Le d6veloppement de la lex mercatoria menace-t-il l’ordre
juridique international ?
Jacques B6guin*
On d6signe de plus en plus par lex mercatoria
‘ensemble des normes (principes gdn6raux,
codifications professionnelles, contrats-types,
jurisprudences arbitrales) que se donnent, A
travers leurs organisations professionnelles,
les n6gociants et les financiers internationaux
pour r6pondre aux besoins propres du com-
merce international. Pour une fraction de la
doctrine, la lex mercatoria formerait un ordre
juridique autonome. Cette conception pro-
voque de Ia part d’une autre fraction de la
doctrine une r6action d’autant plus vigou-
reuse que les normes regroup~es sous cette
appellation connaissent un d6veloppement
signicatif. L’6tude a pour objet de d6terminer
dans quelle mesure ce d6veloppement cons-
titue une menace pour ‘ordre juridique in-
ternational. L’auteur estime que cette menace
est r~elle mais relative. Elle lui apparait re-
lative dans Ia mesure ofi, dans sa conception,
elle n’atteint pas I’unit6 th6orique de l’ordre
juridique. Elle n’en est pas moins r6elle dans
Ia mesure ofi le d6veloppement concret de la
lex mercatoria fait reculer l’effectivitf de l’ordre
6tatique ou intertatique. Mais l’auteur montre,
en regard, que ce dernier dispose des moyens
de faire face. II peut utiliser soit une strat6gie
douce, en absorbant progressivement les
normes de la lex mercatoria ou en accom-
pagnant leur d6veloppement, tout en les ca-
nalisant, soit une strat6gie dure, en limitant
impdrativement la libert6 contractuelle, voire
la libert6 arbitrale. L’utilisation mod6r6e, par
le pouvoir 6tatique ou inter6tatique, de ]a
strategie dure est moins, pour l’auteug le signe
d’une d6mission que celui d’une prise de
conscience pragmatique du caract~re utile et
bien adapt6 A leur objet des normes que l’ana-
lyse doctrinale regroupe sous l’appellation de
lex mercatoria.
Lex mercatoria is used to an increasing ex-
tent to describe the group of norms (general
principles, professional codes, standard form
contracts, arbitral decisions) which negotia-
tors and international financiers use, through
their professional organizations, to respond
to the special needs of international com-
merce. In the view of some writers, the lex
mercatoria constitutes an autonomous legal
system. This view provokes other writers to
react vigourously, especially given the fact that
norms so designated are experiencing a sig-
nificant development. The object of this study
is to determine the extent to which this de-
velopment is a threat to the international le-
gal order. In the author’s view the threat is
real but relative. It is relative to the extent
that, in its conception, it does not attain the
same theoretical unity as the legal order. It is
no less real to the extent that the steady de-
velopment of the lex mercatoria causes re-
duced effectiveness of the state and inter-state
legal order. But the author shows how the
latter nonetheless has means to defend itself.
It can use a soft approach by progressively
absorbing the norms of lex mercatoria or by
keeping pace with their development while
channelling them, or it can use a hard ap-
proach by imperatively limiting freedom of
contract and arbitral freedom. The moderate
use of the hard approach, by the state or inter-
state power is not, in the author’s view, a sign
of resignation but rather a pragmatic aware-
ness of the useful and appropriate nature of
the norms which doctrinal analysis has grouped
together under the appellation lex mercatoria.
*Professeur i l’Universit6 de Paris I (Pantheon-Sorbonne), ancien recteur de l’Acadfmie de
Strasbourg. Cette 6tude reprend la teneur d’une conference pr6sentfe le 12 octobre 1984 A
l’occasion d’un sjour A l’Universit6 McGill en qualit6 de professeur invit6. Cette conference
6tait organis~e conjointement par l’Association qu~bfcoise pour l’tude comparative du droit
et le Centre de recherche en droit priv6 et compar6 du Quebec.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1985
1985]
LE DtVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
Sommaire
Introduction
I. – La menace est relative
A. -Menace contre l’unitj de l’ordre juridique
1. – Les r~gles de la lex mercatoria ont une force relative
2. – Les r~gles de la lex mercatoria ont une coh6rence relative
B. -Menace contre l’effectivitg de l’ordre 6tatique
1. – La r~gle <( marchande o ou << mercatique o se substitue A la r~gle << tatique ou << intertatique >
2. – Les arbitres internationaux invoquent la lex mercatoria pour
s’affranchir du droit 6tatique
II. – L’ordre 6tatique a les moyens de faire face
A. -L’intgration de la lex mercatoria dans l’ordre 9tatique
1. – L’int~gration de la lex mercatoria par les codes internationaux
de bonne conduite
2.- L’int6gration de la lex mercatoria par harmonisation ou
uniformisation des droits 6tatiques
B. -La limitation de la lex mercatoria par l’ordre 6tatique
1. – La limitation de la libert6 contractuelle par l’ordre 6tatique
2. – La limitation de la libert6 arbitrale par l’ordre 6tatique
Conclusion
1. Uexistence, la nature et la port~e de la lex mercatoria sont actuelle-
ment, en droit du commerce international, robjet d’un debat ample et nourri
qui frappe par sa vivacit6. Les analyses et les prises de position qui s’af-
frontent dans cette importante discussion de fond s’expriment par des af-
firmations ou des negations vigoureuses. Et la fougue combative des
protagonistes les conduit meme parfois a employer un langage quasiment
militaire.
McGILL LAW JOURNAL
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Ainsi, dans une brillante << Approche critique de la lex mercatoria >>,
M. Paul Lagarde 6voque une < guerre de tranch6es >>, parle de << l'un des
plus formidables d6fis que le droit international priv6 ait eu A relever > et
appelle au rassemblement des 6nergies pour << contenir l'expansionnisme de
cet ordre juridique priv6 )> et surmonter cette < onde de choc >.I
Au terme d’une savante recherche largement centr6e sur la construction
th6orique de la lex mercatoria, M. Antoine Kassis, en termes moins imag6s
mais particuli6rement cat6goriques, conclut sur une n6gation scientifique
sans appel: < la lex mercatoria est un accident de parcours dans l'histoire
de la th6orie du droit. Dans la r6alit6 juridique [...], il n'y a [...] ni droit
anational, ni droit transnational, sauf si ce dernier est compris comme 6tant
un fonds commun aux droits nationaux. >2
Dans le camp des promoteurs ou des d6fenseurs de la lex mercatoria,
les formules ou les images sont 6galement fortes et parfois aussi guerrires.
M. Berthold Goldman, dont les travaux sont dans une large mesure A
l’origine de l’audience acquise aujourd’hui par le concept de lex mercatoria
et par le corps de doctrine qui s’est form6 autour de lui, 3 n’hdsite pas lui-
m~me A ferrailler avec ardeur. I1 intitule le substantiel commentaire qu’il
consacre i une affaire r6cente : Une bataille judiciaire autour de la lex
mercatoria >>,4 6voque [l]e tir […] concentr6 >> d6clench6 contre elle par
certains de ceux qui la critiquent 5 et traduit son interpr6tation en 6crivant :
S[li]e premier sentiment que l’on retire […] est que de la bataille […] la lex
mercatoria est sortie victorieuse. >>6
Proposant une synthse suggestive de la lex mercatoria, M. Philippe
Kahn rassemble les facteurs qui en font A ses yeux la force et la coh6rence.
Mais il ne manque pas de montrer, par un certain nombre d’exemples com-
ment, au nom de cet < ordre mercatique >), < rattaque peut 6tre men6e contre
le syst~me 6tatique ou intertatique >>.7 II affirme clairement qu’il est dans
P. Lagarde, << Approche critique de ]a lex mercatoria)) dans P. Fouchard, P. Kahn & A.
Lyon-Caen, Ed., ttudes offertes A Berthold Goldman, Le droit des relations economiques in-
ternationales (1982) 125 aux pp. 149-50, no 41 [ci-apr~s:
tudes Goldman].
2A. Kassis, Thgorie gngrale des usages du commerce (1984) A la p. 578.
3B. Goldman, << Frontires du droit et 'lex mercatoria ' (1964) 9 Archives de philosophic
du droit 177 ; B. Goldman, < La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux:
r~alit6 et perspectives>> (1979) 106 Clunet 475.
4B. Goldman, < Une bataillejudiciaire autour de la lex mercatoria: l'affaire Norsoloro [1983]
5lbid. A la p. 403.
6 lbid. A Ia p. 382.
7p. Kahn, o Droit international 6conomique, droit du d6veloppement, lex mercatoria: con-
cept unique ou pluralisme des ordres juridiques ? )> dans Etudes Goldman, supra, note 1, 97
a la p. 103.
Rev. arb. 379.
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LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
481
la nature de cet ordre mercatique de s’imposer comme << un ordre agressif,
dynamique, affrontant directement ses concurrents >>,8 c’est-A-dire: les sys-
t~mes juridiques relevant de l’ordre 6tatique ou intertatique. Et il montre
A plusieurs reprises la lex mercatoria << brisant [les] obstacle[s] institution-
nel[s] >> que pourraient lui opposer ces syst~mes juridiques. 9
C’est donc bien en termes d’affrontement qu’est pos6 le problme de
la lex mercatoria. Et la question centrale semble bien 8tre celle que formule
le titre que nous avons retenu: le d6veloppement de la lex mercatoria me-
nace-t-il l’ordre juridique international ?
2. Pour cerner la question, il faut, tout d’abord, en d6finir les termes.
M. Goldman, dans les deux 6tudes fondamentales qu’il a consacr~es
en 1964 et en 197910 A. la lex mercatoria et qui constituent la mieux indiqu~e
des r6ferences, propose de la d6finir dans les termes suivants. II entend par
lex mercatoria les
r~gles transnationales que les partenaires des 6ehanges 6conomiques interna-
tionaux se donneraient progressivement A eux-memes, notamment dans le
cadre de leurs organismes professionnels, et que les arbitres, contractuellement
d6sign~s pour r~soudre leurs litiges, constatent, et par lA-m~me pr~cisent, voire
6laborent a leur intention.”
On relive ’emploi du verbe ( donneraient >>, c’est-A-dire du mode condi-
tionnel. II s’explique par le souci de l’auteur de proposer le concept et la
th~orie de la lex mercatoria comme une << hypoth~se >> soumise aux feux
crois6s de la discussion scientifique. Cette d6finition de la lex mercatoria
apparait A la fois tr s complete et tr~s precise. La lex mercatoria est congue
comme un ensemble de r~gles (ou normes) sp~cifiques aux relations 6co-
nomiques internationales, d’origine (ou de source) non 6tatique, formant
un droit coutumier transnational permettant i ses b~n6ficiaires d’6chapper
i l’emprise de l’ordre juridique international et constituant bien, ds lors,
une menace pour ce dernier.
La formulation d’une d6finition de l’ordre juridique international offre
une plus grande difficult6. II en existe, en effet, de multiples. Et chacune
pr~juge de la r~ponse apport~e aux questions fondamentales que se pose la
philosophie du droit. C’est en ayant parfaite conscience de la part d’implicite
simplification qu’elle comporte que l’on retiendra ici la conception suivante.
On entendra par ordre juridique international l’ensemble des r~gles (ou
81bid. A la p. 104.
9Ibid. a la p. 103.
‘oSupra, note 3.
“La d6finition est tir~e de l’Mtude de 1979 de Goldman, supra, note 3 A la p. 475, no 1.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
le caract6re juridique 6tant ici intrins que –
normes) juridiques –
appli-
cable aux relations internationales (6conomiques en l’occurrence) et d’ori-
gine 6tatique. L’expression < r6gles juridiques d'origine 6tatique >) signifie
que ces r~gles 6manent de l’autorit6 qui, au moment consid6r6, d6tient, A
l’chelon envisag6, le pouvoir de souverainet6 vis-A-vis des relations juri-
diques a caract re international. Cet ordre juridique international se compose
de deux principaux types de r~gles, selon que les tEtats exercent leur sou-
verainet6 eux-memes ou en se soumettant A une convention internationale :
des lois proprement 6tatiques et des normes inter6tatiques (ou
conventionnelles).
Ces deux grands types de r~gles r6gissent les rapports internationaux
selon plusieurs techniques normatives possibles. Les autorit6s appel~es A
fixer les r~gles applicables a telle ou telle cat6gorie de rapports internationaux
peuvent, tout d’abord, projeter sur ces rapports internationaux telle loi 6ta-
tique interne. C’est la fonction des systmes de r6solution des conflits de
lois. C’est 6galement celle des syst6mes de r6solution des conflits de lois
unifi6s et adoptes par conventions internationales pass~es entre ttats. Les
autonit6s appel6es A d6terminer les r~gles destin6es A r6gir telle ou telle
cat6gorie de rapports internationaux peuvent, en second lieu, 6laborer des
r~gles mat6rielles sp6cialement congues pour cette cat6gorie de rapports
juridiques. Un l6gislateur 6tatique peut mettre en vigueur des r~gles ma-
t6rielles propres aux rapports internationaux. Une convention internatio-
nale peut 6galement contenir un droit mat6riel uniforme destin6 A r6gir
sp6cialement, selon son propre champ d’application, tels rapports interna-
tionaux plac6s sous son empire.
L’ensemble de ces normes constitue l’ordre juridique international, in-
dissociable, pensons-nous, de l’ordrejuridique universel. Pour bien marquer
que son caract~re essentiel est de tirer sa force juridique de son origine
6tatique (ou inter6tatique), nous le d6signerons souvent par l’expression
< ordre 6tatique >>. Sous la condition d’admettre la part de convention et de
pr6suppos6 th6orique qu’implique cette d6finition, elle a le m6rite de fournir
un concept clair. I1 incarne et
–
englobe –
la <
en regard de celui de lex mercatoria –
face A la lex mercatoria –
3. La premiere interrogation que suscite ce face A face est de savoir
pourquoi il s’est produit.
La premi6re explication est aussi ancienne que le d6calage entre les
besoins humains et les r6ponses du droit institu6. Ces r6ponses sont souvent
tardives, inadapt6es. Mais les besoins, eux, ne souffrent pas l’attente. Les
initiatives pratiques naissent donc spontan6ment pour les satisfaire. Dans
un ordre juridique unitaire, elles pr6parent la voie aux interventions du
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
483
droit institu6. La question est de savoir si, dans le domaine du droit du
commerce international, elles n’ont pas provoqu6 l’eclosion d’un autre ordre
juridique que celui du droit institu6.
Concr~tement, il est clair que l’ensemble des techniques et des r~gles
pr6-offertes aux op~rateurs du commerce international par l’ordre juridique
international ne leur a pas suffi. Ils ont 6prouv6 le besoin de se doter d’autres
normes, de se forger d’autres instruments, A la fois plus souples et plus
precis, plus sfirs et mieux adapt6s. Le commerce du bl6 ou les transferts de
technologie ne posent pas les memes probl~mes et n’ont pas les mgmes
exigences A ‘chelle
internationale et A celle du commerce int~rieur. La
n6gociation intemationale se pratique sous des contraintes propres aux marches
mondiaux. L’exportation comporte des risques financiers, techniques et ju-
ridiques d’une autre dimension –
sinon d’une autre nature – que celle du
commerce de ville A ville A l’int~rieur d’un ttat. L’appel aux marches fi-
nanciers exige des instruments et des m~thodes d’une port~e beaucoup plus
lorsqu’il est pratiqu6 A l’8chelle
vaste –
mondiale.
et peut-6tre d’un autre ordre –
C’est pourquoi –
et depuis toujours –
les n6gociants et les financiers
internationaux n’ont pas attendu les initiatives des Etats pour mettre en
place eux-memes les structures, les techniques et les r~gles juridiques cor-
respondant aux n~cessit~s du d6veloppement du commerce international
sous tous ses aspects: n~gociation, transferts, financement, garanties, ar-
bitrage. Les entreprises nationales ou multinationales dont l’activit6 est
d’importer et d’exporteg d’implanter des installations industrielles dans d’autres
pays, d’investir A l’tranger ou d’y lancer des activit~s nouvelles, les com-
pagnies bancaires ou financi~res en charge d’assurer les mouvements de
capitaux, ont, de longue date, et sans attendre les efforts proprement 6ta-
tiques, cr6 des organisations de toutes sortes A l’chelle continentale ou
mondiale. Elles se sont donn6 des usages confirm6s par l’exp~rience, precis~s
et adapt~s par concertation. Leur pratique a fait naeitre des r~gles, renforc~es
par une croissante gen6ralit6 d’application. Le souci d’harmoniser ces r~gles
a conduit les grandes organisations corporatives internationales A les trans-
crire, par pans entiers, pour leur donner la forme de codifications v~ritables
p~riodiquement reprises. Et l’on constate que les partenaires du commerce
international tendent de plus en plus systrmatiquement A confier leurs litiges
non A des juges 6tatiques, mais A des arbitres internationaux.
De tous ces travaux et de ‘ensemble de cette pratique juridique sont
noes et ne cessent de se d6velopper ces normes diverses que l’on s’accorde
aujourd’hui A designer par l’expression droit des marchands ou lex mercatoria.
A la question: pourquoi ?, il est donc une premiere r~ponse simple:
parce que les besoins des op~rateurs du commerce international 6taient r6els
et puissants et que leur pratique a prc d6 linitiative 6tatique ou inter6tatique.
McGILL LAW JOURNAL
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Mais on pressent que ce n’est pas seulement une question d’initiative
ou de chronologie. Les puissances 6conomiques et financi6res qui dominent
les march6s internationaux, commerciaux, industriels et financiers, dans ]a
mesure ofi elles se distinguent des Etats, n’en acceptent pas facilement l’autorit6.
Dans une mesure plus ou moins large selon les domaines, la fabrication
et le d6veloppement des instruments juridiques divers qui composent cette
lex mercatoria ont W et demeurent fond6s aussi sur une volont6 d’ind6-
pendance par rapport A l’autorit6 des ttats ou des organisations inter~ta-
tiques, si ce n’est sur l’ambition de faire piece i cette autorit6. C’est alors
que se profile la menace. S’il ne s’agissait pour la pratique que de pr6c6der
le droit, le ph6nom6ne ne serait que classique. S’il s’agit de crder un ordre
concurrent hors-souverainet6 16gitime, le probl6me prend une toute autre
ampleur. Et, comme on l’a dit d’entr6e, c’est bien ainsi qu’il se pose. Et c’est
pourquoi il m6rite un examen attentif.
4. Cet examen suppose d’abord un bref inventaire.
Les analystes de la lex mercatoria y discernent quatre 616ments principaux.
