La doctrine a-t-elle un avenir au Qubec ?
Lhonorable Pierre J. Dalphond*
La doctrine qubcoise se construit dans un
contexte influenc par leffort de normalisation des
rapports sociaux quest le Code civil du Qubec. Afin
danalyser ce rle particulier de la doctrine, lauteur
cherche dabord tablir une dfinition de la doctrine,
qui constituerait lensemble de la littrature juridique
manant des facults de droit et analysant de faon
critique la loi et la jurisprudence. tablissant un
parallle avec la doctrine franaise, lauteur explique le
dveloppement de la doctrine qubcoise et tmoigne
de sa diversit. Il dcortique ensuite les arrts rendus et
publis par la Cour dappel du Qubec et la Cour
suprme du Canada en 2006, afin danalyser les
rfrences la doctrine qui y sont faites. Sappuyant
entre autres sur son exprience personnelle, il discute
de limportance qua eue la doctrine dans certaines
dcisions des tribunaux. Enfin, lauteur conclut en
exposant les dfis auxquels la doctrine fait face.
Qubcois doctrine is built within a context that is
heavily influenced by the Civil Code of Quebecs effort
to standardize social relations. To analyze this particular
function of doctrine, the author first attempts to develop
a working definition of doctrine, which generally
consists of legal scholarship that emanates from law
faculties and critically analyzes law and jurisprudence.
Establishing a parallel with French doctrine, the author
describes the historical development of Qubcois
doctrine and brings its diversity to light. He then
dissects judicial decisions of the Court of Appeal of
Quebec and the Supreme Court of Canada from 2006 in
order to analyze their references to doctrine. Relying
among other things on his own personal experience, he
discusses the significant importance that doctrine has
had in several decisions. The author then concludes by
identifying the challenges that doctrine currently faces.
* Juge la Cour dappel du Qubec. Ce texte est une version remanie dune lallocution prononce
le 31 mars 2008 loccasion de la Confrence annuelle de la Revue de droit de McGill.
Pierre J. Dalphond 2008
To be cited as: (2008) 53 McGill L.J. 517
Mode de rfrence : (2008) 53 R.D. McGill 517
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
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Introduction
I. Une dfinition de la doctrine
II. Le rle de la doctrine en France
III. Le dveloppement dune doctrine qubcoise
IV. La diversit de la doctrine qubcoise
V. Linfluence de la doctrine dans la pratique du droit
au Qubec
VI. Le potentiel de la doctrine
VII. Les dfis de la doctrine
Conclusion
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Introduction
On dit souvent que ce qui distingue la common law du droit civil, cest la manire
de raisonner, notamment la place de la doctrine dans chacune de ces deux grandes
traditions juridiques. En somme, une diffrence dans les modes de raisonnement qui
tiendrait, en particulier, dans la hirarchie des sources de droit. Ainsi, on tient pour
acquis que la doctrine occuperait une influence prpondrante en droit civil, alors que
la jurisprudence serait la cl de vote de la common law puisquil sagit dun judge-
made law.
Dans la pure tradition du droit civil, le juge ne serait que la bouche de la loi, se
contentant dappliquer la disposition pertinente du Code civil aux faits exposs
devant lui, sen remettant aux enseignements de la doctrine si la rponse nest pas
vidente la lecture du code. Sa dcision ne vaudrait que pour le cas qui lui a t
soumis et lensemble des dcisions judiciaires, la jurisprudence, ne serait pas source
de droit, mais uniquement exemples dapplication de celui-ci, sans grand intrt pour
lenseignement. Les docteurs en droit des facults seraient les principaux auteurs de
la doctrine et ils consacreraient peu de temps la jurisprudence.
Il en irait tout autrement du rle du juge en common law, car celui-ci serait un
vritable crateur du droit, quil prtendrait dcouvrir au fur et mesure des affaires.
En common law, la jurisprudence serait donc la source premire du droit. Les
professeurs de droit lenseigneraient et ne feraient pas vraiment de doctrine.
Ce que je viens de dire nest videmment quune caricature souvent nonce de
ce que constitue le droit civil par rapport la common law. La ralit est bien sr
beaucoup plus subtile. Comme on le sait, les dcisions de la Cour de cassation en
France sont tudies et commentes par les professeurs de droit et nul ne saurait
aujourdhui prtendre que la jurisprudence na pas une influence importante sur le
dveloppement du droit en France. titre dexemple, il est pertinent de souligner la
responsabilit des automobilistes, articule par les tribunaux franais par une
extension du fait de la chose, et le devoir dinformation, rattach la bonne foi dans
lexcution des contrats. Il nest donc pas surprenant quil existe dsormais un
march en France pour les jugements des plus hautes instances judiciaires,
maintenant accessibles sur lInternet.
De mme, dans les systmes de common law, on trouve de nombreuses lois qui
constituent des mini codes rgissant certains secteurs dactivits conomiques, tels les
contrats de consommation ou les nantissements mobiliers avec les Personal Property
Security Acts1. Linfluence des Uniform Codes aux tats-Unis est signaler dans
linterprtation des contrats, bref sur le raisonnement juridique qui trouve alors appui
dans des normes rationalises et non dans la jurisprudence. De plus, il existe en
common law de plus en plus douvrages acadmiques remarquables qui tentent de
1 Voir par ex. Personal Property Security Act, R.S.O. 1990, c. P-10.
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synthtiser les rgles de droit et auxquels les juges rfrent au besoin, que ce soit en
droit administratif, en droit commercial, en droit des contrats ou en droit public2.
