatifs de la PDMO sur la sant publique.
Pour conclure sur la prsentation des tudes et des donnes, nous soutenons que
cette preuve scientifique dmontre le lien entre la PDMO, laugmentation des
consultations, des ordonnances et des mauvais diagnostics. la lecture des tudes et
de la jurisprudence en la matire, il nous semble clair que linterdiction de PDMO est
justifie par un objectif urgent et rel, en raison des consquences sur la sant
publique quelle vise prvenir, soit linfluence comportementale des mdecins et
119 Voir Affidavit de Joel Lexchin, supra note 39 au para. 58.
120 Sydney Wolfe et al., Timing of New Black Box Warnings and Withdrawals for Prescription
Medications (2002) 287 Journal of the American Medical Association 2215, en ligne : Public Citizen
121 Voir par ex. ditorial, Le Vioxx : leons pour Sant Canada et la FDA (2005) 172 Canadian
Medical Association Journal 7 ; Gagn, supra note 29 la p. 91, n. 81.
122 Wolfe et al., New Black Box Warnings, supra note 120 ; Affidavit de Joel Lexchin, supra note
123 Vingt millions dAmricains auraient consomm du Vioxx : Affidavit de Joel Lexchin, ibid. au
124 En 2000, le Vioxx tait le mdicament pour lequel les dpenses de publicit taient les plus
leves. Voir Rosenthal et al., Promotion of Prescription Drugs, supra note 117 la p. 501.
125 Merck, Merck Announces Voluntary Worldwide Withdrawal of VIOXX (30 septembre
2004), en ligne : Merck
126 ditorial, Le Vioxx, supra note 121.
127 La dure du moratoire nest toutefois pas prcise. Voir 23 Companies Agree to PhRMAs
voluntary DTC Guidelines Medical News Today (4 aot 2005) tel que cit dans Mintzes, PDMO au
Canada, supra note 6 la p. 16 ; PhRMA, PhRMA Guiding Principles. Direct to Consumer
Advertisements About Prescription Medicines (novembre 2005), en ligne : PhRMA la p. 4
39 au para. 39.
para. 62.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
160
des patients sur la prescription et la consommation de mdicaments dordonnance,
qui sont par leur nature mme susceptibles davoir des effets nfastes sur la sant.
[Vol. 54
C. La proportionnalit des moyens employs par le lgislateur
fdral
Maintenant quont t dmontres lurgence et la ralit de lobjectif de
protection contre la consommation inconsidre de mdicaments menaant la sant
publique et dcoulant de la PDMO, il est temps de procder lanalyse du second
critre du test de Oakes.
1. La rationalit du lien entre les objectifs et les moyens
cette premire tape du critre de la proportionnalit, le gouvernement doit
dmontrer que linterdiction totale de PDMO est rationnellement lie lobjectif de
protection des Canadiens contre
inconsidre des mdicaments
lutilisation
dordonnance comme consquence dune PDMO.
Lexigence dun lien rationnel signifie que les mesures adoptes doivent tre
soigneusement conues pour atteindre lobjectif en question [et] ne doivent tre ni
arbitraires, ni inquitables, ni fondes sur des considrations irrationnelles128. La
principale difficult lie ce critre est celle de dterminer la nature de la preuve
ncessaire pour tayer la rationalit du lien. cet gard, la Cour suprme a reconnu
quune dmonstration scientifique nest pas essentielle et quune preuve par la
logique et
la mesure
gouvernementale vise la modification dun comportement humain qui se porte peu
une valuation scientifique ou
lempchement dun prjudice difficilement
quantifiable129. De la sorte, le risque, en cas dincertitude scientifique ou empirique,
ne repose pas entirement sur les paules du gouvernement. En matire deffets
nfastes dune activit expressive, la Cour suprme a dailleurs jug suffisante la
dmonstration dune influence importante de linformation inexacte, par opposition
une preuve scientifique de linfluence indue130.
Dans le cas qui nous intresse, il existe un lien rationnel entre la PDMO et le
prjudice apprhend dutilisation inconsidre de mdicaments dordonnance. Nous
la raison, voire mme
le bon sens, suffit
lorsque
128 Oakes, supra note 13 au para. 70.
129 Voir RJR-MacDonald, supra note 58 aux para. 137, 153-154, juge McLachlin. Dans cette mme
affaire, le juge La Forest, dissident, jugeait quil tait suffisant pour le gouvernement de dmontrer
quil avait eu des motifs de croire lexistence dun lien rationnel (ibid. au para. 82). Voir aussi Irwin
Toy, supra note 43 la p. 994, o le gouvernement doit tre raisonnablement fond dadopter sa
mesure ; Sharpe, supra note 43 au para. 85 et Butler, supra note 53 la p. 504, o le gouvernement
doit faire la preuve dune apprhension raisonne du prjudice ; JTI-MacDonald, supra note 58 au
para. 40, o [i]l doit tout le moins tre possible de soutenir que ces moyens [choisis par le
lgislateur] peuvent aider raliser lobjet en question.
130 Voir Thomson Newspapers, supra note 55 au para. 105.
161
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
avons dj prsent les tudes caractre scientifique qui dmontrent limpact de la
PDMO sur laugmentation des ordonnances errones. En elles-mmes, ces tudes
suffisent pour que le gouvernement ait eu une apprhension raisonne du prjudice et
que le lien rationnel soit tabli. Dailleurs, nous sommes dautant plus convaincues de
cette position que de nombreuses preuves indirectes viennent la conforter. ce titre,
nous abordons la situation dans les autres tats industrialiss, la documentation
internationale et la jurisprudence amricaine.
Tout dabord, il est rvlateur que tous les tats industrialiss, lexception des
tats-Unis et de la Nouvelle-Zlande, interdisent la publicit directe des mdicaments
dordonnance131. En Nouvelle-Zlande, un exercice de rvision du rgime lgal est
dailleurs prsentement en cours : une consultation publique a eu lieu en 2000 et 2001
et la majorit des rpondants sest prononce pour le renforcement de la lgislation132.
Un processus similaire a eu lieu en 2006133, mais aucune mesure lgislative na encore
t annonce. Les conclusions de la remise en question de la lgislation no-
zlandaise tmoignent de linfluence du courant international en faveur de
linterdiction de PDMO. En Australie, alors que la PDMO est interdite, le
gouvernement a mis en branle en 2000 un processus de rexamen de la lgislation.
