La controverse sur la nature du droit applicable après la conquête

McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT

APPLICABLE APRS LA CONQUTE

Arnaud Decroix*

la

fin de

Le 8 septembre 1760, la capitulation de
Montral marque
la souverainet
franaise au Canada. Durant la priode militaire,
le droit dorigine franaise a toutefois continu de
sappliquer. La Proclamation royale du 7 octobre
1763 se contente de dclarer que les habitants de
la nouvelle province de Qubec pourront dsormais
bnficier des bienfaits des lois du royaume
dAngleterre tout en prcisant que les tribunaux
jugeront suivant la loi et lquit, conformment
autant que possible aux lois anglaises . Bien que
lordonnance du 17 septembre 1764 tablisse la
Cour du Banc du Roi et la Cour des plaidoyers
communs, le droit applicable par ces juridictions
reste confus. De nombreux auteurs ont longtemps
considr que lordonnance de 1764 avait introduit
en bloc, et sans mme en faire la promulgation,
tout le droit civil et criminel de lAngleterre . Dans
le mme temps, dautres ont soutenu lopinion
inverse, selon laquelle les principales rgles du
droit civil franais auraient t maintenues en
pratique. Cet article cherche prcisment
rpondre ces interrogations. Si le droit franais
continue de sappliquer, mme aux sujets dorigine
britannique, cette application est dfinitivement
gnralise aprs lentre en vigueur de lActe de
Qubec, le 1er mai 1775, et bien que certaines
dispositions du droit anglais soient parfois
rclames. En dfinitive, il ressort clairement que
la nature du droit invoqu par les parties dpend
troitement de la cause dfendre et des moyens
les plus utiles celle-ci.

The capitulation of Montreal on 8 September
1760 marks the end of French sovereignty in Can-
ada. During the military period, the law originat-
ing from France was nonetheless still applied. The
Royal Proclamation of 7 October 1763 merely de-
clared that the inhabitants of the new Province of
Quebec would henceforth enjoy the Blessings of
the British Laws, while at the same time specify-
ing that courts will adjudicate criminal and civil
matters according to law and equity, and, as near
as may be, agreeable to the Laws of England. Al-
though the Ordinance of 17 September 1964 estab-
lished the Court of Kings Bench and the Court of
Common Pleas, the applicable law of these juris-
dictions remained unclear. Many authors have long
held that the 1764 ordinance introduced all of Eng-
lands civil and criminal law at once, without
promulgating it. Others have supported the oppo-
site view, that in practice the main rules of French
civil law were maintained. This article aims to ad-
dress these queries. If French law continued to ap-
ply, even to subjects of British origin, this applica-
tion was definitively generalized after the Quebec
Act on 1 May 1775 came into force, despite the fact
that it was sometimes requested that English law
apply. In the end, it becomes clear that the nature
of the law invoked by the parties strictly depends
on the cause to be defended and the best ways by
which to do this.

* Facult de droit, Universit de Montral. Lauteur remercie vivement Michel Morin,
sous la supervision duquel il a effectu la recherche post-doctorale lorigine de cet
article, Jean-Louis Mestre, Jean Leclair, David Gilles et les valuateurs anonymes de la
revue pour leurs prcieux conseils et leurs suggestions. Cet crit a t rdig dans le
cadre dune recherche qui doit prochainement donner lieu louvrage : Arnaud Decroix,
David Gilles et Michel Morin, Les tribunaux et larbitrage en Nouvelle-France et au
Qubec de 1740 1784, Montral, Thmis, 2011.

Citation: (2011) 56:3 McGill LJ 489 ~ Rfrence : (2011) 56 : 3 RD McGill 489

Arnaud Decroix 2011

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Introduction

I.

Ladministration de la justice de 1764 1777
A. Lvolution de lorganisation judiciaire
1. Les diffrentes cours
2. La controverse concernant lintroduction du droit

anglais

B. Le droit applicable devant la Cour des plaidoyers

communs

1. Les consquences juridiques de la Conqute
2. Les dcisions de la Cour des plaidoyers communs
3. La nature du droit invoqu par les avocats
4. Le droit applicable aux parties dorigine anglaise

II.

Lentre en vigueur de lActe de Qubec (1er mai 1775)
A. Le principe de lapplication du droit franais
1. Lapplication du droit franais aux causes postrieures

lentre en vigueur de lActe de Qubec

2. Lapplication du droit franais dans les causes nes

antrieurement lentre en vigueur de lActe de Qubec

B. La persistance partielle de linvocation du droit anglais

2. Dautres cas dinvocation du droit dorigine anglaise aprs

1. La question de la validit des tmoignages

lentre en vigueur de lActe de Qubec

pilogue : Linvocation dun droit adapt aux intrts des parties

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 491

Lincertitude qui rgne au sujet des lois et les
doutes que lon entretient au sujet de la lgalit du
maintien des anciennes lois et coutumes en usage
au temps du gouvernement franais, constituent le
premier et lun des principaux embarras 1.

Introduction

Le 8 septembre 1760, la capitulation de Montral, un an aprs celle de
Qubec, marque la fin de la souverainet franaise au Canada. Parmi les
conditions ngocies, le marquis de Vaudreuil demande que les Franois
et les Canadiens puissent continuer estre gouverns suivant la
Coutume de Paris et les loix et usages tablis par ce pays 2. Le gnral
Amherst lui rpond laconiquement quils deviennent Sujets du Roy 3.
Le changement de souverainet est consacr, le 10 fvrier 1763, par la
signature du trait de Paris qui, en son article 4, stipule la cession du
Canada lAngleterre. Durant la priode militaire qui suit la Conqute, le
droit applicable au Canada reste trs difficile dfinir en raison du peu de
renseignements fournis par les archives4 et du fait que les juges militaires

1 Franois Masres, Brouillon dun rapport prpar par lhonorable gouverneur en chef et
le Conseil de la province de Qubec, pour tre prsent Sa Trs-Excellente Majest le roi
en son Conseil, au sujet des lois et de ladministration de la justice de cette province, 27
fvrier 1769, reproduit dans Adam Shortt et Arthur G Doughty, dir, Archives Publiques
du Canada, Documents relatifs lhistoire constitutionnelle du Canada, 1759-1791, 2e
d, Ottawa, Imprimeur de sa trs excellente majest le Roi, 1921, 304 la p 330
[Masres, Brouillon]. Francis Masres tait alors procureur gnral de la province de
Qubec.

2 Articles de la Capitulation, Montral, France et Royaume-Uni, 8 septembre 1760, art

42, reproduit dans Shortt et Doughty, ibid, 5 la p 18 [Capitulation].

3 Ibid la p 18, art 41. Plus exactement, la rponse dAmherst est : Rpondu par les
Articles prcedents, et particulierement par le dernier . Cest donc vis–vis larticle 41,
par lequel les Franais demandent dtre exempts de lobligation de prendre les armes
contre leurs compatriotes, quAmherst inscrit : Ils deviennent Sujets du Roy . Les
autres articles incluent un engagement respecter tous les droits de proprit des
particuliers, seigneuriaux ou autres (art 37) ainsi que ceux des propritaires desclaves
(art 47). Toutefois, les droits de la couronne de France sont transmis celle de Grande-
Bretagne (art 26) et ceux des communauts de prtres sont suspendus (art 33) sauf
pour leurs droits de proprit (art 34). Avant cette capitulation, dans la rgion de
Qubec, le brigadier-gnral Murray avait promis le respect des coutumes franaises.
Techniquement, cet engagement est annul par larticle 50. Voir Michel Morin, Les
changements de rgimes juridiques conscutifs la Conqute de 1760 (1997) 57 : 3 R
du B 689 aux pp 689-90 [Morin, Changements ].

4 Les registres, de la priode militaire Montral (1760-1764) conservs la Bibliothque
et Archives nationales du Qubec regroupent ceux de la Chambre des milices de
Montral (comptente aussi au criminel) (TL12), ceux des Conseils militaires, en appel,
dont Varennes (TL11), Montral (TL279) et Saint-Sulpice (TL281) et, enfin, la
Collection de jugements en appel rendus par Thomas Gage (TL10). Il conviendrait dy

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ignorent les subtilits juridiques, tant anglaises que franaises. Toutefois,
la plupart des auteurs saccordent considrer que le droit dorigine
franaise a continu de sappliquer durant cette priode militaire (1759-
1764) sauf en matire pnale5. Il est vrai quun certain esprit de
conciliation est clairement perceptible et que la volont dappliquer les lois
et coutumes du pays pour rgler les diffrends entre les habitants est
manifeste. Toutefois, lorsque laffaire oppose deux individus dorigine
britannique, le droit anglais trouve naturellement application. Par
exemple, un propritaire sest rserv la facult de venir habiter sa
maison, mise en location par un bail conclu pour un an, sous rserve dun
pravis de trois mois. Le locataire demande alors pouvoir bnficier dun
pravis similaire dans le cas o il souhaiterait quitter les lieux. Le
propritaire invoque alors la common law et soutient que le bail est fait
pour une anne, que telles sont les loix suivies en Angleterre 6. La Cour
militaire lui donne raison. La Proclamation royale du 7 octobre 1763
dclare que les habitants de la nouvelle province de Qubec pourront
bnficier des bienfaits des lois du royaume dAngleterre et que les
tribunaux jugeront suivant la loi et lquit, conformment autant que
possible aux lois anglaises 7. Elle accorde galement aux gouverneurs le
pouvoir de crer et dtablir des tribunaux afin d entendre et juger toutes
les causes aussi bien criminelles que civiles 8. Lentre en vigueur de
cette Proclamation royale, le 10 aot 1764, marquerait donc la fin de
lapplication du droit franais tandis que la vie juridique de la colonie ne
se rorganise vritablement qu compter de la mise en place du

ajouter les registres de la priode militaire Qubec (1760-1764), notamment ceux du
Conseil militaire de Qubec (TL9). Pour un exemple dapplication du droit durant cette
priode, voir Arnaud Decroix, Le conflit juridique entre les Jsuites et les Iroquois au
sujet de la seigneurie du Sault Saint-Louis : analyse de la dcision de Thomas Gage
(1762) (2007) 41 : 1 RJT 279.

5 Sur ce point, voir William Renwick Riddell, The First British Courts in Canada
(1924) 33 : 6 Yale LJ 571 ; Alfred Leroy Burt, The Old Province of Quebec, Toronto, Ry-
erson Press, 1933, ch 3 aux pp 35-36 ; Pierre-Georges Roy, Les juges de la province de
Qubec, Qubec, Rdempti Paradis, 1933 la p x. Contra Douglas Hay, Civilians Tried
in Military Courts: Quebec, 1759-64 dans F Murray Greenwood et Barry Wright, dir,
Canadian State Trials: Law, Politics, and Security Measures, 1608-1837, vol 1, Toronto,
University of Toronto Press, 1996, 114.

6 Wilson c Robinson (20 fvrier 1762), Registre daudience du Conseil des officiers de
Montral, Appel des sentences rendues par les chambres des milices de Pointe-Claire,
Longueuil, Pointe-aux-Trembles et Lavaltrie, 1761-1764, Centre darchives de Montral
de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL279, 1871-00-000/11708).
Sur cette application de la Loi Aede, voir texte correspondant la note 157.

7 George R, Proclamation, 7 octobre 1763, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note

1, 136 la p 138.

8 Ibid.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 493

gouvernement civil9. partir de cette date, un rgime hybride est
instaur en droit priv, suscitant nombre de critiques et de
tergiversations (A). En 1774, ladoption de lActe de Qubec rtablit
officiellement
la Nouvelle-France. Toutefois,
lorganisation du systme judiciaire et les rgles de procdure conservent
de nombreuses caractristiques anglaises, ncessitant une nouvelle
priode dadaptation et provoquant de multiples controverses (B).

le droit priv de

I. Ladministration de la justice de 1764 1777

Ltude des institutions judiciaires tablies la suite de lordonnance
du 17 septembre 1764 tablissant des Cours civiles (1) nous permet de
mieux comprendre la nature du droit applicable durant cette priode (2).

A. Lvolution de lorganisation judiciaire

Lordonnance de 1764, qui cre plusieurs institutions dans la province
(a), ne dissipe pas certaines incertitudes relatives la place dsormais
acquise par le droit anglais (b)

1. Les diffrentes cours

Lordonnance du 17 septembre 1764, tablissant des Cours civiles,
institue deux institutions principales. Elle cre dabord une cour suprieure
de judicature ou cour du Banc du Roi 10. Celle-ci est prside par le juge en
chef de la province, tenu de juger toutes les causes civiles et criminelles
suivant les lois dAngleterre et conformment aux ordonnances de cette
province 11. Est galement cre une cour de judicature infrieure, ou cour
des plaids communs 12, qui est aussi dnomme Cour des plaidoyers
communs en franais. Elle est charge de juger tous les litiges dont la valeur
dpasse un montant de dix louis (cest–dire dix livres). Une observation du
gouverneur Murray apporte dutiles prcisions quant la porte de cet
tablissement. En effet, il affirme que la Cour des plaids (ou plaidoyers)

9 Les dlais entre la ratification du trait de Paris, en fvrier 1763, ltablissement formel
dun gouvernement civil au Canada, en avril 1764, et lentre en vigueur de la
Proclamation royale de 1763 sexpliquent en raison du Trait de Paris, 10 fvrier 1763,
art 4, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 83. En effet, ce dernier prvoit
daccorder un laps de temps de dix-huit mois aux Canadiens franais qui dsirent
quitter le pays. Voir Jacques LHeureux, Lorganisation judiciaire au Qubec de 1764
1774 (1970) 1 : 2 RGD 266.

10 JA Murray, Ordonnance tablissant des cours civiles, 17 septembre 1764, reproduit

dans Shortt et Doughty, supra note 1, 180 [Cours civiles].

11 Ibid la p 181.
12 Ibid.

494 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

communs est destine rpondre aux demandes des Canadiens, ces anciens
sujets du Roi de France, devenus depuis la Conqute les nouveaux sujets de
Sa Majest britannique13. Il semble insinuer que le droit dorigine franaise y
sera applicable puisquil prcise que cette juridiction a t tablie dans
lattente que ces derniers se familiarisent suffisamment avec nos lois et nos
mthodes concernant ladministration de la justice dans nos cours 14.
Lordonnance de 1764 mentionne dailleurs que les juges de la Cour des
plaidoyers communs doivent

dcider suivant lquit en tenant compte cependant des lois
dAngleterre en autant que les circonstances et ltat actuel des
choses le permettront, jusqu ce que les [sic] gouverneur et le
Conseil puissent rendre des ordonnances conformes aux lois
dAngleterre, pour renseigner la population15.

laisser place

lapplication de normes dorigine

Par consquent, si lapplication du droit anglais par ces tribunaux reste
lobjectif atteindre16, la prise en considration de lquit par les juges
parat
franaise.
Lordonnance encadre cette possibilit en prcisant que [l]es lois et les
coutumes franaises seront autorises et admises dans toutes les causes
soumises cette cour, entre les natifs de cette province, si la cause de laction
a t mue avant le premier jour doctobre mil sept cent soixante-quatre 17.
Des rgles particulires pour laudition des affaires de moindre
importance sont galement prvues. Ainsi, les juges de paix peuvent
entendre, seuls, les causes dont lenjeu est de moins de cinq livres et, avec un
collgue, celles o il nexcde pas dix livres. La cour des sessions

13 Cest linterprtation quen firent un certain nombre dhabitants qui constatrent avec
plaisir que, dans la [d]cision de nos affaires de famille et autres, il seroit etabli une
[j]ustice infrieure, o toutes les [a]ffaires de Franois Franois y seroient decidees .
Voir Qubec, Ptition des habitants franais au Roi au sujet de ladministration de la
justice, 7 janvier 1763, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 195 la p 196
[Ptition Justice].

14 Cours civiles, supra note 10 la p 181, n 4.
15 Ibid la p 182.
16 Une ordonnance du 6 novembre 1764 prcise que lapplication du droit anglais, en
matire de tenure de terres et de droits successoraux, est repousse lanne suivante,
dans JA Murray, Ordonnance du 6 novembre 1764, 6 novembre 1764, reproduit dans
Shortt et Doughty, supra note 1, 199 [Ordonnance du 6 novembre].

17 Cours civiles, supra note 10 la p 182. Guy Carleton et William Hey assureront ensuite
quen vertu de cette clause leur permettant de dcider selon lquit, les juges de la
Cour des plaidoyers communs admettent les lois du Canada dans les procs entre
Canadiens, mme si la cause de laction a t mue depuis septembre 1764 . Voir Guy
Carleton et William Hey, Rapport sur les lois et les cours de judicature de province de
Qubec, 15 septembre 1769, reproduit dans Archives Publiques du Canada, WPM
Kennedy et Gustave Lanctot, dir, Rapports sur les lois de Qubec, 1767-1770, Ottawa,
Imprimeur de sa trs excellente majest le Roi, 1931, 53 la p 67 [Rapport Judicature].

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 495

trimestrielles de la paix, o ils sigent trois, est comptente pour les litiges
dune valeur dau moins dix livres, si celle-ci nexcde pas trente livres. Le
fonctionnement de cette institution a initialement t discrdit par le
comportement de quelques individus. Montral, sur les dix candidats
choisis en 1764, sept sont remplacs ds 176518. Cette cour est finalement
abolie en 1770, mme si elle fonctionnait sans doute correctement cette
poque, mais ses comptences en matire pnale sont toutefois maintenues.
Aprs cette date, dans le district de Montral, elles sont gnralement
exerces par trois protestants dorigine franaise arrivs peu avant ou peu
aprs la Conqute, car leurs collgues anglophones se dsintressent de cette
tche19. Par ailleurs, lordonnance de 1764 prcise que

[s]il arrive quelque dispute au sujet de bris ou de rparation de
cltures, sur la plainte quil en recevra, le bailli sommera de
comparatre, le dfendeur qui devra choisir trois personnes
dsintresses ; le plaignant en choisira trois autres et ces six
arbitres prsids par le bailli rgleront la dispute […] et la personne
trouve en faute devra payer une somme nexcdant pas un schilling
celle qui aura eu gain de cause20.

La Cour des plaidoyers communs21 sige initialement deux fois par an

18 Une lettre publie dans la Gazette de Qubec et date du 15 octobre 1765 critique cette
dcision : voir Archives du Sminaire de Qubec, Fonds George-Barthlmy Faribault
(P29), pice no 267.

19 Voir Geo Allsopp, Ordonnance pour rendre plus efficace ladministration de la justice et
rglementer les cours civiles de cette province, 1 fvrier 1770, reproduit dans Shortt et
Doughty, supra note 1, 382 [Ordonnance Administration] ; Donald Fyson, Magistrates,
Police, and People: Everyday Criminal Justice in Quebec and Lower Canada, 1764-
1837, Toronto, University of Toronto Press, 2006, aux pp 59, 117 [Fyson, Magistrates].

20 Cours civiles, supra note 10 la p 184. Les baillis, lus dans chaque paroisse, doivent
veiller lentretien des chemins et des ponts, excuter les mandats darrestation et, si le
coroner ne peut se rendre sur les lieux, examiner avec cinq notables les cadavres
portant des marques de violence, puis faire rapport ce sujet. Sur ce point, voir Donald
Fyson, The Canadians and British Institutions of Local Governance in Quebec from
the Conquest to the Rebellions dans Nancy Christie, dir, Transatlantic Subjets: Ideas,
Institutions and Identities in Post-Revolutionary British North America, Montral,
McGill-Queens University Press, 2008, 45.

21 Pour une description plus complte de cette juridiction, voir Donald Fyson, avec la
collaboration de Evelyn Kolish et Virginia Schweitzer, The Court Structure of Quebec
and Lower Canada, 1764 to 1860, Montral, Montreal History Group, 1994 ; Luc
Hupp, Histoire des institutions judiciaires du Canada, Montral, Wilson & Lafleur,
2007 aux pp 133-46 ; Evelyn Kolish, Lhistoire du droit et les archives judiciaires
(1993) 34 : 1 C de D 289. Voir aussi Evelyn Kolish, Guide des archives judiciaires
(dcembre 2000), en ligne : Archives nationales du Qubec . Sur les registres
des Cours des plaidoyers communs, voir Seaman Morley Scott, Chapters in the History
of the Law of Quebec, 1764-1775, Ann Arbor, University of Michigan, 1933 aux pp 352-
59.

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Qubec, lors de sessions qui dbutent le 21 janvier et le 21 juin. En
pratique, elle sige galement deux fois par anne dans le district de
Montral22. Une ordonnance de 1770 autorise ce tribunal tenir des
sessions hebdomadaires23 tandis quun quatrime juge est adjoint cette
juridiction, qui dsormais sige Qubec et Montral, deux des juges
devant alors rsider en permanence dans cette dernire ville. Par
consquent, lordonnance de 1770 cre dsormais deux Cours des
Plaidoyers communs distinctes, disposant chacun de leur juridiction
propre, indpendante . Les affaires peuvent y tre examines par un24 ou
deux juges, selon le montant de la somme en litige25. Les magistrats de la

22 En 1770, une ordonnance constate la pratique actuelle de la cour des plaids communs
de sajourner de Qubec Montral . Elle prcise que cette cour ne sigeait dans la
ville de Montral qu certains jours et certaines poques aprs stre ajourne
Qubec . Elle tait alors considre comme une partie ou une branche de la cour des
plaids-communs tablie Qubec . Voir Ordonnance Administration, supra note 19
la p 385.