L’616ment fondamental est constitu6 d’un certain nombre de principes
juridiques g6n6raux dont il faut bien comprendre qu’ils rel6veraient –
en
tant que composants de la lex mercatoria –
du fonds commun propre aux
milieux du commerce international et non de tel ou tel droit 6tatique ou
inter6tatique, m~me s’il y a coincidence. 12 Pour raisonner sur l’exemple
central, l’un de ces principes pourrait 8tre la r~gle fondamentale qu’exprime
l’adage pacta sunt servunda. Cette ragle se rencontre aussi, bien 6videmment,
dans les droits 6tatiques, ainsi, en droit frangais, sous la forme de rarticle
1134 du Code civil. Mais c’est une coincidence. La lex mercatoria comporte
une formulation autonome du principe ce qui, d’ailleurs, l’autorise A en
d6duire selon son raisonnement propre les cons6quences et les limites. D’oi
viennent ces principes et d’ofi proc~de leur force puisqu’elle ne doit den A
la souverainet6 6tatique ? Ils peuvent provenir d’un raisonnement de logique
juridique normative, c’est-A-dire etre la r~ponse appropri~e de la lex mer-
catoria au besoin juridique correspondant ou avoir 6t induits d’une analyse
juridique comparative portant sur un certain nombre de droits 6tatiques
positifs. Quant A leur force, elle nait du < consensus >> propre aux milieux
du droit du commerce international et d6pend de la capacit6 de ce milieu
d’en imposer en son sein le respect.’ 3
Le deuxi6me 616ment est constitu6 par les documents que l’on peut
d6signer sous l’appellation de
par les grands organismes corporatifs internationaux. L’exemple-type en est
12Voir l’Ntude de 1964 de Goldman cit6e, supra, note 3 A la p. 186 et s.
‘3Voir le texte de 1979 de Goldman, supra, note 3 aux pp. 485-7, nos 17-21.
1985]
LE D2VELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
485
. travers la soixantaine de < comit~s nationaux
fourni par les textes des Rfgles et usances uniformes relatives aux credits
documentaires publi~es par la Chambre de commerce internationale.14 Ces
R~gles et usances se pr~sentent effectivement sous la forme d'un veritable
code. Leur processus d'6laboration peut 8tre consid~r6 comme typique. C'est
en 1933 que leur premiere 6dition a W adopt~e. Leurs promoteurs consi-
drent qu'eUes sont accept~es < de fagon universelle depuis leur rvision
de 1962. Uune des raisons majeures de cette acceptation par le milieu in-
ternational tient, selon eux, i l'esprit et A la m6thode selon lesquels sont
effectu~es ses revisions. Cette r~vision p6riodique est accomplie sur les sug-
gestions de praticiens internationaux (n~gociants, assureurs, transitaires,
transporteurs, tout autant que banquiers) exploitant des informations et des
observations recueillies
de la Chambre de commerce internationale. Elle s'appuie express6ment sur
les < coutumes bancaires internationales >. Mais les auteurs de la rvision
de 1983 soulignent qu’ils ont attach6 le plus grand prix A tenir 6galement
compte, < dans un esprit r~solument ouvert au futur > des besoins lies, par
exemple, A ( la revolution qui se poursuit dans la technologie des transports,
provoqu~e notamment par le d~veloppement de la conteneurisation et du
transport combin6 > et au o r6le croissant de l’informatique pour la trans-
mission des informations relatives A une transaction commerciale par le
.15 Cette capacit6 d’6volution des co-
traitement 6lectronique des donn~es
difications professionnelles par des rvisions effectu~es, 6ventuellement, <<'[...]
en d~pit des usages, pratiques ou coutumes existants' > fournit l’une des
r~ponses majeures A la question de savoir pourquoi sont entreprises de telles
codifications et quelles sont les raisons de leur acceptation universelle.16 Elle
illustre les m~rites de la lex mercatoria et les facteurs explicatifs de son
d6veloppement.
Le troisi~me 6lment de la lex mercatoria est constitu6 par les multiples
vari~t6s de contrats-types ou de documents destines d harmoniser voire A
uniformiser les pratiques contractuelles du commerce international. Ces
documents sont d’une audience variable. Ils sont souvent 6tablis par des
organismes professionnels de branches ou de secteurs. Leur contenu varie
ainsi selon le domaine d’activit6 (textile, produits petroliers, acier, agrumes,
c6r~ales). Ils prennent fr~quemment la forme de < conditions generales de
vente > propos~es (ou imposees) soit par des groupements professionnels
d’entreprises, soit par des partenaires dominants: telle grande firme mul-
tinationale, tel Etat A 6conomie planifi~e. On peut citer, A titre d’exemples
tr~s connus, les contrats-types de la London Corn Trade Association ou les
‘4Voir la preface de B.S. Wheble dans Rfgles et usances uniformes relatives aux credits
docunentaires (1984), publ. C.C.I. no 400 [ci-apr~s: Rfgles et usances].
‘5 Ibid. A lap. 6.
16Ibid.
REVUE DE DROIT DE McGILL
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conditions g6n6rales de vente propos~es par les << entreprises du commerce
ext~rieuro sovi6tiques A qui l'ttat dlgue, dans le cadre du plan, le pouvoir
de n6gocier les contrats internationaux. Jouent, enfin, un r6le d6terminant
les documents visant A faciliter l'interpretation uniforme des contrats. Uexemple
central est, ici, celui des Rgles internationales pour l'interpr~tation des textes
commerciaux: incoterms, publi6s par la Chambre de commerce internatio-
nale. i7 L'id~e qui conduit A inclure la masse varie des documents de cette
nature dans la lex mercatoria est que leur utilisation est si r~pandue, leur
usage si r~pt qu'il finit par s'imposer A l'instar d'une r~gle obligatoire.' 8
Poussant l'id6e plus loin, les analystes de la lex mercatoria n'h~sitent pas a
y inclure les nouveaux types de contrats qui ont &6, dans les r6centes d6-
cennies, 6labor~s et mis au point pour servir de cadre aux op6rations d'im-
plantation A l'tranger d'ensembles industriels (contrats dits < cl6s en mains)>,
produits en mains > ou < march6s en mains > ) ou les conventions, de
facture tr~s homog~ne, destinies A r6aliser les 6missions d’euro-cr~dits et
d’euro-obligations.19 Au-delA, enfin, des ensembles contractuels constituant
en quelque sorte de nouveaux contrats nomm6s, il y aurait A mettre au
compte de la lex mercatoria les pratiques contractuelles qui, ind6pendam-
ment de l’objet ou de la nature du contrat consid6r6, tendent A se r6pandre
dans les n6gociations commerciales internationales. L’id6e 6tant toujours
qu’d partir du moment oii une telle pratique, propre aux contrats interna-
tionaux, devient assez g6n6rale pour que les clauses consid6r6es en viennent
A 8tre presque impos6es par le milieu aux contractants, on est en pr6sence
d’une norme du type lex mercatoria. Et l’on cite, par exemple, les difrerents
modules de clauses destin6es A introduire dans les contrats internationaux
de longue dur6e le juste dosage de solidit6 et de flexibilit6 n6cessaire A leur
viabilit6: clause de hardship ou clauses de force majeure auxquelles la
lex mercatoria fournirait A la fois un fondement sp6cifique et un milieu
naturel d’61aboration 20 comme le montre, d’ailleurs, l’6tude des sentences
arbitrales.
pubi. C.C.I. no 350.
7Rfgles internationales pour l’interpretation des termes commerciaux: incoterns (1983),
1sp. Kahn, La vente commerciale internationale (1961) aux pp. 365-7; P. Kahn, (OLex mcr-
catoria’ et pratique des contrats internationaux: l’exp~rience frangaise)> dans Travaux des
septi~mes Journfes d’6tudes juridiques Jean Dabin, Le contrat econonique international: sta-
bilit& et 6volution, vol. 9 (1975) 117 A la p. 185, nos 25-6.
‘9Voir l’tude de 1979 de Goldman, supra, note 3 aux pp. 489-91, nos 26-9; P. Kahn,
< Typologie des contrats de transfert de la technologie)) dans P. Judet, et al., 6d., Transfert de
technologie et d~veloppenent (1977) 435 ; P. Kahn, < Lex mercatoria et euro-obligations ) dans
F Fabricius, d., Law and International Trade: Recht und Internationaler Handel: Festschri?
ftur Clive M. Schrnitthoff (1973) 215.
20Goldman, ibid. aux pp. 487-9, nos 22-5 ; B. Oppetit, < L'adaptation des contrats interna-
tionaux aux changements de circonstances: la clause de 'hardship))' (1974) 101 Clunet 794;
P. Kahn, <(Force majeure et contrats intemationaux de longue dur6e >> (1975) 102 Clunet 467.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
487
Tel est, en effet, le quatri~me composant de la lex mercatoria. Les au-
teurs qui soutiennent la these de l’existence d’un droit marchand propre au
commerce international et formant un ensemble accordent, dans cette cons-
truction, une importance de premier ordre au r6le des arbitres internatio-
naux. L’arbitrage est, on le sait, le mode de resolution des litiges qui est
consid~r6 comme le mieux adapt6 en droit du commerce international. Mais
la doctrine de la lex mercatoria voit dans l’arbitrage plus qu’un proc~d6 de
resolution des litiges. Bien qu’en principe les sentences soient secretes, elle
considre qu’il existe unejurisprudence arbitrale. Se fondant sur les pouvoirs
de plus en plus larges que les syst~mes juridiques et les conventions d’ar-
bitrage accordent aux arbitres internationaux et sur ceux qu’ils s’arrogent
eux-m~mes, elle tend A voir dans les tribunaux arbitraux un v6ritable ins-
trument juridictionnel normatif. Et, afin de parachever la vision d’une lex
mercatoria consid~r~e comme un veritable ordre juridique quasi autonome
et par consequent complet, elle n’h~site pas A assigner A l’arbitrage, au sein
de cet ordre, non seulement la fonction de trancher les contestations mais
6galement celle de mettre au jour les principes de la lex mercatoria, celle,
tr~s importante, de consacrer et d’appliquer les usages et les coutumes pro-
pres au milieu commercial international, et, enfin, celle de forger de nou-
velles r~gles qui, par la r~p6tition des prcedents arbitraux, prendront peu
d peu valeur obligatoire et viendront completer, sur des points importants,
le droit commun marchand des relations 6conomiques internationales. 21
Habilit~s ainsi, dans une large mesure, A s’affranchir des contraintes juri-
diques 6tatiques, les arbitres internationaux contribueraient A cette 6man-
cipation de la lex mercatoria par rapport A l’ordre juridique international
et, par consequent, A la menace que constitue cette 6mancipation, si menace
il y a.
5. S’agissant de cette menace, on peut 8tre surpris du caract~re passionn6
qu’a r~cemment revtu la controverse qu’elle suscite, du fait que les ph&
nom~nes rassembl6s pour former ce que M. Goldman nomme l’hypothse
de la lex mercatoria22 ne sont pas, en soi, nouveaux. L’histoire juridique
enseigne qu’A l’poque m~di~vale off se forgrent, notamment, les techniques
de base du droit cambiaire et du droit des transports maritimes, le droit
pratiqu6 par les op6rateurs du commerce international 6tait essentiellement
un droit de praticiens qui rev~tait un caractre quasiment universel et s’6tait
r~pandu grace, en particulier, au ph~nom~ne des foires europ~ennes et A la
2tVoir le texte de 1964 de Goldman, supra, note 3 aux pp. 183-5; voir aussi 1’6tude de 1979
du meme auteur, supra, note 3 aux pp. 491-7, nos 30-7 ; P. Fouchard, L’arbitrage commercial
international, vol. 2 (1965) aux pp. 401 et ss, nos 576 et ss ; P. Fouchard, < Les usages, 'arbitre
et le juge > dans Etudes Goldman, supra, note 1, 67.
22Dans son 6tude de 1979, supra, note 3 A la p. 475, no 1.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
communaut6 des affr6teurs maritimes. 23 Et la capacit6 d’innovation de la
pratique commerciale internationale ne cessa ensuite de se manifester. Les
pratiques bancaires d’avances ou de cr6dit sur documents, la mod6lisation
des ventes maritimes internationales (ventes EO.B., ventes C.A.E, par exemple)
pr&6drent ou accompagn6rent les codifications 6tatiques sans susciter d’an-
goisses doctrinales excessives. On peut donc s’6tonner de voir naitre le
sentiment d’une menace A propos de ce que M. Kassis nomme la << nouvelle
lex mercatoria >>, afin de bien marquer, d’une part que le ph6nom~ne du
droit marchand est aussi ancien que le commerce international lui-meme
et, d’autre part, que la construction doctrinale 6difi6e autour des aspects
contemporains de ce ph6nom~ne lui confere une autre dimension.24
En r6alit6, cet effort de construction doctrinale n’est pas gratuit et la
vivacit6 de la r6action qu’il suscite est, elle aussi, tout A fait explicable. Le
ph6nom~ne contemporain de la lex mercatoria ne pouvait manquer t la
fois d’attirer l’attention et de susciter ces r6flexions adverses, pour une plu-
ralit6 de raisons convergentes.
La premiere est, tout uniment, le d6veloppement quantitatifdu volume
des 6changes internationaux visibles et invisibles, commerciaux et finan-
ciers. 25 La seconde raison tient au caract6re vital que repr6sente pour un
ttat moderne l’6quilibre de sa balance des paiements et, par cons6quent,
celui de sa balance commerciale. La sensibilit6 politique des Etats aux exi-
gences de leur commerce ext6rieur n’a cess6 de s’en trouver aiguis~e.
Parallklement, le contexte mondial dans lequel se d6veloppent ces 6ehanges
commerciaux et financiers s’est modifi6 de telle fagon que les probl~mes
fondamentaux sous-jacents i l’6volution du droit du commerce internatio-
nal lui-meme se posent dsormais avec une acuit6 renouvel6e et dans des
termes difierents.
Les march6s 6taient largement domin6s par les vendeurs. Ils le sont
souvent aujourd’hui par les acheteurs. Le milieu commercial international,
dont l’acquiescement apparait si essentiel dans la d6finition m~me de la lex
mercatoria, se transforme et se fragmente, rendant par l m~me plus al6a-
toire ce n6cessaire << consensus >>. Le dialogue 6conomique entre pays d6-
velopp6s et pays en d6veloppement est difficile, parfois dramatique. Et l’on
entend articuler l’id6e que la lex mercatoria n’est autre que la loi des pays
dominants. Le monde s’est divis6 en blocs dont l’opposition politique se
traduit par des divergences juridiques fondamentales. Et bien que les pays
23y. Loussouarn & J.-D. Bredin, Droit du commerce international (1969) aux pp. 16-9, nos
12-3.
24Kassis, supra, note 2 A la p. 273, no 445.
25Pour 1984, la progression du commerce mondial est encore estimde A 9 ; <(Foreign Trade
and Current Balances>> (1984) 36 OECD Economic Outlook 72 A la p. 72.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
489
A 6conomie planifi~e acceptent de pratiquer A l’ext~rieur selon des r~gles
toutes differentes de celles de leur commerce interne, ils ne peuvent manquer
de voir la lex mercatoria comme marqu6e du signe d’une tradition juridique
euro-am~ricaine avec laquelle ils ne composent que par n~cessit6. La ques-
tion de la lex mercatoria se trouve donc presque in~vitablement au coeur
des principaux d~bats du commerce international.
I1 faut bien dire, enfin, qu’elle ne peut plus 8tre ignore parce que son
d~veloppement lui fait prendre des proportions telles que l’ordre juridique
6tatique et intertatique peut, en effet, apparaitre menac6 par ce d6velop-
pement meme.
La lex mercatoria, telle qu’on l’a definie, ne se contente pas d’une place
d’appoint. Elle tend, semble-t-il, A occuper une fraction de plus en plus
importante du dispositif. Et c’est ce caractere envahissant joint i la preten-
tion intrinseque de la construction doctrinale edifie autour d’elle qui acheve
d’expliquer la vivacite de certaines reactions. D’autant que cet expansion-
nisme ne semble pas devoir se ralentir a terme pr&visible.
Que reste-t-il du financement des op6rations de commerce ext6rieur si
l’on en retire des pieces aussi capitales que le credit documentaire et les
euro-6missions ? Quels sont les instruments du d6veloppement international
si ce ne sont les contrats de realisation d’implantations industrielles < cl6s
en mains >, < produits en mains ou < marches en mains ? Quelle part
du trafic de marchandises echappe i l'application des regles essentielles
d6finies par les incoterms ? Comment sont tranches, enfin, l'immense ma-
jorite des litiges du commerce international, sinon par les arbitres
internationaux ?
On est fonde, face A cet envahissement, A se demander a quelle part
est reduit le droit etatique ou interetatique. II peut apparaitre comme pra-
tiquement evince.
Face A cette menace, les esprits se divisent.
Certains applaudissent. Rien n'est plus salutaire, estiment-ils, que ce
developpement de la lex mercatoria. C'est en effet un ordre juridique dif-
ferent. Non seulement ils l'admettent. Mais ils le proclament tel. Et ils
souhaitent que son regne s'etende. Car cet ordre juridique d'origine mar-
chande leur apparait comme particulierement adapte, plus flexible, suscep-
tible d'volution et beaucoup mieux accept6 (donc respect6) par les partenaires
du commerce international.
Les autres auraient plut6t tendance A sonner le tocsin et A precher la
reconquete. L'excessif developpement de la lex mercatoria leur parait une
intrusion. Sa pretention de concurrencer l'ordre juridique etatique ou in-
teretatique, surtout, leur est intolerable. Ils affirment d'abord que la lex
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
mercatoria n'est pas un v6ritable ordre juridique. Et ils estiment qu'il est
temps de restituer au seul ordre juridique international positif, c'est-A-dire
A l'ordre 6tatique ou inter6tatique, sa pleine et enti~re souverainet6. Dans
la construction juridique, tout d'abord. Sans d6lai et imp6rativement. Dans
le champ effectif de comp6tences, 6galement, chaque fois qu'il convient de
canaliser ou de redresser certains exc6s. 26
Pour entrer dans ce d6bat et se situer par rapport A lui, il semble n6-
cessaire de r6pondre A deux questions.
La premiere est de savoir quelles sont la nature et la gravit6 r6elles de
la menace invoqu6e. Le p6ril est peut-etre moins grand qu'on ne le croit ou
qu'on ne le dit.
La seconde question est de d6terminer, si p6ril il y a, dans quelle mesure
le droit 6tatique ou inter6tatique a ou non les moyens de se d6fendre. Apres
tout, il ne s'agit peut-8tre pour lui que d'utiliser ses armes.
Pour r6pondre A ces deux questions, nous souhaiterions montrer: que
la menace, quoique r6elle, est relative (I), et que l'ordre 6tatique ou inter-
6tatique a les moyens d'y faire face (II).
I. - La menace est relative
6. Le d6veloppement de la lex mercatoria peut constituer une menace
pour l'ordre juridique international 6tatique ou inter6tatique essentiellement
sous deux angles.