Les recommandations qui en ont dcoules sont leffet de maintenir linterdiction de
PDMO, sauf pour la comparaison des prix134. Pour ce qui est de lUnion europenne,
la PDMO y est prohibe135. De surcrot, le Parlement europen a refus dentriner
une proposition de la Commission europenne visant crer une exception
linterdiction de PDMO relativement au VIH/SIDA, au diabte et lasthme136. En
131 Voir Mintzes, PDMO au Canada, supra note 6 la p. 4.
132 New Zealand Ministry of Health, Direct-to-Consumer Advertising of Prescription Medicines in
New Zealand. A Discussion Paper (novembre 2000), en ligne : Ministry of Health
Advertising of Prescription Medicines in New Zealand Discussion Paper (avril 2001), en ligne :
Ministry of Health
133 New Zealand Ministry of Health, Direct-to-Consumer Advertising of Prescription Medicines in
New Zealand : Consultation Document (mars 2006), en ligne : Ministry of Health
Medicines in New Zealand : Summary of Submissions (2006), en ligne : Ministry of Health
134 Rhonda Galbally, National Competition Review of Drugs, Poisons and Controlled Substances
Legislation : Final Report Part A (dcembre 2000), en ligne : Australian Government la p. XVIII
135 CE, Directive 2001/83/CE du Parlement europen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant
un code communautaire relatif aux mdicaments usage humain, [2001] J.O. L 311/67, art. 88(1),
mod. par CE, Directive 2004/27/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 modifiant
la directive 2001/83/CE instituant un code communautaire relatif aux mdicaments usage humain,
[2004] J.O. L 136/34.
136 CE, Le Point de la session, Code communautaire relatif aux mdicaments usage humain (21
octobre 2002), en ligne : Parlement europen
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
162
outre, lOrganisation mondiale de la sant recommande que la publicit des
mdicaments dordonnance sadressant au grand public soit interdite137.
Finalement, la jurisprudence amricaine relative la rgle de la responsabilit
dlictuelle de lintermdiaire comptent atteste galement du lien rationnel entre la
PDMO et la menace la sant publique. Cette rgle a t endosse par la Cour
suprme du Canada dans larrt Hollis c. Dow Corning Corp.138. Elle constitue une
exception lobligation de mise en garde des fabricants envers les consommateurs,
obligation particulirement leve en matire de produits mdicaux139. Ainsi, dans le
cas dun produit forte teneur technique, destin tre utilis uniquement sous la
surveillance dexperts140, cest au mdecin de transmettre linformation sur les
risques. La responsabilit du fabricant nest engage que sil a omis de transmettre
correctement ces risques au professionnel de la sant.
Or, lapplication de cette rgle fait actuellement lobjet dune remise en question
aux tats-Unis lorsque le produit pharmaceutique au cur du litige a fait lobjet de
publicit directe au consommateur par le fabricant. Les mmes arguments que ceux
justifiant linterdiction canadienne de PDMO sont ici invoqus pour justifier la
cration dune nouvelle exception la rgle de lintermdiaire comptent141 : la
transmission dinformations standardises par le fabricant par le vhicule publicitaire
137 Organisation mondiale de la sant, Critres thiques applicables la promotion des
mdicaments (13 mai 1998), en ligne : Organisation mondiale de la sant au para. 14
138 [1995] 4 R.C.S. 634, 129 D.L.R. (4e) 609 [Hollis avec renvois aux R.C.S.]. Cet arrt a t rendu
en common law, mais la rgle est galement applique en droit civil. Voir par ex. Groupe Commerce
Cie dassurances c. G.T.E. Sylvania Canada Lte, [1995] J.Q. 621, [1995] R.R.A. 626.
139 Hollis, ibid. aux para. 23, 26.
140 Ibid. au para. 28.
141 Aux tats-Unis, il existe dj deux exceptions la rgle de lintermdiaire comptent en matire
mdicale. La premire concerne les campagnes de vaccination de masse et se justifie par labsence de
consultation mdicale individualise prcdant la vaccination. Voir Davis v. Wyeth Laboratories, 399
F.2d 121 (9e Cir. Idaho 1968). La seconde concerne les mdicaments pour lesquels la loi requiert des
fabricants quils informent directement les consommateurs des risques. Cette exception ne fait pas loi
dans tous les tats amricains. Voir Jack E. Karns, Direct Advertising of Prescription Drugs : The
Duty to Warn and the Learned Intermediary Rule (2000) 3 DePaul J. Health Care L. 273 la p. 278.
Toutefois, elle a t reconnue en ce qui concerne les contraceptifs. Voir par ex. MacDonald v. Ortho
Pharmaceutical Corporation, 394 Mass. 131, 475 N.E.2d 65 (Mass. 1985). Lexception vaut aussi
pour des drogues ou instruments qui, vu leur impact sur le mode de vie plutt que sur le traitement
dune maladie, impliquent un rle actif, voire prdominant, du patient dans lacte de prescription. Voir
notamment Edwards v. Basel Pharmaceuticals, 1997 OK 22, 65 U.S.L.W. 2680, 933 P.2d 298 (Okla.
1997), qui porte sur les timbres de nicotine. Dautres conditions telles que la calvitie ou la chirurgie
plastique auraient galement justifi lapplication de cette exception. Voir Sheryl Calabro, Breaking
the Shield of the Learned Intermediary Doctrine : Placing the Blame Where It Belongs (2004) 25
Cardozo L. Rev. 2241 la p. 2255, n. 70.
163
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
interfre avec la relation patient-mdecin, qui est au fondement mme de la rgle de
lintermdiaire comptent, en plus docculter lindividualit de chaque patient142.
Quelques tribunaux ont dj tranch et statu que la PDMO sape les fondements
de la rgle de lintermdiaire comptent en influenant la relation patient-mdecin143,
dont la Cour suprme du New Jersey qui, en 1999, dans larrt Perez v. Wyeth
Laboratories, sest ouvertement prononce en tablissant une exception claire la
rgle lorsquil y a eu publicit directe144. La nouvelle exception la rgle de
lintermdiaire comptent en droit amricain ne fait pas encore lunanimit, le dbat
ayant prsentement cours au sein de la doctrine145. Des associations juridiques
amricaines146 et des tribunaux amricains stant penchs sur les effets de la PDMO
tmoignent toutefois de la rationalit du lien existant entre linterdiction canadienne
actuelle et la protection de la sant publique.
En rsum, nous avons dmontr le lien rationnel existant entre la PDMO et la
menace la sant publique comme consquence dune utilisation inconsidre de
mdicaments. Autant les preuves scientifiques que les preuves fondes sur la raison et
la logique difient une apprhension raisonne du prjudice la sant. Examinons
donc maintenant si la mesure choisie par le gouvernement, savoir une interdiction
complte de PDMO, constitue une atteinte minimale la libert dexpression
constitutionnellement protge.
142 Voir Teresa Moran Schwartz, Consumer-Directed Prescription Drug Advertising and the
Learned Intermediary Rule (1991) 46:6 Food, Drug, Cosmetic Law Journal 829 la p. 830.
143 Cette possibilit a t voque dans un obiter dictum dans Garside v. Osco Drug, 764 F.Supp.
208 la p. 211 (D. Mass. 1991) : [b]y advertising directly to the consuming public, the manufacturer
bypasses the traditional patient-physician relationship, thus lessening the role of the learned
intermediary.
144 Perez v. Wyeth Laboratories, 161 N.J. 1, 734 A.2d 1245 la p. 1264 (Sup. Ct. N.J.) [Perez]. Le
jugement fut rendu par une majorit de cinq juges contre deux. Notons toutefois que la mme anne,
un jugement portant sur une rclamation similaire larrt Perez, en dommages causs par le
contraceptif oral Norplant, a conclu en sens contraire et refus de reconnatre une telle exception. Voir
In re Norplant Contraceptive Prod. Liab. Lit., 165 F.3d 374 (5e Cir. 1999).