23 Le vendredi est dsormais rserv pour entendre et [] juger toutes les causes dans
lesquelles la valeur rclame par laction nexcdera pas la somme de douze louis (ou
douze livres) : ibid la p 388. Une ordonnance de 1777 prcise aussi quau moins un
jour par semaine doit tre consacr lexamen des causes dont la valeur excde dix
livres sterling, tandis quun autre jour de la semaine doit tre employ dcider dans
les affaires dont le montant en litige est infrieur ou gal dix livres. Voir Guy
Carleton, Ordonnance pour tablir des cours de judicature dans la province de Qubec,
25 fvrier 1777, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 668 [Ordonnance
Judicature]. Sur le cot de la justice devant les cours des plaidoyers communs, voir
Scott, supra note 21 aux pp 307-14, 444-49 ; Hilda M Neatby, The Administration of
Justice under the Quebec Act, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1937 aux pp
333-44 [Neatby, Administration].

24 Lorsque la somme en litige nexcde pas la valeur de douze livres, laffaire peut tre
juge par un seul des juges. Voir Ordonnance Administration, supra note 19 aux pp
382-97.

25 Lordonnance de 1777 nonce, pour sa part, que la prsence de deux juges est requise
lorsque la valeur de la cause en litige excde dix livres sterling. Voir Ordonnance
Judicature, supra note 23 la p 669. Cest sur le fondement de cet article que Joseph
Marquis soutient que la cour, qui sest prononce Kamouraska le 22 fvrier 1779, tait
incomptente car tenue par un seul juge, Pierre Panet, qui faisait alors la tourne de la
cte du sud tandis que les deux autres juges, Adam Mabane et Thomas Dunn,
accomplissaient la tourne de la cte nord. Cette requte rdige Qubec, le 14 avril
1779, et prsente par Berthelot Dartigny, avocat du dfendeur, a pourtant t carte
par la Cour des plaidoyers communs de Qubec. En effet, celle-ci soutient qu
Kamouraska, il sagissait simplement non pas de juger la cause, mais seulement
dentendre et examiner les tmoins . Par consquent, les prtentions du dfendeur
sont regardes, par la juridiction de Qubec, comme frivoles, dilatoires et mal
fondes . Voir Rponses que fait devant les honorables juges de la Cour des plaidoyers
communs du district de Qubec : Joseph Marquis dfendeur lcrit en forme de requte
de Pierre Pinet, demandeur, en date du 29 mars 1779, Centre darchives de Qubec de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/13, pice
1864) et Extrait des registres de la Cour des plaidoyers communs du district de Qubec :
Entre Pierre Pinet, capitaine de milice de la Rivire des caps, demandeur, et Joseph

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 497

Cour des plaidoyers communs26 nont pas de formation juridique27
puisque, parmi les premiers juges nomms, John Fraser tait militaire28,
Adam Mabane mdecin29, alors que Franois Mounier30 et Jean Marteilhe,
qui les rejoignent cette fonction en 1770, sont deux marchands dorigine
huguenote31. cette poque, les membres de la cour sont tous bilingues
et, en vertu des rgles en vigueur, ne peuvent tre catholiques.

Plusieurs degrs de juridictions sont prvus par lordonnance de 1764.
Si lenjeu du diffrend est dune valeur dau moins vingt louis sterling, il
est possible de faire appel du jugement rendu par la Cour des plaids ou
plaidoyers communs une cour suprieure de judicature ou cour du

Marquis habitant dudit lieu, dfendeur, 21 avril 1779, Centre darchives de Qubec de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/13, pice
1864).

26 Aprs 1775, les juges de la Cour des plaidoyers communs de Qubec sont le marchand
Adam Mabane, Thomas Dunn et lavocat-notaire Pierre Panet (remplac en 1778 par
son frre Jean-Claude Panet), tandis que ceux de Montral sont John Fraser, Hertel de
Rouville et Edward Southouse. Peter Livius a t un temps juge la Cour des
plaidoyers communs de Montral (1776-1777). Sur ce personnage, voir Neatby,
Administration, supra note 23 aux pp 66-86. W Owen et GE Taschereau ont galement
t, pendant une certaine priode, juges la Cour des plaidoyers communs. Une liste de
ces juges est fournie par Neatby, ibid aux pp 351-54. Sur ce point, voir galement Roy,
supra note 5.

27 Cette absence de formation

juridique, notamment en droit anglais, pourrait
paradoxalement avoir eu pour effet de les rendre plus conciliants lgard de
lapplication du droit franais par ignorance des rgles communes ou divergentes. Pour
une comparaison avec une colonie britannique, voir John M Murrin, The Legal Trans-
formation : The Bench and Bar of Eighteenth-Century Massachusetts dans Stanley
Nider Katz et John M Murrin, dir, Colonial America: Essays in Politics and Social De-
velopment, 3e d, New York, Knopf, 1983, 540.

28 Avant de devenir juge, il tait officier cossais du vingt-septime rgiment. Voir Neatby,
Administration, supra note 23 aux pp 56-57. Il nous a t possible de retrouver son
contrat de mariage avec Marie-Claire Fleury dit Dchambault, fille dun seigneur
canadien : Fonds du notaire Pierre Mezires, 1er aot 1765, Centre darchives de
Montral de BanQ, Bibliothque et Archives nationale du Qubec (microfilm 2411, CN
601, S290). Ce contrat de mariage parat en tout point conforme au droit franais.

29 Il tait, plus prcisment, chirurgien rattach larme. Sur ce personnage, voir

Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 54-55.

30 Initialement, il est le seul juge dorigine franaise puisque le fameux serment du test a
pour principale consquence dexclure en principe les catholiques de lexercice dune
telle fonction. Aprs le dcs de Mounier, en 1769, Hector Theophilus Cramah,
capitaine britannique, puis secrtaire de Murray avant de devenir lieutenant-
gouverneur de la province, lui succde. Ds 1770, Thomas Dunn, marchand anglais,
remplace Cramah cette fonction de juge.

31 Sur ces juges, voir Scott, supra note 21 aux pp 262-67, 347-49 ; Fyson, Magistrates,
supra note 19 la p 117. Leur impartialit a t mise en cause par Neatby,
Administration, supra note 23 aux pp 118-23. Elle relate notamment lenqute mene
propos des juges de la Cour des plaidoyers communs (ibid aux pp 242-55).

498 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Banc du Roi 32 tablie Qubec. Si le montant en litige est suprieur
trois cents louis sterling33, la facult den appeler devant le gouverneur et
le Conseil est alors ouverte34.

Lorsque la valeur du litige excde dix livres, le choix de la cour de
premire instance est laiss au plaignant. Rien nempche un individu
dorigine britannique de saisir la Cour des plaidoyers communs (et vice-
versa), mais il lui est initialement possible de demander un bref
dvocation ( writ of certiorari ) destin permettre le transfert de sa
cause auprs de la Cour du Banc du Roi. Sil est dorigine canadienne, le
dfendeur est alors dsavantag puisquil ne peut pas a priori invoquer le
droit franais, utiliser la langue franaise ou recourir un avocat
francophone devant cette Cour35. la suite de plaintes de la part davocats

32 Cours civiles, supra note 10 la p 180. Cette juridiction est charge dentendre et de
juger toutes les causes civiles et criminelles suivant les lois dAngleterre et
conformment aux ordonnances de cette province (ibid la p 181). Le juge en chef de
la province est, dans la pratique, le seul juge de cette Cour. cette fonction se sont
succds William Gregory, nomm en 1764, puis William Hey en 1766.

33 Il peut tre fait appel des diffrends qui font lobjet dun tel montant directement au
gouverneur et au Conseil, sans passer par la Cour du Banc du Roi, si lune des parties le
souhaite. Par consquent, lopposition de lune des parties ce recours direct parat
irrecevable. Ibid aux pp 181-82. Voir Evelyn Kolish, Nationalismes et conflits de droits :
le dbat du droit priv au Qubec, 1760-1840, Ville LaSalle, Hurtubise, 1994 [Kolish,
Nationalismes] ; Scott, supra note 21 aux pp 209-10 ; Donald Fyson, Judicial
Auxiliaries Across Legal Regimes: From New France to Lower Canada dans Claire
Dolan, dir, Entre justice et justiciables : Les auxiliaires de la justice du Moyen Age au
XXe sicle, Qubec, Presses de lUniversit Laval, 2005, 395 la p 396 [Fyson, Judicial
Auxiliaries ]

34 Si la valeur en litige est dau moins cinq cents livres sterling, il est mme possible
dexercer un recours supplmentaire auprs du Roi en son Conseil (ibid la p 181).
Cette possibilit est maintenue par lordonnance du 25 fvrier 1777. Sur la ncessit de
disposer de deux bonnes et suffisantes cautions pour exercer cet appel, voir Entre le
sieur Comte Dupr, ngotiant en cette ville, demandeur, contre le sieur Elie Lapparre
dfendeur, 1767-1768, Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives
nationales du Qubec (TP5, S1, SS1, 1980-09-008/1, pice 402), notamment la requte
de Jean-Baptiste Lebrun qui invoque lapplication dun acte du Parlement anglais (III
Jacobi I, c 8 : An Act to avoid unnecessary Delays of Executions, 1605) pour tablir que la
possibilit de lappel repose sur lexistence de deux cautions quivalentes au double de
la somme porte au jugement). Voir aussi Watson et Rashleigh c Franois Cazeau
(notamment les Moyens de refus des cautions de A Panet du 16 octobre 1779), Centre
darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP7,
1980-09-031/1, dossier 5).

35 Le premier juillet 1766, une ordonnance autorise les catholiques exercer les fonctions
davocat devant toutes les cours, plutt que devant la seule Cour des plaidoyers
communs : Qubec, Ordonnance pour modifier et amender une ordonnance de Son
Excellence le gouverneur et du Conseil de Sa majest de cette province, rendue le dix
septime jour de septembre 1764, 1er juillet 1770, reproduit dans Shortt et Doughty,
supra note 1, 219.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 499

francophones, il a t dfinitivement mis fin cette procdure du writ of
certiorari en 1766, comme tant contraire lesprit de lordonnance de
176436. Sans doute, la Cour du Banc du Roi na-t-elle eu, en dfinitive,
quune activit rduite en matire civile. En effet, la population tant
canadienne dans son immense majorit, il est supposer quelle ait t
peu saisie en premire instance37. Reste connatre lampleur des saisies
en appel. Malheureusement, comme Seaman Scott et Hilda Neatby, nous
navons pas pu travailler sur les registres de la Cour du Banc du Roi en
matire civile de la priode intermdiaire en raison de leur disparition38. Il
semble toutefois que le juge en chef Gregory (1764-1766) ait utilis
exclusivement le droit anglais au sein de cette juridiction. Ce nest
quaprs larrive du juge en chef Hey, en 1766, que le droit franais a t
admis, en appel, tandis que le droit anglais y restait dominant39. Plusieurs
hypothses ont toutefois t mises propos de la situation prvalant
aprs 1766. Selon certains auteurs, les appels auraient gnralement t
forms conformment la nature du droit appliqu en premire instance
afin dviter des contradictions de rgles. La mme loi aurait donc t
dsormais applique en premire instance et en appel40. Dautres auteurs
ont soutenu que les dcisions des Cours des plaidoyers communs, fondes
sur le droit franais, taient systmatiquement renverses en appel, la
Cour du Banc du Roi appliquant rigidement le seul droit anglais41.

36 Hilda Neatby, Quebec: The Revolutionary Age, 1760-1791, Toronto, McClelland and

Stewart, 1966 la p 53 [Neatby, Revolutionary].

37 La saisine de la Cour du Banc du Roi, en premire instance, interviendrait le plus

souvent afin dentendre des causes devant jury en matire civile.

38 No original record book has been found : Scott, supra note 21 la p 365. The official
records of this court are apparently destroyed or lost : Neatby, Administration, supra
note 23 la p 358. Les registres conservs, aux Bibliothque et Archives nationales du
Qubec pour la Cour du Banc du Roi pour le district de Qubec, sont regroups dans la
srie TL18. Celle-ci comprend plusieurs sous-sries, notamment TL18, S1, pour les
matires criminelles en gnral (1765-1816), TL18, S1, SS1, comprenant des dossiers
criminels (1765-1816), TL18, S2, pour les matires civiles en gnral (1794-1849) et
TL18, S2, SS11, pour certains procs-verbaux daudiences (1795-1808).

39 Au sujet de lapplication du droit priv de la Nouvelle-France lors de lappel dune dci-
sion de la Cour des plaidoyers communs, Hey affirme devant la Chambre des Com-
munes britannique : I have thought myself obliged, in my capacity of chief justice, in
every case of appeal, to determine by the same rule ; because it seemed to me a gross ab-
surdity, that I should sit to determine the merits of a cause, governed by one kind of law,
which they had determined under the provisions of another : J Wright, Debates of the
House of Commons in the year 1774, on the Bill for Making more Effectual Provision for
the Government of the Province of Quebec, Drawn up from the Notes of the Right Hon-
ourable Sir Henry Cavendish Bart, Londres, Ridgway, 1839 la p 151.
40 Voir Scott, supra note 21 la p 390 ; LHeureux, supra note 9 la p 302.
41 Voir Burt, supra note 5 la p 159 ; Neatby, Administration, supra note 23 la p 4.

500 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Lordonnance de 1777 nonce que, dsormais, la dcision de la Cour
des plaidoyers communs est dfinitive, sauf quelques exceptions, lorsque
la valeur de la cause en litige est infrieure ou gale dix livres sterling.
Si la valeur en litige dpasse cette somme, il est alors possible dinterjeter
appel devant le gouverneur et son Conseil42. Par consquent, il est
clairement tabli que la Cour du Banc du Roi nintervient plus en appel
des dcisions rendues par les Cours des plaidoyers communs. Sa
comptence, en matire civile, disparat donc.

La consultation de plusieurs listes de causes en appel devrait
permettre de tirer quelques enseignements sur cette priode43. Ainsi,
aprs examen de vingt-et-un appels de causes juges par la Cour des
plaidoyers communs de Qubec, entre 1764 et 177444, et de quarante-et-
une causes juges par la mme juridiction entre 1774 et 178745, il ressort
que moins du quart ont t favorablement accueillis. La proportion est
encore plus faible pour les causes antrieures la promulgation de lActe
de Qubec. Ltude dune autre liste comportant vingt-et-un appels exercs
lgard de dcisions manant des Cours des plaidoyers communs de
Montral et de Qubec46 sur la priode stendant de 1777 178047
dmontre lexistence dune proportion similaire de cas renverss, alors que
lActe de Qubec a entre-temps officiellement rintroduit lusage du droit

42 Ordonnance Judicature, supra note 23 aux pp 668-71. Dj, en 1773, la suite du
dpart du juge en chef Hey, le Conseil avait adopt une ordonnance afin de transfrer la
comptence dappel de la Cour du Banc du Roi, en matire civile, au gouverneur et au
Conseil : LHeureux, supra note 9 la p 303.

43 Sur la cour dappel, voir Scott, supra note 21 aux pp 367-81 ; Neatby, Administration,

supra note 23 aux pp 134-41.

44 Sur vingt-et-un appels, la dcision de la cour de premire instance na t renverse
qu trois reprises, tandis que cinq affaires nont donn lieu aucun jugement : List of
Appeal Causes from the Court of Common Pleas for the District of Quebec to the
Supreme Court or Court of Kings Bench from 1764 to 1774, tel que cit dans Scott,
supra note 21 la p 209, n 14.

45 La cour dappel renverse le jugement rendu en premire instance dans dix cas. Le
jugement est confirm dans dix-sept autres cas. Enfin, plusieurs cas dabandons de
procdures ont t observs et six causes sont en attente dtre examines : A List of
Appeal Causes from the Court of Common Pleas for the District of Quebec from 1774 to
the 23 August 1787 dans Bibliothque et Archives du Canada, CO42/54 (microfilm
B41, fol 19) [ List of Appeal Causes ].

46 Seize proviennent de la Cour des plaidoyers communs de Montral et cinq de celle de

Qubec : ibid.

47 Dans quatorze cas, le jugement de premire instance a t confirm. Dans cinq cas, le
jugement de premire instance est renvers tandis que dans deux causes, lappel a t
abandonn peu de temps aprs avoir t introduit : Liste de 21 appels examins par la
cour dappel de 1777 1780 dans British Library, Haldimand Papers, Minutes of the
Council at Quebec, 1779-1784, MG 21, Add Mss 21 739, B-79 (Bibliothque et Archives
du Canada, microfilm H 1442, fol 78).

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 501

franais en matire civile dans la province. Il est toutefois difficile de tirer
des conclusions htives partir de ces constatations. supposer mme
que le droit franais se soit toujours appliqu en premire instance, le
faible taux de jugements renverss en appel ne nous permet pas de tirer
des conclusions certaines. En effet, il peut arriver que les solutions
dgages par les droits franais et anglais soient convergentes. Au
surplus, lapplication de ce dernier, au sein de la colonie, a fait lobjet
dopinions aussi nombreuses que contradictoires.

2. La controverse concernant lintroduction du droit anglais

Comme le reconnat, en 1772, le solliciteur gnral Alexander
Wedderburn, une certaine incertitude au sujet des lois de la province 48
sinstalle rapidement49. Ainsi, Guy Carleton et Wiliam Hey soulignent la
ncessit de rsoudre une trs srieuse difficult . Il sagit en effet de
dterminer quel systme de lois lois anglaises, franaises ou anglo-
franaises faudra-t-il ordonner aux juges dadopter lavenir pour
rendre leurs dcisions ? 50. Dans son rapport du 22 janvier 1773, le
procureur gnral Thurlow constate mme que trois opinions diffrentes
ont eu cours. Selon la premire, le systme de lois dAngleterre dans son
ensemble est actuellement tabli et en vigueur Qubec 51. Dautres
auteurs considrent que les lois canadiennes nont pas t abroges 52.
Enfin, il a galement t soutenu que la Proclamation royale du 7 octobre
176353 et les mesures auxquelles elle a donn lieu, nauraient fait

48 Qubec, Rapport du solliciteur gnral Alex Wedderburn, 6 dcembre 1772, reproduit
dans Shortt et Doughty, supra note 1, 402 la p 410 [Wedderburn]. Alexander
Wedderburn est nomm solliciteur gnral de Grande-Bretagne en 1771 et procureur
gnral en 1778.

49 Neatby (Administration, supra note 23 la p 3) dcrit la situation juridique, au Can-
ada, aprs 1764, comme a sort of noisy chaos tandis que Gerald S Graham observe
the uncertainty of the laws (British Policy and Canada, 1774-1791: A study in 18th
Century Trade Policy, Londres, Longmans, Green and Co, 1930 la p 22). De son ct,
Kolish (Nationalismes, supra note 33 la p 37) mentionne galement le chaos
judiciaire ambiant.

50 Rapport Judicature, supra note 17 la p 68.
51 Qubec, Rapport du procureur gnral Edwd Thurlow, 22 janvier 1773, reproduit dans
Shortt et Doughty, supra note 1, 416 la p 419 [Thurlow]. Dans leur Rapport sur les
lois et les cours de judicature de la province de Qubec , Guy Carleton et William Hey
(Rapport Judicature, supra note 17 la p 61) soutiennent que [l]es lois du Canada […]
ont fait place cest du moins lopinion commune aux lois de lAngleterre adoptes
en bloc sans distinction, modification ou rvision .

52 Thurlow, supra note 51 la p 420.
53 Un arrt de la Cour du Banc du Roi, rendu Londres par lord Mansfield, est venu
encadrer sa porte : Campbell c Hall (1774), 1 Cowp 204, 98 ER 848, reproduit dans
Shortt et Doughty, supra note 1 aux pp 506-15. Si la Proclamation royale de 1763 na

502 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

quintroduire les lois criminelles dAngleterre au Canada et confirmer
lusage des lois civiles de ce pays 54. Certains articles de la capitulation de
Montral contribuent cette ambigut. En effet, le conqurant y a
garanti aux habitants LEntiere paisible proprit et possession de leurs
biens, Seigneuriaux et Roturiers Meubles et Immeubles, Marchandises,
Pelleteries, et Autres Effets, mme Leurs batiments de Mer 55. Par
consquent, la mention des biens seigneuriaux parat conserver le
rgime seigneurial voire les rgles successorales propres aux fiefs56.

Tandis que des travaux majeurs ont, depuis plusieurs annes, favoris
une meilleure connaissance du systme criminel et des lois pnales
applicables aprs la Conqute57, ltude du droit civil apparat comme le
parent pauvre de cette recherche. La matire reste lobjet dune
importante controverse historique58, qui contribue dissuader certains

pas eu pour effet dintroduire les lois anglaises dans la province, il convient den
conclure que lordonnance de 1764 na pu avoir ce pouvoir sous peine dillgalit. En
effet, le gouverneur et le Conseil ne sont pas comptents pour procder un tel
changement. Sur ce point, voir Morin, Changements , supra note 3 aux pp 689-90,
692-94 ; Neatby, Revolutionary, supra note 36 aux pp 47-49 ; WS Wallace, The Begin-
nings of British Rule in Canada (1925) 6 : 3 Canadian Historical Review 208 [Wallace,
Beginnings ] ; LHeureux, supra note 9 aux pp 268-73.

54 Thurlow, supra note 51 la p 421.
55 Capitulation, supra note 2, art 37 aux pp 16-17,
56 Pour plus de prcisions sur ces questions, voir ltude de Michel Morin paratre dans
un volume portant sur lhistoire du droit qubcois et ontarien de 1760 1867, dit par
Blaine Baker et Donald Fyson et publi par la Osgoode Society for Legal History en
2011.