I1 aboutit, en premier lieu, selon certains analystes, A cr6er - A c6t6
de l'ordrejuridique 6tatique ou inter6tatique - un deuxi6me ordrejuridique
propre aux relations 6conomiques internationales. Un ordre juridique dif-
ferent, complet, ayant vocation A fonctionner de fagon 6ventuellement au-
tonome et de source priv6e. Le d6veloppement de la lex mercatoria, sous
cet angle, menace l'ordre juridique international dans son unit6 (A).
Paralle1ement -
et ind6pendamment de la controverse th6orique im-
plique par le premier aspect -
le d6veloppement de la lex mercatoria
risque de porter atteinte i l'ordre 6tatique ou inter6tatique en lui d6robant
sa clientele >>, c’est-A-dire en lui enlevant de larges segments de son domaine
concret. Plus elle 6tend sa sphere d’application, plus la lex mercatoria me-
nace ainsi l’ordre 6tatique ou inter6tatique dans son effectivit6 (B).
C’est de ces deux aspects qu’il convient de prendre la mesure.
26
0n citera encore face aux 6tudes de MM. Goldman, Kahn et Fouchard que l’on a lon-
tudes
guement 6voqu~es d6jAi: P. Lagarde, << Approche critique de la lex mercatoria ) dans
Goldman, supra, note 1, 125 et Kassis, supra, note 2.
1985]
LE DtVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
491
A. - Menace contre l'unitg de I'ordre juridique
7. Le nombre et la variat6 des conceptions qui ont t 6labor~es autour
des notions d'ordre juridique ou de syst~me juridique sont, comme on le
sait, si consid~rables qu'il est i la fois impossible de faire r6ference A chacune,
meme en s'efforgant de ne retenir que les plus marquantes, et n6cessaire de
se situer au sein de cette diversit6 pour assurer A l'analyse un minimum de
fondement.
M. Kassis, dans son recent ouvrage, Thborie g~nrale des usages du
commerce, renongant A composer un florilfge >> de ces diverses conceptions
en pr6sente cependant, sous l’angle pr6cis qui nous int6resse ici, de sub-
stantiels < 6chantillons >>.27 Et tout en faisant une place de choix, par exem-
ple, aux importants travaux de Santi Romano, 28 il pr6sente un tr~s utile
avec
panorama des principales constructions doctrinales entre lesquelles –
se r6partissent les nom-
des divergences et des convergences multiples –
breux auteurs qui se sont essay6s A formuler une th6orie g6n6rale. 29
I1 expose en particulier la distinction possible entre syst6me juridique
et ordre juridique. II analyse la vaste question de la connection entre ordres
juridiques internes et ordre juridique international. II oppose, enfin, les
conceptions monistes et les conceptions pluralistes de l’ordre juridique, en
montrant bien que les premieres ne consistent pas A faire de la source 6ta-
tique ou inter6tatique la source exclusive de toute innovation juridique ou
meme de toute cr6ation de normes, mais A poser i la base de la construction
un principe de hi6rarchie et non un principe de pluralit6. 30 Tel est bien, en
effet, et notamment pour le problme que pose la lex mercatoria, le point
fondamental d’opposition, comme le montre clairement l’intitul6 donn6 par
M. Kahn A la suggestive synth6se qu’il a publi6e dans les tudes offertes A
Berthold Goldman.3′
Puisqu’il faut bien choisir un point de d6part, nous poserons que la
soci6t6 humaine, dans son universalit6, appelle un ordre juridique ayant lui
2-Kassis, supra, note 2 A la p. 378, no 590.
28 S. Romano, L’ordrejuridique, trad. par L. Franqois & P. Gothot (1975); sur les theses de
Santi Romano, voir l’introduction par P Francescakis A l’dition franqaise de l’ouvrage de
Romano, ibid., v-xix; voir 6galement R Mayer, Le mythe de l”ordre juridique de base’))
tudes Goldman, supra, note 1, 199; E Rigaux, < Souverainet6 des ttats et arbitrage
dans
transnational)) dans tudes Goldman, supra, note 1, 261 ; M. Virally, < Un tiers droit ? Rd-
tudes Goldman, supra, note 1, 373 ; P Weil, < Principes g~n~raux
flexions th~oriques >> dans
du droit et contrats d’ttat > dans Ltudes Goldman, supra, note 1, 387. Voir d’autre part, W.
Wengler, < La crise de l'unit6 de l'ordre juridique international > dans MIanges offerts A Charles
Rousseau, La communautt internationale (1974) 329.
29Kassis, supra, note 2 aux pp. 378-91, nos 590-606.
3 0Ibid. aux pp. 384-6, nos 598-9.
3’Kahn, supra, note 7.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
aussi un caractere d’universalit6 (donc d’unicit6) dans le cadre duquel se
connectent >> de tres nombreux systemes et qui repose sur le concept de
souverainet6. L’un des aspects de cette pluralit6 et de cette connection est
l’existence de regimes juridiques internationaux ou de branches de droit
ayant pour objet les rapports internationaux, economiques notamment. Nous
entendons par ordre juridique international cet ordre juridique universel en
tant qu’il est concern par les problemes internationaux. Cette conception
nous conduit A le considerer comme non d6tachable du concept de sou-
verainet6 etatique ou interetatique. Elle nous amene, d’autre part, tout en
soulignant que l’innovation juridique comme la creation de normes peut
avoir bien d’autres sources que le strict exercice du pouvoir 6tatique de
legiferer, A ne pas admettre qu’il puisse 8tre port6 atteinte A l’unit6 de cet
ordre juridique, y compris dans son versant international. Et c’est bien IA
notre question. La lex mercatoria, telle que la revele une analyse positive,
porte-t-elle veritablement atteinte A cette unite ?
Pour repondre positivement, il faut demontrer qu’elle constitue elle-
mame un ordre juridique. Different. Concurrent. Et pour savoir si cette
demonstration est possible, il faut definir quels sont les traits caracteristiques
d’un ordre juridique. Ces traits sont, semble-t-il, au nombre de deux. Un
ordre juridique, tout d’abord, genere lui-meme des normes juridiques et
dispose du pouvoir de les faire observer. Un ordre juridique, en second lieu,
est un ensemble coherent, organise, complet.
II est permis de penser que la lex mercatoria ne remplit pas ces con-
ditions de fagon determinante et absolue. Les normes qui en proviennent
sont des regles de droit, mais leur force intrinseque est relative (1). Leur
rapprochement forme une juxtaposition de regles, beaucoup plus qu’un en-
semble complet et coherent (2).
1. – Les r gles de la lex mercatoria ont une force relative
8. Une regle de droit objectif presente quatre caracteres essentiels. Elle
possede un certain degre de generalit6. Elle est preexistante, permettant, par
1A meme, la previsibilite. Son observation s’impose aux acteurs de la vie
juridique. Imperativement, si elle est d’ordre public. Facultativement, si elle
est suppletive de volonte. Sa violation, selon la meme modulation, appelle
sanction. Mais lorsque l’on a ainsi 6numere ces quatre caracteres, on a encore
omis le principal trait qui est A la base de chacun. Une regle de droit objectif
possede ces quatre caracteres de par sa force originelle. Une regle de droit
etatique interne, par exemple, est generale parce que l’ordre juridique lui
assigne un domaine d’application, previsible parce qu’elle fait partie du droit
positif regulier preeabli par un ttat, obligatoire parce que les citoyens de
cet Etat doivent en respecter les lois, et sanctionnee parce que cet Etat
possede le pouvoir de contraindre eventuellement ses citoyens A se plier A
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
493
ses lois. Et si cette r~gle de droit 6tatique interne poss~de cette force ori-
ginelle, c’est parce qu’elle trouve son origine dans l’exercice par un Etat
souverain du pouvoir de lgif”erer qu’il tient de sa souverainet6.
La question est de savoir dans quelle mesure les r~gles de la lex mer-
catoria pr~sentent les mmes caractres, mais surtout dans quelle mesure
elles possdent une force originelle, c’est-A-dire ne devant rien A l’ordre
6tatique ou inter~tatique.
Les 6lments de l’analyse sont constitu~s par toutes les situations de
droit dans lesquelles on observe que les op6rateurs du commerce interna-
tional ou les arbitres internationaux se referent A des guides juridiques >
qui ne sont pas des r~gles de droit international 6tatique mais ressemblent,
en effet, A des normes d’une origine dilferente.
Les promoteurs de la doctrine de la lex mercatoria tirent de cette ob-
servation une analyse sans ambages : lorsqu’il en est ainsi, estiment-ils, les
contractants ou les arbitres appliquent en tant que r~gles de droit les normes
de cet autre ordre juridique que constitue la lex mercatoria.
Quand un arbitre international 6nonce le motif de la decision qu’il va
prendre d’accueillir (partiellement) une demande de modification d’un prix
contractuel en 6crivant: < C'est une r~gle de la lex mercatoria que les pres-
tations restent 6quilibr~es sur la plan financier >,32 ne peut-on estimer qu’il
entend appliquer une norme tirant sa force et son origine de la seule lex
mercatoria ? Quand le banquier expose A son client que, bien entendu, le
credit documentaire qu’il accepte de lui consentir sera soumis aux R~gles
et usances publi~es par la Chambre de commerce internationale, les deux
contractants n’ont-ils pas le sentiment de placer leur convention sous l’em-
pire d’un ordre juridique professionnel qui se suffit parfaitement A lui-m~me ?
Lorsqu’A la faveur d’un 6change de telex, un exportateur et un importateur
concluent une vente EO.B. > ou une vente < C.A.F. > ne pensent-ils pas
appliquer un droit de la vente clairement et totalement formulM par les
incoterms 6tablis par la Chambre de commerce internationale ? Et si, un
litige 6tant survenu, leur arbitre les d6partage en appliquant les usages de
leur branche professionnelle, n’auront-ils pas l’impression qu’on leur rend
une parfaite justice sans avoir A recourir aucunement A un autre ordre ju-
ridique que celui du droit marchand international ?
Dans tous ces exemples, il peut apparaitre justifi6, au premier examen,
d’affirmer que les normes de la lex mercatoria sont g~n6rales, pr6visibles,
obligatoires et sanctionn6es et tirent leur force comme leur origine de la lex
mercatoria seule. Elles seraient donc bien des r gles de droit et, sous ce
32Voir le commentaire sur la sentence rendue dans l’affaire no 2291 en 1975 par Y. Derains,
Chronique des sentences arbitrales (1976) 103 Clunet 968 aux pp. 989-92.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
rapport du moins, la lex mercatoria serait bien un ordre juridique propre.
C’est ce qu’exprime M. Goldman lorsqu’il 6voque le processus qui va,
dans la formation de la lex mercatoria, des clauses contractuelles aux r~gles
coutumi~res > et 6crit qu’il est possible d’affirmer que ce processus existe >33
Cette affirmation signifie que, par la r6p6tition qui conduit A l’universalit6
de la pratique, la r6ference aux normes de la lex mercatoria leur confere la
qualit6 de coutumes obligatoires et, d’ailleurs, sanctionn6es par la com-
munaut6 internationale des marchands et par les arbitres internationaux.
C’est ce qui justifie, dans la perspective de M. Goldman, de les faire acc6der
A la < dignit6 > de r~gle de droit. 34
9. Cette qualification, en r6alit6, repose sur deux affirmations distinctes
qui ne sont pas sans appeler des r6serves. L’une et l’autre visent A expliquer
que les normes de la lex mercatoria puissent 8tre consid6r6es comme des
r~gles de droit dot6es d’une force originelle. La premi6re est de souligner
que les r~gles congues pour le commerce international ne peuvent pas ne
pas rev~tir ce caract6re puisqu’elles sont faites pour satisfaire des besoins
propres au commerce international qui ne se rencontrent pas dans l’ordre
interne. La seconde est d’expliquer que les normes de la lex mercatoria
trouvent leur force en elle-m~me puisque ce sont juridiquement des cou-
tumes obligatoires en tant que telles.
La premi6re affirmation trouve fr6quemment un 6cho approbateur chez
les internationalistes. Elle comporte une large part de r6alit6 v6cue. Mais il
n’est pas certain qu’elle repose sur une certitude th~orique. Au surplus, elle
n’emporte pas de fagon d6terminante la conclusion logique que veulent en
tirer les d6fenseurs de la lex mercatoria. La question qu’elle pose est la
suivante : existe-t-il entre les besoins juridiques du commerce international
et ceux du commerce interne une difference de nature –
ce qui justifierait
deux cat6gories de r6gles substantiellement differentes –
ou une difference
de degr6, d’acuit6, d’6chelle ce qui justifierait de simples adaptations au
moment de projeter la r6gle interne au plan international ?
Beaucoup de traits plaident en faveur de la difference de nature. Les
techniques de cr6dit employ6es dans le commerce ext6rieur accusent une
sp6cialisation marqu6e. Les conditions de la n6gociation contractuelle sont
differentes et la port6e juridique des accords pr6paratoires soul~vent des
questions sp6cifiques. Le rapport entre les contractants et les Etats, compte
tenu des r6glementations particuli~res des transferts interfronti6res, n’a pas
de correspondant en droit interne. L’ampleur des op6rations d’implantation
industrielle A l’6tranger, les termes dans lesquels se pr6sentent les questions
touchant A l’adaptation des contrats de longue dur6e sont 6galement propres
33Voir I’6tude de 1979, supra, note 3 A la p. 502, no 49.
341bid.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
495
au droit contractuel international. Et l’arbitrage international ne ressemble
pas A l’arbitrage interne. Tout cela est vrai. S’agit-il pour autant d’une dif-
ference de nature ? Rien ne s’oppose d l’utilisation du credit documentaire
dans le cadre interne, ni A la livraison dans le mme cadre d’une usine < cl~s
. Meme si les solutions ne sont pas les mames, la conciliation
en mains
entre s~curit6 et flexibilit6 contractuelles se pr6sente en termes identiques
dans les contrats internes. Et l'arbitrage interne n'est pas, dans son fonde-
ment ou dans son m6canisme, d'une essence dilferente. Enfin et surtout, A
supposer que l'on conclue A des besoins de nature difttrente, cette difference
ne postule pas que les r~gles destinies A y faire face doivent proc6der d'ordres
juridiques distinets. Un droit 6tatique (comme le montre, par exemple, de
longue date la jurisprudence frangaise en mati~re de clauses mon6taires ou
d'arbitrage) peut parfaitement poser pour le commerce international des
r~gles propres, dites r~gles mat~rielles. L'existence d'une telle r~gle n'exige
'on rattache cette r~gle A
done pas qu'elle soit de source non 6tatique. Si
la lex mercatoria, on ne prouve done pas pour autant son caractre originel.35
On ne le prouve pas davantage en invoquant la notion de coutume
obligatoire. Comme on l'a indiqu6, les avocats de la lex mercatoria fondent
dans une large mesure son caract~re de r~gle de droit sur < la rep6tition et
l'effectivit6 > qui transformerait ses normes en r~gles obligatoires. M. Gold-
man 6crit, par exemple, que la lex mercatoria est un < droit spontanb o
<< [f]orm6 d'usages professionnellement codifi6s > de << montages juridiques
et de clauses contractuelles > et il sugg~re que c’est leur << r6p6tition > qui
les << 616ve progressivement au rang d'institutions coutumi~res >.36 Repre-
nant la m~me idle, il explique que
[q]uand des clauses contractuelles, et A plus forte raison des contrats et des
ensembles de contrats, apparaissent qui am6nagent de mani re constante et
originale les rapports juridiques entre les partenaires A des op6rations inter-
nationales, il en r6sulte […] par la combinaison de Ia rptition et de l’effectivitt
[…] un syst~me juridique lui-meme nouveau et transnational, apte A acceder
Al’objeCtivit6. 37
M. Lagarde rejette cette analyse. La sienne est toute simple. Elle n’en
,
a que plus de force. Ces clauses > ou ces combinaisons contractuelles
. Mais il n’y a pas lieu d’y voir autre chose que
6crit-il, sont ‘< int~ressantes
le simple usage par les parties de leur libert6 contractuelle >.38 Et l’auteur
ajoute que la r6p~tition n’implique pas l’existence d’une r~gle de droit
materiel de la lex mercatoria >.39
35Comparer A ce sujet I’Ntude de 1975 de Kahn, supra, note 18 A lap. 185 nos 25-6 et l’ouvrage
de Kassis, supra, note 2 aux pp. 294-5, no 485.
36Voir l’6tude de 1979, supra, note 3 A la p. 478, no 5 [en italiques dans le texte].
37Ibid. aux pp. 490-1, no 29 [en italiques dans le texte].
38Lagarde, supra, note 26 A ]a p. 129, no 9.
39Ibid.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
M. Kassis, qui voit dans l’attribution aux usages du commerce inter-
national du caract6re de r~gles coutumi6res une < erreur capitale >, pourfend
cette analyse d son tour avec une particuli~re vigueur.40 II souligne lui aussi
que la r6p6tition de contrats-types, d’usages m~me codifi6s, dans un milieu
professionnellement caract6ris6, ne suffit pas i leur conferer la dignit6 de
r~gles de droit >.41 Ce ne sont toujours ii ses yeux que des catalogues, des
formulaires >. < [Les] op6rateurs du commerce international> restent
l libres
de les adopter ou de ne pas les adopter ).42
C’est bien lU le point c16.
Si le fondement de l’obligation ult6rieure des contractants de respecter
les stipulations r6sultant de l’adoption de ces contrats-types, de ces clauses
d’usage, est le consentement explicite ou implicite qui a provoqu6 cette
adoption, l’analyse est claire: ces stipulations sont contractuelles. L’obli-
gation de les respecter nait: a) du contrat et b) de la r6gle objective qui fait
obligation aux contractants de respecter leur engagement. Cette r~gle ob-
jective peut parfaitement 8tre contenue dans la loi 6tatique applicable au
contrat. A d6faut de toute loi 6tatique applicable au contrat –
si cette
6ventualit6 n’est pas rejet6e –
l’obligation d6rivera du principe de l’effet
obligatoire des contrats dont la port6e d6borde largement le champ de la
lex mercatoria.
Si, au contraire, on 6vacue l’ide de libre choix du contrat-type ou de
la clause d’usage, on est conduit A rejoindre la conception de M. Goldman.
Et toute la question est au fond de savoir si cette ide doit (ou non)
8tre 6vacu6e.
M. Goldman pense que oui dans la mesure ofi, selon son analyse, de
larges pans des stipulations r6sultant de documents contractuels impos6s
par une longue pratique des milieux concern6s, en des termes qui ne sont
plus discut~s tant ils sont habituels, 6chappent, en r~alit6, A la volont6 com-
mune concrete des parties. Un industriel n~gociant un credit documentaire
ne remet pas en question ses modalit~s. Elles sont fix~es par les R~gles et
usances. Replacer l’ensemble des rapports juridiques gouvern~s par ]a lex
mercatoria sous le signe de la libert6 individuelle lui parait largement fictif.