En dautres mots, les distinctions, que lon tient pour tre trs marques,
pourraient tre en ralit beaucoup plus nuances. Il demeure cependant que le gnie
du droit civil rside dans un effort normatif du lgislateur qui na pas dgal dans la
tradition de common law. En effet, stipulant pour lavenir, le lgislateur adopte un
code qui se veut un nonc de toutes les rgles appliquer dans les rapports sociaux
et qui constitue une structure unifie de concepts fondamentaux quant la nature de
la personne, ses attributs et ses rapports avec les autres et les biens, eux-mmes
dfinis par des caractristiques identifies. En somme, ce qui caractrise le droit civil
est un effort global de normalisation des rapports sociaux. Un code civil devient le
reflet des valeurs prives dune socit, existantes ou souhaites. La doctrine qui
scrit en pareil contexte ne peut qutre influence par cette tentative dorganisation
des rapports sociaux.
I. Une dfinition de la doctrine
Avant daborder le thme de la place de la doctrine au Qubec, il me faut dabord
tenter de dfinir ce qui constitue, selon moi, la doctrine. Jaimerais faire dabord
rfrence trois ouvrages que lon peut acheter chez les libraires juridiques
qubcois : LAlter Ego, Loi sur la faillite et linsolvabilit de Me Jacques
Deslauriers3, le Prcis de procdure civile du Qubec, en deux volumes, de Mes
Ferland et Emery4 et le trait La vente de Pierre-Gabriel Jobin5. Dans le cadre dun
jeu-questionnaire non scientifique organis lors de la prsentation initiale de ce sujet
la Facult de droit de lUniversit McGill, la plupart des participants ont indiqu ne
pas considrer le premier ouvrage comme de la doctrine, contrairement au troisime.
Quant au deuxime, les avis taient partags.
Dans son Prcis de droit qubcois, Henri Klada, parlant des sources formelles
du droit, crit quant la doctrine :
2 Voir notamment, en droit constitutionnel, Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e d.,
feuilles mobiles, Scarborough (Ont.), Carswell, 2007 ; en interprtation des lois, Pierre-Andr Ct,
The Interpretation of Legislation in Canada, 3e d., Scarborough (Ont.), Carswell, 2000); Ruth
Sullivan, Statutory Interpretation, 2e d., Toronto, Irwin Law, 2007 ; en droit des compagnies, Jacob
Ziegel, tudes sur le droit canadien des compagnies, Toronto, Butterworths, 1967 ; sur les injonctions,
Robert J. Sharpe, Injunctions and Specific Performance, feuilles mobiles, Aurora (Ont.), Canada Law
Book, 2007 ; en droit des contrats, John D. McCamus, The Law of Contracts, Toronto, Irwin law,
2005 (la table des matires de cet ouvrage rappelle la logique des codes civils en la matire).
3 Jacques Deslauriers, Loi sur la faillite et linsolvabilit : lgislation, jurisprudence et doctrine, 4e
d., Montral, Wilson & Lafleur, 2004.
4 Denis Ferland et Benot Emery, Prcis de procdure civile du Qubec, 4e d., Cowansville (Qc),
5 Pierre-Gabriel Jobin avec la collaboration de Michelle Cumyn, La vente, 3e d., Cowansville (Qc),
Yvon Blais, 2003.
Yvon Blais, 2007.
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Quatrime source formelle du droit, la doctrine est surtout une source
interprtative des lois et des dcisions judiciaires. Il sagit des crits des auteurs
consacrs aux questions juridiques. Ils sont de trois sortes : les ouvrages
gnraux, les monographies et les articles publis dans les revues spcialises.
[…]
La doctrine joue un rle important dans lvolution du droit. Les auteurs
analysent et commentent les rgles lgales et les dcisions des tribunaux, quils
soumettent la critique de leurs observations et de leur raisonnement.
Rares sont les jugements des tribunaux qui ne citent pas, lappui de la
dcision, les opinions des auteurs sur les points de droit faisant lobjet du litige.
Jurisprudence et doctrine vont de pairs et constituent ce que lon appelle, dans
le jargon juridique, les autorits, qui clairent les juges sur la situation
objective du droit dans un domaine particulier.6
Cette dfinition est la fois intressante et imprcise. Imprcise puisquelle semble
retenir comme constituant de la doctrine tous les crits consacrs aux questions
juridiques autres que les jugements ; en dautres mots, la doctrine quivaudrait la
littrature juridique. Les trois ouvrages cits prcdemment seraient alors de la
doctrine.
Par contre, la dfinition mapparat plus exacte lorsque lauteur ajoute que la
doctrine analyse et commente les rgles lgales et les dcisions des tribunaux en les
soumettant la critique de leurs observations et de leurs raisonnements. mon avis,
l rside lessence de la doctrine. Il sensuit que ce ne sont pas tous les ouvrages
consacrs aux questions juridiques qui peuvent se targuer dtre de la doctrine. Ainsi,
tout en reconnaissant la grande utilit des ouvrages comme les Alter ego et les lois
annotes, ils ne semblent pas constituer de la doctrine puisque leurs auteurs ne tentent
pas de dgager de grands principes crits et non crits du droit ; encore moins ne se
livrent-ils une analyse critique des dcisions des tribunaux la lumire des grands
principes sous-jacents ces domaines du droit. Ces ouvrages, dont lutilit pour le
praticien est indniable, tiennent plus du compendium ou du rsum de jurisprudence
que du raisonnement. Leur plus-value rside dans la fourniture de repres utiles
lapplication courante dun domaine du droit. Il y manque cependant lessence de la
doctrine, soit une analyse raisonne du droit concern et un commentaire critique de
la jurisprudence ou de la pratique.