57 Sur lapplication du droit criminel, voir Andr Morel, La rception du droit criminel
anglais au Qubec (1760-1892) (1978) 13 : 2-3 RJT 449 [Morel, Criminel ] ; Douglas
Hay, The Meanings of the Criminal Law in Quebec, 1764-1774 dans Louis A Knafla,
dir, Crime and Criminal Justice in Europe and Canada, Waterloo, Wilfrid Laurier
University Press, 1981, 77 ; Jean-Marie Fecteau, Un nouvel ordre des choses : la
pauvret, le crime, lEtat au Qubec, de la fin du XVIIIe sicle 1840, Outremont (Qc),
VLB diteur, 1989 aux pp 88-97 ; Fyson, Magistrates, supra note 19 aux pp 15-52, o
lauteur dmontre que, malgr les changements apports par la Conqute, une grande
continuit historique est perceptible en matire criminelle.

58 Voir Justice Wood Renton, French Law within the British Empire (1909) 10 : 1
Journal of the Society of Comparative Legislation 93 aux pp 99-103 ; Scott, supra note
21 aux pp 381-88 ; The Benefit of English Law dans Neatby, Revolutionary, supra
note 36 aux pp 45-55 ; Controversy in Quebec over the Laws and the Form of
Governemnt dans Hilda Neatby, The Quebec Act: Protest and Policy, Scarborough,
Prentice-Hall of Canada, 1972, 12 [Neatby, Protest] ; Andr Morel, La raction des
Canadiens devant ladministration de la justice de 1764 1774, une forme de rsistance
passive , (1980) 20 R du B 53-63 ; Morin, Changements , supra note 3 aux pp 689-
700 ; Jean-Philippe Garneau, Droit, famille et pratique successorale : les usages du droit
dune communaut rurale au XVIIIe sicle canadien, thse de doctorat en histoire,
Uqam, 2003 aux pp 60-71 ; Jean-Philippe Garneau, Droit et affaires de famille sur la

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 503

chercheurs se consacrer la rsolution de cette question. La plupart des
auteurs relvent que, si
lordonnance du 17 septembre 1764 a
officiellement introduit les lois anglaises59, la pratique naurait pas suivi60.
Un droit hybride se serait alors appliqu61. Les principales rgles du droit
civil franais se seraient mme maintenues62.

Cte-de-Beaupr : histoire dune rencontre en amont et en aval de la Conqute
britannique (2000) 34 : 2 RJT 515.

59 Pierre-Georges Roy (supra note 5 la p 10) affirme aussi que le systme inaugur en
1764 introduisait les lois anglaises dans la colonie . Jean-Gabriel Castel (The Civil Law
System of the Province of Quebec: Notes, Cases, and Materials, Toronto, Butterworths,
1962 la p 21) soutient galement que, [a]s for the civil law, the Proclamation was
taken literally and English law was introduced. Chaos reigned [] . Pour Michel
Brunet (Les Canadiens aprs la Conqute, 1759-1775 : De la Rvolution canadienne la
Rvolution amricaine, Montral, Fides, 1969 la p 99), cette ordonnance de 1764
changea subitement le systme lgal de la colonie et modifia radicalement
ladministration de la justice . Evelyn Kolish (Nationalismes, supra note 33 aux pp 31-
32) relve aussi que lintroduction soudaine , la suite de lordonnance, du droit
anglais en bloc dans le pays ne pouvait quengendrer un certain chaos et que le
recours lancienne pratique [est donc] devenu illgal . Plus rcemment, Luc Hupp
(supra note 21 la p 137) observe galement que, [t]ant dans ses structures que dans
son contenu, le rgime juridique des habitants de la province de Qubec doit donc
changer du tout au tout .

60 Aprs avoir tabli que lordonnance de 1764 a introduit en bloc, et sans mme en faire
la promulgation, tout le droit civil et criminel de lAngleterre , Paul-mile Lamarche
considre que les lois anglaises et les lois franaises furent appliques indistinctement
et dune faon dsordonne : Paul-mile Lamarche, Le droit civil franais sous la
domination anglaise , prsent loccasion de la runion solennelle de fin danne du
barreau, Montral, 29 avril 1911, dans Paul-mile Lamarche, uvres-Hommages,
Montral, Bibliothque de lAction franaise 1919, 18 aux pp 40-41.

61 Wallace ( Beginnings , supra note 54 la p 210) observe que [a]s for the promise of
English law, if it implied, as it seemed to imply, that the French law was to be abolished,
the best that can be said for it is that it was impracticable . Gerald Graham (supra note
49 aux pp 19-21) indique galement, en citant lordonnance de 1764, que this most
significant of the articles implied apparently the total abolition of French law . Il croit
alors quen matire commerciale, o the greatest confusion prevailed , sest progres-
sivement instaur a hybrid creation of French Canadian custom and English law .
William Smith souligne galement que, durant la priode qui a suivi lordonnance de
1764 et avant lActe de Qubec, la plupart des lois et coutumes franaises continuaient
de sappliquer concurremment avec les normes britanniques : William Smith, The
Struggle over the Laws of Canada, 1763-1783 (1920) 1 Canadian Historical Review
166 la p 171.

62 Hilda Neatby (Revolutionary, supra note 36 aux pp 49, 53) retient que, durant cette
priode, officially, all courts might apply English law . Toutefois, elle prcise que
there is indeed every reason to suppose that Canadian civil laws and customs remained
practically undisturbed . Elle mentionne que the judges and the governor connived at
this, and it became an understood thing that in the courts of common pleas, which were
mainly for the new subjects, French-Canadian laws and customs would be followed :
Neatby, Administration, supra note 23 la p 4.

504 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

La question a mme t dbattue en justice puisque, dans larrt
Stuart c. Bowman, il sagissait prcisment de dterminer si le droit
anglais avait t appliqu durant la priode prcdant lActe de Qubec.
Le juge Mondelet a alors estim que

[d]epuis que le Canada appartient lEmpire Britannique, les
tribunaux de ce pays nont jamais t appels dcider une question
dune aussi haute importance que lest celle qui se prsente ici, je
veux dire la grande question de savoir si les lois civiles de
lAngleterre ont, aucune poque, t introduites en cette
Province63.

En appel, et contrairement au jugement de premire instance, le juge
Aylwin conclut que le droit anglais sest appliqu en matire civile
jusquen 177464. Larrt Wilcox c. Wilcox sest galement intress aux
implications juridiques de cette question historique. En appel, le juge en
chef L.H. Lafontaine soutint, quant lui, lide selon laquelle lois
franaises nont jamais t remplaces par les lois anglaises65.
En dfinitive, Evelyn Kolish observe que, selon lhistoriographie
traditionnelle, ce mandat assez ambigu (issu de lordonnance de 1764)
aurait permis aux juges de la Cour des plaidoyers communs dutiliser le
droit du pays, mais, en labsence de recherches systmatiques dans les
archives
reste
problmatique 66. Cette ncessit dapprofondir notre examen de la
pratique judiciaire de lpoque est galement souligne par Donald
Fyson67, Jean-Philippe Garneau68 et John A. Dickinson69. Tel est

interprtation

lpoque,

judiciaires

de

cette

63 Stuart c Bowman (1851), [1852] 2 LCR 369 aux pp 405-06 (CS Qc), juge Mondelet

[Stuart (CS Qc)].

64 The introduction of the Laws of England in Civil cases, into Canada, is a matter of fact
that cannot be denied, and it is certain that the old Law of Canada was only restored
and reintroduced by the Statute of the 14th Geo. III, cap. 87 : Stuart c Bowman, [1853]
3 LRC 309 la p 387 (BR Qc). Dans cet arrt en appel, les juges Rolland, Panet et
Aylwin renversent le jugement antrieur des juges Smith, Vanfelson et Mondelet
(Stuart (CS Qc), supra note 63).

65 Il nonce que ces dernires nont t introduites ni par le changement de domination,
ni par la proclamation de 1763, encore moins par lordonnance de 1764 : Wilcox c
Wilcox, [1858] 8 LRC 34 la p 52 (BR Qc) [Wilcox]. Sur cette affaire, voir aussi les
opinions antrieures qui ont servi de fondement ce jugement : Wilcox c Wilcox,
(Appendix), [1858] 2 LC Jur i, juge en chef Hey ; lanalyse de Scott (supra note 21 aux
pp 136-45).

66 Kolish, Nationalismes, supra note 33 la p 21.
67 Il constate que the discussion of the hybrid legal system has often been based more on
an examination of the law in theory than in practice and, when the practice has been
studied, on exceptional cases and the upper reaches of the legal system : Fyson, Judi-
cial Auxiliaries , supra note 33 la p 384.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 505

prcisment lobjet des recherches dont nous livrons ici le rsultat : mieux
comprendre la situation juridique la suite de ladoption de lordonnance
de 1764 tablissant des cours civiles.

B. Le droit applicable devant la Cour des plaidoyers communs

Le statut particulier de la Nouvelle-France, au lendemain de la
Conqute britannique, influe ncessairement sur lattitude adopte par
les Cours des plaidoyers communs (a). Lexamen des fonds des Cours des
plaidoyers communs de Qubec et de Montral nous permet didentifier
non seulement le droit appliqu par ces juridictions (b), mais galement
de mieux dfinir les fondements juridiques sur lesquels reposent les
arguments des parties (c). cet gard, lattitude des justiciables dorigine
britannique ou de leurs avocats mrite une attention particulire (d).

1. Les consquences juridiques de la Conqute70

De nombreux avocats soulignent la situation particulire qui prvaut
aprs la Conqute. Ainsi, dans une affaire o il poursuit un nomm Grand
Champ pour avoir prononc des calomnies et mensonges au sujet de son
client, Panet observe la situation spcifique du Canada. Il commence par
tablir que laffaire aurait peut-tre due tre prfrablement porte
devant les juges de paix, mais il constate que lordonnance de 1770 a
modifi les attributions de ces derniers et que dsormais ceux-ci diffrent

68 Si on connat bien le discours public et les attitudes de la classe politique, on sait peu
de choses des avocats qui plaident au nom de la loi devant les juges, encore moins de
leur travail de mdiation la chambre daudience ou au-dehors : Jean-Philippe
Garneau, Appartenance ethnique, culture juridique et reprsentation devant la justice
civile de Qubec la fin du XVIIIe sicle dans Claire Dolan, dir, Entre justice et
justiciables : Les auxiliaires de la justice du Moyen ge au XXe sicle, Qubec, Presses de
lUniversit Laval, 2005, 405 la p 410.

69 Les actes de la pratique judiciaire et notariale que les historiens dautrefois
considraient sans intrt, sont beaucoup plus riches que la correspondance officielle et
la lgislation : John A Dickinson, Ladministration chaotique de la justice aprs la
Conqute : discours ou ralit ? dans Giovanni Dotoli, dir, Canada : Le rotte della
libert. Atti del Convegno internazionale, Monopoli, Fasano, Schena, 2006, 117 la p
127, n 41.

70 Sur la question du droit applicable une nouvelle colonie, voir JE Ct, The Reception
of English Law (1977) 15 : 1 Alta L Rev 29. propos de la situation qubcoise, voir
Scott, supra note 21 aux pp 61-71 ; Reginald Coupland, The Quebec Act: A study in
Statesmanship, Oxford, Clarendon Press, 1968 aux pp 6-17, 35-40
; Morin,
Changements , supra note 3 aux pp 689-700. Ce dernier dmontre que certaines
rgles de droit public ne sont pas automatiquement abolies aprs la Conqute si elles
restent compatibles avec les normes tablissant la souverainet du nouveau
monarque (ibid aux pages 692, 694).

506 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

sensiblement de ceux qui sont en Angleterre 71. Il justifie cette
diffrence dans le fait que le Canada est un pays nouvellement gouvern
par les loix dAngleterre , auxquelles les juges eux-mmes pourraient
toujours droger en jugeant soit suivant la loi du pays, soit par
quit 72. Par consquent, la spcificit de la situation canadienne
permettrait de justifier le statut juridique qui y prvaut et entranerait
lapplication dun droit local ou dune mesure dcoulant dun principe
dquit. cet gard, la conqute du Canada par les Britanniques suscite
de nombreuses interrogations juridiques. Ainsi, il est possible de relever
de nombreuses occurrences ponctuelles, de la part des avocats, relatives
au nouveau statut de la province. La situation de celle-ci parat donc
justifier lapplication dun droit qui lui serait propre.

Par exemple, avant la promulgation de lActe de Qubec, lune des
parties un procs dnonce
lois
dAngleterre. Le droit des gens et le droit public sont alors invoqus
pour appuyer lide selon laquelle, dans un pays conquis o le
conqurant nintroduit aucune loi nouvelle, celles du vaincu y est
promulgue et suivie 73. En 1781, lavocat Panet soutient aussi quil faut
considrer le Canada comme pas conquis et non comme partie primitive
et ancienne de lle et Royaume dAngleterre . Il prcise quil sagit l
dune juste distinction que les nations polices ont toujours faite lors des
conqutes des colonies trangres, en leur conservant comme au Canada
les loix des terres et des proprits 74. Dans un autre procs, lune des
parties soutient que la conqute naurait chang que le droit public et

71 Dans ce pays, la forme exacte et de rigueur y serait ainsi mieux suivie quen
Canada : Rponses que fournit pardevant les honorables juges de la Cour des
plaidoyers communs, Pierre Dumesnil lcrit dexceptions et moyens de nullit fourni
par le nomm Grand Champ (non dat, vers 1775), Centre darchives de Qubec de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec, (TL15, pice 1589). Sur les
fonctions des juges de paix dans la province de Qubec, voir LHeureux, supra note 9
aux pp 313-16.

lapplication systmatique des

72 Ibid.
73 Le dfendeur en conclut que les loix constitues et suivies en Canada avant sa
rddition nayant point t abroges, il en rsulte qu elles doivent y tre en force .
Ces anciennes lois sappliqueraient particulirement aux nouveaux sujets qui nont eu
aucun moyen, aucune occasion de sinstruire sur toutes autres : Rpliques que fournit
par devant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs du district de
Qubec, Charles Liard fils lcrit du Sieur Sigismond Debuit (non dat, vers 1771),
Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec
(TL15, 1980-09-008/6, pice 1149).

74 Entre Dame Charlote Aubert veuve de Monsieur Dalbergaty et Michel Louis Antoine de
Salaberry, ecuyer, curateur dIgnace Aubert ecuyer, demandeurs, et Mr David Allger,
dfendeur : Rponses des demandeurs aux exceptions du dfendeur, Qubec, (5 dcembre
1781), Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du
Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/14, pice 1924).

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 507

non le droit particulier 75 et demande en consquence lapplication du
droit, de lusage et de la coutume de Paris qui ont toujours fait le droit,
lusage et la Coutume du Canada 76. Lun des avocats du Britannique
William Grant sappuie mme sur lautorit du droit anglais pour faire
accepter ce principe77. En effet, il reproduit mot pour mot un passage o
Blackstone, dans ses fameux Commentaires, tablit, concernant la
situation amricaine, une distinction trs nette entre
les terres
inhabites, conquises par droit doccupation, et celles obtenues par suite
de conqute ou cession. Dans ce dernier cas, les lois en vigueur sont
maintenues jusqu ce quelles soient formellement modifies78.

Par ailleurs, les autorits politiques anglaises ne paraissent pas
totalement opposes ces ides79. En effet, en 1766, le procureur gnral
Charles Yorke et le solliciteur gnral William de Grey relvent, comme
une maxime juridique fort ancienne, le principe selon lequel un peuple
conquis conserve ses anciennes coutumes jusqu ce que le conqurant
introduise de nouvelles lois 80. Cette ide avait dj t expose par

75 Sous lAncien Rgime, ladjectif particulier tait souvent utilis par opposition
public . Par exemple, le service particulier dsignait loppos du service public .
Jean-Louis Mestre, La notion de service public daprs les dbats de lAssemble
constituante dans tudes et documents du Conseil de ltat, no 40, 1989, 187.

76 Moyens en cassation de vente dune terre et restitution des fruits dicelle que Marie
Franoise Gosselin veuve en premires noces de feu Lambert Cornohou pouse de
Franois Laroche, demanderesse, produit lhonorable Cour, contre le nomm Louis
Laverdiere habitant de la paroisse St Jean en lisle dOrlans, province de Qubec,
acqureur de la dite terre, et dfendeur (non dat, vers 1773), Centre darchives de
Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, 1980-09-008/8,
pice 1355).

77 For it is an uncontroverted principle in the English Law that in conquered or ceded
countries that have already laws of their own, the King may indeed alter and change
those laws, but till he does actually change them the antient laws of the country remain,
unless such as are against the law of God, as in an infidel country : Reflexions on the
suit instituted by William Grant against the widow and heirs of St Ange, 19 avril 1773,
Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec,
(TL15, S1, 1980-088/6, pice 1254) la p 3 [William Grant]. Dj, en 1608, larrt
Calvins Case ((1608), 7 Co Rep 1a, 77 ER 377) pose le principe selon lequel le droit dun
pays conquis reste en vigueur tant quil na pas t abrog par le nouveau pouvoir.

78 Lextrait du mmoire de Grant (William Grant, supra note 77) reproduit dans la note
prcdente provient presque mot pour mot de William Blackstone, Commentaries on the
Laws of England, 9e ed, Londres, W Strahan, T Cadell and D Prince, 1783, vol 1 la p
108.

79 Pour une comparaison avec une autre colonie, passe de la tutelle dAmsterdam celle
de Londres, voir Simon Middleton, From Privileges to Rights: Work and Politics in
Colonial New York City, Philadelphie, University of Pennsylvania Press, 2006 aux pp
53-95.

80 Ce principe serait particulirement vrai dans le cas du Canada, qui constitue une
ancienne et grande colonie depuis longtemps peuple et cultive : Wm De Grey et C

508 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Francis Masres, qui devient procureur de la province de Qubec en
176681, ainsi que par Guy Carleton et William Hey, qui soulignent
limpossibilit dabroger en bloc les lois dun pays bien cultiv et colonis
depuis nombre dannes pour y substituer une lgislation nouvelle 82. Un
rapport du solliciteur gnral, Alexander Wedderburn, dat du 6
dcembre 1772, soutient galement que le droit de conqute nentrane
pas pour consquence la possibilit, pour le conqurant, dimposer les lois
selon sa seule volont83. En 1773, le procureur gnral Edward Thurlow
affirme mme que [l]e conqurant a hrit de la prrogative de
souverainet en vertu dun titre pour le moins quivalent celui que les
conquis revendiquent lgard de leurs droits personnels et de leurs
anciennes coutumes 84. Cest la raison pour laquelle il en conclut que les
nouveaux sujets acquis par la conqute ont le droit dattendre de la bont
et de la justice de leur conqurant, le maintien de toutes leurs anciennes
lois 85.

Toutefois, lincertitude perdure. Une ordonnance de novembre 1764,
pourtant destine tranquilliser le peuple au sujet de ses possessions
est particulirement ambigu cet gard86. En effet, elle commence par
noncer que les droits successoraux en matire de biens-fonds et de
biens de toutes sortes , tablis avant le trait de Paris et suivant la
coutume de cette colonie , sont maintenus87. Toutefois, elle semble, dans
le mme temps, limiter la reconnaissance de cette protection juridique
la date du 10 aot 1765 et admet que la promulgation ultrieure dune
loi formelle reste toujours susceptible de remettre en cause le maintien
de ces droits88.

Yorke, Rapport du procureur gnral et du solliciteur gnral au sujet du gouvernement
civil de Qubec, 14 avril 1766, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 222 la
p 226.

81 Francis Masre, Considrations sur la ncessit de faire voter un acte par le Parlement
pour rgler les difficults survenues dans la province de Qubec, 1765, reproduit dans
Shortt et Doughty, supra note 1, 229 la p 236.

82 Rapport Judicature, supra note 17 la p 66. Il convient dobserver que le juge en chef
charg de la Cour du Banc du Roi, William Hey, et le solliciteur gnral, Francis
Masres, entrs en fonction en 1766, sont bilingues et ont de bonnes connaissances
juridiques.

83 Wedderburn, supra note 48 la p 403.
84 Thurlow, supra note 51 la p 425.
85 Ibid la p 424.
86 Ordonnance du 6 novembre, supra note 16 aux pp 199-200
87 Ibid.
88 Ibid. Cest galement linterprtation quen fait, vers 1768, Francis Masres, procureur
gnral de la province de Qubec, qui considre que toutes les terres dont les

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 509

En 1766, le gouverneur intrimaire Irving continue de souligner que
[s]i les juges de la cour infrieure taient investis de lautorit plus
certaine de sen tenir aux coutumes de Paris pour mettre leurs dcisions,
le systme actuel dadministration de la justice deviendrait facile au
peuple 89. Lanne suivante, Carleton recommande, dans le mme sens,
labrogation de lordonnance du 17 septembre 1764 afin de maintenir
pour le moment les lois canadiennes presque intactes 90. En effet la
situation actuelle, o existerait une certaine diffrence entre les lois
anciennes et celles qui ont t
introduites rcemment , serait
prjudiciable. Bien quun changement juridique rel ait t introduit,
Carleton observe cependant que les hommes sont si peu clairvoyants que
je nai encore rencontr quun seul Canadien qui a ralis les
consquences dune telle rvolution 91. Hillsborough, premier secrtaire
dtat pour les colonies, tente de rassurer Carleton en lui certifiant que
lintention du Roi na jamais t de bouleverser les lois et les coutumes
du Canada lgard de la proprit . Au contraire, il soutient mme que
la justice doit y tre rendue conformment ces dernires92. Dans un
rapport confidentiel dat de 1769, il constate pourtant que les lois et les
coutumes du Canada concernant la proprit nont pas encore t admises
dans les cours , rendant les sujets inquiets93.

propritaires sont morts aprs cette date se trouvent dsormais assujetties la loi
anglaise : Masres, Brouillon, supra note 1 la p 310.