145 Pour la reconnaissance dune exception, voir Schwartz, Consumer-Directed Prescription Drug
Aevertising, supra note 142 la p. 845 ; Ozlem A. Bordes, The Learned Intermediary Doctrine and
Direct-to-Consumer Advertising : Should the Pharmaceutical Manufacturer Be Shielded from
Liability? (2004) 81 U. Det. Mercy L. Rev. 267 la p. 268 ; Bradford B. Lear, The Learned
Intermediary Doctrine in the Age of Direct Consumer Advertising (2000) 65 Mo. L. Rev. 1101 la p.
1116. Contre la reconnaissance de lexception, voir Craig A. Marvinney, How Courts Interpret a
Manufacturers Communications to Consumers : The Learned Intermediary Doctrine (1992) 47 Food
& Drug L.J. 69 la p. 74 ; Mae Joanne Rosok, Direct-to-Consumer Advertising of Prescription
Drugs : After a Decade of Speculation, Courts Consider Another Exception to the Learned
Intermediary Rule (2000) 24 Seattle U.L. Rev. 629 aux pp. 660-661.
146 Voir par ex. American Law Institute, Restatement of the Law Third, Torts : Products Liability, St.
Paul (Min.), American Law Institute Publishers, 1998 aux pp. 144 et s.
164
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
2. Linterdiction de PDMO : une atteinte minimale la libert
dexpression
Cest ltape de latteinte minimale que la conception des rles respectifs des
pouvoirs judiciaire et lgislatif ressurgit dans toute sa quintessence. Dans larrt
Oakes, la Cour suprme avait formul de faon trs svre le fardeau de preuve du
gouvernement, qui devait dmontrer que la mesure conteste portait le moins
possible147 atteinte au droit protg constitutionnellement. Or, elle a rapidement
compris quun tel test entranerait linvalidation de toutes les mesures contestes148.
Afin dviter un tel rsultat, la notion mme datteinte minimale doit donc comporter
un degr minimal de retenue du pouvoir judiciaire lgard des dcisions du
lgislateur.
Demble, notons que les enseignements de la jurisprudence des dernires vingt-
cinq annes ne sont pas clairs et constants dans ltablissement du degr de retenue
judiciaire adopter afin de faciliter le respect de lexigence de latteinte minimale149.
Ainsi, dans larrt Irwin Toy, la Cour suprme indique que la retenue est requise
lorsque la loi conteste vise arbitrer entre des groupes diffrents. Dans un tel cas, le
lgislateur, vu sa fonction reprsentative, est le mieux plac pour trouver le point
dquilibre entre [les exigences de] groupes concurrents [en fonction de] lvaluation
de preuves scientifiques contradictoires et de demandes lgitimes mais contraires
quant la rpartition de ressources limites150. Llaboration des politiques incombe
donc aux reprsentants lus et les tribunaux ne sont pas des spcialistes en cette
matire. Il y aurait donc, selon larrt Irwin Toy, deux fondements la retenue
judiciaire : la ncessit de mdiation entre des intrts divergents et la prsence dune
preuve sociale complexe et contradictoire151. Dans cette affaire, la Cour suprme a
spcifi quelle nadoptera[it] pas une interprtation restrictive de la preuve en
matire de sciences humaines, au nom du principe de latteinte minimale, et
nobligera[it] pas les lgislatures choisir les moyens les moins ambitieux pour
147 Oakes, supra note 13 au para. 70.
148 Ainsi, quelques mois seulement aprs larrt Oakes, le critre a t reformul de faon ce que le
gouvernement dmontre que
le droit aussi peu quil [tait]
raisonnablement possible de le faire : Edwards Books, supra note 62 la p. 772. Malgr tout, cest
ltape de latteinte minimale que la majorit des mesures contestes sont invalides par la Cour. Voir
Leon E. Trackman, William Cole-Hamilton et Sean Gatien, R. v. Oakes 1986-1997 : Back to the
Drawing Board (1998) 36 Osgoode Hall L.J. 83 la p. 98. En 1997, 86% des cinquante mesures
gouvernementales juges inconstitutionnelles avaient chou ltape de latteinte minimale.
les mesures restreignaient
149 Voir Choudhry, Real Legacy of Oakes, supra note 84 aux pp. 503-504.
150 Irwin Toy, supra note 43 la p. 993. Voir aussi Sauv, supra note 89 au para. 13 : La retenue
peut se rvler approprie lgard dune dcision impliquant des principes opposs en matire
politique et sociale.
151 Voir aussi McKinney c. Universit de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229 aux pp. 317-319, juge
La Forest, 76 D.L.R. (4e) 545 ; Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513 aux para. 105-108, juge Sopinka,
124 D.L.R. (4e) 609. Il a t ritr, dans ces affaires, que la Cour devait faire preuve de retenue dans
des situations o il est ncessaire de trouver le point dquilibre entre des groupes concurrents.
165
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
protger des groupes vulnrables152. Elle considre donc que lexigence datteinte
minimale est rencontre si le lgislateur a choisi une des diverses solutions
raisonnables qui soffrent lui153.
Depuis, et lexception de laffaire JTI-MacDonald en 2007, dans laquelle a t
effectu un retour aux deux fondements de larrt Irwin Toy154, la Cour suprme a
modifi cette approche plus mcanique permettant de dterminer le degr de retenue
requis au profit dune mthode plus flexible qui consiste en une mise en balance de
tous les lments contextuels pertinents155. Ces lments incluent bien entendu la
ncessit de soupeser les intrts de groupes opposs et limpossibilit de mesurer
scientifiquement le prjudice, mais galement la vulnrabilit du groupe que le
lgislateur cherche protger, la crainte de prjudice entretenue par ce groupe et la
valeur sociale ou morale de lactivit supprime156.
La question des fondements de la retenue judiciaire demeure donc en suspens157.
Nous croyons toutefois que la rsolution de cette question aura peu dimpact sur
lissue de notre question. Suivant les enseignements dIrwin Toy dans un premier
152 Irwin Toy, supra note 43 la p. 999.
153 Voir JTI-MacDonald, supra note 58 au para. 43. Certains auteurs ont dailleurs vu dans cette
volution jurisprudentielle lrosion du standard de larrt Oakes. Voir par ex. Peter W. Hogg,
Interpreting the Charter of Rights : Generosity and Justification (1990) 28 Osgoode Hall L.J. 817
la p. 819. Pour viter cette rosion, Peter W. Hogg prescrit une interprtation suivant lobjet qui
permet de rduire ltendue dun droit protg et de prserver la rigueur du test de Oakes (supra note
2 aux pp. 767-769, 830-831). Voir aussi Hupp, Quelques objectifs lgislatifs, supra note 87 la p.