Ma thse est donc la suivante : la doctrine est le droit savant, qui mane
gnralement des professeurs et chercheurs des facults de droit, par opposition aux
ouvrages pratiques, qui manent souvent des praticiens. On la retrouve sous diffrents
formats : traits, monographies, articles dans des revues spcialises, commentaires
darrts et essais.
6 Henri Klada, Prcis de droit qubcois, 7e d., Montral, Socit qubcoise dinformation
juridique, 2004 aux pp. 48-9.
[Vol. 53
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II. Le rle de la doctrine en France
Abordons maintenant le rle de la doctrine en droit civil en nous tournant vers la
France, mre de la tradition civiliste moderne.
Du moyen ge jusqu la rvolution de 1789, la doctrine tait lapanage des
universits, qui enseignaient le droit romain et le droit canon. partir dune analyse
historique, les professeurs de droit dgageaient les grands principes de droit. La
doctrine faisait alors autorit comme source de droit. Ren David et Camille Jauffret-
Spinosi crivent :
La doctrine a t pendant longtemps la source fondamentale du droit dans la
famille romano-germanique : cest en effet dans les universits que les
principes du droit ont t dgags essentiellement, du XIIIe au XIXe sicle […]7
Dans la foule rvolutionnaire, la codification de 1804 affirma la primaut de la
loi comme source de droit. Le Code civil des Franais ou Code Napolon, non
seulement harmonisait le droit en vigueur dans le pays, mais se voulait laffirmation
de certains principes issus de la rvolution et en rupture avec le pass. Dans les
annes qui suivirent, la doctrine se chercha une vocation. Au dbut, certains tentrent
de la rduire la simple interprtation des dispositions du Code Napolon,
mouvement que lon appela lcole de lExgse. La doctrine devint alors ltude
plus ou moins servile du nouveau code. Elle reprit ensuite du galon et redevint une
source non ngligeable dinfluence sur le droit8.
De nos jours, la doctrine est en France, selon Ren David et Camille Jauffret-
Spinosi, une source trs importante, et trs vivante, du droit9, affirmation quils
expliquent ainsi :
Ce rle se manifeste dans le fait quelle forge le vocabulaire et les notions du
droit, dont fera usage le lgislateur ; il se manifeste, de faon plus apparente
encore, dans le fait que la doctrine tablit les mthodes selon lesquelles le droit
sera dcouvert, les lois interprtes. Ajoutons encore cela linfluence que la
doctrine peut avoir sur le lgislateur et la jurisprudence. Souvent le lgislateur
ne fait que donner effet des tendances qui se sont dveloppes, qui ont t
prpares par la doctrine. De mme, souvent les juges inflchissent leur
position, ou font mme des revirements, sous linfluence des critiques ou des
propositions faites par la doctrine. Il y a des rapports rels entre lgislation et
doctrine. La doctrine agit sur le lgislateur, en provoquant son action ; elle nest
ici que de faon mdiate une source du droit. Mais la doctrine exerce aussi un
rle touchant lapplication de la loi ; il parat difficile de lui contester dans cette
7 Ren David et Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systmes de droit contemporains, 11e d.,
Paris, Dalloz, 2002 la p. 117.
8 Voir Nader Hakim, Lautorit de la doctrine civiliste franaise au XIXe sicle, Paris, Librairie
gnrale de droit et de jurisprudence, 2002.
9 Supra note 7 la p. 117.
2008] P.J. DALPHOND LA DOCTRINE A-T-ELLE UN AVENIR AU QUBEC ?
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activit, autrement que par une distorsion de la ralit, la qualit de source du
droit.10
En somme, la doctrine jouerait deux rles diffrents en France. Le premier serait
celui dinstigateur de modifications par le lgislateur et mme de rformes. Dans
certains cas, on peut mme parler de doctrine de combat. Les auteurs de cette doctrine
sont souvent engags la promotion de certaines ides ou philosophies socitales. Ils
nhsitent pas faire appel dautres disciplines, comme la sociologie, lconomie et
la politique, dans lanalyse du droit. La doctrine y est vue comme un outil de
changement. Lautre rle tient plus de lanalyse des dispositions du code pour
permettre den dgager de grands principes, de lenseigner, dextrapoler des principes
applicables aux situations nouvelles et de faire ressortir les justifications et les lacunes
de la jurisprudence et du droit existant. On pourrait parfois parler dune recherche de
la puret du droit11.
III. Le dveloppement dune doctrine qubcoise
Au Qubec, depuis les annes 1960, nous avons des professeurs de carrire dans
les facults de droit et les centres de recherche en droit. Depuis, on assiste une
croissance importante de la doctrine12. Limportance de la doctrine rformatrice
qubcoise est illustre par sa contribution remarquable aux travaux de lOffice de
rvision du Code civil, puis llaboration du nouveau Code civil du Qubec. La
rcriture de ce Code ayant t complte il y a peine une quinzaine dannes, rien
ne laisse prsager un nouvel effort de rforme dans un futur rapproch. La doctrine
doit dsormais uvrer la synthse et lexplication de ce nouveau code et devenir
plus contemplative.
Dans un article publi en 1995, mon ancien professeur lUniversit de
Montral, Adrian Popovici, crit :
Car le Code civil a une COHRENCE, quil faut non seulement CHERCHER,
mais TROUVER : elle est l. Cest le nouveau rle de la doctrine au Qubec,
et, jose dire, sa responsabilit.
videmment, lauteur de doctrine doit dabord digrer avant […] de sexprimer.
Avant de critiquer, il faut expliquer et avant de dcrire, il faut comprendre
[cest–dire embrasser dans un ensemble selon le Petit Robert].13
10 Ibid.
11 Cette dichotomie nest pas sans rappeler la distinction entre the prescriptive doctrine et the
contemplative doctrine de Nicholas Kasirer (Of combats livrs and combats livresques (2004) 19
R.C.D.S. 153).