Si l’on veut simplifier l’argument, on peut le traduire par trois constatations:
1) les contractants ne peuvent pas faire bande A part car la < loi du milieu>)
est souvent contraignante; 2) les forts obligent les faibles; 3) les milieux
40Kassis, supra, note 2 A la p. 308.
4’Ibid. A ]a p. 313, no 508.
42Ibid
1985]
LE DtVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
497
professionnels poss~dent souvent un arsenal de sanctions internes fort
efficaces.4 3
A quoi M. Kassis, reprenant une expression de M. Goldman lui-meme,
r~plique que <
10. Un bon exemple pour tenter d’affiner le raisonnement est fourni
par les differences qui r~sultent du texte meme des codifications offertes
dans des secteurs voisins par la Chambre de commerce internationale. La
distinction a 6t6 mise en lumi~re par M. Jean Stoufflet qui propose d’en
tirer une ligne de partage dans cette discussion.45 Rapprochant les R~gles
et usances en mati~re de credit documentaire et les r~gles uniformes relatives
aux encaissements, 46 il relive dans ces deux documents une stipulation
identique sur un point capital: < Les dispositions [...] qui suivent s'appli-
quent A tout encaissement [ ...] et lient toutes les parties y int~ress~es, A
moins qu'il n'en soit convenu autrement >47 C’est un libell de loi! II n’est
aucunement ncessaire que les parties aient adopt6 les dispositions du do-
cument. I1 peut s’appliquer de lui-meme. Les r~gles uniformes de la meme
Chambre de commerce internationale pour les garanties contractuelles sont
r~dig~es de fagon toute differente. 48 q Ces r~gles s’appliquent A toute garantie,
[…] engagement […] qui indique qu’il est soumis aux R~gles uniformes >.4 9
Il faut donc, ici, une adoption expresse. Cette difference est significative.
Strat~giquement, elle s’explique par le fait que les deux premiers documents
ont recueilli un consensus, ce qui n’est pas le cas du troisi~me. Mais, ju-
ridiquement, la formulation (quasi lgale > des deux premieres r~gles et
usances ou regles uniformes pr~sente un grand int6r&t, sachant que la Chambre
de commerce internationale est et < demeure une institution priv~e >.50 M.
43Voir l’tude de 1979 de Goldman, supra, note 3 aux pp. 500-1, nos 44-6.
44Kassis, supra, note 2 A ]a p. 313, no 509, reprenant, pour conclure A l’oppos6, 1’expression
et l’exemple employ~s par M. Goldman dans son texte de 1964, supra, note 3 A la p. 186.
45J. Stoufflet, < L'oeuvre normative de la Chambre de commerce internationale dans le do- maine bancaire > dans Etudes Goldman, supra, note 1, 361.
46Rfgles uniformes relatives aux encaissements (1978), publ. C.C.I. no 322.
47Ibid. A la p. 7.
48Rfgles uniformes pour les garanties contractuelles (1978), publ. C.C.I. no 325.
491bid. a ]a p. 19, art. 1.
5O0Stouffiet, supra, note 45 A la p. 366, no 8.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
Stoufflet l’interpr6te clairement comme signifiant que le commerce inter-
national est dot6 de son propre syst6me de normes dont rel~vent les R~gles
et Usances ) ou ces r6gles uniformes. 51
Malgr6 le vifint6ret de cette interpr6tation, la rigueur oblige A observer
que les dispositions mises en lumi6re pr6cisent toutes les deux qu’elles ne
seront pas applicables s’il en est convenu autrement par les parties de
fagon expresse >. Cette pr6cision redonne toute leur valeur aux objections
et aux analyses de M. Lagarde et de M. Kassis.
Le d6bat est, au fond, celui de savoir si on se r6fere A ]a libert6 formelle
ou A la libert6 r6elle. Si l’on ne se r6fere qu’I la seconde, on peut 8tre tent6
d’entrer dans le raisonnement de M. Goldman et de M. Kahn. Si Pon entend
rester sur le terrain du droit, il reste vrai d’affirmer, avec MM. Lagarde et
Kassis, que le plus grand nombre des instruments de la lex mercatoria sont
offerts aux parties et ne tirent leur valeurjuridique obligatoire que du contrat
qui tire lui-mme sa force, en r~gle g6n6rale, de l’ordre juridique 6tatique
ou inter6tatique.
Le r6alisme oblige A reconnaitre que la contrainte du milieu est, en fait,
largement d6terminante. Dans cette mesure, les r~gles de la lex mercatoria
sont fortes.
Mais nous disons que cette force est relative parce qu’A ce stade, l’ana-
lyse est purement juridique.
Et sous l’angle de cette analyse, les normes de la lex mercatoria n’ap-
paraissent pas, au sens pr6cis, comme des r~gles de droit dot6es d’une force
ind6pendante de l’ordre juridique international 6tatique ou inter6tatique.
Auraient-elles cette nature, encore faudrait-il, pour que l’on puisse parler
d’un ordre concurrent, qu’elles forment un ensemble coh6rent.
2. – Les rgles de la lex mercatoria ont une coh6rence relative
11. Le droit n’est pas seulement une juxtaposition de r~gles. C’est un
ensemble coh6rent. Il est anim6 par une logique et une dynamique qui, tout
A la fois, assurent la 16gitimit6 respective de toutes les sources normatives
mises en place ou d6clar6es r6gulires par les autorit6s d6tentrices de sou-
verainet6 et garantissent la coh6rence rationnelle des r~gles les unes par
rapport aux autres. C’est cette coh6rence qu’incarne et assure l’ordre juri-
dique, notamment dans la mesure ofi il r6git les rapports internationaux.
L’ordre juridique, et en particulier l’ordre juridique international, poss~de
et r6alise cette coh6rence parce que les pouvoirs qui procdent de lui en
tirent l’autorit6 n6cessaire et en regoivent le pouvoir de sanction qui est son
51Jbid.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
499
indispensable prolongement. La lex mercatoria possde-t-elle cette coh6-
rence, second trait essentiel du concept d’ordre juridique ?
Ses principaux d~fenseurs, aujourd’hui, l’affirment. Ils n’ont pas aussit6t
franchi ce Rubicon. Dans son 6tude de 1964, M. Goldman 6crivait: ole
caract~re de r~gles ne peut 6tre refus6 aux 6lements constitutifs de la lex
mercatoria, bien que celle-ci ne forme pas un systeme entierement auto-
nome. >>52 Et il reprenait, en conclusion: << la lex mercatoria n'est pas un
syst~me juridique complet >>.53 Dans son etude de 1979, en revanche, M.
Goldman se montre beaucoup plus affirmatif. I1 6vite d’utiliser expressement
le concept d’ordre juridique pour designer la lex mercatoria. Mais il 6nonce
clairement que sa demonstration vise, cette fois, A o montrer que, concr –
tement, la lex mercatoria remplit bien la fonction d’un ensemble de regles
de droit >>.54
Les auteurs qui contribuent A ses c6tes A l’Adification de la doctrine de
la lex mercatoria sont, dans leurs 6crits les plus r~cents, nettement plus
affirmatifs encore. Ils n’hesitent pas d qualifier la lex mercatoria d’ordre
juridique au plein sens du terme et A en assumer la consequence: la lex
mercatoria constituant pour eux, a elle seule, un ordre juridique A c6t6 de
l’ordre 6tatique ou inter6tatique, ils soutiennent qu’il y a donc, pour regir
les relations 6conomiques internationales, plusieurs ordres juridiques et non
pas un seul. Le ph6nomene de la lex mercatoria << d6bouche, dans une cer-
taine mesure >>, 6crit M. Philippe Fouchard, sur o le pluralisme des ordres
juridiques >>.55 M. Kahn va plus loin encore. Le titre de son 6tude est libell6
sous forme d’interrogation: << Concept unique ou pluralisme des ordres ju-
ridiques ? >>.56 Mais la r6ponse de
‘auteur ne fait aucun doute. Utilisant,
pour d6signer l’ordre juridique que constitue A ses yeux la lex mercatoria
‘expression frappante d’<< ordre mercatique >>, il ecrit, en effet :
‘ordre mercatique doit maintenir une double coherence sans cesse menace,
une coherence interne pour 6viter la dispersion de composants disparates, une
coherence externe pour 6tablir son originalit6, son autonomie face aux autres
ordres juridiques, notamment face aux ordres 6tatiques, et a ordre inter~tatique.57
On ne saurait etre plus clair.
52Goldman, supra, note 3 i la p. 189 [en italiques dans le texte].
53Ibid. A la p. 192.
54Goldman, supra, note 3 A ]a p. 499, no 42.
55Voir le texte de M. Fouchard publi6 aux ttudes Goldman, supra, note 21 A la p. 80. Pour
M. Fouchard 6galement, cette analyse correspond A une 6volution relativement r~eente. Com-
pare; P Fouchard, <(UEtat face aux usages du commerce intemationab> [1973-75] Tray. Comit6
frang. dr. int. priv. 71 A la p. 74.
56Kahn, supra, note 7; voir 6galement E. Loquin, L’amiable composition en droit compar
57Kahn, ibid. A la p. 100.
et international, vol. 7 (1980) aux pp. 308-18, nos 535-49.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
12. Les adversaires de la lex mercatoria contestent l’existence de cet
. Leur critique nous apparait forte au plan de la th6orie
< ordre mercatique
juridique. Elle n'enl~ve d'ailleurs aucunement A l'id~e de lex mercatoria son
utilit6 qui est de rendre compte d'un ph6nom~ne juridique reel et important.
Cette critique s'appuie sur la notion d'ordre juridique en insistant sur
les aspects institutionnels. L'ordre juridique est le concept qui vise A rendre
compte de la prise en charge de la communaut6 humaine par le droit. Cette
prise en charge implique la definition d'une autorit6 qui sera d~tentrice de
la souverainet6 cr~atice des normesjuridiques et dispensatrice des sanctions.
L6chelon de souverainet6 est d6sign6 par la notion d'Etat. L'autorit6 exer-
gant cette souverainet6 est soit celle de l'ttat lgiferant et sanctionnant pour
les rapports internes ou pour les rapports internationaux, soit celle des or-
ganisations internationales inter~tatiques l6giferant (conventions interna-
tionales) et sanctionnant par d6legation des ttats souverains. L'ordre juridique
qui nait de l'exercice (6tatique ou inter~tatique) de la souverainet6 est un.
Selon les rapports qu'il r~git (internes ou internationaux) il est A consid6rer
comme l'ordre juridique interne ou l'ordre juridique international. Cela
n'alt~re aucunement son unit6 fondamentale. Quel que soit l'aspect consi-
d6, il a pour objet de soumettre une communaut6 (au sein de laquelle se
nouent les rapports de droit) i des autorit~s institutes ayant et exerqant le
double pouvoir de l6giferer et de sanctionner. Si l'on 6claire l'ordre juridique
sous son aspect international, ses caract6ristiques essentielles sont de faire
r6gir la communaut6 internationale (et en particulier celle des marchands)
par des autorit6s dont la 16gitimit6 est 6tatique ou inter6tatique et qui tirent
de cette 16gitimit6 le pouvoir de cr6er le droit international (celui du com-
merce en particulier) et d'en sanctionner la violation.
Les auteurs qui affirment que la lex mercatoria n'est pas un ordre ju-
ridique soulignent qu'elle ne revt pas -
ces caract6res.
Et ils n'ont pas de peine i le d6montrer car cela nous semble juridiquement
exact.
en elle-m~me -
La critique porte d'abord sur le d6faut d'unit6 de la communaut6 in-
ternationale dans laquelle l'ordre juridique mercatique trouverait sa seule
source. Dans la mesure ofi elle est source unique d'un ordre juridique (et
non seulement objet de l'ordre juridique g6n6ral), il serait n6cessaire que
cette communaut6 internationale des marchands pr6sente un caractre d'ho-
mogn6it6, d'unit6 non seulement accidentelle, ponctuelle, mais institu-
tionnelle. II faudrait qu'elle soit structur6e et que son champ d'action soit
g6n6ral et m~me universel. M. Lagarde 58 et, i sa suite, M. Kassis5 9 mettent
58Supra, note 26.
59Supra, note 2 aux pp. 396-401, nos 617-27.
1985]
LE Df-VELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
501
raccent sur le fait qu'ils constatent, au contraire, un tr6s grand fraction-
nement de cette communaut6. I1 n'y a pas soulignent-ils, une soci~t6 des
marchands, mais, en r~alit6, des centaines. Chaque branche d'activit6 a sa
propre structure et, si elle y parvient, sa propre coh6rence. Aux cartels de
producteurs r~pondent, en des guerres sans piti6, les fronts des acheteurs.
Face aux grands pays d6velopp6s et d~tenteurs de la technologie, les pays
en dveloppement, importateurs de technologie, s'organisent et se concer-
tent pour d6finir leurs conditions. Quel que soit leur besoin de participer
au commerce international et leur n~cessit6 tactique d'en respecter les usages,
les pays A 6conomie planifi~e ont, eux aussi, leurs propres structures et leur
propre communaut6 et savent, lorsque le rapport de n~gociation leur est
favorable, imposer leurs conceptions. Le monde 6conomique, loin d'6voluer
vers plus d'unit6, tend, au contraire, A se compartimenter. II semble bien,
donc, qu'A certains 6gards, l'observation ne r6v~le pas une societas merca-
torum mais une juxtaposition de communautes marchandes. Et les cons-
titutions de zones de libre 6change ou d'unions douani~res (telle la Communaut6
6conomique europ~enne), si elles ont un puissant effet de lib~ralisation et
de convergence A l'6chelle de la zone ou de l'union douanire, contribuent
6galement, vues sous un certain angle, A la fragmentation de la communaut6
marchande mondiale. C'est cette fragmentation qui est la premiere objection
de fond a l'attribution A la lex mercatoria de la qualification d'ordre juri-
dique. Le fondement d'un ordre juridique est d'8tre un principe d'unit6. Or
on constate, comme l'6crit M. Lagarde, non pas cette unit6, mais une << plu-
ralit6 de soci6t6s de marchands >>. Les << usages [...] de la fameuse London
Corn Trade Association se limitent au commerce des c6r6ales. [...] [Cet] ordre
juridique A vocation limit6e [...] n'a pas de rapportorganique n6cessaire
avec un mouvement comparable qui pousserait A s'associer ceux qui pra-
tiquent le commerce du diamant, celui du coton, de la laine ou de la soie. )>60
Cette pluralit6 de communautes marchandes apparait, d’autre part, comme
incompatible avec l’existence d’une autorit6 ind6pendante de la notion de
souverainet6 6tatique ou inter6tatique et avec celle d’un syst~me sanction-
nateur propre qui sont les deux attributs majeurs, au regard de la com-
munaut6 qu’il r6git, de l’ordre juridique. Les organismes professionnels
t6 constitu6s A travers le monde sur l’initiative des
corporatifs qui ont
multiples partenaires du commerce international sont innombrables. Ils ne
forment pas un ensemble institutionnel qui correspondrait A un ordre ju-
ridique mercatique autonome. L’absence d’un tel ensemble institutionnel
fait obstacle A ce que l’on puisse discerner l’autorit6 apte A 6dicter lgiti-
mement des normes susceptibles de rev~tir un caract6re imp6ratif au titre
de la lex mercatoria. Si l’on se place, enfin, sous l’angle de la sanction, on
constate qu’il n’existe pas un centre d’arbitrage commercial international,
6OLagarde, supra, note 26 a ]a p. 136, no 18 [en italiques dans le texte].
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
mais des centres tr6s nombreux et tr6s vari6s. M. Lagarde ne manque pas
de le souligner. Les institutions arbitrales, 6crit-il, sont multiples, elles sont
[…] enracin6es dans des milieux juridiques aussi differents que ceux des pays
occidentaux, les pays de l’Est communiste, ou […] des pays arabes >.61
Et, employant la litote, il en tire la conclusion: < [i]l n'est pas sir que ces institutions se considerent chacune comme les serviteurs ou les organes d'un ordre juridique unique i vocation g6n6rale qui serait la societas mer- catorum [...]. > 62
Que l’on regarde du c6t6 des communaut6s concern6es ou des structures
de pouvoir, on est donc fond6 i douter de l’existence d’une soci6t6 suffi-
samment organis6e des op6rateurs du commerce ext6rieur pour conclure A
l’existence d’un ordre juridique mercatique. Tout ce que concede M. La-
garde, c’est l’existence < d'il6ts d'organisation >> tout A fait insuffisants pour
servir de support i un ordre juridique autonome. Et l’on conclura avec lui
qu’en effet, en termes de th6orie juridique, l’ordre juridique international
6tatique et inter6tatique n’est pas menac6 par la lex mercatoria dans ses
pr6rogatives fondamentales.
13. Et cependant, avant meme de changer de registre et de se placer au
plan de l’effectivit6, et en restant sur le terrain de l’analyse juridique ins-
titutionnelle, nous sommes conduits A temp6rer cette conclusion. Elle nous
semble devoir etre maintenue. La lex mercatoria n’a pas la coh6rence or-
ganique absolue qu’il faudrait pour la qualifier d’ordre juridique. Mais on
doit constater d’une part que la coh6rence de l’ordre juridique international
6tatique et inter6tatique, th6oriquement non r6futable, est, en pratique, d’une
r6alisation bien imparfaite. Et force est de reconnaitre, d’autre part, que,
pour 8tre relative, la coh6rence de la lex mercatoria n’est pas n6gligeable.
Uordre juridique international 6tatique ou inter6tatique, tout d’abord,
est loin d’offrir, dans la r6alit6, un visage homogene. Le concept de sou-
verainet6 est commun dans son abstraction. Mais l’exercice de la souve-
rainet6 est plac6 entre les mains d’ttats dont les systemes politiques et
juridiques sont d’une extreme vari6t6. Si leur approche de certains grands
problemes du commerce international vient A se rencontrer c’est souvent
sous l’empire de la n6cessit6 qui leur impose un certain comportement dans
les relations 6conomiques internationales ou pour ne pas rompre en ap-
parence avec un certain idealisme que leurs int6rets nationaux les conduit
A violer fr6quemment. Les Etats sont, dans une large mesure, politiquement
et juridiquement en situation d’affrontement. Et, sous ce rapport, l’unit6
6’Ibid. A la p. 137, no 19.
62Ibid.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
503
organique de l’ordre juridique international autour du concept de souve-
rainet6 apparait juridiquement exacte, mais bien abstraite. Les Etats et les
syst~mes juridiques 6tatiques s’affrontent, dans une large mesure, plus vio-
lemment que les multinationales sur leurs marches ou les organisations
professionnelles internationales A l’6chelle mondiale.