89 Paemi Irving, Le gouverneur intrimaire Irving aux Lords du commerce, 20 aot 1766,

reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 242.

90 Guy Carleton, Carleton Shelburne, 24 dcembre 1767, reproduit dans Shortt et

Doughty, supra note 1, 262 a la p 265 [Carleton 1767].

91 Carleton considre toutefois que les Canadiens sapercevront progressivement de la
force de ces changements et finiront par se rendre compte que la pratique suivie
jusquaujourdhui lgard des hritages est compltement change . En effet, la
proprit et les intrts de chaque famille dans la province sont dsormais atteints et
il ne peut manquer de sensuivre une consternation [qui] deviendra gnrale . Ibid
la p 264. Cest la raison pour laquelle le lieutenant-gouverneur prconise, plusieurs
reprises, de maintenir les Canadiens dans la possession paisible de leurs proprits,
suivant leurs propres coutumes , Guy Carleton, Carleton Shelburne, 20 janvier 1768,
reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 268 la p 269. Voir aussi Guy
Carleton, Carleton Shelburne, 12 avril 1768, reproduit dans Shortt et Doughty, supra
note 1, 274 la p 275 ; Qubec, Projet dordonnance concernant le mode de tenure des
terres sous le gouvernement franais, 1 janvier 1767, reproduit dans Shortt et Doughty,
supra note 1, 266.

92 Whitehall, Hillsborough Carleton, 6 mars 1768, reproduit dans Shortt et Doughty,

supra note 1 aux pp 272-73.

93 Hillsborough et al, Rapport des Lords Commissaires du commerce et des plantations,
concernant ltat de la province de Qubec, 10 juillet 1769, reproduit dans Shortt et
Doughty, supra note 1, 357 la p 362. Une ptition est dailleurs rdige par les
nouveaux sujets afin dtre [r]endus [leurs] coutumes et a [leurs] usges : Qubec,

510 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Ds lors, il semble que les intentions de la monarchie britannique
aient t favorables une pleine reconnaissance de lancien systme de
droit94. Ainsi, des
instructions adresses Carleton en 1771
recommandent ladoption de lancien systme de concder les terres, qui
a prvalu sous la domination franaise avant la conqute et la cession de
ladite province 95. Lavocat gnral James Marriott prconise aussi le
vote par le Parlement anglais dun projet de loi autorisant la validit des
anciennes lois du Canada de mme que les coutumes et usages de ce
pays en matire de droit civil. Les seules exceptions cette application
gnrale seraient les cas o les parties par une convention formelle
auront consenti sen dpartir et ceux o la pratique de la loi anglaise
aura t suivie comme dans les cas de transport entre un sujet Canadien
et un sujet originaire de lAngleterre 96. Ces recommandations seront
suivies et dfinitivement consacres par lActe de Qubec. Comment sest
manifeste cette volont dans la pratique ? Quel droit a t retenu pour
rendre les dcisions de justice avant cet Acte ?

2. Les dcisions de la Cour des plaidoyers communs

plusieurs reprises, la Cour des plaidoyers communs de Montral a
d se prononcer sur la validit dactes juridiques passs avant 1764. Par
exemple, dans un procs tenu en 1767, le demandeur veut contraindre la
partie adverse lui verser une rente viagre, dont le montant a t
pralablement dtermin par des arbitres. dfaut, il convient que la
dfenderesse pourrait lui accorder la moiti des biens de la succession de
son mari, tout en se rservant la jouissance de lautre moiti jusqu la fin
de ses jours. Dans ses rpliques, Sanguinet, avocat de la dfense, fait alors
valoir que, par un acte de donation, en date du 14 janvier 1762, lintime
et son mari se sont rservs la gestion et ladministration de leurs biens.
Au regard de cette donation au dernier vivant, la Cour des plaidoyers

Ptition pour obtenir le rtablissement des lois et coutumes franaises, vers 1770,
reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 399.

94 Ds 1764, de nombreux habitants observent que, par la faon dont la justice nous a t
rende jusqu prsent , lintention du nouveau gouvernement est de maintenir les
Coutumes de nos Pres . Ils tmoignent ainsi de leur attachement aux rgles de droit
dorigine franaise et demandent que celles-ci soient maintenues autant que cela ne
seroit point contraire aux Loix dAngleterre et au bien gnral : Ptition Justice, supra
note 13 la p 196.

95 Londres, Instructions additionnelles Carleton, 1771, reproduit dans Shortt et

Doughty, supra note 1, 401.

96 Londres, Rapport de lavocat gnral James Marriott sur un code de lois pour la
province de Qubec, 1774, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 457
[Marriott].

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 511

communs de Montral fait donc droit la dfenderesse97. En 1767, la
juridiction montralaise prononce aussi lannulation dun testament, dat
du 8 aot 1762, qui avait pour principale consquence lexhrdation des
enfants98. Par consquent, aprs lentre en vigueur du nouveau systme
judiciaire, ces derniers ont continu faire respecter les rgles de lancien
droit franais pour des actes pralablement conclus. Cette attitude est
conforme ce que prvoyait lordonnance tablissant des Cours civiles.
Dans ces conditions, il est alors intressant dexaminer, dans les fonds
des Cours des plaidoyers communs, les rgles applicables aux causes nes
aprs 1764. Lexamen de lensemble des jugements rendus par ces
juridictions, bien que ces derniers ne soient gure motivs, nous conduit
alors un constat surprenant. En effet, nous avons clairement pu tablir
que les rgles de lancien droit franais continuaient de sappliquer durant
cette priode intermdiaire. Ainsi, mme aprs 1764, la Cour des
plaidoyers communs de Montral nhsite pas sappuyer sur la coutume
de Paris pour rendre ses dcisions99.

juridiction montralaise
prouvent cette assertion. Par exemple, en 1767, une affaire de succession
dchire la famille Charlan, dont les enfants se livrent une bataille
judiciaire. En effet, au dcs de leur mre, deux surs, par lintermdiaire
de leurs maris respectifs, saisissent la justice afin de contester lacte de
donation sign le 17 avril 1766 par Anglique Hardouin, veuve Charlan,
au profit de son fils. cette fin, Paul Prevot et sa femme Agathe Charlan
ainsi que Jean Louppr et son pouse Louise Charlan invoquent plusieurs
motifs. Selon eux, leur mre et belle-mre, ge alors de soixante-dix-huit

97 Joseph Lefebvre dit Beaular, demandeur, c Elisabeth Guay veuve de Louis Lefebvre,
dfenderesse (17 septembre 1767), Greffe de Montral, Registre des procdures et des
jugements, 1765-1773, Centre darchives de Montral de BAnQ, Bibliothque et
Archives nationales du Qubec (TP5, S2). La dcision semble conforme aux exigences
poses par la coutume de Paris, notamment en ses articles 238, 280 et 281. Larticle 280
prcise en particulier les conditions pour que des conjoints puissent saccorder une
donation mutuelle qui bnficie au survivant diceux conjoints sa vie durant
seulement : TK Ramsay, Notes sur la coutume de Paris, Montral, Imprimerie de la
Minerve, 1863 aux pp 65-66.

Plusieurs causes entendues devant

la

98 Par consquent, la Cour des plaidoyers communs de Montral ordonne que lexcuteur
testamentaire rende compte par devant des arbitres des biens relatifs la succession.
Voir Veuve Grenhil tutrice c Joseph Lafond, Marie-Joseph Chevrefils et Gabriel
Chevrefils (7 juillet 1770), Registre des procs-verbaux daudience, Matires civiles
suprieures, 1770-1779, Centre darchives de Montral de BAnQ, Bibliothque et
Archives nationales du Qubec (TL275, S4).

99 Ce constat, ralis partir du dpouillement des fonds judiciaires, permet de confirmer
laffirmation de Seaman M Scott, selon laquelle le droit franais aurait t appliqu
dans la majorit des causes (Scott, supra note 21 la p 383). Voir aussi ibid aux pp 203-
13, 382-88.

512 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

ans, tait en tat de dmence lors de la signature de cet acte de donation,
pass dix-sept jours seulement avant son dcs. Cest la raison pour
laquelle les demandeurs rclament que les biens laisss par cette dernire
soient partags en trois parts gales entre les parties. La Cour des
plaidoyers communs se fonde, quant elle, sur lapplication de larticle
277 de la coutume suivie en ce pays et de larticle 4 de lordonnance
concernant les donations 100. Or, la coutume de Paris pose, en son article
277, le principe selon lequel [t]outes donations, encore quelles soient
cones entre-vifs, faites par personnes gisans au lit malades de la
maladie dont ils dcdent, sont rputes faites cause de mort et
testamentaires, et non entre-vifs 101. La Cour tablit alors que la donation
conteste nest, en dfinitive, rpute faite qu cause de mort . Par
consquent, la juridiction montralaise annule ladite donation et remet
les parties au mme et semblable tat quelles ont d tre comme hritiers
de ladite Anglique Hardouin leur mre et belle mre 102. Cette affaire
dmontre que la Cour des plaidoyers communs de Montral sest
explicitement fonde sur la coutume de Paris pour rendre sa dcision au
cours de la priode qui a suivi la cration des cours civiles. Pourtant, le
droit dinspiration franaise ntait cens sappliquer, cette poque, qu
lgard des affaires nes antrieurement 1764. Or, en lespce, lacte de
donation a t conclu deux ans aprs cette date.

Par ailleurs, dans une autre dcision, rendue le 4 juillet 1770, la Cour
des plaidoyers communs de Montral sest galement fonde sur le fait
quune disposition testamentaire contrevenait la coutume de Paris pour
dbouter le demandeur de son action103. Par consquent, il est possible de

100 Paul Prevot et Agathe Charlan sa femme, Jean Louppr et Louise Charlan sa femme c J
Bte Charlan (24 fvrier 1767), Centre darchives de Montral de BAnQ, Bibliothque et
Archives nationales du Qubec (TP5, S2) [Charlan]. Lordonnance sur les donations ne
semble pas avoir t enregistre par le Conseil suprieur de la Nouvelle-France :
France, Ordonnance, fvrier 1731, no 415, reproduit dans Isambert, Decrusy et
Taillandier, dir, Recueil gnral des anciennes lois franaises depuis lan 420, jusqu la
Rvolution de 1789, t 21, Paris, Farnborough (R-U) ; Leprieur, Gregg Press, 1966, la p
343.

101 Ramsay, supra note 97 la p 64.
102 La Cour prcise que, sur les biens de la succession de ladite Hardouin, doivent tre
prlevs non seulement les frais funraires, mais aussi les soins et les mdicaments, sur
prsentation des factures payes par le dfendeur, et la pension alimentaire
correspondante au temps durant lequel ladite Hardouin a log chez son fils : Charlan,
supra note 100.

103 Dans cette affaire, matre Panet, pour le dfendeur, stait efforc de prouver que la
clause mentionne dans la rplique du demandeur tait, tout la fois, contraire aux
loix, la coutume et aux bonnes murs en raison de lalination perptuelle quelle
emporte. La Cour des plaidoyers communs reconnat alors que lacte en question
dsigne bien un constitut dont la nature est daliner le fond perptuit . Par
consquent, elle admet que la clause droge la coutume et en conclut au rejet de la

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 513

donner raison au juge Lafontaine qui dclarait, au milieu du dix-
neuvime sicle, que les tribunaux adoptaient le plus souvent en
matire personnelle, et presque toujours, si ce nest mme toujours, en
matire relle, les anciennes lois du pays, cest–dire les lois franaises,
comme rgles de leurs dcisions 104.
Toutefois, il est ncessaire dadmettre quil est souvent difficile de

dterminer le droit sur lequel se fonde la Cour en raison du caractre
succinct des jugements. Principalement contenues dans les registres des
Cours, ces dcisions se contentent de rsumer sommairement les faits et
dexposer le rsultat de laudience. Par ailleurs, sur bien des points
abords par la juridiction, la proximit des solutions, issues de la coutume
de Paris et des principes de droit anglais, ne permet pas de tirer une
conclusion suffisamment claire quant lorigine de la norme applique.
Ainsi, dans une affaire porte la connaissance de la Cour des plaidoyers
communs de Qubec en 1774, lavocat Berthelot Dartigny soutient que le
testament tabli en faveur du chirurgien Pichon est, tout la fois, admis
dans le pas de droit crit 105 et conforme aux loix dAngleterre 106.
Dans une autre affaire, il tablit encore, de manire simpliste, que
toutes les loix et coutumes et notamment celles dAngleterre et de
France tirent leur origine du droit romain 107. En toute hypothse,
certaines dispositions dorigine franaise ou issues du droit anglais se
trouveraient parfois en parfaite conformit108.

demande. Emery Jarry c F Dume (4 juillet 1770), Centre darchives de Montral de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL275, S4).

104 Wilcox, supra note 65 aux pp 50-51. Le juge mentionne ici les tribunaux de la priode
stendant de 1764 1774, sans prciser quil sagit des Cours des Plaidoyers communs.
Toutefois, il est vident que lactivit juridictionnelle tait domine par ces dernires
dans la province.

105 En effet, il est toujours libre un testateur sans enfans de nommer pour son hritier
universel et gnral qui bon luy semble : Rponse de Jean Baptiste Pichon dfendeur
lcrit de rplique de Joseph Guion fils de Claude Guion et consorts demandeurs par
requette dintervention dans laction forme par ledit Jean Baptiste Pichon contre Joseph
Decarreau dfendeur, Qubec, le 10 dcembre 1774, Centre darchives de Qubec de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/10, pice
1547).

106 Lavocat en conclut que [c]est donc suivant les loix du pas de droit crit, conformes

celles dAngleterre pour les testamens, que la cause doit estre juge : ibid.

107 Rpliques que donne devant les honorables juges de la Cour des plaidoyers communs du
District de Qubec : Dame Charlotte Aubert pouse de Monsieur Dalbergaty versa
dfenderesse, a vu srit de rponses de Monsieur Guillaume Grant cuyer, demandeur, 2
juin 1772, Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales
du Qubec (TL5, S1, SS1, 1980-09-008/3, pice 710) [Aubert].

108 Cette observation a notamment t formule par Grey et Yorke (supra note 80 la p
226) : [] lgard de toute action personnelle intente pour dettes, promesses, contrats

514 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Il nous a toutefois t possible dexaminer un grand nombre de
dossiers judiciaires. Or, la consultation des plaidoiries des avocats laisse,
quant elle, apparatre avec certitude que les parties en procs invoquent
bien souvent lapplication du droit dorigine franaise durant la priode
intermdiaire.

3. La nature du droit invoqu par les avocats

Devant les Cours des plaidoyers communs, les parties nhsitent pas
invoquer lapplication de rgles issues de lancien droit franais. Un
intressant procs, qui a fait lobjet dune longue procdure devant la Cour
des plaidoyers communs de Qubec en 1770, a oppos lcuyer Jean Lees
Charlotte Aubert, dont lpoux, M. dAlbergaty, se trouve absent de la
province. Lavocat de cette dernire, matre Berthelot Dartigny, nhsite
pas recourir plusieurs dispositions de lancien droit franais afin de
tenter de convaincre la Cour que la femme, considre comme une
mineure, ne peut pas tre tenue responsable des dettes de son mari.
cette fin, aprs avoir soutenu que la demande tait trop contre le droit,
les loix et les coutumes , il invoque lapplication de lordonnance royale de
1667109. Il cite galement le Dictionnaire de droit et pratique de Ferrire110
et le Recueil de jurisprudence de Guy du Rousseaud de Lacombe111, et

et conventions, en matire commerciale ou autre et pour des torts propres tre
compenss par des dommages-intrts . En effet, dans ces cas, il conviendrait de ne
pas perdre de vue que les principes essentiels de la loi et de la justice sont partout les
mmes . Carleton (Carleton 1767, supra note 90 la p 262) soutient galement que, si
les lois et coutumes de France et dAngleterre sont profondment diffrentes, elles sont
cependant, toutes deux, bases sur le droit naturel et lquit .

109 En effet, matre Berthelet Dartigny soutient que larticle 8 du titre 34 de lordonnance
de 1667 (il mentionne par erreur lanne 1664 au lieu de 1667) prcise que les femmes
ne peuvent tre contraintes par corps si elles ne sont marchandes publiques. Deffenses
la demande de Monsieur Jean Lees cuyer, et rponse la signification faite par
Monsieur le Dput Provost Marchal, que donne devant la Cour des plaidoyers
communs de Qubec, Dame Charlotte Aubert pouse de Monsieur dAlbergaty absent,
Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec
(TP5, S1, SS1, 1980-09-008/2, pice 568) aux pp 5-6 [Lees]. Il se rapporte ici la
fameuse Ordonnace civile touchant la rformation de la justice (avril 1667 dans
Isambert, Decrusy et Taillandier, supra note 100, t 28, no 503, 105).

110 Claude-Joseph de Ferrire Dictionnaire de droit et de pratique, contenant lexplication
des termes de droit, dordonnances, de coutumes et de pratique : avec les jurisdictions de
France, Clark (NJ), The Law Book Exchange, 2008, t 1 aux pp 213 ( Billet ordre ),
698 ( Femme spare ) ; t 2 la p 215 ( Marchands et ngociants ). Lees, supra note
109. Louvrage de Ferrire a t publi pour la premire fois en 1740.

111 Me Guy du Rousseaud de la Combe, Recueil de jurisprudence canonique et bnficiale,
par ordre alphabtique : avec les pragmatiques, concordats, bulles & indults des papes,
ordonnances, Edits & Declarations de nos Rois ; Arrts & Rglements intervenus sur

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 515

sappuie mme sur la Bible pour tenter de dmontrer que la puissance
maritale est de droit naturel et divin112. Enfin, il se fonde aussi sur la
coutume de Paris pour tablir que [l]obligation de la femme marie sans
autorisation est nulle et sans effet en toutes les coutumes 113. Il en
conclut alors que la puissance maritale constitue un droit et une autorit
que le mary acquiert sur la femme et sur ses biens du jour de la
clbration du mariage, suivant le droit crit 114. Il prcise alors que, dans
cette perspective, le mari obtient donc ladministration des biens dotaux
de sa femme suivant la coutume de Paris toujours suivie dans ce pas
jusqu ce jour 115. Par consquent, Berthelot Dartigny considre que la
coutume de Paris a toujours force de loi en 1770.
Dans beaucoup dautres procs, qui ont eu lieu entre 1764 et 1774 et
dont laction ntait pas ne une date antrieure, il est galement
possible dobserver que plusieurs parties invoquent cette application de la
coutume de Paris. Ainsi, dans une affaire ayant oppos Franois Joseph
Cugnet Jacques Perrault, en 1768, le dfendeur ne conteste pas
linvocation de la coutume de Paris, faite par le demandeur, mais
simplement son applicabilit en lespce116.

cette Matiere dans les differens Tribunaux du Royaume, jusqu prsent, Paris, Delalain,
1755, sub verbo femme spare . Lees, supra note 109.

112 Il cite la Gnse, mais aussi des ptres de Saint Paul aux phsiens et aux
Corinthiens : Gen 3, 16 ( Il dit la femme : Jaugmenterai la souffrance de tes
grossesses, tu enfanteras avec douleur, et tes dsirs se porteront vers ton mari, mais il
dominera sur toi ) ; Ephes 5, 23 ( le mari est le chef de la femme, comme Christ est le
chef de lEglise ) et 1 Cor 11, 3 ( Je veux cependant que vous sachiez que Christ est le
chef de tout homme, que lhomme est le chef de la femme, et que Dieu est le chef de
Christ ). Lees, supra note 109.

113 Lavocat mentionne les articles 223 et 224 de la coutume de Paris. Il aurait galement
pu indiquer larticle 234, qui tablit qu [u]ne femme marie ne se peut obliger sans le
consentement de son mari, si elle nest spare par effet, ou marchande publique :
Ramsay, supra note 97 la p 48.

114 Lees, supra note 109 la p 5.
115 Ibid la p 5. Lcuyer William Grant, en son nom et en celui de Kenneth McCulloch
rclame le paiement dun billet dat du 30 octobre 1767 et par lequel la dfenderesse
sest engage payer dans les deux mois. Sur cette affaire, voir : Aubert, supra note 107.
116 Au cours de ce procs, le demandeur a invoqu lapplication de larticle 105 de la
coutume de Paris, qui dispose quen matire de compensation, celle-ci a lieu dune
dette claire et liquide, une autre pareillement claire et liquide, et non autrement :
Ramsay, supra note 97 la p 11. Le dfendeur rplique, de manire peu convaincante,
que la qualit prise par le demandeur dans le bail ntant ni claire ni liquide , il ny
a donc pas lieu dappliquer cet article : Rpliques que fait pardevant les honorables juges
de la Cour des plaidoyers communs Jacques Perrault dfendeur aux rponses de M
Franois Joseph Cugnet demandeur (le 4 fvrier 1768), Centre darchives de Qubec de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP5, S1, SS1, 1980-09-008/2,
pice 488).