12 Voir Sylvio Normand, La littrature du droit comme lment structurant du champ juridique
qubcois : une perspective historique dans Ysolde Gendreau, dir., La doctrine et le dveloppement
du droit/Developing Law with Doctrine, Montral, Thmis, 2005, 1.
13 Adrian Popovici, Repenser le droit civil : un nouveau dfi pour la doctrine qubcoise (1995)
29 R.J.T. 545 la p. 548.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
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Cette recherche implique non seulement la comprhension du Code civil dans son
ensemble, mais son analyse dune manire qui soit respectueuse des valeurs
fondamentales inscrites dans nos chartes des droits et liberts. Le dfi pour les auteurs
qubcois de doctrine civiliste est donc de taille!
[Vol. 53
IV. La diversit de la doctrine qubcoise
Pour mesurer la vitalit actuelle de la doctrine qubcoise, je me suis tourn vers
les catalogues des principaux diteurs juridiques du Qubec. Jy ai constat une
abondante littrature juridique : des dictionnaires spcialiss, des Alter ego sur les
chartes, le Code de procdure civile du Qubec, le Code criminel, le Code de
procdure pnale, linsolvabilit et la faillite, des lois annotes, notamment celles
relatives aux normes du travail, aux accidents du travail, la fiscalit et au droit
municipal, des guides pratiques en gestion du personnel, fiscalit, succession, sant et
scurit du travail, gestion de patrimoine priv, convention entre actionnaires, des
monographies en droit du travail, droit de lenvironnement, vente, louage, coproprit
et des uvres gnrales, comme le livre de Paul Martel, La Compagnie au Qubec,14
le trait de Didier Lluelles et Benot Moore, Droit des obligations15 ou celui de Pierre-
Gabriel Jobin, Les obligations16. cela, il faut ajouter les revues de droit publies
dans chaque facult de droit du Qubec et lUniversit dOttawa.
On peut donc affirmer que la doctrine, dans le sens o je lai dfinie
prcdemment, demeure bien vivante et quon la trouve dans les ouvrages gnraux,
les monographies et les articles publis dans les revues de droit et mme sur
lInternet.
V. Linfluence de la doctrine dans la pratique du droit au Qubec
Cela expos, je tenterai maintenant de mesurer linfluence actuelle de la doctrine
dans lapplication quotidienne du droit au Qubec, puis, je terminerai par les dfis
auxquels elle doit faire face.
Dans son analyse pntrante de la situation au Qubec dans les annes 1980, le
professeur Christian Atias notait, aprs avoir lu une centaine darrts de la Cour
dappel du Qubec prononcs en 1985, 607 rfrences des sources, soit 446 arrts
essentiellement de la Cour suprme du Canada et de la Cour dappel du Qubec, et
161 lments de doctrine17. La jurisprudence occupait donc 73,47 pourcent de la
14 Maurice Martel et Paul Martel, La compagnie au Qubec, les aspects juridiques, Montral,
Wilson et Lafleur, 2006.
15 Didier Lluelles et Benot Moore, Droit des obligations, Montral, Thmis, 2006.
16 Pierre-Gabriel Jobin avec la collaboration de Nathalie Vzina, Baudouin et Jobin : Les
obligations, 6e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005.
17 Savoir des juges et savoir des juristes : mes premiers regards sur la culture juridique qubcoise,
Montral, Centre de recherche en droit priv et compar du Qubec, 1990.
525
2008] P.J. DALPHOND LA DOCTRINE A-T-ELLE UN AVENIR AU QUBEC ?
masse des sources invoques, laissant 26,52 pourcent la doctrine, soit peine plus
du quart. Il ajoutait que, selon le cas, la doctrine tait cite seule ou avec la
jurisprudence. La doctrine ntait donc pas une source de droit dune importance
quivalente la jurisprudence au Qubec.
La situation ne me semble pas avoir vraiment chang, les autorits ou
sources auxquelles nos arrts font rfrence continuant dtre principalement
jurisprudentielles et non doctrinales, mme en droit civil. preuve, il suffit
danalyser les dcisions de la Cour dappel du Qubec publies dans les Recueils de
jurisprudence du Qubec (R.J.Q.) en 2006. On y dnombre soixante-dix-sept arrts
prononcs par la cour et deux jugements rendus par des juges sigeant seuls. De ces
arrts, jen limine onze rendus en matires criminelles et pnales et cinq en droit
disciplinaire, un domaine hybride appliquant la fois des rgles de droit civil et de
droit pnal. Je souligne cependant que dans ces domaines, il existe de la doctrine et
quelle est cite, quoique moins frquemment en matire criminelle. Il reste soixante
et un arrts rendus en responsabilit civile, contrats, droit familial, faillite et
insolvabilit, droit constitutionnel, rvision judiciaire, droit municipal et droit fiscal.
Dans treize de ceux-ci, aucune rfrence la littrature juridique nest cite. Il sagit
essentiellement de jugements en matires familiales et en procdure civile. Des
quarante-huit arrts faisant rfrence la littrature juridique, je retiens que la
doctrine fut cite dans lanalyse ou intgre au raisonnement dans vingt et une
affaires. Dans les autres, on fait rfrence la doctrine en notes de bas de page,
parfois entre parenthses dans le texte, pour supporter le bien-fond de la phrase
crite ou pour y renvoyer le lecteur qui dsire en savoir plus sur le point. Dans ces
cas, la doctrine ne semble pas avoir un effet dterminant sur le raisonnement. En
rsum, la doctrine semble avoir jou un rle dinfluence dans le raisonnement du
juge dappel dans environ vingt et un des soixante et un arrts en matires civiles
publis en 2006 dans les R.J.Q., soit dans le tiers des arrts.