297 ; Christopher D. Bredt et Adam M. Dodek, The Increasing Irrelevance of Section 1 of the
Charter (2001) 14 Sup. Ct. L. Rev. (2e) 175 la p. 179 ; Moon, Justified Limits on Free
Expression, supra note 75 la p. 365.
154 JTI-MacDonald, ibid. au para. 41.
155 Voir M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3 aux para. 126, 294-295, 304, 171 D.L.R. (4e) 577 [M. c. H. avec
renvois aux R.C.S.] ; Dunmore, supra note 63 au para. 57 ; Thomson Newspapers, supra note 55. Voir
aussi Choudhry, Real Legacy of Oakes, supra note 84 la p. 521.
156 Voir M. c. H., ibid. au para. 126. Le juge Iacobucci y admet que la prsence dintrts divergents
appelle la retenue judiciaire, mais considre que tel ntait pas le cas en lespce puisquaucun groupe
ne serait dfavoris par linvalidation de la loi. Selon le juge Bastarache, la retenue doit se justifier par
les lments contextuels, qui peuvent inclure, par exemple, la vulnrabilit du groupe que le
lgislateur cherche protger, la crainte de prjudice entretenue par ce groupe et limpossibilit de
mesurer scientifiquement le prjudice en cause. Dans le cas despce, il ny avait pas lieu de faire
preuve de retenue (ibid. aux para. 294-295, 304). Voir aussi Dunmore, ibid. au para. 57 : Le degr de
dfrence variera selon que le lgislateur (1) a soupes les intrts des groupes opposs, (2) a dfendu
un groupe vulnrable ayant une crainte subjective de prjudice, (3) a opt pour une mesure dont
lefficacit ne peut tre value scientifiquement et (4) a supprim une activit dont la valeur sociale
ou morale est relativement minime. En lespce, la mise en balance de ces facteurs ne militait pas
pour la dfrence judiciaire et la Cour suprme a donc appliqu strictement le critre de latteinte
minimale.
157 Les auteurs suivants divergent tous quant leurs opinions : Choudhry, Real Legacy of Oakes,
supra note 84 la p. 521 ; Hogg, supra note 2 la p. 866 ; Joel Bakan et al., Canadian Constitutional
Law, 3e d., Toronto, Emond Montgomery Publications, 2002 aux pp. 773-774.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
166
temps, la question de la PDMO appelle une certaine retenue de la part du tribunal. En
effet, le gouvernement est le mieux plac pour arbitrer entre les intrts divergents des
consommateurs, des patients et des compagnies mdiatiques, pharmaceutiques et
publicitaires. Il est aussi en position privilgie pour valuer la preuve sociale
complexe base sur ltude du comportement humain. Dans un deuxime temps,
mme suivant les arrts Thomson Newspapers, M. c. H. et autres, une certaine retenue
est indique dans le traitement de la question qui nous proccupe. En effet, non
seulement linterdiction de PDMO dcoule de la mdiation entre intrts divergents et
dune dcision base sur des preuves sociales complexes, mais galement, cette
interdiction cherche assurer la protection dun groupe vulnrable, les personnes
malades et les consommateurs potentiels de mdicaments dordonnance. Elle
concourt aussi limiter les cots du systme de sant public et vise une forme
dexpression qui se situe mi-chemin entre les valeurs de la Charte canadienne et ses
frontires. Peu importe donc les enseignements que les tribunaux suivront dans
laffaire CanWest, ils devront ncessairement faire montre de retenue devant la
dcision du lgislateur.
Mentionnons finalement quil faut se garder de voir dans la retenue judiciaire un
substitut la preuve de la justification. Malgr la souplesse avec laquelle sont
appliqus les principes de larrt Oakes, ltat conserve son obligation de dmontrer
que la restriction des droits est raisonnable et justifiable158. Il sagira donc pour le
gouvernement de dmontrer quil tait raisonnablement fond, sur des lments de
preuve solides, de conclure que linterdiction de PDMO est la mesure portant le
moins possible atteinte la libert dexpression considrant lobjectif de protection de
la sant publique.
En lespce, il existe bel et bien de tels lments de preuve solides, caractre
scientifique, qui viennent dmontrer que linterdiction rglementaire de PDMO est
une atteinte minimale la libert dexpression. Cette preuve sociale se fonde sur une
mthodologie prouve. Celle-ci taie la valeur des conclusions, confirmes dune
tude lautre159, de linfluence de la PDMO sur le nombre de consultations
158 Voir RJR-MacDonald, supra note 58 aux para. 128-129, 134-136, juge McLachlin ; Eldridge c.
Colombie-Britannique (P.G.), [1997] 3 R.C.S. 624 au para. 86, 151 D.L.R. (4e) 577 [Eldridge] ;
Ttreault-Gadoury c. Canada (Commission de lemploi et de limmigration), [1991] 2 R.C.S. 22 la
p. 44, 81 D.L.R. (4e) 358 ; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493 aux para. 19-20, juge Iacobucci, 156
D.L.R. (4e) 385.
159 notre avis, si dans lavenir les conclusions des tudes divergeaient et dmontraient une
incertitude scientifique quant aux effets de la PDMO, lapprciation du caractre minimal de latteinte
devrait galement tre guide par le principe de prcaution. En effet, les fondements dapplication du
principe de prcaution se rapprochent de ceux de la retenue judiciaire. Ce principe entre en jeu
lorsquune preuve conteste ou tout le moins embryonnaire dmontre lexistence dun danger pour
lenvironnement ou la sant humaine, sans pour autant aboutir une certitude scientifique. Voir
Philippe Kourilsky et Genevive Vinet, Le principe de prcaution : Rapport au Premier ministre, en
ligne : La Documentation franaise la p. 15
167
interdiction partielle natteindrait pas
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
mdicales et de prescriptions parfois inadquates ou inutiles de mdicaments
dordonnance ayant une dangerosit inhrente et particulirement aigu lorsquils
sont nouvellement commercialiss. De surcrot, cette preuve est appuye par de
nombreux autres lments tirs du droit compar et de la logique.
Labondance de ces lments de preuve distingue nos yeux la dcision
prendre concernant linterdiction rglementaire de PDMO de celle prise par la Cour
suprme dans RJR-MacDonald relativement linterdiction de publicit du tabac.
Dans cette affaire, la Cour suprme a conclu, la majorit, que labsence quasi totale
de preuve pour tayer la thse du gouvernement lui tait fatale. En consquence, la
majorit des juges a conclu que le gouvernement navait pas t en mesure de
dmontrer quune
les objectifs aussi
efficacement que linterdiction totale visant la fois la publicit de style de vie, la
publicit informative et la publicit prfrentielle160. Par contre, comme la observ la
juge McLachlin dans JTI-MacDonald en 2007161, la Cour suprme aurait t prte
reconnatre, mme au regard de la faible preuve prsente, que linterdiction de
publicit de style de vie (mais non de la publicit informative et de la publicit
prfrentielle) constituait une atteinte minimale162. Au vu de ces remarques, nous
croyons que linterdiction de PDMO rsisterait une analyse similaire.