516 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Peu de temps avant ladoption de lActe de Qubec, lavocat Panet
parat tablir une typologie des lois invocables en fonction de la condition
des parties en litige. Il semble privilgier un systme juridique
privilgiant une certaine personnalit des lois, avec un droit de nature
personnelle. En effet, le 1er fvrier 1774, il conteste le verdict rendu quatre
jours plus tt par un jury charg de dterminer la qualit de dbiteur de
lacheteur dune certaine quantit deau de vie117. Au nom du dfendeur, il
relve que la Cour des plaidoyers communs de Qubec doit dire le droit
soit suivant les loix dAngleterre, soit suivant les Coutumes de Canada
et dispose par ailleurs du pouvoir de dcider par quit 118. Lavocat
prcise alors quen lespce, puisque les deux parties sont natives du
Canada, rclamer dautres coutumes que celles de leur pays natal, seroit
odieux lunivers 119. Ainsi, la Cour des plaidoyers communs, qui selon
lui partage les successions canadiennes et juge toujours les natifs
suivant leurs coutumes 120, ne peut appliquer, ici, une autre loi. Par
consquent, laudition du fils de la veuve Dorion, qui a t entendu sous
serment en qualit de tmoin pour sa mre, malgr lopposition du
dfendeur, serait directement en contradiction avec la nature et la
coutume des parties 121. En effet, Panet souligne que le droit dorigine
franaise restreint la possibilit daccepter des tmoignages de parents. Il
nest donc pas possible pour des parents dtre tmoins, dans les affaires
civiles, en faveur de leurs pre, mre, frres et autres proches jusquau
quatrime degr. Par consquent, quand bien mme la loi anglaise
permettrait ventuellement un fils de dposer pour sa mre, cette rgle
ne doit pas sappliquer en lespce. Autrement, une telle application
reviendrait indirectement accorder au plaideur le choix des lois122.

117 Les douze jurs appels se prononcer sont Jacques Perrault, Pierre Marcoux, Liberal
Dumas, Pierre Marchand, Pierre Dufault, Jean-Baptiste Dumont, Michel Fortier,
Ignace Delpenne, Denis LArch, Louis Bornuis, Jacques Geunault et Charles Revirin.
Ils ont dtermin que leau de vie resterait pour le compte de Monsieur Le Comte Dupr
et exonrent par consquent la veuve Dorion, demandeuse, de tout paiement : (28
janvier 1774), Centre darchives de Qubec de BANQ, Bibliothque et Archives
nationales du Qubec, (TL15, Piece 1410).

118 Humbles reprsentations que fait lhonorable Cour des Plaidoyers communs du district
de Qubec, Monsieur Jean Baptiste Le Comte Dupr ngociant dfendeur contre la Dame
Veuve Dorion demanderesse (1er fvrier 1774), Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, 1980-09-088/8, pice 1410).

119 Ibid.
120 Ibid.
121 Ibid.
122 Au surplus, lavocat prcise que cette introduction de lois, laisse la seule volont des
parties et selon leurs propres intrts, reviendrait bouleverser lordonnancement
juridique traditionnel. Ainsi, accepter cette particularit du droit anglais en lespce
pourrait avoir des consquences considrables puisque lavocat rappelle que les enfants,

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 517

Il est incontestable que les parties doivent tre rgies par une loi
commune. En lespce, comme la composition du jury, entirement form
de francophones, le laisse suggrer, les deux parties sont dorigine
canadienne. Par consquent, elles sont a priori susceptibles de se
soumettre volontairement lapplication de rgles dorigine franaise,
dans la mesure bien sr o celles-ci seraient encore invocables cette
poque dans la province. Pourtant, une difficult supplmentaire survient
lorsque lune, au moins, des parties au procs est dorigine anglaise.
Quelle rgle convient-il alors dappliquer ?

4. Le droit applicable aux parties dorigine britannique

Dans le contexte troubl de la priode transitoire 1764-1774, on serait
port penser que lapplication de la coutume de Paris est permise aux
parties dorigine franaise afin de faciliter leur adhsion au nouveau
rgime. Il pourrait galement exister des occasions dappliquer un droit
dorigine britannique, dans la mesure o ces rgles ont t introduites en
1764. Ainsi, dans lhypothse o toutes les parties sont dorigine anglaise,
il est possible denvisager lapplication dun tel droit. Par ailleurs, il serait
galement tentant de considrer que la loi du lieu du domicile du
dfendeur, ou plutt la loi lie lorigine franaise ou britannique du
dfendeur, pourrait prvaloir dans le cas o anglophones et francophones
seraient parties un mme procs devant la Cour des plaidoyers
communs. Quobserve-t-on sur ce point dans les documents judiciaires de
cette priode ?

Lexamen attentif dun procs qui sest droul devant la Cour des
plaidoyers communs de Qubec nous permettra de mieux clairer cette
zone dombre. En effet, une affaire a oppos Andrew Cameron,
demandeur, Berthelot Dartigny dfendeur et avocat de profession. Non
seulement le nom du demandeur est consonance anglophone, mais son
crit rdig dans la langue de Shakespeare semble confirmer son origine
britannique. Or, il peut paratre paradoxal de constater que ce plaignant
invoque, lappui de sa demande, la coutume de Paris, dont il rclame
lapplication de larticle 105 relatif la compensation des dettes123 tandis

en Angleterre, sont considrs autrement quau Canada. Par exemple, la succession de
leur pere est autrement partage que celle dun canadien . cet gard, Panet fait
observer que la demanderesse doit son fils les droits de son pere ; quen 1769 elle
acheta de leau de vie avec ses enfans ; enfin quil peut y avoir des socits entreux
outre celle de la filiation : ibid.

123 The plaintiff humbly insists that the law is clearly ascertained and established in this
point by the 105th article of the Custom of Paris upon compensation : Compensation a
lieu dune dette claire et liquide une autre pareillement claire et liquide, et non
autrement : Andrew Cameron Pltff, and Berthelot dArtigny Deff: The Replication of

518 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

quil cite galement la doctrine dorigine franaise124. De manire
similaire, en 1771, un avocat dorigine anglaise125 rclame lapplication de
la coutume de la prvt et vicomt de Paris, suivie en cette province
depuis lanne 1663, en vertu de ldit du Roy, qui tablit le Conseil
suprieur, en date du mois davril de ladite anne 126.
Toutefois, dans ces deux cas, le dfendeur tait vraisemblablement

dorigine franaise. Par consquent, il est possible denvisager que la
partie plaignante, dorigine britannique, ait t contrainte de recourir
lusage dun droit dorigine franaise en raison de la ncessit dappliquer
les rgles de droit lies la nationalit dorigine du dfendeur. Par
consquent, quen est-il lorsque la partie anglophone est dans la position
du dfendeur ?

Lexamen des dossiers judiciaires a clairement permis dtablir que,
mme dans les affaires o le dfendeur est dorigine anglaise, le droit
franais tend l encore sappliquer. Ainsi, en 1772, dans une affaire de
droit seigneurial, le demandeur invoque lencontre des sieurs Randle,
Meredith, Woder et consorts lapplication de larticle 73 de la coutume de
Paris pour justifier lexercice dun droit de suite127. Le jugement, rdig en

the Plaintiff, Centre darchives de Qubec de BANQ, Bibliothque et Archives
nationales du Qubec, (TL15, S2, 1980-09-008/14, pice 1914).

124 Ibid. Il invoque lautorit de Jean-Baptiste Denisart (Collection de dcisions nouvelles et
de notions relatives la jurisprudence actuelle, 9e d, Paris, Veuve Desaint, 1777 la p
560) : La compensation est une libration ou un acquittement rciproque entre deux
personnes qui se trouvent crancires et dbitrices lune de lautre, laquelle tient lieu de
deux payemens, et en vite le circuit .

125 Collins et Terras v Franks (28 mai 1771), Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, 1980-09-008/4, pice 954). En
effet, le document, bien que rdig en franais, est sign par Williams attorney for the
plt . Il est prsumer quoutre lavocat, lune des deux parties plaignantes est dorigine
britannique.

126 Ibid. Dans le mme sens, lavocat Panet soutient que le Canada a t tabli et a suivi
les mmes loix de lancienne France, notamment par un dit de 1663 enregistr au
Conseil du Canada, par lequel dit ce pais a t tabli pour suivre les mmes loix et
coutumes de Paris : Entre Jean Charles Chevalier, demandeur, et Zacharie Macaulay,
dfendeur : Rpliques aux dfenses (17 juin 1778), Centre darchives de Qubec de
BANQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec, (TL15, S2, 1980-09-008/11,
pice 1740) [Chevalier].

127 Il cite cet article de la coutume de Paris (en lui donnant par erreur le numro 173)
comme tablissant que le seigneur censier peut poursuivre le nouvel acqureur pour
exhiber ses titres et payer les ventes, saisines et amendes : Mmoire prcis qua
lhonneur de prsenter pardevant les honorables juges de la Cour des plaidoyers
communs du district de Qubec, Jean Baptiste Desbergeres ecuyer sieur de Rigauville,
seigneur de Berthier, au soutien de laction par lui intente en demande de lots et ventes,
contre Messieurs Randle, Meredith, Woder et consorts, pour raison de lacquisition quils
ont faite du sieur Henry Boone, dune terre situe dans la seigneurie de Berthier, Centre

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 519

anglais eu gard lorigine britannique des dfendeurs, applique
effectivement le droit dorigine franaise128. Toutefois, une telle application
du droit franais ne saurait surprendre. En effet, il est ncessaire,
notamment en matire de droit de proprit, de saccorder sur
lapplication dun seul droit129. Or, dans la mesure o le droit franais est
particulirement prgnant en la matire, cest ce dernier qui tend alors
tout naturellement sappliquer. Si cette gnralisation concerne les
rapports entre parties francophone et anglophone, le droit franais en
matire de proprit devrait galement tendre simposer mme dans les
conflits o toutes les parties sont dorigine anglaise130.

Il est bien vident quaprs lActe de Qubec, cette application gnrale
de la coutume de Paris toutes les parties, quelques soient leurs origines,
simpose dfinitivement et avec force. Par exemple, en 1777, dans un
procs opposant la veuve et les enfants Perrault Adam Lymburner, ce
dernier conteste lapplication de la coutume de Paris. Le diffrend porte
sur le paiement dun loyer d par John Lymburner, frre du dfendeur,
Jacques Perrault, mari et pre des demandeurs. Les deux principaux
protagonistes de cette affaire tant dcds, leurs ayant-droits se
retrouvent devant la Cour des plaidoyers communs de Qubec afin de
faire valoir leurs intrts respectifs. Le dfendeur, qui doit prochainement
retourner en Angleterre, estime alors quil nest pas responsable des
dettes de son frre selon le droit anglais131. Par ailleurs, il prtend

darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15,
pice 1347).

128 Jean Baptiste Desbergers de Rigauville esq pltf vs Randle Meredith merchant,
defendant, Jugement, 19 octobre 1772, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, 1980-09-008/8, pice 1347).

129 Il serait galement possible, comme le fait lavocat gnral James Marriott, de
distinguer un droit commun en matire de droit immobilier et un droit personnel pour
les biens meubles. Ainsi, lacquisition des terres se raliserait en vertu de la loi
franaise progressivement considre comme le droit coutumier anglais et local de la
province , quelques soient le statut et lorigine des parties. Toutefois, lavocat gnral
prconise implicitement lapplication de la loi anglaise, pour tous les habitants, en
matire de loi relative aux meubles, puisquil souhaite que cette dernire soit uniforme
afin dviter la confusion et quil rejette lide dappliquer, en lespce, la loi franaise
aux colons anglais : Marriott, supra note 96 aux pp 461-63.

130 Sur ce point, le procureur gnral et le solliciteur britanniques observent que [l]es
sujets britanniques qui achtent des terres dans cette colonie peuvent et doivent se
conformer aux rgles locales suivies lgard de la proprit au Canada : Grey et
Yorke, supra note 80 la p 227.

131 Il soutient que he will be found ultimately not to be responsible for, he being only execu-
tor to his brother under an English will, and not bound for his debts beyond the assets in
his hands, none of which he now has : Between The Widow and Heirs Perrault plain-
tiffs and Adam Lymburner deft, To the Honourable the Judges of the said Court, The Pe-

520 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

galement que la maison loue, sise Saint-Augustin, relve de lautorit
du gouvernement de Terre-Neuve. Par consquent, les droits des parties
devraient tre dtermins par les lois de ce gouvernement, devenu
britannique la suite du trait dUtrecht de 1713132. Pourtant, la Cour des
plaidoyers communs de Qubec rejette ces prtentions et tablit quAdam
Lymburner, tant hritier de son frre et stant mis en possession de
ses biens tant meubles quimmeubles, dont il toit de son vivant
possesseur en cette province, il est certainement tenu, profitant de sa
succession den acquitter les dettes 133. Or, cet acquittement doit avoir
lieu suivant les anciennes loix, coutumes et usages de ce pas , larticle
332 de la coutume de Paris trouvant donc naturellement sappliquer134.
La Cour en profite alors pour souligner que cet ancien droit franais a
toujours t en vigueur dans cette province et na fait qutre raffirm
par lActe de Qubec. Celui-ci annule, compter du 1er mai 1775, la
Proclamation royale du 7 octobre 1763 et tablit galement qu lgard
de toute contestation relative la proprit et aux droits civils, lon aura
recours aux lois du Canada, comme rgle pour dcider leur sujet 135.
LActe de Qubec semble mme consacrer lapplication continue de ce droit
en accordant un effet rtroactif aux anciennes lois, permettant ainsi de
juger toutes les affaires de proprit selon la mme norme que leur
origine soit antrieure ou postrieure 1774. LActe de Qubec dsigne,
sans ambigut, le droit dorigine franaise comme le droit commun
applicable lensemble de la province et de ses habitants.

II. Lentre en vigueur de lActe de Qubec (1er mai 1775)
la suite du rapport, prsent en 1769 par Guy Carleton et William
Hey136, et de plusieurs ptitions, signes par les sujets dorigine

tition of the said defendant (15 octobre 1777), Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec, (TL15, S2, 1980-09-008/13, pice 1865).
132 But as the pretended debt is stated to arise from an occupation under the authority of
the Government of Newfoundland, the rights of the parties must be determined by the
laws and regulations of that Government : ibid.

133 Dame Veuve et hritiers Perrault, demandeurs, contre Adam Lymburner, dfendeur,
Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec
(TL15, S2, 1980-09-008/13, pice 1865).

134 Cet article 332 prcise que [l]es hritiers dun dfunt en pareil degr [collatral], tant
en meubles quimmeubles, sont tenus personnellement de payer et acquitter les dettes
de la succession, chacun pour telle part et portion quils sont hritiers dicelui dfunt,
quand ils succdent galement : Ramsay, supra note 97 la p 88.

135 Acte de Qubec de 1774 (R-U), 14 Geo III, c 83, reproduit dans Shortt et Doughty, supra

note 1, 552 la p 555 [Acte de Qubec].

136 Dans leur rapport, Carleton et Hey soutiennent quil est absolument ncessaire pour
assurer la tranquillit future de la province, dabroger entirement lordonnance et de

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 521

franaise137, et malgr les rcriminations de commerants anglais138, lActe
de Qubec139 entre en vigueur le 1er mai 1775. Il rtablit alors
officiellement et dfinitivement le droit civil franais140 dans la province141,

ramener la province dans la situation o elle se trouvait avant lintroduction de la
nouvelle lgislation . Ainsi, ils prconisent [q]ue les anciennes lois celles qui
provenaient de la coutume de Paris, ainsi que les dits du roi et les ordonnances du
gouverneur et de lintendant (sauf les lois criminelles et celles qui se rapportent au
commerce) qui taient en vigueur le 13 septembre 1759, soient rputes lois de la
province et maintenues en vigueur dans toute ltendue de ladite province . Rapport
Judicature, supra note 17 aux pp 70-71. Pour sa part, le juge en chef estime que le
rtablissement des lois franaises devrait tre limit aux droits immobilier, successoral
et matrimonial, une opinion laquelle se rallie le procureur gnral, Francis Masres
(ibid aux pp 76-86).

137 Lobjet principal de ces ptitions consiste rclamer la conservation de leurs anciennes
lois, coutumes et privilges : Ptition des sujets franais, reroduit dans Shortt et
Daughty, supra note 1, 490 ; Mmoire des ptitionnaires franais ci-dessus, dcembre
1773, reproduit dans Short et Doughty, supra note 1, 493.

138 Dans un mmoire trs dtaill, ces derniers soutiennent que les ordonnances des 17
septembre et 6 novembre 1764 les ont convaincu que le droit anglais avait t introduit
dans la province et que ce nest qu cette condition quils y ont entrepris leurs activits
commerciales : Mmoire des marchands de Londres engags dans le commerce avec
Qubec, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 495 aux pp 495-98. Voir aussi
Londres, Ptitions pour obtenir labrogation de lActe de Qubec, 1775, reproduit dans
Shortt et Doughty, supra note 1, 571 ; Londres, Ptition des marchands pour obtenir
labrogation de lActe de Qubec, 2 avril 1778, reproduit dans Shortt et Doughty, supra
note 1, 681 aux pp 681-83.

139 Acte de Qubec, supra note 135. Pour une analyse de ce dernier et de son application,
voir Memoranda et esquisses de projets de loi concernant lActe de Qubec, reproduit
dans Shortt et Doughty, supra note 1, 518 ; Neatby, Administration, supra note 23 ;
Neatby, Revolutionary, supra note 36 aux pp 125-41 ; Neatby, Protest, supra note 58
aux pp 33-67 ; Kolish, Nationalismes, supra note 33 aux pp 45-75 ; David Milobar,
Quebec Reform, the British Constitution and the Atlantic Empire: 1774-1775 dans
Philip Lawson, dir, Parliament and the Atlantic Empire, Edinbourg, Edinburgh
University Press, 1995, 65 ; Murray Greenwood, Lower Canada
(Quebec):
Transformation of Civil Law, from Higher Morality to Autonomous Will, 1774-1866
dans DeLloyd J Guth et W Wesley Pue, dir, Canadas Legal Inheritances, Winnipeg,
Canadian Legal History Project, 2001, 132 ; Jean-Pierre Wallot, Claude Bariteau et
Brian Young, LActe de Qubec, coll Cahiers du PQ, no 21, Montral, Programme
dtudes sur le Qubec de lUniversit McGill, 2001.

140 LActe de Qubec (supra note 135 la p 555) prcise que, dsormais, lgard de toutes
contestation relative la proprit et aux droits civils, lon aura recours aux lois du
Canada, comme rgle pour dcider leur sujet .

141 Hilda Neatby (Revolutionary, supra note 36 la p 135) observe que as no statement
was made about what law had existed since 1764, this threatened to confound the confu-
sion already existing . Concernant le droit pnal, voir Morel, Criminel , supra note
57 ; Neatby, Administration, supra note 23 aux pp 298-319 ; Jean-Marie Fecteau et
Douglas Hay, Government by Will and Pleasure Instead of Law: Military Justice and
the Legal System in Quebec, 1775-83 , dans F Murray Greenwood et Barry Wright, dir,
Canadian State Trials: Law, Politics, and Security Measures, 1608-1837, Toronto, Uni-
versity of Toronto Press, 1996, 129.

522 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

mme si certains amnagements y sont apports par la suite, notamment
en 1777 par lintroduction142, en matire commerciale, du droit anglais
relatif la preuve143. Ainsi, si lActe de Qubec entrane une application
gnrale du droit franais, en matire de droit priv, il convient toutefois
de constater le maintien de certaines revendications favorables une
reconnaissance partielle du droit anglais.

A. Le principe de lapplication du droit franais

Si lActe de Qubec permet dsormais une application des normes
dorigine franaise en droit civil, le cas des causes nes antrieurement
la promulgation de cette ordonnance est susceptible de poser problme.

1. Lapplication du droit franais aux causes postrieures lentre en

vigueur de lActe de Qubec

Aprs lintroduction de lActe de Qubec dans la province, il convient
dobserver que tant les parties que les tribunaux invoquent frquemment
la coutume de Paris pour lgitimer leurs prtentions ou fonder leurs
jugements. Ainsi, dans laffaire ayant oppos la dame veuve Bouchaud et
le chirurgien Elie Lapparre144, lun des points de droit soulevs concerne le
dlai de prescription dune action en justice au regard de la coutume de

142 La plupart des auteurs emploient le terme de rintroduction , mais dans la mesure
o ce droit ne semble pas avoir fait lobjet dune vritable application antrieure, il nous
apparat donc plus logique de parler plutt dune introduction nouvelle de ce droit.
La seule rserve cette affirmation rside dans la procdure antrieurement suivie par
la Cour du Banc du Roi, mais en labsence des archives de cette dernire et de son rle
restreint par rapport celui de la Cour des plaidoyers communs, il apparat donc que le
droit anglais navait eu quune place rsiduelle dans lordonnancement juridique du
droit priv.

143 Voir notamment Ordonnance pour rglementer la procdure dans les cours de judicature
civile de la province de Qubec, 25 fvrier 1777, art 7, reproduit dans Shortt et Doughty,
supra note 1, 671 la p 673 [Ordonnance Rglementer] : Pour tablir la preuve des
faits, en matire commerciale, lon aura recours dans toutes les cours de juridiction
civile dans la province de Qubec, aux rgles rgissant la preuve prescrite par les lois
anglaises . Larticle 10 de lOrdonnance instituant les procs par jury, 21 avril 1785,
reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1, 765 la p 768, prcise aussi que,
[d]ans la preuve de tous faits concernans les afaires de comerce, on aura recours dans
toutes les cours de juridiction civile en cette Province, aux formes admises, quant aux
tmoignages dans les loix anglaises .

144 Cette affaire a donn lieu des dfenses, en date du 11 mars 1788, un jugement du 19
mars 1788 et des observations finales sur les preuves et les lois, signes de lavocat
Panet et dates du 13 juillet 1788. Voir Entre La Dame veuve Bouchaud, commune en
biens et tutrice, demanderesse, et Elie Lapparre, matre chirurgien Qubec, dfendeur,
Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec
(TL15, S2, 1980-09-008/11, pice 1739).