Fait signaler, dans tous ces arrts, sauf deux, la doctrine noccupe pas une place
quivalente la jurisprudence. Cette dernire domine nettement par son importance
comme source ou autorit dans le raisonnement du juge, tel quil appert des
nombreuses citations et multiples renvois. Si on largit le groupe darrts analyss
pour inclure tous les arrts accessibles lectroniquement, le portrait ne samliore pas
pour la doctrine. Ainsi, en janvier 2007, 167 arrts ont t verss dans la banque
informatique de SOQUIJ, dont 112 en matires civiles. De ces derniers, SOQUIJ en a
rsum et analys 61 ; 11 seulement rfraient de la doctrine, soit environ 18 pourcent.
Au niveau de la Cour suprme du Canada, la doctrine semble avoir acquis ses
lettres de noblesse. Tous les arrts incluent un rsum o est mentionne la
jurisprudence cite puis la doctrine, sil en est. Une analyse des cinquante-neuf arrts
rendus en 2006 par la Haute Instance rvle que trente-trois sont en matires civiles,
dont six provenant du Qubec, et vingt-six en matires criminelles. De ces trente-trois
arrts, sept ne contiennent aucune rfrence la doctrine et trois ne rfrent qu un
[Vol. 53
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526
ouvrage en interprtation des lois. Dans les six arrts originaires du Qubec, jexclus
laffaire Nav Canada18 qui provenait aussi de lOntario et qui porte strictement sur
linterprtation dune loi fdrale. Les cinq autres affaires du Qubec sont Isidore
Garon lte c. Tremblay ; Fillion et Frres (1976) inc. c. Syndicat national des
employs de garage du Qubec inc.19, o on cite dix articles et huit ouvrages, Multani
c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys20, o on cite quatre ouvrages et trois
articles, Bisaillon c. Universit Concordia21, o on cite une loi annote, cinq ouvrages
et deux articles, Pharmascience inc. c. Binet22, o on cite quatre ouvrages, dont deux
en interprtation des lois, et, finalement, Fdration des producteurs acricoles du
Qubec c. Regroupement pour la commercialisation des produits de lrable inc.23,
o on cite cinq ouvrages, dont celui de Pierre-Andr Cot en interprtation des lois24,
et trois articles.
lanalyse de ces arrts rendus en 2006 par linstance suprme, jai not quatre
caractristiques. Premirement, les arrtistes de la Cour suprme du Canada
considrent comme de la doctrine non seulement toute la littrature juridique,
incluant les lois annotes, mais aussi les rapports des commissions de rvision du
droit, les commentaires du ministre de la justice sur le nouveau Code civil et les
transcriptions des dbats parlementaires. En fait, on entend par doctrine tout ce qui est
mentionn ou cit dans les motifs, sauf la jurisprudence et la lgislation. La doctrine
est en somme une catgorie fourre-tout. Deuximement, la doctrine est souvent cite
entre parenthses, aprs une affirmation, pour simplement en dmontrer le srieux.
Troisimement, la Cour suprme du Canada a un penchant pour certains ouvrages,
dont ceux de Pierre-Andr Cot25 et Ruth Sullivan26 en interprtation des lois. Ils sont
parfois les seuls lments de doctrine mentionns dans les motifs. Quatrimement, la
jurisprudence occupe une place nettement plus importante que la doctrine en terme de
citations et renvois, sauf dans les deux affaires provenant du Qubec qui portaient sur
le nouveau Code civil et ses liens avec le droit du travail et le droit corporatif. En
rsum, globalement, devant les tribunaux, linfluence de la doctrine nest pas
comparable celle de la jurisprudence dans le raisonnement juridique.
Dans le mme sens, il est permis de se demander si les avocats, lorsquils donnent
des opinions juridiques leurs clients, sappuient beaucoup sur la doctrine. Je
souponne quil est trs rare quune opinion repose uniquement sur une source
18 Canada 3000 Inc. (Re) ; Inter-Canadien (1991) Inc. (Syndic de), 2006 CSC 24, [2006] 1 R.C.S.
19 2006 CSC 2, [2006] 1 R.C.S. 27, 262 D.L.R. (4e) 385 (liens entre C.c.Q et la convention
865, 269 D.L.R. (4e) 79.
collective).
20 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256, 264 D.L.R. (4e) 577 (kirpan).
21 2006 CSC 19, [2006] 1 R.C.S. 666, 266 D.L.R. (4e) 542 (recours collectif ou arbitrage).
22 2006 CSC 48, [2006] 2 R.C.S. 513, 273 D.L.R. (4e) 193 (pouvoirs du syndic face un tiers).
23 2006 CSC 50, [2006] 2 R.C.S. 591, 275 D.L.R. (4e) 193 (liens entre C.c.Q. et droit corporatif).
24 Pierre-Andr Ct, Interprtation des lois, 3e d., Montral, Thmis, 1999.
25 Ibid.
26 Sullivan, supra note 4.
2008] P.J. DALPHOND LA DOCTRINE A-T-ELLE UN AVENIR AU QUBEC ?
doctrinale. Par contre, selon mon exprience, je suis enclin croire que beaucoup
davis juridiques sont donns uniquement sur la foi de la jurisprudence. En ralit, les
avocats recherchent dabord dans la jurisprudence une dcision qui aurait dj
tranch la question en jeu. Il sagit dun rflexe normal du praticien la recherche
dune solution prte porter et non dun questionnement.