En effet, bien quelle soit quasi totale163, cest–dire quelle ne permette que la
publicit comparative de prix, linterdiction rglementaire de PDMO nen est pas
moins justifie. Premirement, il importe de rappeler que le rgime actuel nempche
pas lmission de messages de recherche daide, ni la diffusion dinformation sur les
choix de traitement et de prvention des maladies, toutes deux susceptibles de
favoriser latteinte de lobjectif de protection de la sant publique. En consquence,
politique, qui a le mandat de jauger cette preuve et de prendre une dcision dans lintrt de la
population. Voir Genevive Cartier, Le principe de prcaution et la dfrence judiciaire en droit
administratif (2002) 43 C. de D. 79 aux pp. 85-86 [Cartier, Principe de prcaution] ; voir aussi
supra note 39. Outre cette inclusion implicite du principe de prcaution au sein du RAD et de la LAD,
lappel celui-ci pourrait se fonder sur sa force normative indpendante (Cartier, Principe de
prcaution, ibid. la p. 100), qui lui permet de servir de guide dans lexercice du contrle judiciaire
et de constitutionnalit. Voir Hlne Trudeau, Du droit international au droit interne : lmergence du
principe de prcaution en droit de lenvironnement (2002-2003) 28 Queens L.J. 455 aux pp. 500-
527. Voir notamment 114957 Canada lte (Spraytech, Socit darrosage) c. Hudson (Ville), 2001
CSC 40, [2001] 2 R.C.S. 241, 200 D.L.R. (4e) 419, juge LHeureux-Dub. Elle reprend le
dveloppement de larrt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), [1999] 2
R.C.S. 817 aux para. 69-71, 174 D.L.R. (4e) 193 et semble accorder au principe de prcaution une
valeur normative interprtative du fait que le Canada a prconis son inclusion dans la Dclaration
ministrielle de Bergen sur le dveloppement durable, Doc. off. AG NU, 1990, Doc. NU
A/CONF.151/PC/10 au para. 7 et a intgr ce principe dans plusieurs de ses lois environnementales.
160 RJR-Macdonald, supra note 58 aux para. 163-165, juge McLachlin, au para. 191, juge
Iacobucci.
161 JTI-MacDonald, supra note 58 au para. 102.
162 RJR-Macdonald, supra note 58 au para. 164, juge McLachlin, au para. 191, juge Iacobucci.
163 Les interdictions totales sont particulirement sujettes invalidation, par opposition aux
restrictions fondes sur le temps, le lieu ou lge. Voir Hogg, supra note 2 aux pp. 989-990, 995.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
168
latteinte la libert dexpression du public canadien, incluant son droit recevoir
linformation, est minimale, dautant plus que linterdiction le protge dune
influence indue pouvant avoir des consquences nfastes pour sa sant.
Deuximement, et contrairement la situation confrontant la Cour suprme dans
larrt RJR-MacDonald, il existe, relativement la PDMO, des lments de preuve
tablissant quun rglement moins attentatoire serait moins efficace que linterdiction
actuelle pour atteindre lobjectif. En effet, si nous examinons les modes alternatifs
linterdiction de PDMO, nous concluons que seule linterdiction actuelle de toute
forme de publicit, sauf celle de comparaison des prix, permet de prserver lintgrit
propre la relation patient-mdecin et lacte de prescription, intgrit garante de la
sant publique.
Le mode alternatif le plus susceptible dtre soulev par CanWest Media Works
et par les partisans de la PDMO est sans nul doute la lgalisation de celle-ci,
accompagne dun contrle a priori du contenu des publicits, sous forme dune
autorisation de diffusion mise par une agence gouvernementale, un organe
indpendant ou lindustrie elle-mme. En obligeant les compagnies pharmaceutiques
vulgariser lensemble des risques associs la consommation des mdicaments
dordonnance et dvoiler les alternatives thrapeutiques, lobjectif gouvernemental
de protection de la sant publique pourrait tre sauf, voire mme favoris par
lducation du public relativement aux maladies et traitements disponibles. Or, il nen
est rien, prcisment en raison de la nature du produit publicis.
Ce mode alternatif suppose tout dabord quil est possible de vulgariser tous les
risques relatifs un mdicament dordonnance. Selon un auteur amricain pourtant
favorable la PDMO, cette tche peut savrer impossible : [r]educing the
complexities of the medical/pharmaceutical/legal jargon involved to make all of these
necessary warnings understandable to persons with no medical training is a burden
impossible to meet164. En effet, le caractre hautement technique du mdicament
dordonnance est une considration primordiale. Les destinataires de la PDMO ne
seraient pas soumis une publicit concernant un produit de consommation ordinaire,
mais des mdicaments dont la dangerosit et la complexit exigent lintervention
dintermdiaires comptents dans le choix et la vente, respectivement les mdecins et
les pharmaciens. cela sajoute la vulnrabilit du public cible de la PDMO, dont la
capacit apprcier de faon rationnelle linformation est diminue. Finalement, en
plus de la difficult relative la vulgarisation des risques, il importe de tenir compte
164 Lauteur favorise la fois la PDMO et le maintien de la rgle de lintermdiaire comptent. Il
souligne le risque de cration dune brche dans cette rgle et limportance de la colmater. Il suggre
de complter les publicits par un nonc rappelant que le mdecin est celui qui doit dcider si un
mdicament est adquat pour le patient. Voir Marvinney, Manufacturers Communications, supra
note 145 la p. 73.
169
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
des contraintes poses par les modes de publicit tlvisuelle et crite, qui limitent la
quantit dinformation pouvant tre transmise adquatement165.
Par ailleurs, la PDMO propose ses destinataires un seul mdicament comme
option thrapeutique, alors que le mdicament dordonnance, par sa nature, implique
une valuation par le mdecin et le choix de la meilleure alternative thrapeutique en
fonction des caractristiques individuelles du patient. Lide dun contrle a priori
des publicits mentionnant lensemble des risques pour la sant respecte donc la
nature du mdicament dordonnance dans la seule mesure o toutes les alternatives
thrapeutiques peuvent tre et sont galement publicises. Cela est videmment faux
puisque la publicit des mdicaments dordonnance est fonde sur des motifs
commerciaux et non mdicaux. Ainsi, les mdicaments dordonnance les plus
publiciss sont ceux qui ont rcemment t brevets et qui concernent des affections
chroniques rpandues. En bref, ceux qui rapportent le plus! Comme le dit fort bien
Steve G. Morgan, [e]conomic theory and historical experience indicates that the
marketplace for ideas created by consumer directed drug advertisements would be
imbalanced and biased166. Puisque la contribution de la PDMO un march des
ides ne peut qutre limite et tendancieuse, son interdiction est loin de porter une
atteinte fatale lun des fondements de la libert dexpression. Au contraire, cette
rglementation constitue une atteinte minimale.