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 523

Paris145. Dans un autre procs, qui a dchir la famille Champlain lors
dun partage de succession146, la coutume de Paris est encore invoque
tandis que la dfenderesse soutient que le droit romain na point force de
loi stricte en Canada 147. Enfin, les dispositions de lordonnance civile de
1667, enregistre par le Conseil souverain en juin 1679, sont trs souvent
invoques aprs lActe de Qubec. Ainsi, dans plusieurs affaires, lavocat
Panet nhsite pas, lappui de ses prtentions, en citer larticle 8 du
titre 29148, larticle 2 du titre 20149 ou bien encore les articles 1 et 7150.

Les prtentions en faveur de lapplication dautres normes issues du
droit franais sont galement, bien souvent, soutenues aprs 1774. Par
exemple, dans une affaire porte devant la Cour des plaidoyers communs
en 1777, mais qui semble concerner des faits survenus durant la priode
1764-1774, lavocat Panet demande lapplication de lordonnance du
commerce, de mars 1673, en faveur du demandeur151. Ce dernier tente, en

145 Ce sont les articles 125, 126 et 127 qui dterminent une prescription annuelle, en
faveur des mdecins, chirurgiens et apothicaires, et une prescription de six mois ou un
an selon les professions commerciales : Ramsay, supra note 97 aux pp 20-21.

146 Le diffrend porte principalement sur lapplication du droit danesse et la rpartition
conscutive des parts de lhritage relatif la seigneurie de Champlain. Cette affaire
comporte notamment dintressantes dfenses et une demande dexcution contre les
biens du demandeur, rdiges par Panet respectivement le 22 novembre 1780 et le 23
fvrier 1782. Voir En la Cour des plaidoyers communs entre Jean Baptiste Pezard
Champlain, demandeur, et Marie Joseph Champlain, dfenderesse, Centre darchives de
Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-
008/14, pice 1921).

147 Ibid. La rponse de la partie dfenderesse a t rdige par lavocat Panet.
148 propos de la remise dun compte de tutelle, voir Entre le sieur Pierre Perrault
mancip par mariage et Dlle Joseph Perras son pouse majeure : ledit sieur Perrault
assist du sieur Charles Voyer son curateur, demandeurs, et le sieur Jacques Perras
ngociant, dfendeur, Motion des demandeurs, Qubec, 4 octobre 1780, Centre
darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15,
S2, 1980-09-008/16, pice 1999).

149 propos dune preuve testimoniale, voir Messieurs Drummond et Jordan, demandeurs,
et Monsieur Constant Freeman, dfendeur, Qubec, 1er aot 1781, Centre darchives de
Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL 15, S2, 1980-09-
008/17, pice 2089) [Drummond].

150 propos de linterrogatoire des parties, voir Monsieur Philippe Badelart, chirurgien au
service de Sa Majest, demandeur, et Dame Charlotte Aubert veuve du Marquis
Dalbergaty, dfenderesse, De linterrogatoire sur faits et articles, Qubec, 12 janvier
1782, Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du
Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/20, pice 2253).

151 Rpliques que fournit pardevant les honorables juges de la Cour des plaidoyers
communs du district de Qubec le sieur Pierre Dambourgs negociant demandeur
lcrit de dfenses de la veuve Gosselin defenderesse, Qubec, 30 avril 1777, Centre
darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15,
S2, 1980-09-008/11, pice 1693).

524 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

lespce, de rcuprer le montant dune crance due par le dfunt mari de
la dfenderesse. Celle-ci rejette cette prtention et invoque son tat de
minorit. lencontre de cette affirmation, Panet invoque lapplication de
larticle 234 de la coutume de Paris152, lordonnance de 1673153 et lautorit
du Parfait ngociant154.
Il arrive aussi que la jurisprudence franaise et les dcisions du Roi de

France soient invoques pour soutenir les prtentions des parties. Par
exemple, en 1783, Henry Caldwell, devenu seigneur de la Cte Lauzon,
demande lexcution dun arrt du Roi, datant de 1711155, afin de
rcuprer son profit certaines des terres situes sur sa concession156.

Toutefois, des doutes auraient pu natre relativement la nature du
droit applicable, aprs lActe de Qubec, en ce qui concerne des causes nes
durant la priode intermdiaire.

152 Cet article pose le principe selon lequel [u]ne femme marie ne se peut obliger sans le
consentement de son mari, si elle nest spare par effet, ou marchande publique ;
auquel cas tant marchande publique, elle soblige et son mari touchant le fait et
dpendances de la dite marchandise publique : Ramsay, supra note 97 la p 48.

153 Larticle 6 du titre premier (Des apprentis, ngocians et marchands, tant en gros quen
dtail) de lOrdonnance du commerce de mars 1673 prcise que [t]ous ngocians et
marchands en gros et en dtail, comme aussi les banquiers, seront rputs majeurs
pour le fait de leur commerce et banque, sans quils puissent tre restitus sous
prtexte de minorit : Ordonnance du commerce, mars 1673, no 728, reproduit dans
Isambert, Decrusy et Taillandier, supra note 100 la p 94 [Ordonnance du Commerce].
Panet avait dj invoqu, devant la Cour des plaidoyers communs de Qubec en 1772,
lapplication de cet article de lOrdonnance du commerce de 1673 dans son mmoire
rdig en faveur de la veuve Saint-Ange propos dune cause ne avant lordonnance du
17 septembre 1764. En effet, laction de William Grant vise contester le prix dun bien
acquis le 16 aot 1764 : William Grant, supra note 77.

154 Cet ouvrage de Jacques Savary, publi pour la premire fois en 1675, a t rdit en
1679 et fut traduit en allemand, en hollandais, en anglais et en italien. Sur cet crit,
voir Henri Hauser, Le parfait ngociant de Jacques Savary dans Henri Hauser, Les
dbuts du capitalisme, Paris, Librairie Flix Alcan, 1931, 266. Jacques Savary a
activement particip la rdaction de lordonnance de 1673, qui a mme t
surnomme Code Savary par Pussort, loncle de Colbert.

155 Arrt du Roi qui dchoit les habitants de la proprit des Terres qui leur auront t
concdes, sils ne les mettent en valeur, en y tenant feu et lieu, dans un an et jour de la
publication du dit Arrt, 6 juillet 1711, dans Sir Robert Shore Milnes, dir, dits,
ordonnances royaux, dclarations et arrts du conseil dtat du Roi, concernant le
Canada, v I, Qubec, Imprimeur du Roi, 1803, p 323.

156 Il revendique notamment la rvocation de trois concessions de terres au profit de
Joseph Baudoin, de Joseph Hall et des hritiers Daniel : Aux honorables juges de la
Cour des plaidoyers communs de Qubec, Qubec, 23 aot 1783, Centre darchives de
Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP5, S1, SS1, 1980-
09-008/1, pice 443).

2. Lapplication du droit franais dans les causes nes antrieurement

lentre en vigueur de lActe de Qubec

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 525

si

la vente dun

Lexamen de certains types de litiges doit permettre de rpondre
lincertitude entourant la question prcise du droit applicable, aprs lActe
de Qubec, des causes nes entre 1764 et 1774. En effet, plusieurs
affaires ont t examines par la Cour des plaidoyers communs de
Qubec, dans les annes qui ont suivi lActe de 1774, visant interprter
des baux pralablement conclus. Il sagit, dans la plupart de ces
diffrends, de dcider
immeuble entrane
automatiquement la rupture du bail en cours.

Lors du conflit ayant oppos Jean Charles Chevalier Zacharie
Macaulay, lavocat Panet, pour le demandeur, dveloppe une longue
argumentation. Celle-ci repose notamment sur des lois romaines157, des
recueils de doctrine juridique158 et des dcisions judiciaires159. Concernant
le fait que le bail ait t conclu avant lActe de Qubec, Panet rplique que
lordonnance de 1764, qui a rgl la lgislature de ce pas pour un tems ,
naurait jamais positivement aboli ni abrog les loix municipales,
notamment celles des proprits dont tous les droits avoient t conservs
aux colons par la capitulation inviolable faite lors de la conqute du
Canada 160. Quant bien mme il y aurait eu quelques doutes ce sujet,
lavocat souligne que lActe de 1774 a dfinitivement tranch la question.
Panet prend alors la peine de prciser que [s]i le demandeur avoit
rclam son droit avant le 1er mai 1775, le dfendeur auroit eu plus de
prtexte et de doute proposer, mais la justice et lquit lui auroient

157 Il cite la Loi Aede et la Loi Emptorem. Cette Loi Aede permet au propritaire, avant
lexpiration du bail conclu avec son locataire, de reprendre possession des lieux lous
afin de les occuper lui-mme. Elle a t abroge par lActe pour abolir la Loi Aede, SPC
1853, 16 Vict, c 104.

158 Il mentionne le recueil de Rousseaud de la Combe, supra note 111.
159 Il cite une sentence rendue par la prvt de Qubec entre Franois La Jus et Jean
Durant le 18 mars 1750. Il invoque galement une affaire qui a oppos, la semaine
prcdente, devant la Cour des plaidoyers communs de Qubec, les sieurs Bois et
McCord. Dans cette cause, le bail avait galement t conclu avant lActe de Qubec et
matre Panet relve que la Cour a quitablement condamn McCord sortir le quinze
de juin en recevant un ddommagement qui navoit pas t offert par le cong :
Chevalier, supra note 126. Laffaire Mrs King et McCord, demandeurs, contre sieur
James Blake, dfendeur, avait t porte jusqu la cour dappel. Tandis quen premire
instance, la Cour des plaidoyers communs de Montral avait fix le dlai du pravis,
par lequel le propritaire annonce au locataire son intention de pouvoir occuper la
maison par lui-mme, trois mois, cette dure a t double par la cour dappel, en un
arrt du 20 septembre 1778 : Mrs King et McCord, demandeurs, contre sieur James
Blake, dfendeur, 20 septembre 1778, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 4).

160 Chevalier, supra note 126.

526 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

donn le tort 161. Puisque, soutient-il, le propritaire souhaite rcuprer
son bien afin de procder de nombreuses rparations162 et doccuper lui-
mme la maison, le demandeur devrait tre reconnu dans son droit163.
Dans une affaire similaire, qui a oppos Alexandre Simpson et John
McAulay164, Panet prend nouveau la dfense du propritaire et invoque
lautorit de Domat165. linverse, Monroe, avocat de John McAulay,
soutient quil nexiste aucune loi ou usage, actuellement en vigueur au
Canada, autorisant lacheteur dune maison expulser un locataire en
possession dun bail crit avant lexpiration de son terme166. Finalement,
dans cette affaire, la Cour des plaidoyers communs de Qubec condamne
le dfendeur quitter les lieux dans les huit jours167. La juridiction choisit
donc, de manire logique, dappliquer le droit dorigine franaise des
causes nes avant lActe de Qubec168.

161 Ibid.
162 Lavocat prcise que ladite maison menace ruine en son mauvais tat (ibid).
163 De plus, Panet rappelle que le dfendeur a pralablement t libre dacqurir tandis
quun cong lui a t signifi dans les rgles. En effet, ce cong, bon, valable,
raisonnable par les dlais et les indemnits quil contient , est tout fait autoris par
les loix et la proprit du demandeur (ibid).

164 En lespce, les deux parties sont anglophones.
165 Il cite les Loix civiles , selon lesquelles la vente rompt le bail. Ainsi le changement de
propritaire dune maison peut avoir pour consquence que lacheteur expulse le
preneur, fermier ou locataire. Toutefois, le bailleur peut alors tre tenu de lui verser des
dommages et intrts. Alexandre Simpson, demandeur, contre John McAulay,
dfendeur, Rpliques, Qubec, 28 avril 1779, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/13, pice 1862)
(de son ct, John McAulay est dfendu par les avocats Berthelot et Monroe).

166 There is no law or usage now existing in Canada which can authorize the purchaser of
a house to eject a tenant who is possessed of a written lease until the expiration of this
term, unless it is otherwise agreed upon in such lease between the partys : Alexander
Simpson of the City of Quebec Tavernkeeper, plaintiff, and John McGawley of the same
place, physician, defendant, Qubec, 27 avril 1779, Centre darchives de Qubec de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/13, pice
1862). Dans le cas o cette rgle de droit serait cependant retenue, Monroe relve alors
que le dlai devrait tre tabli six mois au lieu de trois.

167 Arrt de la Cour des plaidoyers communs du 6 mai 1779. Cet arrt est notifi
McAulay le 11 mai 1779 par lhuissier Lafrance. Un reu, du 3 juillet 1779, tmoigne
qu cette date des ouvriers ont nettoy la maison et la cave. Par ailleurs, laffaire est
introduite devant la Cour dappel le 26 juin 1779. Ibid.

168 Toutefois, Neatby (Administration, supra note 23 la p 118) observe que la pratique de
la Cour des plaidoyers communs de Qubec a t extrmement variable quant la
possibilit daccorder au propritaire une reprise de son logement, entranant une
ventuelle rupture de bail. Il ne serait donc pas possible de gnraliser certaines
dcisions de justice et dmettre des conclusions prmatures ce sujet.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 527

B. La persistance partielle de linvocation du droit anglais
Lexistence de diffrences irrductibles entre les droits franais et

anglais, notamment en matire de preuve, entrane certaines
revendications favorables lapplication limite de ce dernier.

1. La question de la validit des tmoignages169

Dans une intressante affaire porte la connaissance de la Cour des
plaidoyers communs de Montral, plusieurs normes conflictuelles ont
ainsi t invoques. Dans ce litige, qui oppose en 1788 Richard Dobie
Maurice Blondeau, la cause doit tre renvoye devant des jurs170.
Davidson, avocat du demandeur, rclame que soit entendu un tmoin afin
de prouver quune acceptation verbale de la lettre de change conteste a
bien eu lieu. Walker, pour le dfendeur, soppose cette audition sur le
fondement de larticle 2 du titre 5 de lordonnance de 1673. linverse,
Davidson soutient quil sagit ici dune matire de preuve et que, par
consquent, le tmoin doit tre admis, conformment larticle 10 de
lordonnance de 1785. Ce qui est particulirement intressant dans cette
affaire, cest que les opinions des deux juges sont rapportes. Ainsi,
Edouard Southouse estime que le tmoignage doit tre admis, afin de
prouver lacceptation verbale de la lettre de change, tandis que Heurtel de
Rouville considre que lordonnance de 1673, qui exclut laudition de
tmoins, doit sappliquer. Finalement, aprs dbats, lavocat Walker
consent, dans le but d acclrer la dcision de cette cause , ce que le
tmoin sollicit soit convoqu. En dfinitive, plusieurs tmoins sont
finalement entendus dans cette affaire171, pour laquelle les jurs ont rendu
un verdict unanime en faveur du dfendeur.
Dans un litige ayant oppos Robert Lester, comme procureur de la
veuve Fargues, et Franois Anderson, ce dernier soutient, pour sa

169 Sur les diffrences entre les normes dorigine franaise et anglaise en matire de droit
civil, voir Scott, supra note 21 aux pp 24-36 ; Neatby, Revolutionary, supra note 36 aux
pp 46-50.

170 Richard Dobie c Maurice Blondeau, 27 mars 1788, Centre darchives de Montral de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL16, S4) [Dobie]. La
composition mixte du jury (George Haufil, Etienne Fournier, Isaac Todd, Jean-Baptiste
Ademard, Robert Fruckshauk, Nicolas Berthelet, Simon McTavish, Jean-Baptiste
Durocher, James Turner lain, Louis Laville, Laurent Ermatinger et Etienne
Dumeynier) accrdite lide dune mise en prsence de parties francophone et
anglophone.

171 Hugh Ross, Jean Gregory, Paul Godin, Alexandre Henry, Pierre Boutheiller, Jean-
Baptiste Durocher et Jean-Baptiste Adhemar, pour le demandeur, et Nicolas
Marchesaux et Edouard William Gray pour le dfendeur. Il est supposer, ici, que le
dnomm Jean-Baptiste est un homonyme de celui appel comme jur car, dfaut, il
pourrait difficilement tre juge et partie. Voir ibid.

528 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

dfense, quil a bien pay comptant le rhum achet au dfunt Fargues.
Cette version est conteste par lavocat de lappelante qui affirme que les
livres de compte du dfunt, qui exerait la profession de cabaretier,
doivent faire foi et que le dfendeur est donc dbiteur de cette succession.
Par consquent, ce dernier ne peut invoquer aucune prescription son
bnfice172 tandis que la certitude de son paiement ne pourrait tre
prouve que par le recours des tmoins trangers173. Berthelot Dartigny,
avocat de la demanderesse, tablit alors, comme un principe gnral, que
les affaires de commerce en cette province doivent estre juges suivant
les loix dAngleterre et non suivant la coutume de Paris 174. Matre Panet,
pour le dfendeur, soutient pour sa part, que les livres de comptes ne
constituent quune prsomption simple et non irrfragable175. Il considre
alors que Pierre Fargues ne peut tre considr comme un marchand176 et

172 Berthelot Dartigny soutient que le dfendeur, dans lexercice de sa profession de
cabaretier, doit tre considr comme un marchand, puisquil revend la marchandise
achete. lappui de son argumentation, lavocat cite larticle Marchands et
ngociants du Dictionnaire de droit et pratique (Ferrire, supra note 110 la p 215) et
relve que la fin de non recevoir dans un dlai de six mois ou dun an, invoque par le
dfendeur, na point lieu de marchand marchand : Mr Robert Lester procureur de
Madame veuve du sieur Pierre Fargues, demandeur, contre le sieur Franois Anderson,
dfendeur, Rpliques aux deffenses du 13 juin courrant, Qubec, 20 juin 1781, Centre
darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15,
S2, 1980-09-008/18, pice 2135).

173 Berthelot Dartigny demande la Cour des plaidoyers communs de ne pas accepter le
serment du dfendeur lappui de ses dires. En effet, un tel serment contreviendrait
trop fortement au recouvrement des crances des marchands dcds. Lavocat du
demandeur ne remet dailleurs pas en cause lventuelle bonne foi du dfendeur, qui
peut croire avoir pay, et ne lavoir point fait , mais souligne les dangers de
ladmission dun tel serment. En effet, il serait dsormais craindre que chaque
dbiteur puisse prtendre avoir droit de payer par son serment . Ibid.

174 Ibid.
175 En effet, il tablit quaucune loi ne statut que les seuls livres de feu Monsieur Fargues
sans tmoin fassent loi et preuve certaine ; ils ne servent que de faible prsomption :
Mr Robert Lester procureur de Madame veuve du sieur Pierre Fargues, demandeur,
contre le sieur Franois Anderson, dfendeur, Rponses du dfendeur aux rpliques du
demandeur, Qubec, 11 juillet 1781, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/18, pice 2135)
[Lester Rponses].

176 Ainsi, Panet estime que lautorit de Ferrire sur cette question ( Marchands et
ngociants , supra note 110 la p 215 ; Nouvelle introduction la pratique, 1745 aux
pp 211-12) a t invoque mal propos par Berthelot Dartigny. Si dans leurs rapports
de marchands marchands, les individus sont obligs de tenir des livres de comptes, il
nen est pas de mme en lespce. En effet, Panet souligne que jamais un cabaretier na
t mis au rang des marchands . Ainsi, bien loin dtre contraints de tenir des livres,
les cabaretiers en sont exempts. Il leur serait mme interdit den tenir puisque larticle
128 de la Coutume de Paris stipule quils nont aucune action pour vin et autres choses
par eux vendues en dtail en leurs maisons [Lester Rponses, supra note 175].
Toutefois, la jurisprudence des Cours des plaidoyers communs, notamment de

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 529

invoque en ce sens lapplication de la coutume de Paris177. Panet soppose
fermement aux prtentions du demandeur, selon lesquelles les crances
des marchands dcds doivent tre plus particulirement protges178.
Lavocat du dfendeur considre, au contraire, que les biens et la libert
des citoyens et des particuliers seraient dornavant mis en pril si de
tels livres de comptes taient automatiquement pris en considration par
les tribunaux pour donner raison leurs dtenteurs179.

Panet examine alors attentivement les conditions dapplication des
droits franais et anglais180. Si lActe de Qubec rtablit les loix, us et
coutumes anciennes de ce pas , il reconnat que lordonnance du 25
fvrier 1777 pose le principe selon lequel les faits relatifs aux affaires
commerciales doivent tre tablis conformment aux lois dAngleterre181.
Toutefois, lavocat du dfendeur considre quen lespce il ne sagit pas de
considrer les principes des rgles de la preuve mais la seule question de
la prescription. Or, celle-ci constitue un point de droit ou de loi et non un
point de fait et doit donc tre dcide en application des seules lois
franaises182. Cest la raison pour laquelle Panet invoque les articles 126

Montral, na pas toujours t conforme cette rgle. Sur ce point, voir Neatby,
Administration, supra note 23 la p 118.

177 Il conteste la porte de larrt du 12 juillet 1672, cit par le demandeur, et tablit quen
tout tat de cause cet arrt unique ne pourroit pas dtruire la coutume qui est une loi
arrt par les tats de la France, qui a tabli cette colonie : Lester Rponses, supra note
175.

178 Dans cette perspective, celles-ci deviendraient toutefois incertaines si les dbiteurs
taient autoriss prtendre, sous serment, les avoir dj payes. En effet, en
application de ce principe de droit franais, le dbiteur poursuivi aprs la prescription
du dlai doit prter un serment dcisoire visant conforter lallgation selon laquelle il
a pralablement rgl sa dette. Voir ibid.