Quant aux organisations internationales intertatiques, elles offrent aussi,
en d~pit des remarquables efforts de convergence –
incarn6s, par exemple
par les travaux de la Commision des Nations Unies pour le droit commercial
le spectacle d’une coherence laborieuse et partielle. I1 ne
international –
s’agit certes pas de minimiser le travail accompli, pr6cis6ment pour atteindre
d plus de coherence, au sein des grandes organisations internationales in-
ter~tatiques au premier rang desquelles: l’Organisation des Nations Unies
(O.N.U.), et ses institutions sp~cialis~es, l’Accord g6n~ral sur les tarifs doua-
niers et le commerce (G.A.T.T.), le Fonds mon~taire international (F.M.I.).
Mais on ne peut ignorer ni les rudes difficult~s rencontr~es au sein de ces
grandes organisations pour faire techniquement progresser les contenus de
l’ordre juridique international ni surtout l’existence, a la surface du monde,
de nombreuses organisations internationales intertatiques diverses et par-
tielles voire superpos~es regroupant plus ou moins 6troitement les Etats et
blocs antagonistes : bloc des Etats satellites de I’U.R.S.S., bloc des Etats de
la Communaut6 europ~enne, bloc de certains P-tats d’Asie du Sud-Est, de
certains ttats d’Am6rique du Sud, de certains ttats arabes. La diversit6 et
l’affrontement sont tels entre ces blocs, qu’il faut faire un vigoureux effort
d’abstraction pour affirmer, comme nous continuons de le faire, qu’il y a
un ordre juridique et, notamment, sous l’angle des rapports internationaux,
un ordre juridique international.
En regard, et toujours en se pla~ant sur le terrain juridique, il ne faut
absolument pas m~connaitre le degr6 de structuration et le degr6 d’inter-
professionnalisation de certaines grandes institutions corporatives mon-
diales. Elles sont le fruit d’efforts s~culaires accomplis par les professions
pour se structurer A l’chelle du march6 mondial des produits et d’efforts,
6galement d~velopp~s de longue date, pour mettre en place de grandes ins-
titutions privies internationales, ind~pendantes des branches pr~cis6ment
pour approcher du but consider6 comme atteint par les tenants de la lex
mercatoria. Car telle est bien la mission qui leur est, parmi d’autres, assignee
par leurs promoteurs : a) mettre sur pied, patiemment, progressivement,
des r~gles internationales communes, accept~es par tous, afin, prcis6ment,
de fournir aux entreprises et aux banques qui font du commerce interna-
tional des r~gles universelles, commodes, adapt6es, connues i l’avance, dont
tous les op6rateurs sentent le besoin ; b) prendre les mesures de persuasion
ou d’autorit6 approprikes pour que la pratique de ces r~gles se r~pande et
s’impose ; c) pr~voir, enfin, des syst~mes de conciliation et d’arbitrage pour
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
r6soudre les litiges auxquels peuvent donner lieu l’application de telles normes.
Cette mission n’est pas accomplie A cent pour cent. Mais le chemin parcouru
est notable. II a 6t6 soulign6 que les grandes associations de branches, telles
que la London Corn Trade Association, 6taient, par nature m~me, diverses.
Mais elles ont, dans leur champ d’action, une incontestable audience donc
un r6el pouvoir. De telles organisations d6tiennent les cl6s de diverses pos-
sibilit6s indispensables pour les op6rateurs (accs A telle bourse de com-
merce, telle possibilit6 de financement, telles cat6gories d’information, telle
part de march6, etc.), ce qui leur permet d’exercer 6ventuellement d’efficaces
sanctions.
A ‘6chelle inter-professionnelle, une institution telle que la Chambre
de commerce internationale, lorsqu’elle met i jour ses incoterms, reprend
la r6daction de ses R~gles et usances en matire de cr6dit international, et
quand elle propose, A travers ses soixante comit6s nationaux, son r~glement
d’arbitrage et les services de sa Cour d’arbitrage, se pr6sente comme une
organisation (non 6tatique ou inter6tatique) forte, structur~e, dot6e d’une
large fraction des pouvoirs qui seraient n~cessaires pour que ses codifications
(privies) forment des ensembles de normes reposant sur une institution.
Nous ne sommes pas loin, en v~rit6, des conditions d’existence impliqu~es
par le concept d’ordre juridique.
C’est pourquoi nous avons 6crit que la menace > dirige contre l’unit6
de l’ordrejuridique international pouvait, elle-meme, 8tre qualifife de r~elle.
Elle reste relative pour deux raisons essentielles: 1) meme lorsqu’elles
constituent des ensembles s’appuyant sur une institution aussi forte que la
Chambre de commerce internationale, ces normes ne sont reli~es aux autres
ensembles, par exemple aux conditions g6n6rales de vente de telle autre
organisation corporative internationale de branche, par aucun ciment or-
ganique ou institutionnel tel que le concept de souverainet6 6tatique; 2)
l’application de ces normes reste juridiquement surbordonn~e i l’exercice
de la libert6 contractuelle en conformit6 avec l’ordre juridique 6tatique ou
inter~tatique. La vision que nous proposons du rapport entre ce dernier et
la lex mercatoria est, en somme, la suivante. La seconde serait un sous-
ensemble de l’ordre juridique international en concurrence imm6diate avec
les normes proc6dant directement de la source proprement 6tatique ou in-
tertatique. C’est alors sur le terrain de l’effectivit6 que porterait la menace
cr66e par le d~veloppement de la lex mercatoria.
B. – Menace contre l’effectivitj de l’ordre 9tatique
14. Pour tenter de mesurer cette menace, il est n~cessaire de raisonner
moins en termes de th~orie juridique qu’en termes d’application concrete
des diff-rents types de normes. Si l’on accepte la perspective que nous avons
1985]
LE DkVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
505
trac~e, il s’agit de savoir dans quelle mesure les normes proc~dant direc-
tement de ‘exercice, A l’6chelle des Etats ou A celle des organisations in-
ternationales publiques, de la souverainet6 6tatique doivent ceder le terrain
devant celles qui sont regroup~es sous le nom de lex mercatoria. Si l’on
entre dans la construction juridique propos~e par les auteurs de la doctrine
de la lex mercatoria, il s’agit de determiner la place respective de deux ordres
juridiques en competition: l’ordre juridique international 6tatique ou in-
ter~tatique et 1’ordre juridique mercatique. Quelle que soit la perspective
adopt~e, le but serait de prendre, -en quelque sorte, la mesure physique du
ph~nom~ne en se demandant comment et jusqu’A quel point des r gles de
droit marchand > font, en fait, reculer, dans la r~alit6 concrete du com-
merce international, 1’application effective des r~gles de droit 6tatique ou
inter6tatique.
15. Cette appreciation purement quantitative doit bien entendu
tre
absolument d~nu~e de toute consid6ration p6jorative. I1 faut ici 8tre bien
clair pour que ’emploi des termes utilis6s ne se pr&e A aucune 6quivoque.
L’emploi du terme menace >, en particulier, ne signifie, bien entendu, en
aucune fagon que toute norme venant directement de source 6tatique ou
inter~tatique serait techniquement mieux adapt~e et que toute norme pro-
venant de la lex mercatoria comporterait un risque pour on ne sait quelle
&hique. Bien au contraire, les normes propos~es aux contractants dans le
cadre de la lex mercatoria sont le plus g6n6ralement d’excellents instruments
juridiques dont 1’adaptation et l’efficacit6 r~sultent d’une longue experi-
mentation. S’ils sont utilis~s, c’est pr~cis6ment A raison des services qu’ils
rendent et de leur qualit6. Et les Etats eux-mgmes n’ont qu’A se louer de
leur efficience et de leur g6neralisation. Les codifications de la Chambre de
commerce internationale ont 6t6 prepar~es par d’attentives consultations et
elles sont p~riodiquement mises A jour dans ‘esprit le plus moderne. I1 en
est de m~me des incoterms. Les formules de contrats-types diffus~es mon-
dialement par les organisations de branches sont rod~es par une longue
pratique et leur objet est de r~pondre aux besoins des parties. Et ‘arbitrage
est, A beaucoup d’6gards, la m~thode jug~e la mieux adapt~e pour r~soudre
les litiges n6s des operations de commerce international.
16. Il reste que, concr tement, le d6veloppement de ces codifications
privies, de ces contrats-types, de ces pratiques arbitrales s’accomplit par
non-utilisation, ou moindre utilisation, des droits 6tatiques et des tribunaux
d’Etat. C’est cette perte d’effectivit6 qui constitue ‘aspect majeur, au regard
de l’ordre juridique international, de ‘extension de la lex mercatoria. Elle
se traduit par deux cons6quences principales. Dans la mesure oil la lex
mercatoria 6tend son domaine, la r~gle < marchande > ou < mercatique >
se substitue A la r gle o &atique > ou o intertatique > (1) et les arbitres
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
internationaux trouvent dans son application un moyen efficace de s’af-
franchir du droit 6tatique (2).
1. – La r~gle < marchande > ou mercatique
ou inter6tatique >
se substitue At la r~gle 6tatique
17. Aucune des notations que
‘on peut mettre en lumi~re pour telle
ou telle cat6gorie de r~gle < marchande > ou mercatique n’a de porte
absolument g6n6rale puisque les normes que l’on fait entrer dans le concept
de lex mercatoria sont de nature et de pr6cision tr~s variables. Ce que Pon
souhaite montrer A l’aide des exemples classiques qui vont etre repris, c’est
que l’emploi, par les op6rateurs du commerce international, des normes
propos6es par la lex mercatoria conduit, dans une large mesure, A l’va-
cuation pure et simple des normes correspondantes qui auraient pu etre
emprunt~es au droit 6tatique ou inter6tatique.
18. En mati~re d’op6rations bancaires internationales courantes, par
exemple, les codifications professionnelles de la Chambre de commerce in-
ternationale jouent un r6le consid6rable. Mais ce r6le est int6ressant A ob-
server car il n’est pas toujours d’une intensit6 6gale. Les raisons pour lesquelles
certaines de ses rfgles et usances se sont impos6es d’une fagon quasi uni-
verselle sont claires. La premiere est leur qualit6. Elabor6es par des concep-
teurs tr~s inform6s, elles offrent des r6gles 6prouv6es correspondant le mieux
possible aux aspirations des n6gociants et de leurs banquiers. Soumises A
des r6dactions successives, elles sont am6lior6es i chaque reprise. Les r6-
dacteurs de l’6dition 1983 des R~gles et usances en mati6re de cr6dit do-
cumentaire, par exemple, ont tenu compte, note la pr6face de cette nouvelle
r6daction, des < malentendus et probl6mes d'interpr6tation [...] soulev6s par
le texte de 1974 63 et introduit, pour y rem6dier, certains d6veloppements
ou, au contraire, certaines simplifications. La seconde raison de raudience
exemplaire de ces codifications professionnelles est le caract~re interprofes-
sionnel de la Chambre de commerce internationale. Les r6gles de cr6dit
doivent tenir un compte 6gal de l'int6rt des banquiers et de celui de leurs
clients. En raison de sa neutralit6 institutionnelle, il est permis de penser
que les r~gles 61abor~es ne favorisent pas une profession par rapport aux
autres. La troisi~me raison est l'acceptation de ces R~gles et usances par les
milieux professionnels qu'elles sont appel6es A r6gir. Cette troisi~me raison
est d6terminante. Ce caractre d6terminant est illustr6 de fagon significative
par la difference d'accueil r6serv6 aux trois codifications de la Chambre
correspondant aux op6rations les plus courantes. Comme nous avons d6ja
eu l'occasion de le relever, les R~gles et usances relatives aux cr6dits do-
cumentaires et celles qui ont trait aux encaissements sont effectivement
63R g es et usances, supra, note 14 A la p. 6.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
507
d'une application extremement g6n6rale. En revanche, les R~gles et usances
en matire de garanties contractuelles ont requ en pratique un accueil beau-
coup plus limit6 et n'ont pas obtenu une audience quasi universelle. La
. ce que les acheteurs
raison de cette diff'-rence tient, tr~s probablement,
qui exigent une garantie bancaire A premiere demande entendent que, selon
l'6tendue de la garantie, cette derni~re joue m~caniquement sans que le
banquier puisse invoquer (hors la fraude) telle ou telle exception -
pas
m~me celle qui serait tir~e d'un examen de conformit6 documentaire. Les
R~gles et usances de la Chambre de commerce internationale conferent au
banquier une plus grande protection. Mais, dans la r6alit6 des n~gociations
internationales, les acheteurs sont souvent en position de faire accepter leurs
exigences. Le r~sultat est que, dans le domaine des garanties contractuelles,
les contrats sont le plus fr~quemment places hors de 'empire des R6gles et
usances. Dans le cas des deux autres codifications 6voqu6es: credits do-
cumentaires, encaissements, la situation est toute differente. Elles ne sont
pratiquementjamais rejet~es par les contractants. Leur application effective
est donc tout h fait g~n~rale. I1 est A noter d'ailleurs que, pour ces op6rations
bancaires internationales extr~mement courantes, le droit 6tatique laisse le
champ enti~rement libre A la codification professionnelle. Tout se passe
comme si l'application de ces R~gles et usances bien accept~es par la pratique
contractuelle, 6tait si g~n6rale qu'il n'y a plus d'espace pour le droit 6tatique.
I1 faut citer A cet 6gard l'arrt de principe de la Cour de cassation francaise
en mati~re de credit documentaire qui en consacre le caract~re abstrait.64
Cet arr~t du 14 octobre 1981 est tout A fait remarquable en ce sens qu'il
appuie son dispositif sur le visa suivant : << [v]u [...] l'article 3 des R~gles et
usances uniformes relatives au credit documentaire >>.65 Ce visa doit atre
soulign6 A deux 6gards. D’abord en lui-m8me. I1 consacre le vide du droit
6tatique sur le sujet. La Cour de cassation appuie son raisonnement techni-
que sur la stipulation de la codification priv~e. Cela illustre 6loquemment
la substitution de la r~gle < mercatique >> A une r~gle de droit 6tatique 6ven-
tuelle dont nul n’6prouve le besoin puisque ce dernier est parfaitement
satisfait par l’excellente codification (priv6e) de la Chambre de commerce
internationale. Mais il convient d’&re tout autant attentif A ce que la Cour
de cassation fait pr6c6der ce visa ( mercatique >> d’un autre visa qui n’est
d’aucun secours technique pour trancher la question pos6e mais qui est
d’une importance primordiale pour la th6orie de la lex mercatoria: < vu >>,
64Cass. corn. 14 oct. 1981, Bull. civ. IV, no 357, 284, Discount Bank c. Thboul [ci-apr~s:
Discount Bank]; M. Vasseur, ((Note sous Ch. corn. 14 oct. 1981 > D. 1982, 301. Comparer
en mati~re de garantie bancaire i premiere demande: dans l’arrat de principe Cass. corn. 20
dec. 1982, Bull. civ. IV, no 417, 348, Banque de Paris et des Pays-Bas c. Socit@ Creusot-Loire,
la Cour de Cassation raisonne en dehors de toutes R~gles et usances par r6ference aux principes
juridiques du droit frangais 6tatique applicable a 1’espce. M. Vasseur, ((Note sous Ch. corn.
20 dec. 1982>> D. 1983, 365.
65Discount Bank, ibid. A la p. 284.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
tout d’abord, l’article 1134 du Code civil frangais, c’est-A-dire le texte fon-
damental qui pose le principe de la libert6 contractuelle et assimile la force
d’une stipulation contractuelle A celle de la loi elle-meme. 66 Ce premier visa
signifie bien que les R gles et usances en matire de cr6dit documentaire
elles-memes, c’est-A-dire le parangon des normes mercatiques, n’ont valeur
de loi que sur le fondement de leur incorporation au contrat par l’exercice
de la volont6 commune des contractants. II montre donc que la g6n6ralit6
d’application des normes mercatiques rel6ve de l’effectivit6, c’est-A-dire du
caract~re universel de leur utilisation effective par les op~rateurs. Le ph-
nom~ne est que, dans le cadre de cette application, le droit 6tatique cede
concr~tement le terrain et, en l’occurence, la totalit6 du terrain, A la r~gle
mercatique. 67
19. On observe une substitution d’ampleur comparable si l’on mesure
la g6n6ralit6 d’application des normes qui resultent de la fixation par les
organismes de branche des conditions g6n6rales de vente, de l’emploi quo-
tidien des incoterms et de la r6ference syst6matique aux contrats-types.
Les incoterms offrent un excellent exemple de l’ampleur du domaine
occup6 par la r~gle mercatique. Pr6sent6s par la Chambre de commerce
internationale sous le titre modeste de Rgles internationales pour P’inter-
proration des termes commerciaux,68 ils constituent, en r~alit6, une codifi-
cation priv~e d’une importance pratique consid6rable. Leur nature proprement
contractuelle n’est pas discutable. Comme ils offrent une palette de choix
entre une s~rie de formules, les contractants doivent au moins fixer par
commun accord le standard choisi qu’il leur suffit de designer par les initiales
mondialement connues: FO.B., C.A.E, FA.S., etc. Leur port6e juridique
va tr~s au-deli de la simple s~mantique. Les incoterms, en r6alit6, d6finissent
avec pr6cision les obligations des contractants dans les differents types de
ventes commerciales internationales. Etablis initialement pour les ventes
maritimes internationales, ils ont 6 progressivement, par redactions et
perfectionnement successifs, diversifi6s et modernis6s. Ils ont 6t6 notam-
ment adapt6s aux transformations consid6rables des techniques de trans-
port: transport par fer, transport a6rien, transport multimodal qui permet
i un conteneur scell6 d’effectuer tout un voyage international en passant
d’un vecteur A l’autre sans 8tre d6charg6 ni ouvert.
66An. 1134 al. 1 C. civ. : <
67En 1975, Ia Commission des Nations Unies pour le droit commercial international [ci-
apr~s: C.N.U.D.C.I.] en mati6re de cr6dit documentaire, s’est contentee de recommander que,
dans le monde entier, les contractants utilisent les R~gles et usances de la Chambre de commerce
intemationale, abandonnant consciemment ]a totalit6 de cet espacejuridique A la norme mercatique.
6 8Supra, note 17.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
509
Les incoterms ne constituent pas un droit complet de la vente inter-
nationale. Mais ils sont beaucoup plus qu’un petit glossaire pratique. Ils
constituent, en realite, un pan entier du droit de la vente internationale,
l’chelle mondiale. Les regles qu’ils contiennent sont, en particulier,
unifie
determinantes pour trancher les questions capitales du transfert des risques.
Les premieres conventions internationales portant loi uniforme sur la vente
internationale 69 renvoyaient quasi expressement aux incoterms.70 La
Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente intema-
tionale de marchandises n’y renvoie pas directement.7′ Cette restriction
volontaire est un des aspects de la lutte d’influence entre droit mercatique
et droit interetatique et traduit la reticence d’un certain nombre d’ttats i
l’6gard de la lex mercatoria. Dans l’une et l’autre des deux conventions,
toutefois, les points cls du droit de la vente internationale qui, dans la
pratique contractuelle effective, sont en general regles par le choix d’un
incoterm, ne sont traites dans les stipulations de la convention que par
rf-erence A ce choix. L’exemple-type est fourni par les articles des deux
chapitres traitant, dans l’une et l’autre convention du transfert des risques. 72
La definition meme des difrerents cas de figure correspondant A chaque
incoterm est pour ainsi dire laissee en blanc afin de laisser au mecanisme
du choix de l’incoterm toute latitude de jouer. Le droit intertatique uni-
forme de la vente internationale laisse cet espace vide. La norme <(mar-
chande >> ou < mercatique >> l’occupe.