Tous ces biais dans lapprciation des publicits portant sur des mdicaments
dordonnance, si compltes et scientifiques soient-elles au plan du contenu,
dmontrent quil est impossible de protger la sant publique en permettant la
PDMO. ce sujet, nous avons examin plusieurs tudes systmatiques dont les
conclusions dmontrent que le public, influenc par la PDMO, consulte davantage les
mdecins, demande les mdicaments spcifiques qui ont t publiciss et obtient plus
souvent la drogue souhaite. Cette influence sur le diagnostic et la prescription a pour
consquence une consommation inconsidre de mdicaments pouvant mettre en
danger la sant publique. Ainsi, seule linterdiction actuelle de PDMO permet
datteindre lobjectif du lgislateur fdral et de prvenir toute influence inadquate
de la publicit.
165 Ces contraintes sont prises en compte par la lgislation amricaine, qui exige par exemple que les
publicits tlvises indiquent les effets secondaires et les contre-indications majeures du mdicament,
tout en rfrant quatre sources complmentaires dinformation, dont un site Internet et une ligne
tlphonique. Voir U.S. Department of Health and Human Services, Food and Drug Administration,
Guidance for Industry, Consumer-Directed Broadcast Advertisements (aot 1999), en ligne :
DDMAC la p. 2
dinformation pouvant tre transmise suivant chaque mode de diffusion et des inquitudes ce sujet,
voir William E. Boden et George A. Diamond, DTCA for PTCACrossing the Line in Consumer
Health Education? (2008) 358 New Eng. J. Med. 2197.
166 Steve G. Morgan, An Assessment of the Health System Impacts of Direct-to-Consumer
Advertising of Prescription Medicines (DTCA). Volume V : Predicting the Welfare and Cost
Consequences of Direct-to-Consumer Prescription Drug Advertising (aot 2001), en ligne : Center
for Health Services and Policy Research
la
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
170
La pratique des publicits de rappel ne peut davantage constituer un mode
alternatif moins attentatoire
libert dexpression commerciale. Ltude
comparative entre des patients de Sacramento et de Vancouver mene par Barbara
Mintzes et al. dmontre que la publicit de rappel actuellement permise par Sant
Canada a les mmes effets que la PDMO intgrale permise aux tats-Unis. En effet,
les patients canadiens de ltude ont demand leur mdecin le mdicament
contraceptif Alesse, qui na fait lobjet daucune publicit chez nos voisins du Sud et
quaucun Amricain na demand167. Nous savons par ailleurs que ce mdicament a
fait lobjet dune intense campagne publicitaire au Canada168. Permettre la publicit
de rappel ne pourrait donc favoriser latteinte de lobjectif de protection de la sant
publique tout en portant une atteinte moindre la libert dexpression.
Dun ct pratique, mentionnons que les tats-Unis ont prsentement un systme
de contrle a posteriori du contenu des publicits sur les mdicaments dordonnance
et que celui-ci prsente des dficiences majeures en raison dun manque de ressources
humaines. De 1999 2001, quatre-vingt-huit lettres dinfractions la rglementation
sur le contenu ont t expdies, alors que pour la seule anne 2002, le nombre de
publicits examiner avait t chiffr trente-quatre mille pour peine cinq
agents169 ! La tche est donc colossale et ncessiterait encore plus de ressources
financires dans le cadre dun systme de contrle a priori.
Ces considrations financires et administratives ne peuvent elles seules valoir,
mais rappelons que la lgalisation de la PDMO aurait aussi pour consquence une
hausse des cots des systmes de sant et dassurance-mdicaments, value entre 3
et 6,4 milliards de dollars170. En effet, nous avons vu que plusieurs tudes dmontrent
que la PDMO augmente le nombre de prescriptions et de consultations mdicales. Or,
au Canada, ces cots seraient absorbs en grande partie par le systme de sant public
et par les rgimes publics dassurance-mdicaments171. En 2004, le Comit permanent
167 Voir supra note 108 ; Mintzes, valuation des effets de la PODC, supra note 117 aux pp. 3-4.
168 Barbara Mintzes, Publicit directe aux consommateurs des mdicaments dordonnance Quel
que soit le problme, il y a toujours la solution du comprim, en ligne : (2003) 3:2 Bulletin de
recherche des centres dexcellence pour la sant des femmes 13 la p. 15
Products Inspection Division, Bureau of Compliance and Enforcement, Health Canada, J. Halmost-
Stark, Director, Regulatory Affairs, Wyeth-Ayerst Canada, re : Alesse Advertising Campaign (2
novembre 2000) tel que cit dans David M. Gardner, Barbara Mintzes et Aleck Ostry, Direct-to-
Consumer Prescription Drug Advertising in Canada : Permission by Default ? (2003) 169:5
Canadian Medical Association Journal 425 la p. 427, n. 8.
169 .-U., General Accounting Office, Prescription Drugs: FDA Oversight of Direct-to-Consumer
Avertising Has Limitations, Washington (D.C.), The Office, 2002 aux pp. 17-24, en ligne : General
Accounting Office
170 Voir Affidavit de Steve G. Morgan, supra note 109 aux para. 105-106.
171 Ibid. aux para. 30, 50. Des tudes retenues au plan mthodologique, une sur une conclut
laugmentation des cots lis aux prescriptions et trois sur trois, lutilisation dautres soins de sant.
Voir aussi Don E. Detmer et Peter Singleton, Policy for Informed Patients : A European Perspective
(2004) 5:1 Harvard Health Policy Review 80 la p. 81.
les
171
lespce,
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
de la sant sest dailleurs dit convaincu de la vracit des donnes de recherche
indiquant que la publicit de mdicaments sur ordonnance sadressant directement au
consommateur contribue laugmentation de ces cots172. Il a de plus t dmontr
que la PDMO vise en majeure partie les mdicaments rcemment brevets dont le
prix est suprieur aux mdicaments plus anciens ou gnriques, ce qui constitue un
autre facteur daugmentation des cots173.
Selon la Cour suprme, des considrations financires sont pertinentes pour
dterminer la norme de rvision respecter dans lapplication du critre de latteinte
minimale174. En
rgimes concerns sont des programmes
gouvernementaux de prestations sociales et, tenant compte de la situation de crise du
secteur de la sant, reconnue comme un facteur contextuel important en 2007 dans
larrt de la Cour suprme Health Services and Support175, ainsi que de lampleur des
sommes en jeu, il est impossible de faire abstraction de la ralit budgtaire et de la
ncessit de contrler les cots176. Cela invite donc les tribunaux faire preuve de
dfrence judiciaire envers le seul moyen dont bnficie le gouvernement fdral
pour viter cette hausse des cots, mais surtout pour protger la sant publique177.
En guise de remarques finales, rappelons quoutre les tats-Unis et la Nouvelle-
Zlande, tous les autres tats industrialiss interdisent la PDMO. Linterdiction nest
donc pas disproportionne en fonction des mesures adoptes dans dautres pays178 et
correspond de surcrot celle prne par lOrganisation mondiale de la sant179.