179 Il serait dsormais redouter que de simples livres dun marchand dcd montrant
de vieux comptes que ses grandes occupations et sa longue maladie lont empch
dexpliquer soient en mesure davoir la force et lautorit de faire payer deux fois
toutes les ventes quil paroit avoir faites . Dans cette hypothse, lavocat sexclame
alors : Quen ce cas, les veuves des marchands deviendroient riches ! et que les
particuliers deviendroient pauvres ! Chacun voudroit tre marchand (ibid).

180 Il observe que le demandeur tente dexpliquer les lois franaises en sa faveur tout en les

rejetant pour adopter un droit anglais, dont il ne cite aucune disposition. Voir ibid.

181 Panet mentionne lActe de Qubec (supra note 135) et lOrdonnance Rglementer (supra

note 143 aux pp 671-78, art 7).

182 lappui de cette argumentation, il soutient que le serment du dfendeur ne peut, en
dfinitive, tre admis qu la suite de lexamen de ce point de droit relatif la
prescription. Par consquent, le serment dcisoire dpend de la loi . Il sagit donc dun
point de loi ou de prescription dcider selon les loix actuelles, sans gard ce que la
Cour lgislative jugera propos de statuer pour lavenir . Lester Rponses, supra note
175.

530 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

et 127 de la coutume de Paris pour appuyer ses prtentions183. Cette
question de savoir si le dlai de prescription relve davantage des rgles
de la preuve ou du droit substantiel a fait lobjet dune vaste
controverse184. Une jurisprudence nourrie sen est galement suivie185
avant que larrt Morrogh c. Munn ne vienne, en 1811, faire prvaloir les
rgles de preuve anglaises en la matire186.
Ce droit de la preuve est par ailleurs fortement encadr. En effet, la
preuve par tmoins est limite en matire civile et de proprit187 tandis

183 lappui de sa dfense, lavocat rappelle les faits selon lesquels le dfendeur, avant
daller en Angleterre, a achet du rhum auprs de Pierre Fargues. Le paiement a t
ralis comptant, puis la demande dune personne qui voulait savoir sil tait encore
en possession de plusieurs petites pices dor , le dfendeur a rpondu quil les avait
donnes Pierre Fargues pour financer son achat. Au moment de son dpart, Franois
Anderson a encore prcis des tmoins, en signant sa procuration son pouse, quil
quittait Qubec sans aucune dette. Enfin, matre Panet soutient que les livres de feu
Mr Fargues ne sont pas exacts . En effet, ils ntoient intelligibles qu la mmoire de
Mr Fargues et il savre que le demandeur ne les entend pas bien, parce que le
Journal qui paroit dbiter le dfendeur et plusieurs autres du mme jour 4. 8bre. 1779
porte au bas ces mots : Rum acts sales settled to this day cest–dire les comptes de
vente de rum rgls ou fini ce jour . Par consquent, les prtentions du demandeur se
fonderaient sur une mauvaise interprtation de ces livres de comptes. Ainsi, le
dfendeur est faussement dbit la date errone du 2 octobre 1779, tandis que divers
comptes de feu Pierre Fargues ont t malencontreusement opposs la succession
Duflos et lencontre des sieurs Provots, Beaugi, Tanerede et de plusieurs autres
personnes qui ont, depuis ce temps, justifi des quittances de leur paiement effectu
auprs de Pierre Fargues. Ibid.

184 La jurisprudence de la Cour des plaidoyers communs de Qubec est particulirement
fluctuante sur ce point. Hilda Neatby parle mme ce propos de dcisions versatiles
(Administration, supra note 23 aux pp 117-18).

185 Lhistorique de cette volution est rapport par Michel Morin, La perception de
lancien droit et du nouveau droit franais au Bas-Canada, 1774-1866 dans H Patrick
Glenn, dir, Droit qubcois et droit franais : communaut, autonomie, concordance,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1993, 1 aux pp 14-15, n 86 [Morin, Perception ].

186 La Cour du Banc du Roi, dans cet arrt du 19 avril 1811, relve que le dlai de
prescription dun an constitue une rgle de preuve. Or, en matire commerciale, comme
cest le cas en lespce, lautorit britannique a introduit le droit anglais dans certaines
questions relatives aux modes de preuve. Par consquent, la Cour allonge le dlai de
prescription six ans : Morrogh v Munn (1811), Stu KB, Qubec, Neilson & Cowan,
1834 aux pp 44-46. Toutefois, laffirmation de ce principe ne signifie pas pour autant
que toutes les prescriptions, en matire commerciale, soient dsormais rgies par les
rgles anglaises de la preuve. Sur ce point, voir Morin, Perception , supra note 185
la p 15.

187 En 1778, le dfendeur a souhait invoquer devant la Cour des plaidoyers communs de
Qubec lapplication de la preuve par tmoins afin de faire constater que les deux
parties en prsence pouvaient aisment se loger dans la mme maison, objet du
diffrend. Lavocat du demandeur rappelle alors que la preuve testimoniale, en matire
civile et de proprit, nest pas admissible au-del dune certaine somme. Sappuyant
sur la Loi Emptorem et lordonnance du Conseil lgislatif de 1777, il souligne alors que

que le nombre ncessaire de tmoins, en matire commerciale, est
dtermin par la nature de la procdure suivie188.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 531

2. Dautres cas dinvocation du droit dorigine anglaise aprs lentre en

vigueur de lActe de Qubec

Dans plusieurs autres affaires, la question de linapplicabilit du droit
issu de la coutume de Paris durant la priode intermdiaire, de 1764
1774, est galement souleve. Ainsi, en 1781, dans une cause relative la
validit dune clause dun contrat de mariage conclu dix ans plus tt,

la preuve par tmoins est essentiellement applicable en matire commerciale. Voir
Chevalier, supra note 126.

188 Matre Panet, pour les dfendeurs, expose que le demandeur doit ncessairement
prouver lexistence de sa crance par le recours plusieurs tmoins capables. Lavocat
opre alors une distinction, en vertu des lois dAngleterre, entre les procs per testis
devant les juges et ceux qui ont lieu devant un corps de jurs. Dans le premier cas, la
preuve des faits doit tre rapporte par au moins deux tmoins tandis que, dans le
second, un seul tmoin, sil est de crdit , peut tre en mesure de rapporter la
preuve dun simple fait : Entre Mr William Lindsay de Qubec ngociant comme
procureur de Mr James Bonbenous ngociant de Bristol, demandeur, et Messieurs
Daniell et Dalton ngociants de Qubec, dfendeurs, Exceptions aux moyens de nullit de
lordre dat du 26 de ce mois aot contre le sieur Johne Dormer comme tmoin pour
apporter les livres de ses constituans et reproches pour les dfendeurs contre ce tmoin,
Qubec, 28 aot 1784, Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives
nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/30, pice 2782). Cette position est
conforme avec celle dfendue par Blackstone (supra note 78 aux pp 370-71), qui
soutient quun tmoignage crdible constitue une preuve suffisante devant un jury :
One witness (if credible) is sufficient evidence to a jury of any single fact; though
undoubtedly the concurrence of two or more corroborates the proof . Plusieurs exemples
dapplication peuvent tre trouvs dans les fonds de la Cour des plaidoyers communs.
Ainsi, en 1770, un seul tmoin sest prsent devant les jurs : Mr La Croix aprs
serment fait a dit quil reconnaissoit le compte produit et que ctait lui-mme qui avait
dlivr les articles y contenus . Voir Jacques Corlier c Thimoley Monbrun, Montral, 8
mars 1770, Centre darchives de Montral de BAnQ, Bibliohque et Archives nationales
du Qubec (TP5, S2). De mme, dans une autre affaire, o il sagissait de dterminer le
degr de recevabilit du tmoignage du dnomm John Jones, il est prcis quun seul
tmoin peut tre entendu devant un corps de jurs. La crdibilit du tmoignage de ce
dernier est alors dtermine par le jury runi et en mesure de dcider et dtablir,
souverainement, lensemble des faits en question : Drummond, supra note 149. Un
tmoin peut galement rclamer et obtenir une indemnisation pour le temps pass
tmoigner. Ainsi, Pierre Rolland a rclam une indemnit pour le temps que les
deffendeurs lui ont fait perdre dans leur procs . Il sagissait dun procs o Louis
Delaunay et sa femme taient opposs Franoise Danis, demanderesse, et o Pierre
Rolland tait intervenu en qualit de tmoin. Voir Pierre Rolland c Louis Delaunay et
sa femme, Montral, 30 novembre 1770, Centre darchives de Montral de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL275, S3).

532 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

lavocat Berthelot Dartigny soutient qu cette date seules les lois
anglaises taient alors applicables189.
Une autre affaire oppose, en 1781, deux marchands anglais. Panet,
pour le dfendeur, tente de repousser lapplication de la loi anglaise190
tandis que Monroe, pour les demandeurs, soutient que lActe de Qubec ne
doit sappliquer quaux sujets canadiens. Par consquent, puisque ni les
demandeurs ni le dfendeur ne sont canadiens, il sensuivrait qutant
marchands britanniques, seule la loi anglaise devrait sappliquer dans
leurs rapports de commerce191. Dans une autre affaire, Monroe continue
de soutenir quun sujet britannique doit pouvoir tre en mesure de passer
son testament selon les lois anglaises192 et cet acte doit alors pouvoir tre
excut conformment la lgislation anglaise193.
Une intressante affaire relative au statut de la femme marchande
oppose, en 1786 devant la Cour des plaidoyers communs de Qubec,
Pierre Bouthiller Philippe Louis Badelard et son pouse Charlotte
Guillimin. Ces derniers, reprsents par Panet, invoquent lapplication de

189 Pour la demanderesse, Berthelot Dartigny expose le contenu du contrat de mariage
pass le 21 juin 1771 devant matre Panet, notaire de Qubec, et soutient, plusieurs
reprises, que les lois dAngleterre taient en vigueur dans cette province depuis 1764.
Voir Marguerite Suzanne Roy veuve de Jacques Amelot, demanderesse, contre Michel
Lepine dit Lalime et Marie Louise Amelot son pouse, dfendeurs, Rpliques, 15 juin
1781, 4 juillet 1781 et 27 novembre 1781, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/20, pice 2246).
190 Il reconnat quune loi du 25 fvrier 1777 a rintroduit le droit anglais en matire de
preuve. Toutefois, il considre que cette disposition ne sappliquerait quaux faits
concernant le commerce et non aux modes de preuve dune convention, qui doivent tre
rapports dans un acte crit. Voir Drummond, supra note 149.

191 Mess Drummond and Jordan of Quebec Merchants, Plffs, vs Constant Freeman of the
same place Merchant, defendt, Qubec, 3 aot 1781, Centre darchives de Qubec de
BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/17, pice
2089).

192 LActe de Qubec (supra note 135 la p 556) prcise quun testament peut tre fait
conformment aux lois du Canada ou conformment aux formes requises par les lois
dAngleterre . Sur ce point, voir Claude Champagne, La pratique testamentaire
Montral, 1777-1825, coll Cahiers de Thmis, no 1, Montral, Revue Juridique Thmis,
1972 ; Andr Morel, Les limites de la libert testamentaire dans le droit civil de la
province de Qubec, Paris, LGDJ, 1960.

193 John Collins, esquire tutor to Elizabeth Paterson, and Agnes Wallace, plaintiffs vs Ralph
Gray & Hugh Ritchie, executors of the last will and testament of William Paterson dece-
sed, defendants, Qubec, 8 fvrier 1780, Centre darchives de Qubec de BAnQ, Biblio-
thque et Archives nationales du Qubec (TL15, S2, 1980-09-008/14, pice 1922).
Quelques annes plus tard, dans une affaire opposant des marchands anglais, les
demandeurs soutiennent nouveau quaucune des parties nest canadienne. Par
consquent, sujets de Sa Majest, ces marchands anglais ne devraient pas tre soumis
lActe de Qubec, rserv en dfinitive aux seuls sujets canadiens afin de leur conserver
leurs usages, lois et coutumes. Voir Drummond, supra note 149.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 533

plusieurs articles de la coutume de Paris pour souligner que la femme
marie ne se peut obliger sans le consentement de son mari 194. Par
consquent, les intims contestent la validit dun billet antrieurement
mis par Charlotte Guillimin. Pourtant, dans sa Rplique, lavocat
Berthelot Dartigny, pour le demandeur, refuse, en lespce, toute
application de ladite coutume de Paris. En effet, il soutient que ce billet,
mis avant lActe de Qubec, ne peut tre rgi par cette norme, inoprante
depuis 1764 pour des sujets anglais ou relativement au commerce aux
Anglois 195. Il rappelle que lordonnance pour rgler et tablir les Cours
de justice, publie le 17 septembre 1764, porte que les juges dcideront
selon lquit, eu gard aux lois dAngleterre, et que la coutume naura
donc plus de force en cette province. Ce texte est rest en vigueur jusquen
1775. Or, cest prcisment durant cet intervalle que Madame Badelard,
demeurant Lorette, a consenti le billet, dat du 20 aot 1772, et la
donn en paiement des droits paternels chus la Dame Antill sa fille,
comme une valeur relle par le grand crdit quelle avoit dans le
commerce 196. Ce billet aurait t tabli dans le but principal de ne point
sortir de son commerce une somme qui lui paroissoit considrable dans ce
moment 197. Ainsi, ce billet ordre, payable aprs un an sans intrt, a
permis dans le mme temps Madame Badelard de faire produire de
gros profits la somme dargent correspondante198. Or, lavocat rappelle
que Monsieur Antill, le gendre de Madame Badelard, nest point natif de
cette province, il est natif dAngleterre . Ainsi, il ne serait pas possible de
lui appliquer les loix et coutumes franoises que lordonnance de 1764
rserve aux causes nes antrieurement cette date et entre les seuls
natifs de la province199. Par consquent, lavocat souligne que les
dispositions de la coutume de Paris sont inapplicables en lespce et que

194 Art 234 de la Coutume de Paris : Ramsay, supra note 97 la p 48. Larticle 233,
galement invoqu par les dfendeurs, prcise que le mari est matre des actions
mobiliaires et possessoires de sa femme. Ainsi, une femme marie ne peut par exemple
ester sans autorisation de justice ou de son mari. Voir Entre Mr Louis Bouthiller,
demandeur, contre Mr Philippe Louis Badelart et Dame Charlotte Guillimin son pouse,
dfendeurs, Dfenses, Qubec, 17 juin 1786, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, pice 761).

195 Entre Mr Bouthiller, demandeur, contre Mr Philippe Louis Badelart et Dame Charlotte
Guillimin son pouse, dfendeurs, Rplique, Qubec, 1er juillet 1786, Centre darchives
de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP5, S1, SS1,
1980-09-008/3, pice 761).

196 Ibid.
197 Ibid.
198 Ibid.
199 Ironiquement, Berthelot Dartigny relve que Mr Antill Anglois de nation quoique
habile avocat, na jamais pu imaginer quon voulut le payer […] avec deux articles de la
coutume de Paris : ibid.

534 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Madame Badelard ne peut tre considre sous la puissance de mari. Par
ailleurs, quand bien mme la coutume de Paris et t applicable,
Berthelot Dartigny soutient que cette pouse doit tre considre comme
une marchande publique. cet gard,
il relve quelle achte
rgulirement des animaux quelle fait engraisser sur ses terres et ralise
ainsi un commerce trs considrable des diffrentes denres et
productions des campagnes 200. Dans cette hypothse, la femme peut
sobliger et le mari devient alors responsable des faits de cette dernire
pour raison du commerce dont elle se mle 201.

pilogue : Linvocation dun droit adapt aux intrts des parties

Laffaire Grant c. Aubert, fonde sur des motifs similaires, a t
loccasion de constater que linvocation du droit dorigine franaise ou
britannique par les parties a surtout t prtexte pour conforter des
revendications dtermines. Par consquent, une partie serait tente de
demander lapplication dun droit plutt que dun autre en fonction de la
seule capacit de ce dernier assurer au mieux la dfense de sa cause en
litige. Dans cette cause opposant lcuyer Guillaume Grant202 Charlotte
Aubert, lavocat de cette dernire, Berthelot Dartigny, conteste la volont
du demandeur de faire juger laffaire en vertu des lois anglaises. Il
rappelle, par exemple, que le demandeur na pourtant pas hsit
recourir lusage dun droit dorigine franaise dans dautres affaires
antrieures. Par consquent, lavocat souligne que seuls ses intrts du
moment guideraient le choix du demandeur en faveur de tel ou tel
systme de lois. Berthelot Dartigny rexamine alors lordonnance de 1764
et constate que celle-ci pose le principe dun jugement selon lquit. Ainsi,
la sagesse du gouvernement na point prononc quon ny jugeroit pas
aussi suivant les us et coutumes du pas et les registres de la Cour
laissent apparatre que tous les jugements ultrieurs nont t rendus que
conformment aux loix franoises 203. Toutefois, aprs un examen des
dispositions relatives au statut de la femme marie, lavocat constate la
parfaite conformit des dispositions du droit franais et du droit anglais.
En effet, il tablit quen lespce une femme sous puissance de mari ne

200 Ibid.
201 Berthelot Dartiguy cite improprement larticle 226 de la Coutume de Paris. En ralit,
cest larticle 236 qui tablit que la femme marchande publique se peut obliger sans
son mari, touchant le fait et dpendance de la dite marchandise : Ramsay, supra note
97 aux pp 48-49.

202 William Grant est frquemment dsign par la transcription franaise de son prnom.
Ainsi, les nombreuses pices de procdure mentionnent plutt le patronyme de
Guillaume, exemple parfait de mtonomasie.

203 Aubert, supra note 107.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 535

peut pas plus sobliger suivant les us et coutumes dAngleterre, quelle ne
le peut suivant ceux du pas 204.

Il convient de reconnatre ici la justesse des propos de Berthelot
Dartigny en ce qui concerne la tendance des parties invoquer une rgle
de droit franais ou anglais en fonction de leurs seuls intrts ponctuels205.
Ainsi, un homme dorigine britannique comme Guillaume Grant a pu
invoquer lapplication du droit anglais, mais galement, dans une autre
affaire, celle du droit franais. En effet, dans un long litige qui la oppos
la famille Saint Ange206, Grant na pas hsit demander lapplication
dun droit dorigine franaise afin de favoriser la restitution pour lsion
dun ensemble immobilier207. Cet achat a t effectu un mois avant

204 Ibid. lappui de cette opinion, il souligne lorigine commune de ces lgislations. En
effet, il relve que toutes les loix et coutumes et notamment celles dAngleterre et de
France tirent leur origine du droit romain . Par consquent, le principe selon lequel la
femme marie ne peut sobliger serait galement reconnu par les deux systmes de
normes, fondant ainsi cette prtention tant en droit quen quit.

205 Cest galement lobservation que fait Francis Masres, procureur gnral de la
province de Qubec : Masres, Brouillon supra note 1 la p 325. Lavocat gnral
James Marriott tablit aussi un constat similaire : Marriott, supra note 96 la p 458.
Guy Carleton et William Hey dplorent galement que [d]es gens malhonntes
puissent tirer profit de lincertitude, introduite par lordonnance du 17 septembre 1764,
afin de suivre celle des lois qui se prte le mieux, selon ses dispositions, les favoriser
ou dissimuler leurs fraudes : Rapport Judicature, supra note 17 la p 68. Certains
historiens ont repris ces constatations. Ainsi, Hilda Neatby relve que [t]here were
cases in the common pleas where Canadians pleaded English law even against French
suitors and the English pleaded French law, leaving the judges, no doubt, full scope for
the practice of equity : Neatby, Revolutionary, supra note 36 la p 53.

206 Aprs avoir dbut devant la Cour des plaidoyers communs de Montral, laffaire a
finalement t renvoye celle de Qubec au dbut de lanne 1772. En effet, ds le
mardi 5 fvrier 1771, devant la Cour des plaidoyers communs de Montral, Pierre
Panet, pour Charles Le Pailleur, charg de procuration des dfendeurs, demande la
rcusation de John Fraser, un des juges, en raison dun lien de parent avec le
plaignant. Il rclame que laffaire soit plaide Qubec. Lors de la sance du 11 juin
1771, Mezire, pour lappelant, consent que laction soit plaide au fond ici ou
Qubec . Enfin, lors de la sance du 10 dcembre 1771, Panet prsente la Cour un
acte de consentement, sign par les parties Qubec le 21 octobre prcdent, afin que
lexamen de la cause soit renvoy dans cette mme ville. Par consquent, la Cour de
Montral ordonne que le greffier transmette toutes les pices son confrre de Qubec :
Mr Wm Grant c Charles Le Pailleur fond de procuration de la dame Veuve et hritiers
St Ange Charly, 5 fvrier 1771, 11 juin 1771 et 10 dcembre 1771, Centre darchives de
Montral de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL275, S4, 1994-
08-001/20).