527
VI. Le potentiel de la doctrine
Cela signifie-t-il que la doctrine, qui ne semble pas une source de droit au mme
titre que la jurisprudence, na pas un rle important jouer au Qubec ? Je ne le crois
pas. Dabord, la doctrine demeure fondamentale lenseignement du droit. Elle sert
de matrice sur laquelle peut se structurer la connaissance juridique des futurs
membres du Barreau et de la magistrature. Dans le chapitre consacr la doctrine de
leur ouvrage, Philippe Malaurie et Patrick Morvan crivent que [l]a doctrine est,
avant toute chose, un agent de diffusion et denseignement du droit positif27. Si elle
nest pas cite par la suite par les avocats dans leur opinion ou par les juges dans leur
dcision, cela ne signifie pas que son influence nest pas persistante, ni quon ne la
consulte plus. Prenons, par exemple, le trait Les obligations de mon collgue, le juge
Baudouin, maintenant la responsabilit du professeur Pierre-Gabriel Jobin28. Non
seulement je lai tudi la facult, mais il demeure un ouvrage de rfrence que je
consulte loccasion, avant ou aprs une audience, pour bien comprendre les
principes en jeu. Mme si je ny rfre pas expressment dans mes motifs
subsquents, il demeure un ouvrage utile la dcision.
Ensuite, il faut reconnatre quun code civil, aussi complet soit-il, ne couvre pas
ncessairement toute la ralit juridique. Lunivers du droit civil est plus tendu que
lespace codifi. La doctrine et la jurisprudence sont alors les vhicules daffirmation
des rgles non codifies. Le juge Beetz, dans larrt Cie Immobilire Viger c. L.
Gigure Inc., crivait :
Le Code civil ne contient pas tout le droit civil. Il est fond sur des principes qui
ny sont pas tous exprims et dont il appartient la jurisprudence et la
doctrine dassurer la fcondit.29
Dans larrt Banque Nationale c. Soucisse et autres30, cest dans un ouvrage
publi en 1819 Nantes par Louis-Lonard-Frdric Lemerle31 que le juge Beetz
trouve la confirmation de lexistence de la fin de non-recevoir en droit civil, aprs
avoir cart toute application du concept de common law de lestoppel. Dans le
fameux jugement General Motors Products of Canada c. Kravitz32, le juge Pratte
27 Philippe Malaurie et Patrick Morvan, Introduction gnrale, Paris, Defrnois, 2003 la p. 276.
28 Supra note 16.
29 [1977] 2 R.C.S. 67 la p. 76, 10 N.R. 277.
30 [1981] 2 R.C.S. 339, 43 N.R. 283.
31 L.L.-F. Lemerle, Trait des fins de non recevoir, Nantes, a.m.e., 1819.
32 [1979] 1 R.C.S. 790, 93 D.L.R. (3e) 481.
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renvoie un article publi par Jean Lepargneur en 192433. Aprs avoir crit que cet
auteur fait encore autorit, il retient quen droit civil un droit personnel qui constitue
pour la chose transmise un avantage et qui se rapporte si troitement elle que sans
elle son exercice nest plus possible34 se transmet lacqureur subsquent de la
garantie offerte lacheteur initial du vhicule. Cette rgle sera codifie lors de la
rforme du Code civil. De mme, dans larrt Banque de Montral c. Bail Lte35, le
juge Gonthier sappuie sur le trait de droit civil de Jacques Ghestin36 pour affirmer
quil existe en droit civil un devoir dinformation dune partie lgard dune autre
en position de vulnrabilit.
Dans lespace non codifi du droit civil, la doctrine joue donc un rle important
didentification de rgles que la jurisprudence rendra effectives en les incorporant
dans le corpus dapplication du droit. De mme, la doctrine assiste le juge dans sa
comprhension de lespace codifi et laide trancher les controverses juridiques,
comme lindiquent les citations et les notes infrapaginales. Il arrive mme de voir les
juges de la Cour suprme du Canada citer dans leurs motifs un article publi depuis le
jugement de premire instance ou larrt de la Cour dappel du Qubec sur le point
dont ils sont saisis. Dans larrt Laferrire c. Lawson37, qui traite de la perte de
chance, le juge Gonthier passe en revue les divergences dopinions de la doctrine
franaise avant de choisir dexclure sa compensation en droit civil qubcois,
scartant ainsi de la jurisprudence franaise. Cest aussi le cas en Cour dappel du
Qubec. Ainsi, en 2005, dans une affaire complexe de cession de crances, de cession
de droits litigieux et de convention dhonoraires pourcentage, Montgrain c. Banque
Nationale du Canada38, je nai pu trancher le nud gordien que grce un article fort
bien fait et trs clairant de H. Patrick Glenn, publi dans les Mlanges Jean
Pineau39. Dans Pelouse Agrostis Turf inc. c. Club de golf Balmoral40, mon collgue le
juge Forget devait dterminer les dommages dus lentrepreneur la suite de la
rsiliation dun contrat dentreprise. Ses motifs confirmrent que la Cour avait pris
connaissance des commentaires doctrinaux sur la question, dont ceux du professeur
Daniel Jutras41. Dans Cloutier c. Socit Canada Trust42, je conclus en labsence dun
33 Jean Lepargneur, De leffet lgard de layant cause particulier des contrats gnrateurs
dobligations relatifs aux biens transmis (1924) 23 R.T.D. civ. 481.
34 Ibid. aux pp. 484-85.
35 [1992] 2 R.C.S. 554, 93 D.L.R. (4e) 490.
36 Jacques Ghestin, dir., Trait de droit civil, t. 2, 2e d., Paris, Librairie gnrale de droit et de
jurisprudence, 1988.
37 [1991] 1 R.C.S. 541, 78 D.L.R. (4e) 609.