En conclusion, linterdiction de PDMO constitue une atteinte minimale au
paragraphe 2b) de la Charte canadienne, car elle est la seule mesure permettant
datteindre aussi efficacement lobjectif de protection de la sant publique. Les tudes
systmatiques sur les effets de la PDMO dmontrent que la lgalisation totale ou
172 Comit permanent de la sant, Dans larmoire pharmacie, supra note 24 la p. 11. Des
entreprises offrant des rgimes dassurance-mdicaments telle que General Motors sopposent pour
cette raison la PDMO. Voir David Noonan, Gms War on Drug Costs (26 fvrier 2001), en ligne :
Newsweek
173 Voir Affidavit de Steve G. Morgan, supra note 109 au para. 83 ; Rosenthal et al., Promotion of
Prescription Drugs, supra note 117 la p. 5 ; Mintzes, valuation des effets de la PODC, supra
note 117 la p. 3 ; NIHCM, Prescription Drugs, supra note 117.
174 Renvoi relatif la rmunration des juges de la Cour provinciale de lle-du-Prince-douard,
[1997] 3 R.C.S. 3 au para. 284, [1998] 156 Nfld. & P.E.I.R. 1.
175 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391 au para. 144, 283 D.L.R. (4e) 40.
176 Voir Robert E. Charney et Daniel Guttman, Is Money No Object : Can the Government Rely on
Financial Considerations Under Charter Section 1 (2004) 24 Sup. Ct. L. Rev. (2e) 137 la p. 153. Sur
limpact de laugmentation des cots des soins de sant sur la pratique mdicale, voir Suzanne
Nootens, La relation mdecin-patient et les dcisions de traitement (1990) 20 R.D.U.S. 377 aux pp.
383 et s.
177 Voir Irwin Toy, supra note 43 la p. 990 ; Eldridge, supra note 158 au para. 85.
178 Irwin Toy, ibid. aux pp. 998-999.
179 Voir supra note 137.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
172
partielle de la PDMO ont toutes deux une influence inadquate sur la relation patient-
mdecin susceptible de mettre en danger la sant publique.
[Vol. 54
3. La proportionnalit entre les effets bnfiques et nfastes
En
lespce,
les effets prjudiciables de
Larrt Oakes imposait, comme troisime critre du test de la proportionnalit,
lanalyse de lquilibre entre les effets de la mesure restrictive et lobjectif
poursuivi180. Par la suite, ce troisime critre a t modifi par la Cour suprme dans
les arrts Dagenais c. Socit Radio-Canada181 et Thomson Newspapers182 : il est
alors devenu celui de la proportionnalit entre les effets bnfiques et les effets
prjudiciables de la mesure.
linterdiction de PDMO sont
principalement caractre montaire. Il est en effet possible que les compagnies
pharmaceutiques, publicitaires et mdiatiques perdent certains profits en raison de
linterdiction de la PDMO. Lappt du gain est dailleurs le motif du recours en
inconstitutionnalit de CanWest Media Works183. Par contre, la Cour suprme a dj
reconnu que la Charte canadienne ne doit pas devenir linstrument dont se serv[en]t
les plus favoriss pour carter des lois dont lobjet est damliorer le sort des moins
favoriss184. Considrant la protection constitutionnelle moindre accorde la libert
dexpression commerciale et cette mise en garde, nous soutenons que de tels intrts
pcuniaires ne devraient pas faire le poids face aux consquences bnfiques de
linterdiction de PDMO sur la sant publique.
Certains soutiendront galement que
le
consommateur dinformations mme daiguiser sa conscience quant son tat de
sant et de favoriser les visites prventives chez le mdecin permettant dobtenir des
diagnostics un stade moins avanc de la maladie. Vu le caractre technique et
scientifique des informations transmises par la PDMO, lignorance du consommateur
en matire mdicale et la ncessit dun intermdiaire comptent le mdecin
entre le consommateur et le produit, cet effet nfaste de linterdiction de PDMO est
trs discutable. Surtout, mentionnons que la publicit nest pas un mdium neutre de
transmission dinformation et quelle diffuse souvent des messages tendancieux ou
incomplets. Par ailleurs,
la privation dinformation du
consommateur semble fort mince, puisque que le rgime actuel permet les annonces
de recherche daide et la diffusion dinformations neutres, quelles soient prsentes
linterdiction de PDMO prive
le prjudice
li
180 Oakes, supra note 13 au para. 70.
181 [1994] 3 R.C.S. 835 aux pp. 887-888, 120 D.L.R. (4e) 12.
182 Supra note 55.
183 Voir Affidavit de Arturo Duran, supra note 9.
184 Edwards Books, supra note 62 la p. 779.
173
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
par une compagnie pharmaceutique ou par un organisme de sensibilisation185. Ces
publicits, qui rappellent au patient lexistence dun problme de sant sans lassocier
un mdicament prcis, constituent sans nul doute une source dinformation
beaucoup plus fiable et utile pour le public que la PDMO. Linterdiction de PDMO ne
laisse donc pas le consommateur dans la torpeur de lignorance. En contrepartie de
ses effets ngatifs, linterdiction de PDMO permet de contrler les cots des systmes
de soins de sant et dassurance-mdicaments contre la hausse qui rsulterait dune
surmdicalisation de la socit et de lutilisation croissante des mdicaments plus
coteux qui sont publiciss.
En rsum, puisque nous rejetons en majeure partie largument suivant lequel la
PDMO a une valeur informative significative pour les consommateurs de
mdicaments, la mise en balance des effets ngatifs lis aux intrts mercantiles des
compagnies et des effets positifs lis la sant des Canadiens nous amne la
conclusion que lexigence de proportionnalit est respecte186. Les effets bnfiques
de linterdiction de PDMO sur la protection de la sant publique surpassent de loin
ses effets nfastes sur les revenus des compagnies mdiatiques et pharmaceutiques.
la
linterdiction de PDMO restreint
Conclusion
En conclusion, nous croyons que linterdiction totale de PDMO prescrite
larticle C.01.044 RAD est constitutionnelle. Dune part, elle reprsente une atteinte
la libert dexpression commerciale des compagnies pharmaceutiques et des socits
mdiatiques, qui ne peuvent sadresser directement au consommateur autrement que
par la publicit comparative de prix ou par le biais de messages de recherche daide.
Dautre part,
libert dexpression des
consommateurs, qui sont privs dinformation sur les mdicaments dordonnance.
Toutefois, cette atteinte se justifie dans le cadre dune socit libre et
dmocratique. Protger les Canadiens contre les effets prjudiciables de la PDMO sur
la sant publique est un objectif dont la ralit et lurgence sont attestes par les
rsultats de plusieurs tudes et revues systmatiques. Ces dernires concluent en effet
une corrlation entre la PDMO et laugmentation des prescriptions des mdicaments
publiciss. Au vu de cette preuve sociale, il existe un lien rationnel entre linterdiction
de PDMO et lobjectif visant prvenir linfluence de telles publicits sur la relation
entre le patient et le mdecin, lacte de prescription et ultimement la sant du patient.
Certes, le vhicule choisi par le gouvernement fdral est une prohibition quasi
absolue de publicit aux consommateurs. Ce vhicule se justifie toutefois par la
185 Dans Irwin Toy, supra note 43 la p. 1000, la Cour souligne cette tape lexistence
dalternatives aux compagnies dsirant faire de la publicit, dont la publicit ducative, qui
sapparente aux messages de recherche daide.