207 Lavocat Hen Kneller tablit que the contract in question then is purely french, drawn
in that language, executed in that form and wholly transacted under that law . Voir
William Grant, supra note 77. lappui de cette affirmation en faveur de lapplication
du droit franais, on peut trouver un trs savant et long mmoire : William Grant
ecuyer contre le sieur Le Pailleur au nom et comme fond de procuration de la Dame
Veuve et hritiers St Ange Charly, Reflexions on the suit instituted by William Grant

536 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

linauguration officielle du gouvernement civil, soit le 16 aot 1764. Les
vendeurs, qui taient les poux Saint Ange, ont accept que le paiement
intervienne sous forme de quatre versements gaux et annuels, sans
intrt. Cependant, aprs deux versements, Grant demande un dlai
supplmentaire auprs de Madame Saint Ange, dont le mari est entre-
temps dcd en novembre 1767. la suite du refus de celle-ci, une
longue procdure judiciaire est alors engage. Pour obtenir une rduction
des sommes dbourser, Grant invoque plusieurs motifs dont son tat de
minorit au moment de la signature du contrat208 et le dol lors de la vente.
Ces motifs sont contests par la partie adverse, qui prcise que le droit
franais prvoit que le marchand est rput majeur du fait de son
commerce, sans possibilit de restitution sous prtexte de sa minorit209.
Par ailleurs, si les avocats de Grant considrent que la nationalit de ce
dernier ne fait pas obstacle lapplication dun droit dorigine franaise210,
la partie adverse tente dtablir que sa dmarche est non seulement
nulle suivant la loi franoise, mais encore suivant la loi angloise . En
effet, Grant ne peut comme ancien sujet droger lordonnance du 17
septembre 1764 pour se servir des loix franoises au soutien de sa cause
puisque cette disposition lgislative prcise expressment que les loix
franoises ne doivent tre suivies quentre les seuls natifs de la
province 211. Ainsi, tandis que le demandeur rclame une restitutio in
integrum, prvue par la loi civile de France, le dfendeur invoque

against the widow and heirs of St Ange, Mmoire de Franois Joseph Cugnet seigneur de
St Etienne, secrtaire franais du gouverneur et Conseil de Sa Majest en cette province
et Antoine Jean Saillant notaire et avocat, consults par Monsieur William Grant
seigneur de St Roch, Montral, 4 aot 1764, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, pice 1254) [Grant v Gray].

208 compter du 1er janvier 1765, il est tabli que dsormais toute personne arrive
lge de vingt-et-un ans accomplis sera considre majeure, conformment aux lois
de la Grande-Bretagne : dans Ordonnance du 6 novembre, supra note 16 la p 200.
Auparavant, lge de majorit tait de vingt-cinq ans en Nouvelle-France. Toutefois,
William Grant tait g de vingt ans au moment des faits.

209 Un mmoire en faveur de la veuve et des hritiers Saint Ange commence par citer le
contenu de lordonnance sur le commerce de 1673, qui en son article 6 du titre Ier prcise
que [t]ous negocians et marchands en gros ou en dtail comme aussi les banquiers
seront rputs majeurs par le fait de leur commerce et banque, sans quils puissent tre
restitus sous prtexte de minorit : Ordonnance du Commerce, supra note 153 la p
94. Il cite galement plusieurs juristes, dont Ferrire, Couchot, Savary et Domat :
William Grant, supra note 77 aux pp 18-20.

210 The circumstance of Mr Grants being a British subject and Mr St Ange a French one

does in no degree militate with the nature of the contract itself : ibid la p 3.

211 Ibid la p 5. Lavocat gnral James Marriott voit dans ce procs la preuve dun
mlange bizarre des lois anglaises et des lois franaises dans la province , signe
certain de la confusion qui rsulte de lincertitude cet gard et de la ncessit dy
mettre fin : Marriott, supra note 96 la p 458.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 537

lapplication dun principe dquit ( vigilantibus non dormientibus
succurrit lex ), reconnu par les rgles anglaises. Aprs plusieurs annes
de procdure212, un corps de jurs, compos pour moiti de francophones et
danglophones, est convoqu, le 16 janvier 1773, devant la Cour des
plaidoyers communs de Qubec213 et rend son verdict le 4 fvrier 1773214.
La Cour rend une dcision finale le 6 juillet 1773, par laquelle elle accorde
Grant une rduction du prix dachat de ces biens immobiliers215. Par
consquent,
la Cour tablit clairement quune personne dorigine
britannique peut parfaitement, durant la priode intermdiaire du
Rgime militaire, sappuyer sur des dispositions dorigine franaise pour
favoriser sa cause. Le 26 septembre 1782, la Cour dappel confirme cette
dcision 216. Se fondant sur lestimation du jury, elle condamne la veuve et

212 Plusieurs sances de la Cour des plaidoyers ont t consacres cette affaire tant
Montral (5 fvrier, 8 juin et 11 juin 1771) qu Qubec (27 et 28 octobre, 24 novembre
et 15 dcembre 1772).

213 Les douze jurs sont Edward Harrison, John McCord, Malcom Fraser, Peter Fargues,
Simon LEcuyer, John Aitkin, Jacques Perrault, Jacques Perras, Louis Fremont, Pierre
Marchand, Jean-Baptiste Dufour et Ignace Debienne. Les jurs sont chargs de
constater les points suivants : la valeur des biens vendus William Grant le 16 aot
1764 ; lge de ce dernier cette date ; la conformit de la condition des biens ce qui
est prvu au contrat (en particulier lle aux canards constitue-t-elle bien un fief, comme
prvu au contrat, ou une simple roture ?) et, enfin, lexamen du dol. Ainsi, a-t-il t fait
usage ou non, par le propritaire lgard de Grant, de quelques dols personnels, soit
par inductions, circonventions, surprises, acceptions, impositions, tromperies, artifices,
faussets, feintises, precipitations ou misteres dans la vente quil lui a faite de ses
biens ? En dautres termes, Grant a-t-il t induit par mauvaises voyes quelconques
qui soient contre la conscience, la bonne foy, contre les bonnes murs ou contre
lhonneur de parties et qui nont de fondement que le dol et la surprise ? Cours des
plaidoyers communs, 19 janvier 1773, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, pice 1254).

214 Les jurs tablissent une valeur des biens infrieure celle prvue au contrat de vente.
Ils reconnaissent que lle aux canards a t vendue comme fief tandis quelle nest quen
roture et que Grant tait g de 20 ans et environ deux mois au moment de la vente,
suivant le tmoignage du sieur Jean Grant . Toutefois, les jurs constatent aussi que
Grant, qui tait alors connu pour un jeune homme qui ne manquait pas de bon sens,
et mme qui avait de lexprience dans les affaires , devait avoir des raisons dy
consentir. En effet, les jurs noncent que Grant naurait vraisemblablement jamais
donn un pareil prix pour les biens de Mr St Ange sil navait pas pens en retirer des
grands avantages, surtout par lesprance quil parat que Mr St Ange lui a donn quun
moulin pouvoit tre bti sur lisle Bourbon ce qui ntait pas praticable . Cours des
plaidoyers communs, 4 fvrier 1773, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL15, pice 1254).

215 Le prix du bien avait t contractuellement fix 100 000 livres tournois, le jury la
valu moins de 50 000 et la Cour le dtermine dfinitivement 80 000 livres
tournois, en tenant compte des circonstances nonces par les jurs. Ibid.

216 Scott tablit que la veuve Saint Ange a saisi la Cour du Banc du Roi. Toutefois, il na
pas t possible cet historien de retrouver une trace de cette saisine ni de celle dune
procdure auprs du Conseil Priv, bien quil en souponne lexistence : dans Scott,

538 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

les hritiers Saint-Ange rembourser Grant une somme de 12 490
livres quil aurait paye en trop. Laffaire est ensuite porte devant le
Conseil priv Londres. Dans le jugement rendu, lord Grantly renverse
les deux dcisions prcdentes. Il soutient notamment que
la
Proclamation royale du 7 octobre 1763 a tabli le droit anglais au Canada,
sauf pour les causes o les deux parties sont dorigine franaise, ce qui
nest pas le cas en lespce. Le jugement prcise :

[A]fter the Proclamation of the 7 octr. 1763 the English Law gave the
Rule in Canada except only in the Case of French & French which
this was not […] the Principle was clear that upon the Conquest of a
Country the old Law obtained till a New Code was given, &, that
done, the English Jurisprudence became the Law of Canada with
the Exception stated, which had no effect but in a Case (which this
was not) the Case of two Canadians born under the Governmt. of
France217.

Pourtant, trangement, cette solution dgage dans laffaire Grant c.
Saint-Ange ne semble pas avoir t remise en cause aprs lActe de
Qubec, qui rintroduit officiellement le droit franais dans la province.
En effet, dans laffaire Gray v. Grant218, les juges ont d, en 1786, se
prononcer nouveau sur la dlicate dtermination de la loi applicable,
dans une contestation o tous les plaideurs sont dorigine anglaise et qui
ne concerne donc aucun Canadien. En premire instance, la Cour des
plaidoyers communs a estim quen vertu de lActe de Qubec, toutes les
contestations relatives la proprit doivent dsormais tre juges
conformment aux rgles franaises, sans exception219. En appel, le

supra note 21 aux pp 210-12. Pour notre part, il a t possible de dterminer quun
appel au Conseil du gouverneur a bien eu lieu, qui confirme le jugement de premire
instance : List of Appeal Causes , supra note 45. Les diffrentes pices de cet appel,
qui sest droul de 1780 1782 et durant lequel la famille Saint-Ange a t reprsente
par Panet, et Grant par Monk, sont disponibles dans les fonds de la cour dappel. Voir
William Grant ecuyer c le sieur le Pailleur au nom et comme fond de procuration de la
Dame Veuve et hritiers St Ange Charly, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP7, 1980-09-031/2, dossier 10).

217 Ce jugement du Conseil priv est rapport par William Smith : The Diary and Selected
Papers of Chief Justice William Smith, 1784-1793, Toronto, The Champlain Society,
1965 aux pp 98-99 (2 juin 1786). Voir aussi ibid la p 85 (9 mai 1786). Michel Morin a
retrac ce jugement dans les fonds du Public Record Office. Ainsi, il lui a t possible de
relever la recommandation faite devant le Conseil priv (les jugements de la Cour des
plaidoyers communs et de la Cour dappel should be both reversed , laction tant
alors rejete (At the Council Chamber Whitehall, 2 juin 1786, dans Public Record Office,
PC Z/131, 61837, fol 302, 304, 317-18) ainsi que la dcision finale (At the Court at St
Jamess, 16 juin 1786 dans Public Record Office, PC Z/131, 61837, fol 302, 304, 317-18).
218 Supra note 207. Sur ce jugement et ses consquences, voir Neatby, Administration,

supra note 23 aux pp 223-31 ; Kolish, Nationalismes, supra note 33 aux pp 68-70.

219 Dans laffaire Watson c McCarty, la Cour des plaidoyers communs de Montral stait
dj appuye explicitement sur larticle 179 de la Coutume pour tablir quil nexiste

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 539

jugement interlocutoire a confirm cette position tandis que le jugement
final la renverse, dmontrant ainsi la complexit de cette cause220. Dans
une lettre adresse Londres, le juge en chef William Smith, qui a
prsid la Cour dappel ayant rendu cette dcision, prsente les
arguments qui lont conduit appliquer, en lespce, le droit anglais et
renverser le jugement de la Cour des plaidoyers communs221. Laffaire a
t porte devant le Conseil priv du Roi, mais aucune suite ne semble
finalement y avoir t donne222.
Une autre cause a t loccasion de mettre en lumire les diffrences
entre le droit franais et anglais. En 1765, Simon Evans et Josephe
Decouagne se marient sans avoir pralablement tabli de contrat de
mariage entre eux. Le 12 mai 1778, Madame Evans prsente une requte
en sparation contre son mari. Elle rclame notamment le partage des
meubles et
le versement dune pension
alimentaire de cinquante livres jusqu ce quelle ait reu la moiti des
biens. Son mari acquiesce ces exigences et reconnat notamment avoir
pralablement reu une somme considrable de son beau-pre. Le 27
mars 1779, un jugement prononce la sparation de corps. Cest dans ce
contexte que, moins dun an plus tard, le 3 fvrier 1780, une dcision de
justice est rendue en faveur des cranciers dEvans. Or, ces derniers se
trouvent alors confronts une situation o le sieur Evans ne dispose
plus de suffisamment de biens pour honorer ses dettes lgard de ses
neuf cranciers. Ceux-ci saisissent alors la Cour dappel et, dans sa
requte du 2 dcembre 1780, Panet, leur avocat, soutient que la
sparation intervenue entre les poux Evans serait simule, volontaire
et caduque . En effet, elle serait essentiellement destine, en dfinitive,
protger les biens de ces poux lgard des poursuites intentes par
leurs cranciers. Lavocat sinterroge alors : quelles loix doivent rgler
les effets civils du mariage quil y avoit entre monsieur et madame

immeubles et demande

aucun droit de prfrence sur les meubles, en cas de dconfiture, mme lorsque les
parties sont anglophones : Brook Watson c William McCarty, 30 janvier 1777, Centre
darchives de Montral de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TL16
S4, Matires civiles suprieures, Registres des procs-verbaux daudiences, 14 janvier
1786 20 janvier 1789, fol 158-161).

220 List of Appeal Causes , supra note 45.
221 Il rejette ladoption exclusive des rgles franaises ou anglaises et regarde
lapplication, par la Cour des plaidoyers communs, du droit franais des parties
anglaises comme aussi nouvelle que pernicieuse : Qubec, Le juge en chef Smith
Nepean, 2 janvier 1787, reproduit dans Shortt et Doughty, supra note 1 aux pp 827-30.
Par consquent, selon William Smith, lorsque toutes les parties sont anglaises, le droit
anglais doit naturellement trouver sappliquer Grant vs Gray, supra note 207 aux
pages 208-11.

222 Aprs son introduction en 1790, la cause na pas t poursuivie, avant dtre

abandonne en novembre 1796 : ibid la p xxv, n 2.

les

540 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Evans ? Etoient-ce
loix dAngleterre ? Etoient-ce celles du
Canada ? 223. En ralit, ce procs met aux prises le droit civil avec le
droit commercial, les intrts de la famille et ceux des cranciers. Or se
profile aussi le conflit entre le droit franais, qui notamment aprs lActe
de Qubec doit continuer de rgir les questions de proprit et de famille,
et le droit anglais, dont le poids est croissant en matire commerciale224.
De mme, dans un autre litige qui a oppos une partie francophone
des anglophones, la solution dgage aprs lActe de Qubec nest pas
forcment conforme aux attentes. Cette affaire concerne la question de la
lgitimit du paiement dintrts, non exigibles en droit franais, mais
opposables en droit anglais. Devant la Cour des plaidoyers communs de
Montral, lavocat Meziere, pour le dfendeur dorigine franaise, rappelle
que les intrts sur de largent strile par sa nature ont t de tous tems
prohibs au Canada225. Toutefois, quen est-il lorsque lune des parties
est originaire de Londres, o lintrt de largent est autoris ? La partie
canadienne peut-elle alors se prvaloir de la loi dorigine franaise pour se
soustraire certaines obligations commerciales ? Meziere, dfendant
Franois Cazeau, souligne quil est ncessaire de faire respecter les loix
de lgalit et que dans le commerce tout doit tre uniforme 226. Ainsi,
il ne serait pas juste quun commerant ne soit pas tenu de payer intrt
un autre marchand canadien tandis quil devrait en payer lgard du
commerant anglais. Les demandeurs dorigine britannique rpliquent
que le dfendeur ne cherche qu sapper les loix du Royaume et du
commerce dAngleterre pour accomoder la loy franaise ses intrts 227.
En leur nom, lavocat Panet soutient que le dfendeur canadien doit

223 Josephe Decouagne veuve de Simon Evans c les cranciers de feu son mari, except
Thomas Dunn cuyer, Rponse aux griefs dappel, Qubec, 2 dcembre 1780, Centre
darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP7,
1980-09-031/1, dossier 1 (1777)). M Thomas Dunn cuyer, membre du Conseil lgislatif,
prend galement part laction intente titre de crancier, au moyen dune procdure
distincte. Il est alors dfendu, lui aussi, par Panet qui affirme que le jugement de
sparation ne peut subsister ayant t rendu entre mari et femme au prjudice des
vritables cranciers et tant absolument nul (ibid).

224 Dans sa plaidoirie du 18 dcembre 1780, Cugnet soutient alors que les effets civils de
son mariage ne peuvent dpendre des loix et coutumes franaises : Josephe Decouagne
veuve de Simon Evans c les cranciers de feu son mari, except Thomas Dunn cuyer,
Plaidoirie de Cugnet, Qubec, 18 dcembre 1780, Centre darchives de Qubec de BAnQ,
Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 1 (1777)).

225 Brook Watson et Robert Rashleigh (ngociants de Londres) contre Franois Cazeau
(ngociant de Montral), Centre darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et
Archives nationales du Qubec (TP7, 1980-09-031/1, dossier 5)

226 Ibid.
227 Ibid.

LA CONTROVERSE SUR LA NATURE DU DROIT 541

ncessairement suivre la loi de celui avec lequel il a contract 228. Le 23
octobre 1777, la Cour des plaidoyers communs de Montral renvoie les
parties un arbitrage afin de dterminer, si eu gard aux regles de
commerce , le paiement des intrts est d ou non. Par une requte en
date du 30 avril 1778, Panet conteste cet arbitrage, auquel les
demandeurs nont pas consenti et rappelle que les juges sont constitus
pour prononcer par eux-mmes sur leurs contestations 229. Par une lettre
en date du 4 janvier 1779, Panet soutient que Cazeau a mis labri ses
biens avant la saisie opre par le shriff. Par la suite, la procdure est
encore longue puisque, le 12 juin 1779, Marguerite Valle, pouse de
Franois Cazeau, fait encore appel au Conseil priv du Roi pour contester
la dcision de la Cour dappel du 7 juin 1779. Lavocat Berthelot Dartigny
rdige cet appel le 3 juillet 1779. Toutefois, il semble que, ds le 8 avril
1780, il ait nouveau t ordonn Cazeau de payer les intrts ds aux
commerants anglais230.

Par consquent, on observe que, dans toutes ces affaires, les parties
invoquent videmment les rgles qui leur sont, avant tout, les plus
favorables231. Ainsi, leurs avocats nhsitent pas se fonder sur des rgles
qui proviennent dun systme juridique tranger pour eux, dans la
mesure o ils ignoraient tout de celui-ci avant la Conqute ou leur arrive
au Qubec. Cette invocation dun droit en fonction des seuls intrts des
parties conduit alors une sorte de culture de lamalgame , qui se
dveloppe dans la pratique quotidienne, en marge des conflits politiques
au Conseil lgislatif ou des causes clbres o les juges ne sentendent pas
sur le systme appliquer232.

228 Ibid.
229 Ibid.
230 Ibid. Dans une affaire qui a pourtant oppos deux anglophones, lintim, dfendu par
Panet, a encore soutenu, devant la Cour dappel du Qubec, quil ne devait payer aucun
intrt lappelant. En effet, non seulement les loix et coutumes de ce pais ne
comptent aucuns intrts sur des comptes courans , mais le demandeur ne justifie par
ailleurs daucun crit qui oblige lintim de payer des intrts . Voir Entre James
Blake et Thomas Peters, Rponses aux griefs dappel, Qubec, 1er octobre 1779, Centre
darchives de Qubec de BAnQ, Bibliothque et Archives nationales du Qubec (TP7,
1980-09-031/1, dossier 6).

231 Jean-Philippe Garneau, Une masquerade de Jurisprudence Franoise? Droit civil et
pratique judiciaire dans la province de Qubec la fin du XVIIIe sicle dans Benot
Garnot, dir, Normes juridiques et pratiques judiciaires du Moyen ge lpoque
contemporaine, Dijon, ditions universitaires de Dijon, 2007, 431.

232 Voir Jean-Philippe Garneau, Une culture de lamalgame au prtoire : les avocats de
Qubec et llaboration dun langage juridique commun au tournant des XVIIIe et XIXe
sicles (2007) 88 : 1 Canadian Historical Review 113 ; Jean-Philippe Garneau, Droit,
pluralisme culturel et gense du barreau qubcois : analyse prosopographique de deux
gnrations davocats (fin XVIIIe -dbut XIXe sicles) dans Vincent Bernaudeau et al,

542 (2011) 56:3 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

La question relative la nature du droit applicable aprs la Conqute
a souvent servi de prtexte des positionnements dordre idologique.
Ainsi, John A. Dickinson observe que la dfense du droit sinscrit dans
toutes les luttes nationales et a contribu empcher toute rforme qui
rpondrait aux nouvelles ralits conomiques et sociales dune colonie en
transition vers le capitalisme industriel 233. Aux revendications en faveur
du droit franais ou du droit anglais se rattache souvent une sorte de
dfense culturelle o il sagirait, en dfinitive, de faire prvaloir une
certaine vision sociale. Le droit est alors instrumentalis au profit dun
idal politique.
Conscient de ces enjeux, le fort pragmatisme des institutions anglaises
tablies la suite de la Conqute nous est rapidement apparu comme une
vidence. Loin des proccupations de nature politique, le droit franais
trouve alors naturellement sappliquer dans la pratique malgr les
intentions initialement contraires des administrateurs anglais. Loin de la
nouvelle mtropole, la ralit lemporte sur la volont du conqurant. Le
pragmatisme simpose tandis que les parties elles-mmes cherchent avant
tout faire prvaloir leurs propres intrts. ventuellement, elles
sappuient cette fin tant sur le droit franais quanglais pour satisfaire
les besoins de leurs causes. Si le droit chappe partiellement lemprise
du politique, il est alors son tour instrumentalis pour rpondre des
objectifs conjoncturels.

dir, Les praticiens du droit du Moyen ge lpoque contemporaine : Approches
prosopographiques, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2008, 209. Sur la
mixit du systme tabli lissue de lActe de Qubec, voir Jean-Maurice Brisson, La
formation dun droit mixte : lvolution de la procdure civile de 1774 1867, Montral,
Thmis, 1986.

233 Dickinson, supra note 69 la p 127.