38 2006 QCCA 557, [2006] R.J.Q. 1009.
39 H. Patrick Glenn, Lcho double du champart : y a-t-il des traces en droit civil qubcois ?,
dans Benot Moore, dir., Mlanges Jean Pineau, Montral, Thmis, 2003, 713.
40 [2003] R.J.Q. 3043, J.E. 2003-2078.
41 Daniel Jutras, La rsiliation unilatrale ou les joies de lexgse (2002) 81 R. du B. can. 153.
42 2008 QCCA 544, J.E. 2008-742.
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2008] P.J. DALPHOND LA DOCTRINE A-T-ELLE UN AVENIR AU QUBEC ?
contrat de rente la lumire de lanalyse historique et juridique du contrat de rente en
droit civil de Me Luc Plamondon43.
Finalement, la doctrine demeure importante par sa capacit de critiquer ltat du
droit actuel, notamment linterprtation qui a t faite par les tribunaux des
dispositions du nouveau Code civil ou dune loi. La doctrine interpelle alors le
lgislateur ou, tout le moins, les lgistes, ce qui peut provoquer loccasion chez
eux le dsir dune intervention lgislative afin de corriger le tir. Prenons par exemple
lharmonisation du droit fdral au droit civil qubcois la suite des articles et
travaux de nombreux professeurs qubcois, dont Andr Morel44. Il faut cependant
reconnatre que sur lorientation des politiques, les groupes de pression sont plus
efficaces que la doctrine.
Cette critique du droit retiendra aussi lattention des praticiens et des tribunaux.
Des revirements jurisprudentiels peuvent alors se produire. titre dillustration, il est
intressant de souligner larrt tout rcent de notre Cour De Montigny, succession c.
Brossard, succession45 o, se ralliant la thorie soutenue par Daniel Gardner46, Jean-
Louis Baudouin et Pierre-Gabriel Jobin47, la Cour rejette la rgle nonce par elle
avant la rforme du Code civil en matire de rclamation pour frais funraires.
En rsum, linfluence de la doctrine est non ngligeable au Qubec et sest
accrue de faon notoire depuis la professionnalisation de lenseignement dans les
facults de droit.
Cela dit, quen est-il de lavenir de la doctrine ? Il mapparat quil dpend de la
VII. Les dfis de la doctrine
rponse qui sera donne aux dfis suivants auxquels elle fait face actuellement.
Premier dfi : la prolifration des outils lectroniques de recherche qui, ce jour,
nest pas aussi favorable la diffusion de la doctrine qu la jurisprudence, ce qui
rend moins facile laccessibilit la premire et favorise lutilisation de la deuxime.
Cela tient au fait que les jugements sont dsormais prpars sur des formats qui
rendent facile leur versement dans les banques lectroniques et quaucun droit
dauteur nest reconnu aux juges qui les ont crits. On peut dsormais par Internet
avoir accs, en quelques secondes et souvent sans frais, tous les arrts de la Cour
suprme du Canada (la banque LEXUM), toutes les dcisions des tribunaux
43 Luc Plamondon, Larrt Thibault et le contrat de rente (2007) 52 R.D. McGill 339.
44 Voir notamment les crits du professeur Andr Morel publis dans Lharmonisation de la
lgislation fdrale avec le droit civil qubcois et le bijuridisme canadien, Recueils dtudes, Ottawa,
Justice Canada, 1997.
45 De Montigny (Succession de) c. Brossard (Succession de), 2008 QCCA 1577, JE 2008-1736.
46 Daniel Gardner, Lvaluation du prjudice corporel, 2e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2002
aux para. 465 et suivants.
47 Supra note 16.
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qubcois (la banque Dcisions du Qubec de SOQUIJ) et mme tous les jugements
du reste du Canada (les banques nationales de CanLII). La situation est diffrente
avec la doctrine, mais je constate que cela est en voie de changer. Ainsi, depuis la fin
de 2007, SOQUIJ diffuse, par le biais de sa Banque Doctrine, les textes intgraux des
revues des facults de droit qubcoises et de lUniversit dOttawa. Des fiches
informatiques facilitant la recherche sont aussi disponibles pour les annes
antrieures. Laccs cette banque nest cependant pas gratuit. Quant aux traits et
monographies, je note que le site REJB rend disponible ses utilisateurs,
essentiellement les membres du Barreau, le texte de certains ouvrages, dont Les
obligations48. La diffusion lectronique entranera-t-elle une perte des droits dauteur
et la disparition dun incitatif crire un trait ? Les diteurs lectroniques et les
usagers devront trouver des rponses satisfaisantes pour les auteurs.
Deuxime dfi : la disparition possible des traits et monographies sous format
livre. Alors que les grandes encyclopdies sous version papier disparaissent,
remplaces par des encyclopdies en ligne49, peut-on croire en lavenir des traits de
droit avec couverture rigide, surtout si une version est dsormais accessible
lectroniquement ? Le salut de la doctrine passe-t-il par lInternet ? Si oui, les auteurs
sont-ils prts pour ce virage ? On peut penser, par exemple, la pression du march
pour une mise jour presque quotidienne des traits et monographies. Par ailleurs,
lobstacle des frais dimpression et de distribution associs un ouvrage crit
disparaissant, risque-t-on dtre tmoins dune explosion de la doctrine ? Comment
sassurer dun filtrage permettant dexclure ce qui naurait pas t publi au motif
dun contenu non suffisamment de qualit ? Y-a-t-il l un danger pour la crdibilit de
la doctrine ?