Les observateurs font la meme constatation et la meme analyse lors-
qu’ils scrutent le contenu des actes passes sur le modele des conditions
generales de vente, notamment de celles qui sont etablies A 1’6chelle des
organisations internationales de branche et des contrats derives de contrats-
types. Les tenants de la lex mercatoria insistent sur l’importance du phe-
nomene de reproduction. Cette standardisation serait poussee A un tel point
que les standards finiraient par pouvoir 8tre consideres comme des normes.
< [E]n face d'un ensemble de regles assez pauvres present6 par les droits
69Telle la Convention de La Haye du 1 juillet 1964, Convention portant loi uniforme sur la
vente internationale des objets inobiliers corporels, reproduite dans Loussouarn & Bredin, supra,
note 23, 918-36 [ci-apr~s: Convention de La Haye du 1 juillet 1964].
701bid., Annexe, Loi unifortne sur la vente internationale des objets mobiliers corporels, art.
9(3): < En cas d'emploi de termes, clauses ou formulaires usit6s dans le commerce, leur in-
terpr~tation se fait selon le sens que les milieux commerciaux int&ess~s ont l'habitude de leur
attacher. >
71Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (A/
CONE97/18, annexe I), N.U., Annuaire de la C.N.U.D.C.I., vol. 11 (1980) 161-73 et reproduite
dans Y. Guyon, 6d., Les ventes internationales de marchandises (1981) 419-49, art. 9 [ci-apr~s:
Convention de Vienne du 11 avril 1980].
72Convention de La Haye du I juillet 1964, supra, note 69, ch. 6; Convention de Vienne
du 11 avril 1980, ibid., Troisi~me partie, ch. 4.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
6tatiques > se d6velopperait ainsi < la vaste construction de la pratique por-
tant sur les institutions et les instruments juridiques qui attestent, expriment
le dynamisme de la lex mercatoria >>.73 Dans toute la mesure, en effet, ofi
le ph~nom~ne d’imitation et de standardisation joue A partir de normes
6labor~es par des sources ind~pendantes du droit 6tatique ou inter~tatique,
ce dernier cede son espace. On doit toutefois noter que ce ph6nom6ne d’imi-
tation, de standardisation ou de r6ference systrmatique n’est peut-etre pas
aussi universel que tend A le faire apparaitre le souffle synth6tique de la
doctrine mercatoriste. Mme Anne Meinertzhagen-Limpens, par exemple,
au terme d’une 6tude attentive du contenu effectif d’un certain nombre de
contrats-types (ou conditions g6n6rales de vente) formant un 6chantillon
tout A fait repr~sentatif, conclut : << il existe [...] bien des clauses caract6ris-
tiques des conditions g~n6rales en mati~re de vente d'objets mobiliers cor-
porels. L'observateur est cependant frapp6 par la tr~s grande disparit6 de
celles-ci >>.74 Et elle ajoute :
Les soci6t6s commerciales acceptent plus facilement de se r6ferer A une
interpr6tation uniforme de certains termes [incoterms] plutbt que de modifier
[le contenu de leurs propres] conditions g6n6rales [de vente]. 75
Cette relativisation ne fait pas disparaitre le ph~nom~ne de normalisation
professionnelle des contrats. Son ind~pendance par rapport au droit 6tatique
ou intertatique se manifeste parfois express~ment. L’auteur de l’tude pr6-
cit~e signale, en effet, la fr~quence relative des clauses de rejet d’application
des conventions internationales relatives A la vente.76
Le phnom~ne de normalisation des contrats d~borde, bien entendu,
le cas de la vente.
L’tude des contenus des contrats destines A r~aliser l’implantation A
l’6tranger d’ensembles industriels et t oprrer paralllement le transfert des
technologies correspondantes r~v~le aussi une assez grande identit6 de d6-
marches et de contenu i travers leurs trois formes principales: contrats
cl6s en mains >> (usine en 6tat de fonctionnement), contrats < produits en
mains>> (la production a d6pass6 le stade des essais et de la pr~s6rie : la
chaine de production est monte en cadence) et contrats << marches en mains >>
(les ddbouch~s du produit sont identifies et les conditions d’6coulement
n~goci~es avec les acheteurs potentiels). Ces contrats, dont chacun corres-
pond, en gdn6ral, i une op6ration de grande envergure, sont ndgoci~s dans
leur d6tail et adapt6s A chaque cas. L’aspect que l’on entend mettre en
73Kahn, supra, note 7 A ]a p. 100.
74A. Meinertzhazen-Limpens, < Typologie des conditions g6n6rales dans la vente internatio-
75Ibid. aux pp. 97 et 98.
76Ibid.
nale d'objets mobiliers corporels >>dans Guyon, supra, note 71, 79 A la p. 96.
la p. 97.
1985]
LE DRVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
511
‘on souligne le r6le que joue i leur 6gard la lex mercatoria
lumiere lorsque
est double. Les operations auxquelles ils correspondent exigent en realite la
passation et l’execution de nombreux contrats partiels : entreprise, ing6nie-
nie, construction, vente, transport, transfert de propriet6 industrielle et de
technologie, etc. Les droits 6tatiques offrent des modeles contractuels pour
chacun de ces contrats partiels. Mais les contractants ont pour objectif la
realisation d’une op6ration d’ensemble. Et c’est de la pratique commerciale
internationale, source de la lex mercatoria, qu’est venu l’effort de conception
des << nouveaux types de contrats >> globaux, negocies et executes comme
des ensembles contractuels, designes par les expressions aujourd’hui cou-
rantes que l’on vient de rappeler. Le deuxieme aspect qui rattache ces con-
trats A la lex mercatoria est la parent6 que l’on observe entre eux lorsque
l’on en dresse la typologie.77 Et l’on infere de cette parent6 qu’ils proviennent
des memes matrices. Ces matrices qui refltent notamment l’Apre et difficile
dialogue entre societes venderesses des pays developpes et acheteurs des
pays en developpement sont, au d6part, d’origine priv6e et releveraient A
ce titre des normes mercatiques. La generalit6 de leur utilisation traduirait
un nouveau terrain conquis par la lex mercatoria, faute de modeles contrac-
tuels satisfaisants offerts par le droit 6tatique ou interetatique. Historique-
ment exacte, l’observation doit 8tre temperee, comme on aura A le redire,
par la reaction recente d’un certain nombre de droits 6tatiques –
et no-
tamment de pays en developpement.
tres remarquable et purement mercatique, en effet –
Beaucoup plus propices A la d6monstration, apparaissent, en revanche,
les contrats de credit ou de pret tels qu’ils sont pratiques, par exemple, sur
le marche des euro-cr&dits ou des euro-obligations. On sait que la resonance
europ6enne du pr6fixe appartient d l’histoire et ne correspond plus A auctine
exclusivit6 du continent europeen. Le marche des euro-credits et des euro-
obligations est mondial. L’aspect qui retient ici notre attention est l’ho-
des
mogeneite –
modeles contractuels d’une perfection technique tres achevee utilises pour
servir de supports juridiques A ces operations dont on connait l’importance
et l’ampleur. Une euro-emission est realisee au moyen de plusieurs contrats :
entre l’emprunteur et le banquier chef de file ; entre les difflrents banquiers
participant A l’op6ration, puisqu’il y a toujours syndication; entre l’em-
prunteur et P’un des banquiers qui sera charge du service de l’emprunt;
entre l’emprunteur et le representant des obligataires; entre l’emprunteur,
enfin, et la globalite des preteurs. Le dernier contrat, qui est la face emerg~e
de l’operation, est, en general, soumis A une loi 6tatique. Les autres sont
construits, avec beaucoup de soin, conformement A une pratique bancaire
concertee et bien rodee, mais sans necessaire reference A tel ou tel cadre
77Voir l’tude de 1979 de Goldman, supra, note 3 A la p. 489, no 27 et le texte de 1977 de
Kahn, supra, note 19 A la p. 435.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
legislatifetatique. Les ttats ne l’ignorent aucunement, bien entendu. Ils sont
operateurs eux-memes – 6t souvent emprunteurs –
sur le march6 des euro-
credits. Mais ils admettent parfaitement que leur droit bancaire –
y compris
dans ses dispositions imperatives –
soit ici laiss6 de cot6 au profit du droit
mercatique. 78
20. L’vocation de ces exemples majeurs constamment invoqu6s comme
les pieces mattresses de la lex mercatoria avait pour objet de mesurer le
champ laiss6 A cette derniere par le droit 6tatique ou inter6tatique. II faut
reconnaitre que ce champ est considerable. Derriere les contrats-types et les
incoterms, c’est l’immense reseau des importations et des exportations qui
se dessine. Derriere le credit documentaire et les garanties contractuelles
bancaires, c’est une bonne part du financement du commerce exterieur qui
se profile. Derriere les contrats cls en mains et tous leurs derives, c’est une
large part de l’industrialisation des pays en developpement qui est en ques-
tion. Derriere les euro-emissions, enfin, et les divers contrats de la pratique
bancaire internationale, c’est un volume considerable d’op6rations finan-
cieres internationales qui se trouve concerne. II faut convenir que, A sup-
poser qu’il s’agisse d’< ilots )),79 cela finit par constituer un archipel serieux.
Cela ne correspond pas, bien entendu, A la totalite du commerce interna-
tional. Mais la proportion recouverte par la lex mercatoria est loin d'etre
negligeable. II y a l un fait. L'extension de ces regles, de ces usages, de ces
pratiques, de ces codes prives soustrait au droit etatique ou interetatique
des champs considerables de competence potentielle. C'est le premier aspect
de la limite apportee i son effectivit6. Le second tient i la liberte dont le
d6veloppement de la lex mercatoria fournit le moyen aux arbitres
internationaux.
2. - Les arbitres internationaux invoquent la lex mercatoria pour s'affranchir
du droit etatique
21. II est toujours difficile d'exprimer un point de vue sur la pratique
arbitrale internationale. Les sentences arbitrales sont, par nature, secretes.
Et celles qui sont publiees, meme choisies avec discernement At des fins
scientifiques, ne representent qu'une tres faible minorite par rapport au
grand nombre des sentences rendues. II semble toutefois permis d'inferer
des sentences publiees, et en particulier des sentences de la Chambre de
78Voir Centre de recherche sur le droit des investissements et des march6s internationaux,
Les euro-cr~dits: un instrument du systbme bancaire pour lefinancement international (1981)
et Travaux du Centre de recherche sur le droit des marchs et des investissements internatio-
naux, Les euro-obligations - Eurobonds (1972).
79Lagarde, supra, note 26 A la p. 139, no 21.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
513
commerce internationale, 80 que certains arbitres internationaux accompa-
gnent de leur propre d6marche le mouvement d'idees qui s'est dessine autour
de la lex mercatoria et de son dveloppement. II en tirent argument pour
s'alfranchir assez librement du droit etatique. II convient de redire ici que
ce constat n'implique aucune appreciation p6jorative. Les sentences aux-
quelles aboutissent les arbitrages r6pondent le plus g6neralement aux im-
p6ratifs d'une justice bien adaptee i son objet. I1 s'agit seulement d'observer
que le droit etatique ou interetatique lui-meme confere aux arbitres une
liberte croissante par rapport i ses propres normes et que les arbitres n'he-
sitent pas a user de cette liberte. Et l'on n'evoque pas ici les arbitres amiables
compositeurs. Ces derniers, comme on sait, sont habilit6s par les plaideurs
pour trancher selon le bon sens ou en 6quitE Il sont affranchis des con-
traintes de la justification proprement juridique de leur sentence. Mais on
se place dans la perspective de l'arbitrage proprement dit. La marge accrue
de liberte par rapport au droit etatique que l'on evoque ici concerne l'arbitre
qui doit decider en droit.
22. La premiere question qui se pose A lui pour trancher le litige qui
lui est soumis est celle de savoir en application de quelles regles de fond il
va rendre sa sentence.
Pour un juge etatique, il n'existe pas d'alternative. I doit d'abord consulter
son propre droit etatique (la lexfori) pour d6terminer la regle applicable au
litige international qui lui est soumis. Sa lexfori peut lui repondre soit en
designant une regle materielle congue pour regir directement les rapports
internationaux, soit, sous la forme d'une regle de conflit, en designant telle
regle de droit etatique interne declaree comp6tente pour r6gir le rapport
international concern. Et le juge doit respecter les directives ainsi formulees
par sa lexfori.
Mais un arbitre international n'a pas de lexfori.
En matiere d'arbitrage international, le schema est le suivant. C'est aux
parties qu'il revient, en premiere ligne, de choisir le droit applicable au fond
du litige. A d6faut de choix par les parties, c'est l'arbitre qui exerce ce choix.
Le point important pour determiner dans quelle mesure l'arbitrage inter-
national contribue A favoriser 'effectivit6 de la lex mercatoria au detriment
eventuel de celle des droits etatiques est celui de savoir quelles sortes de
regles les parties ou, A leur defaut, l'arbitre peuvent choisir pour regler le
litige.
80Les juristes de langue franiaise b~n~ficient depuis 1974 de la publication annuelle d'une
prfcieuse s~lection annotfe des sentences rendues sous l'gide de la Cour d'arbitrage de ]a
Chambre de commerce internationale sous la forme d'une chronique au Clunet tenue succes-
sivement par MM. Robert Thompson et Yves Derains, puis par M. Yves Derains, et actuel-
lement par MM. Yves Derains et Sigvard Jarvin.
REVUE DE DROITDE McGILL
[Vol. 30
Les modalit~s techniques du choix diff rent selon qu'il est effectu6 par
les parties elles-m~mes ou par l'arbitre.
S'agissant du choix par les parties, la Convention europ6enne du 21
avril 1961 et le Rfglement de la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce
'expression: << [l]es parties sont libres de deter-
internationale emploient
miner le droit que les arbitres devront appliquer au fond du litige >>.81 Le
R~glement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international emploie le terme < loi >>.82 L’article 1496 du nou-
veau Code de procedure civile frangais 6largit franchement ]a notion en
parlant de << r~gles de droit >>.83 Le projet de loi-type de ‘O.N.U. reprend
cette expression. 84 Elle est ind~niablement plus large et plus propice A en-
glober les normes de la lex mercatoria. Nanmoins, en ce qui concerne le
choix par les parties, les interpr~tes consid~rent que le pas 6tait d6jA franchi.
Lorsque, en effet, les parties effectuent un choix expr~s, la d6signation du
droit choisi est g~n6ralement entendue comme portant directement sur les
r~gles de fond destinies i r~soudre le litige. 85 D’autre part, A l’exception du
projet de loi-type de I’O.N.U., tous les documents 6voqu6s ci-dessus, de la
Convention europ6enne du 11 avril 1961 A ‘article 1496 du nouveau Code
de proc6dure civile frangais, disposent que, quel que soit le choix des parties,
l’arbitre doit tenir compte des usages du commerce. 86
8 ‘Convention europeenne sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961, repro-
duite dans J. Robert, L’arbitrage: droit interne, droit international pri, 5e 6d. (1983) 408-15,
art. 7(1) [ci-apr~s: Convention europfenne du 21 avril 1961]; Reglement dela Courd’arbitrage
de la Chambre de commerce internationale, reproduit dans Robert, ibid., 440-8, art. 13(3) [ci-
apr~s: R6glement de la Cour d’arbitrage C.C.I.].
82 Rfglement d’arbitrage de la C.N. U.D.CI., reproduit dans Robert, ibid., 455-68, art. 33(1).
83Nouveau Code de procedure civile frangais, art. 1496 al. 1.
84Projet de loi-type de
‘O.N.U., art. 28 al. 1. Le texte de ee projet de loi-type a W soumis
A la consultation des gouvemements A la fin de l’ann~e 1984. Voir document C.N.U.D.C.I. A/
CN.9/246.
85Ce principe est propos6 sous la forme d’une prfsomption par le projet de loi-type de
I’O.N.U., art. 28 al. I : <( sauf indication contraire expresse ). Comparer la sentence rendue
sous l'Ngide de la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale dans
'affaire
no 4434 en 1983, Y Derains & S. Jarvin, Chronique des sentences arbitrales (1983) 110 Clunet
893.
86Le projet de loi-type de I'O.N.U., dans son article 28, ne reprend pas, sur ce point ]a
disposition de l'article 7(1) de la Convention europ~enne du 21 avril 1961 et de 'article 33(1)
du RNglement d'arbitrage de la C.N. UD.C.L La raison de cette omission est tout a fait signi-
ficative. La disposition a W supprimfe du projet parce qu'elle a &6 < contestfe par tous les
d~tracteurs de la lex mercatoria qui y voient seulement ]a consecration de r~gles imposfes par
les nations les plus industrialis~es >>, D. Felder, Leprojet deloi modNesurl’arbitrage commercial
international de la C.N. U.D.C.L (LL.M. Universit6 McGill, 1984) [non publi6] A la p. 67, qui
cite dans les documents C.N.U.D.C.I., A/CN.9/245 par. 99 et A/CN.9/216 par. 91-2.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
515
Si les parties n’ont pas fait de choix expr~s, c’est A l’arbitre de l’op6rer.
Et la question est ici double. Selon quelle m6thode doit-il choisir ? Sur quel
type de r~gle peut-il porter son choix ?
.k propos de la m6thode, la Convention europkenne sur l’arbitrage com-
mercial international du 21 avril 196187, le R~glement d’arbitrage de la
C.N. U.D.C.I.,88 le R~glement de la Cour d’arbitrage C.C.I. 89 et le projet de
loi-type de I’O.N.U.90 r6pondent tr~s classiquement en termes identiques
ou similaires qu’A d~faut de d6signation par les parties, le tribunal arbitral
applique la loi designee par la r~gle de conflit qu’il juge appropri~e a l’esp~ce.
En ce qui concerne le type de r~gle, cette m6thode restreint a priori la
gamme de choix. L’arbitre doit, en effet, d’abord emprunter A un droit 6ta-
tique qu’il estime appropri6 une r~gle de conflit, puis il doit la suivre et ne
peut que d6boucher sur l’application d’une r~gle de fond 6galement fournie
par un droit 6tatique.
C’est i cet 6gard que l’article 1496 de nouveau Code de proc6dure civile
frangais realise une nette avancee vers la lex mercatoria. I1 ne dispose pas
que << l'arbitre doit utiliser la regle de conflit qu'il estime la mieux appro-
priee o. II dispose que l'arbitre applique directement les r gles de fond qu'il
estime les mieux appropriees.