186 Par opposition, dans Rocket, supra note 58 la p. 251, cette exigence de proportionnalit nest
pas respecte, car une partie des informations qui ne peuvent tre publicises a une valeur pour
lauditoire.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
174
particularit du produit publicis : les risques dutilisation des mdicaments
dordonnance exigent lintervention dun intermdiaire comptent, le mdecin, dans
le choix de recourir ou non un mdicament dordonnance et dans la slection du
mdicament appropri. Latteinte est minimale, car aucun autre mode alternatif ne
permettrait latteinte de cet objectif ambitieux. Au surplus, les tribunaux doivent faire
preuve de dfrence lorsque le lgislateur agit comme mdiateur entre les intrts de
groupes opposs et quil a pris une dcision rsultant de lanalyse dune preuve
sociale complexe. Finalement, les effets ngatifs qui rsultent de linterdiction de
PDMO se calculent essentiellement, de laveu mme de CanWest Media Works, en
termes conomiques187 et ne font pas le poids face aux effets bnfiques de celle-ci
sur la protection de la sant publique.
Rappelons que nous avons interprt larticle C.01.044 RAD comme interdisant
toute publicit de mdicaments dordonnance, y compris les publicits de rappel.
Notre conclusion finale quant la constitutionnalit de cette disposition aurait pu tre
diffrente si nous avions plutt retenu linterprtation officielle de Sant Canada188.
En jugeant licites les publicits de rappel, nous aurions mtamorphos notre prmisse
de dpart et ainsi modifi en profondeur lanalyse du test de Oakes, commencer par
lexigence du lien rationnel. Cela ncessiterait videmment une nouvelle analyse,
laquelle nous ne nous sommes pas livres, bien que certains de nos commentaires
sappliqueraient sans doute a pari cette autre rflexion.
galement, la validit constitutionnelle de linterdiction de PDMO ne signifie pas
pour autant que le systme actuel soit parfait. Si nous croyons que la nature mme du
mdicament dordonnance est
la publicit directe aux
consommateurs, nous sommes en accord avec CanWest Media Works pour dire que la
transmission dune meilleure information au patient sur les mdicaments a des
retombes positives sur la prvention et le traitement189. Loin de nous lide de nier
les bienfaits de la transition dune mdecine paternaliste vers limplication accrue du
patient, qui a le droit dtre renseign et de participer au processus dcisionnel
entourant son tat de sant190. Or, cette information doit provenir dun vhicule neutre
mme de prsenter une information objective sur les risques, les bnfices ainsi que
les alternatives thrapeutiques. Tant nos lus fdraux191 que des organismes et
professionnels de la sant192 en arrivent cette conclusion. Le maintien du rgime
incompatible avec
187 Affidavit de Arturo Duran, supra note 9 aux para. 12-13.
188 Voir supra note 23.
189 Voir Affidavit de Arturo Duran, supra note 9 au para. 16.
190 Voir Shah et al., Patient-Physician Relationship, supra note 79 la 212 ; Patricia Peppin et
Elaine Carty, Semiotics, Stereotypes and Womens Health : Signifying Inequality in Drug
Advertising (2001) 13 C.J.W.L. 326 aux pp. 341-342.
191 Comit permanent de la sant, Dans larmoire pharmacie, supra note 24 la p. 11.
192 Association mdicale canadienne, Publicit directe au consommateur (septembre 2002), en ligne :
AMC
Qubec, Position du Conseil du mdicament du Qubec sur la rforme fdrale de la publicit sur les
mdicaments dordonnance pour permettre la publicit directe auprs des consommateurs (29 mars
175
L. ROUILLARD-LABB ET V. SCOTT – LINTERDICTION DE PDMO
2009]
actuel ne devrait donc pas se doubler dun immobilisme et des efforts doivent tre
accomplis aux plans de la sensibilisation, de la prvention et de linformation.
De plus, et il sagit l dune rflexion trs pragmatique et utilitariste,
linterdiction de PDMO est bnfique pour les fabricants, en ce quelle maintient la
rgle de lintermdiaire comptent qui les protge de toute responsabilit directe
envers les consommateurs pour dommages corporels relis la consommation de
mdicaments dordonnance. Si la PDMO tait permise, nul doute quun lourd fardeau
retomberait sur les paules des fabricants, qui auraient alors pour obligation de
transmettre et de vulgariser des renseignements clairs, complets et jour concernant
les dangers inhrents lutilisation normale193 des mdicaments dordonnance. Nous
avons dj mentionn quun auteur considre cette tche comme tant impossible194.
De lavis dautres auteurs, une telle impossibilit rvle que certains mdicaments
dont les risques ne peuvent tre vulgariss ne devraient tout simplement pas pouvoir
faire lobjet de publicit aux tats-Unis, o la PDMO est prsentement permise195.
Quoi quil en soit, les difficults relies la reconnaissance dune telle obligation de
renseignement et les dveloppements jurisprudentiels amricains dont nous avons
trait prcdemment dmontrent que les compagnies pharmaceutiques ont peut-tre
plus perdre qu gagner avec la PDMO et que son interdiction ne leur est pas aussi
prjudiciable quil parat196. Par contre, les compagnies mdiatiques telles que
CanWest Media Works, ont, elles, tout gagner dune lgalisation de la PDMO !
Surtout, souvenons-nous que la publicit destine aux consommateurs nest
quun seul des deux axes de la publicit des mdicaments dordonnance et que les
mdecins et autres professionnels de la sant ont tout autant avantage recevoir une
information objective. Il serait donc intressant de poursuivre la recherche sous cet
angle en examinant le systme actuel de publicit faite aux mdecins. Ce systme,
gr la fois par le Conseil consultatif de publicit pharmaceutique197 en ce qui
concerne les publicits crites et par les compagnies de recherche pharmaceutique du
Canada198 relativement aux reprsentations pharmaceutiques et aux dons, est sujet
bien des critiques199. Il serait par consquent essentiel de le reconsidrer dans le but
2004), en ligne : Conseil du mdicament du Qubec
193 Hollis, supra note 138 au para. 23.
194 Voir supra note 164.
195 Schwartz, Consumer-Directed Prescription Drug Advertising, supra note 142 la p. 843 ;
Lear, The Learned Intermediary Doctrine, supra note 145 la p. 1116.
196 Telle est la conclusion de Karns, Direct Advertising of Prescription Drugs, supra note 141 la
197 Il sagit dun organisme autonome. Voir Conseil consultatif de publicit pharmaceutique, Le
Code dagrment de la publicit (1er avril 2005), en ligne : Pharmahorizons
198 Il sagit dun systme dautorgulation. Voir Compagnies de recherche pharmaceutique du Canada,
Code de dontologie (juillet 2007), en ligne : Canada Pharma
199 Affidavit de Joel Lexchin, supra note 39 aux para. 102-104.
p. 275.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
176
dtablir un plan daction concert susceptible dassurer la diffusion dune
information objective tant aux patients quaux professionnels de la sant.
[Vol. 54