Troisime dfi : le dsir du praticien de trouver, toujours plus vite, la solution au
cas en litige, ce qui lincite rechercher ce que jappellerais le prt–porter
juridique, soit une dcision qui sappliquerait au cas dont il est saisi. La recherche
dune solution concrte au diffrend qui oppose les parties amne certains avocats
carter la doctrine puisquelle donne rarement une rponse prcise leur cas. La
mode actuelle nest plus au questionnement et la synthse, mais la confection,
parfois dsordonne, de cahiers de sources contenant un maximum de dcisions
pouvant se rapprocher de notre affaire, sous un aspect ou un autre. Malheureusement,
dans beaucoup de cas, cette masse jurisprudentielle ne permet pas de constater
dincohrences ou, tout le moins, une palette de rponses. Malheureusement, dans
beaucoup de cas, cette masse
jurisprudentielle ne permet de constater
quincohrences ou, il faut raffirmer que la consultation de la doctrine fournirait aux
avocats une mthode de raisonnement qui leur permettrait de concevoir une rponse
dans le cas qui les occupe et dcarter les dcisions contraires ce raisonnement.
48 Ibid.
49 Stphane Baillargeon, Encyclopdies en mutation : le salut passe-t-il par Internet ? Le Devoir
[de Montral] (14 mai 2008) A1.
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2008] P.J. DALPHOND LA DOCTRINE A-T-ELLE UN AVENIR AU QUBEC ?
Un quatrime dfi rside dans lacclration des changements sociaux et la
ncessit de modifications constantes aux normes lgales qui en rsulte. Ainsi, jai
grandi une priode o lautorit paternelle tait absolue dun point de vue juridique,
la mre et les enfants y tant soumis. ladolescence, jai vu cette rgle remplace
par lgalit entre les poux dans la direction de la famille. Lorsque je suis devenu
pre mon tour, les enfants avaient cess dtre des objets de droit pour devenir des
sujets de droit envers lesquels les parents avaient des obligations. Lencadrement
juridique des rapports familiaux a aussi t radicalement transform par laccessibilit
facile au divorce, labolition de lobligation alimentaire des grands-parents envers
leurs petits-enfants, la possibilit de mariage entre personnes de mme sexe,
ladoption internationale, etc. Les rgles juridiques connaissent rgulirement des
modifications importantes refltant une volution rapide dans les murs et coutumes
socitales. Il nen va pas autrement dans le droit des contrats o le concept de la
bonne foi supplante de plus en plus celui de lexcution stricte du pacte convenu. Les
tribunaux ne peuvent donc demeurer longuement en marge de la mouvance socitale.
Les prcdents sont carts ou simplement oublis, mme si parfois la rgle na pas
chang. La Cour suprme du Canada ne cite dsormais que trs peu les arrts
prononcs par elle il y a plus de vingt ans, ne semblant pas trouver dans ses arrts
anciens des motifs qui justifieraient une nouvelle dcision. La jurisprudence se
rgnre rapidement. En pareil contexte, les ouvrages de doctrine ont-ils encore une
place, en particulier les traits ? moins dtre mis jours priodiquement comme
certaines encyclopdies lectroniques, ils deviennent rapidement obsoltes, car les
principaux lments danalyse et de commentaires au moment de la rdaction, la loi
et la jurisprudence alors existantes, disparaissent, emports par des vagues
successives de modifications ou de revirements jurisprudentiels.
Cinquime dfi : le rle de plus en plus restreint du Code civil dans les rapports
sociaux. Le droit est de plus en plus clat, sectoriel, polymorphe. La spcialisation
est lordre du jour et le gnraliste apparat comme une espce en voie de
disparition. Certains se battent pour faire du droit du travail un droit autonome,
dtach, du droit civil. Dautres font de mme pour le droit fiscal, le droit social, le
droit de la concurrence, le droit de lenvironnement. La recherche dune
comprhension civiliste de lensemble des rapports sociaux est-elle encore
pertinente ?
Sixime dfi : la disparition dune culture juridique. La spcialisation et le ct
phmre du droit positif semblent alors se conjuguer pour rendre sans intrt le droit
romain, le droit canon, les ouvrages anciens comme Le droit civil canadien de Pierre-
Basile Mignault50, le Trait de droit civil du Qubec de Grard Trudel, Lon
Faribeault et autres51, et les grands traits de droit civil franais. Pourtant, sans une
culture juridique, on ne peut faire de la doctrine de qualit.
50 Pierre-Basile Mignault, Le droit civil canadien, Montral, Whiteford & Thoret, 18951916.
51 Grard Trudel et al., Trait de droit civil du Qubec, Montral, Wilson et Lafleur, 194257.
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Septime et dernier dfi : le nouveau rle du droit et, par voie de consquence, du
juge. Dans une socit o le droit met laccent sur les droits et liberts de chacun et
o les intrts sociaux divergents sont de plus en plus nombreux, on constate un
manque dhomognit quant aux attentes et objectifs de la collectivit. Incapable de
rallier tout le monde derrire des rgles prcises de porte gnrale, le lgislateur se
contente alors dune norme flexible, permettant une gamme de solutions. En pareille
situation, la dcision judiciaire risque de devenir llaboration du compromis du jour,
lequel peut dcouler plus dune apprciation dtudes sociologiques ou conomiques
que du raisonnement juridique. La doctrine juridique parat alors moins utile comme
autorit dans llaboration du jugement.
Conclusion
En conclusion, la doctrine au Qubec sest enrichie considrablement depuis
quarante ans. Elle a jou une influence considrable dans llaboration du nouveau
Code civil et elle a acquis le respect des tribunaux suprieurs. La doctrine qubcoise,
si elle nest pas une vritable source de droit, demeure un centre dinfluence sur
llaboration et lapplication du droit. Lavenir nous dira si la situation actuelle
reprsente son apoge.