Cela signifie tout d'abord, au plan de la m6thode, qu'il escamote la
technique conflictualiste. Quant A la gamme des regles susceptibles d'atre
choisies par l'arbitre, le principe de choix direct de la regle de fond et l'emploi
par 1'article 1496 du nouveau Code de procedure civile du terme << rgle de
droit >> (et non du mot < droit >> ou < loi >>) aboutissent A reconnaitre A l’ar-
bitre toute latitude pour appliquer toute norme relevant de la lex mercatoria.
Reprenant les termes de la Convention europ6enne du 21 avril 1961,
comme ceux des reglements d’arbitrage de la C.N.U.D.C.I. et de la Cour
‘article 1496 du
d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale,
nouveau Code de proc6dure civile frangais ajoute que, quel que soit son
choix pour determiner la regle de fond applicable au litige, l’arbitre doit
<< tenir compte des usages du commerce >>.
On constate ainsi que, au total (et specialement dans le regime de l’ar-
ticle 1496 du nouveau Code de proc6dure civile frangais), les arbitres ont
une marge de manoeuvre beaucoup plus consid6rable que les juges 6tatiques
pour jouer avec les droits etatiques et, 6ventuellement, pour les delaisser
au profit de la lex mercatoria.
87Supra, note 81, art. 7(l).
88Supra, note 82, art. 33(1).
89Supra, note 81, art. 13(3).
90Supra, note 84, art. 28 al. 2.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
23. Et l’on observe que, dans leur pratique, les arbitres internationaux
ont tendance A s’accorder effectivement cette marge de manoeuvre. Aussi
bien dans la m~thode choisie pour d6terminer la r~gle applicable au fond
du litige que dans le type de r~gle invoqu6e i l’appui de leur sentence.
Sur la m6thode (conflictualiste ou directe), si l’on examine, par exemple,
les sentences de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce interna-
tionale publi6es au Clunet, on peut faire deux constatations. La premiere
est que c’est une question que les arbitres ont assez souvent A trancher.
Avant m~me de statuer, ils doivent determiner selon quelles r~gles de fond
ils vont le faire. La seconde constatation est qu’il n’y a pas de tendance
absolue. Certains arbitres continuent de recourir A la m6thode de solution
des conflits de lois. Ils d6terminent la r6gle de fond en employant la r~gle
de conflit qu’ils jugent la mieux appropri6e. 9 D’autres, en revanche, choi-
sissent directement la r~gle de fond qu’ils appliqueront au litige, sans le
d6tour d’un raisonnement conflictualiste. 92 Et s’il faut compter, il semble
que les seconds sont nettement plus nombreux que les premiers et que leur
proportion tend A croitre. La tendance est donc bien chez les arbitres in-
ternationaux A s’affranchir des droits 6tatiques.
24. Les arbitres n’h6sitent pas davantage d s’en affranchir en 61argissant
au maximum larsenal des r6gles de fond dans lequel ils vont puiser pour
appuyer leur sentence. On peut discerner trois cercles concentriques.
Les arbitres peuvent puiser, tout d’abord, bien 6videmment, dans le
corps des r~gles 6tatiques et inter6tatiques. II peuvent d’ailleurs (ds l’instant
qu’il s’agit de choisir des r6gles et non de d6clencher en bloc l’application
d’un syst~me juridique 6tatique) exploiter ces corps de r6gles d’une mani~re
beaucoup plus souple qu’un juge 6tatique. Ils peuvent, par exemple, d6gager
une r~gle 6tatique moyenne, 61abor6e A partir d’un travail de droit compar6,
ce qui peut s’av6rer tr~s utile, si la sentence doit 8tre ex6cut6e dans plusieurs
ttats, pour garantir qu’elle y soit plus ais6ment accept6e. Mais ceci ne doit
rien i la lex mercatoria.
La liaison entre l’6tendue des pouvoirs des arbitres internationaux et
l’extension d’effectivit6 de la lex mercatoria au d6triment des droits 6tatiques
commence avec le deuxi6me cercle: celui des usages du commerce. Les
differents r6gimes d’arbitrage, on l’a soulign6, font obligation aux arbitres
d’en tenir compte. Ils peuvent donc s’appuyer sur eux et 6ventuellement
sur eux seuls.
9’Voir par exemple ]a sentence rendue dans l’affaire no 4434 en 1983, supra, note 85.
92Voir par exemple, la sentence rendue sous 1’6gide de ]a Cour d’arbitrage dans l’affaire
no 4132 en 1983, Y. Derains & S. Jarvis, Chronique des sentences arbitrales (1983) 110 Clunet
891.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
517
Ces usages, les arbitres les recueillent aussi bien dans les codifications
privies des grandes organisations professionnelles que dans les conditions
g~nerales pratiqu~es dans les grands secteurs d’ change ou dans les habitudes
non codifi~es mais usuelles de tel secteur de production ou de distribution
que les arbitres connaissent souvent tr~s bien par exp6rience personnelle.
Cette deuxi~me masse de normes se rattache clairement A la lex mercatoria.
Et sa courante utilisation par les arbitres internationaux est l’une des ma-
nifestations importantes de l’effectivit6 conquise par cette derni6re –
au
detriment 6ventuel de celle des droits 6tatiques ou inter~tatiques. 93
Mais la manifestation la plus 6clatante du phnom~ne se rencontre dans
les sentences –
en nombre, semble-t-il, non n6gligeable – qui, au-delA des
usages proprement dits puisent leur motivation dans un troisi~me cercle de
normes : les principes g~neraux de la lex mercatoria. II ne faut pas entendre
par 1U des principes qui seraient induits, par exemple, d’une comparaison
des droits 6tatiques dominants. II s’agit de principes qui – meme si on
peut les retrouver sous une forme comparable dans les droits 6tatiques –
sont consid~r~s comme propres au droit sp6cifique du commerce interna-
tional. On trouve, dans un nombre significatif de sentences, l’invocation de
tels principes pour justifier les decisions arbitrales. Sous cette forme, par
exemple:
le tribunal arbitral, pour trancher les questions que pose l’instance en cours,
appliquera les principes g~n6raux largement admis r~gissant le droit commer-
cial international, sans r6f’erence sp~cifique A un syst~me de droit particulier.94
Certaines sentences vont plus loin encore. Elles s’appuient sur l’autorit6
m~me de la lex mercatoria qu’elles nomment express~ment –
apportant a
l’expression doctrinale la cons&cration juridictionnelle –
et dont les arbitres
interpr~tent les principes avec une assurance impressionnante. Dans telle
sentence, par exemple, on peut lire, pour justifier un ajustement de prix
d~cid6 par arbitrage: << [c]'est une r~gle de la lex mercatoria que les pres-
tations restent 6quilibr~es sur le plan financier >>. 95 Dans telle autre, on
relive une volont6 de la part de l’arbitre de concilier le recours A la lex
mercatoria avec le souci de verifier si la solution qu’il en d6gage << serait
93Voir, par exemple, les sentences suivantes rendues sous l'gide de ]a Cour d'arbitrage de
la Chambre de commerce internationale: dans 'affaire no 2139 en 1974, Y. Derains, Chronique
des sentences arbitrales (1975) 102 Clunet 929; dans l'affaire no 2583 en 1976, Y. Derains,
Chronique des sentences arbitrales (1977) 104 Clunet 950 ; dans les affaires no 2745 et no 2762
en 1977, Y. Derains, Chronique des sentences arbitrales (1978) 105 Clunet 989 ; dans l'affaire
no 3202 en 1978, Y. Derains, Chronique des sentences arbitrales (1979) 106 Clunet 1003.
94Sentence rendue dans l'affaire no 3267 en 1979, Y. Derains, Chronique" des sentences
arbitrales (1980) 107 Clunet 961 A la p. 962.
95Sentence rendue dans l'affaire no 2291 en 1975, Y. Derains, Chronique des sentences
arbitrales (1976) 103 Clunet 989 A la p. 989.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
fondamentalement dilferente de celle dcoulant du droit 6tatique >>.96 Mais
ce n’est qu’une v6rification d’opportunit. < [L]a solution retenue [...] [par
la] sentence [reste] fond~e sur la lex mercatoria et l'application de l'adage
pacta sunt servanda.97
Ces exemples, qui ne sauraient 8tre g6n~ralis~s sans precautions, illus-
trent la fagon dont, en invoquant directement la lex mercatoria, d'oi ils
tirent des principes souvent fort g6n~raux leur laissant une ample latitude,
les arbitres internationaux peuvent s'affranchir du droit 6tatique. Et l'on
peut se demander si, par une progressive g~n~ralisation de cette attitude, la
justice arbitrale ne va pas contribuer A faire reculer plus encore l'effectivit6
du droit 6tatique. Mais ce dernier possMde tous les moyens n6cessaires pour
reagir.
II. - L'ordre 6tatique a les moyens de faire face
25. L'art de la defense peut prendre des formes multiples. Les plus
efficaces ne sont pas necessairement les plus rigoureuses ou les plus fermes.
II ne faut pas, surtout, perdre de vue l'objectif essentiel de l'ordre juridique.
Savoir si la regle que l'on va proposer ou imposer aux op6rateurs du com-
merce international releve d'un pouvoir normatif priv6 expansionniste ou
d'un pouvoir etatique ou interetatique en retrait est un objet de discussion
juridique ou politique. Mais cette discussion ne doit pas masquer la finalite
principale. Cette finalit6 est de faire en sorte que les r6gles soient bonnes:
c'est-A-dire efficaces pour les op6rateurs du commerce international qui ont
besoin de clarte, de rapidit6 et de s6curite, mais aussi justes et saines. Or il
faut redire avec force que si les regles de la lex mercatoria se sont d6velop-
pees comme on le constate, ce n'est ni par accident ni pour faire syst&
matiquement piece A l'ordre etatique. Si les milieux professionnels du commerce
international ont eprouve le besoin de se forger un droit international pro-
fessionnel et, eventuellement, de s'affranchir de l'ordre 6tatique, c'est qu'ils
en ont ressenti la necessite. Ils ont acquis la conviction, renforcee par l'ex-
perience, que leurs besoins seraient mieux satisfaits par des normes d'origine
professionnelle que par un droit purement 6tatique ou inter6tatique. Cette
conviction correspond A une r6alite. Le moteur de la vie economique reside
dans la capacit6 des entreprises d'innover sans cesse pour satisfaire A la
demande et A son 6volution. L'elan creatif qui provoque l'adaptation des
instruments et des normes juridiques aux besoins nouveaux cres par ces
innovations est i attendre d'abord des responsables qui sont directement A
l'Pcoute des entreprises: banquiers, conseils, organismes professionnels. Meme
96Sentence rendue dans l'affaire no 3540 en 1980, Y. Derains, Chronique des sentence ar-
971bid.
bitrales (1981) 108 Clunet 914 A la p. 917.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
519
les systemes entierement planifies pour leur fonctionnement interne doivent
entrer dans le jeu du commerce international qui ne peut, lui, par definition
meme, etre soumis globalement A une planification. Ils ne peuvent donc
pas recuser entierement les regles du jeu d'origine professionnelle. Face A
ces regles du jeu et i leur developpement, on constate qu'en realit6, l'ordre
6tatique ou interetatique peut utiliser -
soit une strategie douce, soit une strategie dure.
et utilise en effet selon les cas -
La strategie douce ou souple consiste a absorber progressivement des
fractions entieres de normes issues de la lex mercatoria ou A en accompagner
le developpement en les reprenant, plus ou moins canalisees, dans ses pro-
pres documents normatifs (A).
La strategie dure consiste, en revanche, A ne pas laisser faire au-delh
d'une certaine limite. Passe cette limite, l'ordre 6tatique ou intertatique
rappelle aux partenaires du commerce international les imperatifs qu'il en-
tend imposer. I1 poss~de en effet, juridiquement du moins, les moyens n6-
cessaires pour avoir le dernier mot (B).
Quelques exemples illustreront chacune ces deux strategies.
A. - L'int~gration de la lex mercatoria dans l'ordre 6tatique
26. Il ne s'agit pas, ici, des cas dans lesquels l'ordre 6tatique ou inter-
6tatique s'incline devant la lex mercatoria en lui abandonnant le terrain,
soit en reconnaissant express6ment sa valeur obligatoire par respect de la
volont6 des contractants - comme la Cour de cassation frangaise, par exem-
ple, pour les Rfgles et usances en matiere de credit documentaire de la
Chambre de commerce internationale -,
soit en faisant obligation aux
arbitres internationaux de tenir compte des usages du commerce - comme
le dispose l'article 1496 de nouveau Code de procedure civile frangais a la
suite de la Convention europeenne du 21 avril 1961.
I1 s'agit d'une attitude moins passive, mais encore douce. Cette attitude
consiste A int6grer, i faire siennes certaines regles de la lex mercatoria quitte
A les soumettre A un certain criblage ou A les canaliser. Ce proced6 est une
maniere de domestiquer la lex mercatoria en se l'appropriant. Mais son
resultat est aussi d'en changer la nature. Car, ds l'instant ofi la substance
de certaines normes de la lex mercatoria est reprise dans une source de
droit etatique ou interetatique, ces normes deviennent A leur tour etatiques
ou interetatiques. Cette methode est aussi vieille que le droit lui-meme.
Dans le domaine du droit commercial international, on peut en discerner
deux principaux types d'application: les codes internationaux de bonne
conduite (1) et les differents efforts d'harmonisation ou d'uniformisation
des droits etatiques (2).
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
1. - L'int6gration de la lex mercatoria par les codes internationaux de bonne
conduite
27. Depuis une d6cennie environ, les grandes organisations internatio-
nales t6moignent d'une tendance croissante A aborder les probl6mes les plus
d6licats du droit du commerce international non avec des projets ambitieux
d'uniformisation qu'il serait probablement trop long et trop difficile de n6-
gocier et de faire accepter, mais en publiant des documents normatifs appel6s
codes de conduite.
L'Organisation de coop6ration et de d6veloppement 6conomique
(O.C.D.E.) a ainsi publi6 en 1976 un code de conduite sur les entreprises
multinationales qui est consid6r6 comme un bon exemple de ce type de
'O.N.U. a mis en chantier un code de conduite
document. De son c6t6,
sur les soci6t6s transnationales dont elle publie A intervalles r6guliers l'tat
d'avancement.
C'est sous l'6gide de l'Organisation internationale du travail qu'a 6t6
pr6par6 le code de conduite publi6 en 1977 sur les aspects de politique sociale
des entreprises multinationales.
En 1980, 'assembl6e des Nations Unies a adopt6 les principes destin6s
A former un code de conduite sur le contr8le des pratiques restrictives de
concurrence.
L'O.N.U., enfin, pr6pare un code de conduite sur les transferts inter-
nationaux de technologie qui est parvenu A un stade avanc6 et constitue
d6jA, dans son 6tat actuel, une appreciable r6ference.
Ces codes de conduite qui peuvent tout autant s'adresser selon le cas
aux Etats ou aux entreprises, et notamment aux entreprises multinationales,
ne sont pas en g6n6ral obligatoires en eux-m~mes. 98
Le code de conduite de I'O.C.D.E. relatif aux entreprises multinatio-
nales, par exemple, 6nonce d'entr6e : < L'observation de ce code de conduite
est volontaire ; elle n'est pas susceptible d'ex6cution forc6e >).99
Parfois ils visent A mettre en place un m6canisme institutionnel et
sollicitent une adh6sion g6n6ratrice de certaines obligations.
Le projet de code de conduite pour le transfert de technologie stipule,
par exemple, dans son chapitre 8: <
note 1, 281.
990.C.D.E. Investissenent international et entreprises mnultinationales (1976); texte anglais
reproduit dans (1976) 15 I.L.M. 969.
1985]
LE DtVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
521
de conduite […] devraient prendre les mesures appropri~es au niveau na-
tional pour faire face a leur engagement A l’6gard du Code >>.100
Mais, meme en pareil cas, la tonalit6 g6n~rale du document reste in-
citative et non coercitive.
28. On peut rapprocher des codes de conduite, tout en soulignant A la
fois la difference d’&chelle et de porte qui s~pare les deux types de docu-
ments, les guides publi6s par les grandes organisations internationales en
vue de faciliter la redaction des contrats commerciaux internationaux.
L’6tablissement de ces guides, par exemple sous 1’6gide de I’O.N.U.,
sont des efforts int~ressants A relever dans la perspective qui est ici la n6tre.
Us constituent, en effet, une tentative typique de l’ordre inter~tatique pour
canaliser l’innovation contractuelle et int6grer dans leur formulation les
normes consid6r~es comme relevant de la lex mercatoria.
Le texte du Guide sur la r&daction de contrats relatifs i la rfalisation
d’ensembles industriels,10 1 par exemple, publi6 par I’O.N.U. en 1973 precise
clairement son objet.
Le present guide [peut-on lire dans son introduction] a pour objet de faciliter
]a redaction de contrats internationaux portant sur la r~alisation d’ensembles
industriels […]. Le guide ne donne pas de conseils quant au choix des proc~des
et des dispositions contractuelles A utiliser. Son but est essentiellement des-
criptif […].102
Le document offre ensuite une s6rie de d6veloppements pratiques sur les
clauses susceptibles de composer un contrat cl6s en mains >, un contrat
de << sous-traitance >, etc. De tels documents d’aide . la r6daction de contrats
existent, bien entendu, dans la pratique. Ce qui est significatif, c’est que
I’O.N.U. a voulu intervenir dans ce processus de fabrication des normes
contractuelles. Elle le fait avec son caract6re d’autorit6 inter6tatique. Et son
intervention, en tant que telle, revet toute sa port6e. Mais cette intervention
est remarquablement discrete. Le guide emploie sans cesse des formules
telles que : < Le contrat c16s en mains [...] comprend normalement telle ou
telle clause > ;103 ( I1 arrive que telle stipulation soit introduite > ;104 (( I
parait essentiel pour les parties de pr6voir telle ou telle stipulation ). 105 Un
document de ce type illustre tout d fait la strat6gie douce d’int6gration de
la lex mercatoria par l’ordre inter6tatique.
10Doc. N.U. TD/CODE TOT/I, art. 8.1.c.
‘IGuide sur la redaction de contrats relatifs t la realisation d’ensembles industriels, publ.
N.U., E73. 1I.E.13.
02Ibid.
1O3bid.
‘O41bid.
05Ibid.
REVUE DE DROITDE McGILL
[Vol. 30
I1 en est de m~me des tr~s nombreux modules de << conditions g~nrrales
de vente >> publi6es, par exemple, par la Commission 6conomique pour
l’Europe des Nations Unies afin d’exercer une influence de m~me nature
sur les contenus des plus importants contrats d’exportation.
29. Les codes de conduite, comme ces divers documents, ont pour
objectifd’inciter, selon leur portfe propre, A ce que les Etats et les entreprises
contractantes orientent leurs politiques respectives selon certaines lignes
d’harmonisation.
M. Sanders analyse leur rapport avec la lex mercatoria en 6crivant:
In my opinion the Code-phenomenon […] may be regarded as supporting […]
[the] o thesis>> of the <(renaissance)) of the lex mercatoria. Code provisions
[...] may form part of the body of the lex mercatoria with which MNE's [mul-
tinational enterprises] have to comply.10 6 Notre analyse est plutrt de con-
sid6rer que le contenu des codes de conduite intgre les pratiques et les
normes de la lex mercatoria du secteur dans lequel veut intervenir l'ordre
inter~tatique, au profit de ce dernier. Le but de l'ordre inter~tatique est de
tenter une normalisation douce en respectant la libert6 des op6rateurs du
secteur concern6. Si, A la suite de la publication du code de conduite, les
ttats ne lgiferent pas et si les entreprises n'infl6chissent pas leurs com-
portements, la lex mercatoria continue de r~gner sans partage. Nettement
plus actives sont les m6thodes visant A int~grer la lex mercatoria A l'occasion
d'un effort d'harmonisation ou d'uniformisation accompli i l'chelle des
droits 6tatiques.
2. - L'int6gration de la lex mercatoria par harmonisation ou uniformisation
des droits 6tatiques
30. Les droits 6tatiques peuvent, tout d'abord, faire de leur propre
mouvement un effort d'harmonisation au b~n~fice des op~rateurs du com-
merce international.
Ils 61laborent alors une rfgle mat6rielle propre au commerce internatio-
nal. On peut consid~rer qu'en la plupart des cas, c'est pour conformer leur
propre r~gle 6tatique A la r~gle commune donc pour int6grer dans leur propre
syst~me la norme de la lex mercatoria.
31. La Cour de cassation frangaise a, par exemple, dcid6, dans son
arr~t du 21 juin 1950,107 que, quelle que soit i cet 6gard la position de la
06Sanders, supra, note 98 A la p. 298.
1o7Cass. civ. 21 juin 1950, Bull. civ. I, no 148, 111, Atat frangais c. Comit de Bourse
d'Amsterdam et Mouren [ci-apr~s: arrt des Messageries maritimes]; J.-P. Niboyet, Note, S.
1951, 1, 1 ; J.-P. Hamel, Note, D. 1951, 749 ; J.-P. IUvy, Note, J.C.P. 1950, 11, 5812; H. Batiffol,
Note (1950) 30 Rev. crit. dr. int. priv. 609; Y. Loussouarn, Chronique de droit international
du commerce (1950) 3 Rev. trim. dr. comm. 688 A la p. 698, no 10.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
523
loi du contrat, la clause d~signant une monnaie 6trangre comme monnaie
de compte 6tait valable (pour le droit 6tatique frangais) d~s lors qu'il s'agit
alors que cette validit6 6tait exclue pour les
d'un r~glement international -
r~glements internes. Par cette decision, le droit 6tatique frangais se dotait,
A l'intention des op~rateurs du commerce international, d'une r~gle mat&
rielle destin~e d leur permettre de se conformer d une pratique commerciale
internationale si r~pandue que sa lic6it6 peut 6tre consider~e comme une
norme de la lex mercatoria. Ainsi, par un mouvement volontaire de sa
jurisprudence, le droit 6tatique frangais r~solvait sa divergence avec la lex
mercatoria en l'int~grant.
32. Le r6gime de l'arbitrage commercial international fournit, pour le
droit 6tatique frangais, une autre illustration majeure de cette politique
d'int6gration de la lex mercatoria. Ds avant le d~cret du 12 mai 1981, la
Cour de cassation frangaise d~cida, par exemple, dans son arr~t du 2 mai
1966,108 que la r gle de droit interne, selon laquelle il est interdit A l'Etat
de compromettre, < n'est pas applicable A un contrat international pass6
pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce
maritime >>. 109 Il est clair que cette jurisprudence fut institute pour que le
droit frangais rejoigne la norme de la lex mercatoria. Le crit~re utilis6 (< con-
trat international >> conforme << aux usages du commerce >>) est d’ailleurs
r~v~lateur du r~flexe d’harmonisation de la r~gle frangaise par integration
de la norme commune de la pratique internationale. Et il est possible au-
jourd’hui, en presence du d~cret du 12 mai 1981, de g~n6raliser l’analyse.
On a d~ji constat6 la similitude entre l’article 1496 du nouveau Code de
procedure civile frangais, l’article 7 de la Convention europeenne du 21
avril 1961 et les dispositions correspondantes du Rglement d’arbitrage de
la C.N. U.D.C.L A propos de la d6termination des r gles de fond applicables
au litige. Cette similitude ne doit rien au hasard. Elle procde d’une volont6
tr~s claire de l’autorit6 6tatique ou inter~tatique de rejoindre la pratique
arbitrale telle qu’elle 6tait fixde dans des documents d’origine professionnelle
tels que, par exemple, le R~glement de la Cour d’arbitrage C.C.I. On a meme
constat6, A propos de l’article 1496 du nouveau Code de procedure civile
que le l6gislateur frangais n’avait pas h6sit6 A rench6rir encore et A aller le
plus loin possible dans le sens souhait6 par les milieux professionnels pour
etre sir de bien r~aliser son objectif d’int~gration de la lex mercatoria. Cette
observation vaut pour l’ensemble des dispositions du d6cret du 12 mai 1981.
Allant tr~s au-delA, sur des points importants, de ce qu’exigeaient de lui les
10 Cass. civ. (Ire) 2 mai 1966, Bull. civ. I, no 256, 199, Trksor public c. Galakis [ci-apr~s :
Galakis] ; J. Robert, Note, D. 1966, 575 ; P. Level, Bulletin de jurisprudence (1966) 93 Clunet
648 ; B. Goldman, Chronique de conflits de juridictions (1967) 56 Rev. crit. dr. int. priv. 553 ;
voir 6galement P. Fouchard, < L'autonomie de l'arbitrage commercial international >) [1966]
Rev. arb. 66.
’09Galakis, ibid. A la p. 199.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
conventions internationales que la France avait sign~es (et notamment la
Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’ex6-
cution des sentences arbitrales 6trangres), 1 0 le droit 6tatique frangais en
matire d’arbitrage commercial international s’est volontairement plac6 sous
le signe d’un ultra-lib~ralisme d~termin6. La motivation du l6gislateur fran-
gais 6tait tout a fait claire. D~sireux de faire en sorte que le regime frangais
de l’arbitrage international inspire aux milieux commerciaux internationaux
la plus grande confiance, les auteurs de la r~forme ont entendu le rendre le
plus proche possible du regime souhait6 par ces milieux. Le R6glement de
la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale fournissait
un bon module. II s’agissait donc bien de faire en sorte que le droit 6tatique
frangais de l’arbitrage international s’harmonise avec la lex mercatoria en
l’int~grant.
33. Si l’on consid~re maintenant les conventions ou les divers docu-
ments interetatiques, on constate maints exemples de la meme m~thode
d’int~gration.
Les organisations internationales publiques, et en particulier l’O.N.U.
sur la base des travaux accomplis au sein d’institutions remarquablement
informes, s’emploient A promouvoir l’harmonisation ou l’uniformisation
du droit commercial international, notamment par trois ordres de techni-
ques : les conventions portant lois uniformes, les conventions portant obli-
gation pour les ktats de mettre leurs legislations en harmonie avec les r~gles
conventionnelles et les projets de lois-types. La fagon dont ces differents
types de documents p~ntrent dans le droit 6tatique ou inter6tatique positif
est tr~s differente.
Les conventions portant loi uniforme visent, comme leur nom Pin-
dique, a l’uniformisation du droit commercial international 6tatique ou
inter~tatique positif. Lorsque les ttats les ont signees ou y ont adh~r6 puis
les ont ratifies en nombre suffisant selon les stipulations fix6es par la convention
elle-m~me, le droit mat6riel qui s’y trouve codifi6 devient le droit com-
mercial international positif des ttats concern~s pour les questions trait6es
et selon le champ trac6 par la convention.
Les conventions obligeant les ttats A harmoniser leurs droits et les
projets de lois-types procdent differemment. Ces documents laissent les
Etats d~finir leur droit international.
S’il s’agit d’une convention obligatoire, les Etats se sont engag6s. Mais
ils leur assignent des objectifs. Ils doivent donc harmoniser leurs legislations.
“Convention pour la reconnaissance et I’excution des sentences arbitrales trangbres, 1:4739,
N.U., Recueil des Traitfs, vol. 330 (1959) 39, reproduite dans Robert, supra, note 81, 402-7
[ci-apr~s : Convention de New York du 10 juin 1958].
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
525
Les projets de lois-types sont moins ambiteux. Une fois adoptes par
les instances comp6tentes de 1’organisation internationale publique pro-
motrice, ces projets de lois sont seulement proposes aux Etats a titre de
modeles. Dans toute la mesure off les Etats veulent ensuite se doter d’une
l6gislation etatique en harmonie avec les standards uniformes ainsi pro-
poses, ils sont invites A calquer (plus ou moins etroitement, d’ailleurs), par
une r6forme de leur propre legislation, leurs propres regles 6tatiques sur le
modele propose.
II est int6ressant de constater que ces documents tiennent fr6quemment
largement compte de la lex mercatoria au point, souvent, d’en reprendre
les normes pour les integrer.
34. Un exemple majeur de convention portant loi uniforme est offert
par la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale
de marchandises qui est en cours de ratification.I’
La redaction de cet important document, destine A forger un droit com-
mercial international positif interetatique unifie de la vente internationale
de marchandises, fournissait A ses auteurs une occasion tout d fait propice,
si telle avait et
la volonte des Etats, pour refouler l’expansion du droit
corporatif de la vente. Or, on constate, non seulement qu’il n’en est rien,
mais que c’est tout le contraire qui s’est produit. On retrouve, en effet, dans
la Convention de Vienne du 11 avril 1980 toutes les solutions (ou presque)
te degagees (en particulier par les sentences arbitrales) et rat-
qui avaient
tachees A la lex mercatoria.
On releve, tout d’abord, que, selon son article 6, <( [l]es parties peuvent
exclure l'application de la [...] Convention ou, sous reserve >> d’un petit
nombre de dispositions limitees, < deroger A l'une quelconque de ses dis-
positions ou en modifier les effets >>. 112 A supposer, par consequent, que la
convention leur paraisse heurter les pratiques admises par la lex mercatoria,
les parties peuvent ecarter le droit uniforme de la convention totalement
ou partiellement.
Lorsque, d’autre part, la convention traite de l’interpretation du contrat
de vente, de la question de savoir si un contrat de vente peut 8tre considere
comme forme sans indication d’un prix dejA calcule, de l’imp6ratif de bonne
foi dans l’execution, des criteres d’appreciation des manquements possibles
de l’acheteur et du vendeur, de l’obligation pour la victime d’un prejudice
contractuel de limiter le prejudice,’ ‘3 les dispositions qu’elle prend – qui
“‘Convention de Vienne du 11 avril 1980, supra, note 71.
12lbid., art. 6.
” 3Voir P. Kahn, < La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente
intemationale de marchandises > [1981] Rev. int. dr. comp. 951.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
ne coincident par exactement, par exemple, avec le droit 6tatique interne
frangais –
sont en g6neral harmonieuses avec celles qui resultent des sen-
tences arbitrales appliquant la lex mercatoria. La reaction du droit inter-
6tatique, en l’occurence, paralt donc claire: non pas refouler ]a lex mercatoria,
mais l’integrer dans l’ensemble plus syst6matique, plus precis, mieux or-
donn6 de la loi uniforme.1 4
Mais la Convention de Vienne du 11 avril 1980 montre bien, egalement,
comment cette reaction d’int6gration n’est pas n6cessairement une abdi-
te redig l’article
cation. On l’observe, notamment, dans la maniere dont a
9(2) de la Convention. Ce texte est important pour l’analyse ici poursuivie
puisque c’est celui qui pose le principe de l’incorporation, dans le droit
uniforme de la vente internationale de marchandises, des usages marchands.
L’objet de l’article 9(2) est de realiser cette incorporation en conferant A ces
usages le caractere de regle juridique. II dispose que <( [s]auf convention
contraire des parties, celles-ci sont reputees s'6tre tacitement referees [...] A
tout usage >>. 115 Mais pas A n’importe quels usages. En meme temps, en effet,
que la convention incorpore les usages dans le droit interetatique, elle s’ef-
force d’en donner une definition rigoureuse afin d’6viter que les juges ou
les arbitres ne puissent trancher arbitrairement en pretextant 1’existence d’un
usage. La Convention de Vienne du 11 avril 1980 pose trois conditions pour
qu’un usage soit ainsi rendu obligatoire, donc reconnu au titre de la lex
mercatoria et incorpore au droit inter6tatique uniforme. Il est necessaire:
1) que la regle qui serait ainsi n6e d’une pratique r6petee soit
1
supra, note 1, 261.
‘Ibid. A lap. 279, no 32, ofi il conclut: < [l]es ordresjuridiques 6tatiques s'adaptent comme ils ne peuvent au droit institu6 par les pouvoirs priv~s qu'ils ont renonc6 A maltriser. >
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
529
Le droit 6tatique ou inter6tatique ne mconnait en aucune fa~on cet
imp6ratif dominant. Ainsi s’explique la tr~s large convergence qui a 6t6 mise
en lumi~re. Mais il est en charge, aussi, d’autres int6r~ts et doit s’assigner
d’autres objectifs. II doit traduire les imp6ratifs i long terme du d6velop-
pement des 6conomies nationales, ce qui peut impliquer des sacrifices de
rentabilit6 sur l’imm~diat. II est en charge des n6cessit~s de la protection
de l’emploi, de l’quilibre g~ographique des implantations industrielles, de
la formation professionnelle, des migrations de population, de la protection
sanitaire et sociale, des politiques de defense.
Le respect de ces imp6ratifs et la prise en charge de ces n6cessit6s ne
r~sultent pas spontan6ment des politiques 6conomiques des firmes. Or, les
entreprises multinationales peuvent d6velopper depuis leur socit6 mere des
strategies A l’6chelle du monde. Et il n’est pas dans la nature de la lex
mercatoria de contrer ces strat6gies.
L’ordre 6tatique, en regard, pr6sente une configuration largement frac-
tionn~e en Etats ou en groupes d’Etats. II peut en r6sulter une discutable
faiblesse qui n’est compens~e que partiellement par le pouvoir financier
d’institutions telles que le F.M.I., le fonctionnement du G.A.T.T. ou les
m~canismes mis en place par les accords de regulation des march6s des
grands produits.
II reste que, face au dveloppement de la lex mercatoria, la souverainet6
6tatique peut toujours, meme si elle est fractionn~e par Etats ou groupes
d’Etats, exercer une action de cantonnement ou de refoulement. On peut
rillustrer A propos des contrats internationaux (1), comme a propos de
l’arbitrage international (2).
1. – La limitation de la libert6 contractuelle par l’ordre 6tatique
37. Les normes habituellement rattach6es A la lex mercatoria se mon-
trent surtout exigeantes pour imposer une 6thique des relations entre les
contractants. Elles visent A 1’ex~cution fidle des obligations, t la rectitude
du comportement contractuel, A Padaptation de l’6quilibre des presta-
tions … Mais il peut 8tre tentant de glisser sous son 6lgant manteau toutes
sortes de pratiques sans doute fr~quentes, parfois m~me impos~es par le
milieu mais que l’ordre 6tatique ou inter~tatique ne peut tolrer sans contr6le.
Le but n’est 6videmment pas d’en dresser ici un inventaire, mais seu-
lement de montrer, a l’aide de quelques exemples, que l’ordre 6tatique dis-
pose –
au plan juridique du moins – de tous les moyens n~cessaires pour
r agir.
Des entreprises peuvent, par exemple, insurer dans des contrats indus-
triels internationaux des clauses ayant pour objet de contingenter certaines
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
productions ou de repartir certains march6s dans des conditions nuisibles
au jeu de la concurrence. I1 n’est pas rare que, dans des accords internatio-
naux, des stipulations, expresses ou occultes, aient pour but de tourner telle
legislation etatique sur les investissements internationaux ou sur les changes.
On sait, enfin, pour s’en tenir A ces trois exemples, que, dans les contrats
comportant des transferts internationaux de technologie, les entreprises ven-
deresses tentent frequemment de faire adopter des clauses de remuneration,
des clauses d’exclusivite ou des clauses limitatives de leurs propres pres-
tations dont l’objectifne coincide pas necessairement avec les imp6ratifs de
dveloppement du pays recepteur.
38. Face A des pratiques contractuelles de cette sorte, les droits 6tatiques
reagissent. Ils tentent d’atteindre les contrats internationaux utilisant ces
pratiques par des legislations adaptees. Les Etats se dotent ainsi de l6gis-
lations de lutte contre les ententes abusives et les pratiques anti-concurren-
tielles. De telles legislations peuvent, d’autre part, apparaitre A l’chelon des
unions d’Rtats. On sait l’importance, par exemple, des regles de concurrence
posees par le Traite de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communaut6
economique europeenne 22 dans ses articles 85 et 86 et de la jurisprudence
europeenne qui s’est developpee A partir de ces textes. Ces legislations met-
tent en place des contr6les et prevoient des sanctions. De la meme fagon,
chaque fois qu’un ttat (dans les cadres prevus par les accords internationaux
qui le lient, tels les accords qui ont crY6
le Fonds mon6taire international
ou, pour les Etats de la Communaute 6conomique europeenne, les accords
qui regissent le systeme monetaire europeen) est oblige de mettre en place
un contr6le des changes, il s’efforce de l’assortir de sanctions propres A en
assurer ‘effectivit6. Enfin, pour s’en tenir aux trois exemples choisis, de plus
en plus nombreux sont les Etats qui se dotent d’une legislation speciale sur
les transferts internationaux de technologie, afin, pr6cisement, de faire pr6-
valoir les imperatifs du droit etatique contre certaines pratiques internatio-
nales des entreprises operant ces transferts.
Dans quelle mesure ces legislations et les sanctions qu’elles comportent
peuvent-elles lutter contre les pratiques commerciales internationales donc,
eventuellement, s’opposer avec succes A tel ou tel developpementjug6 abusif
de la lex mercatoria ?
39. La premiere reponse est de rappeler que le droit 6tatique peut avoir
A regir un contrat international A titre de loi du contrat choisie par les parties
(sous reserve de la correction judiciaire des choix frauduleux) ou determin~e
par les tribunaux .
l’aide d’un raisonnement de localisation objective confor-
tant l’analyse de la volonte presumee par la recherche des facteurs objectifs
2′-Trait instituant la Communaut economique europenne, 1:4300, N.U., Recueil des Traits,
vol. 294 (1958) 17.
1985]
LE DIVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
531
de rattachement. Lorsqu’un contrat international est soumis a un droit 6ta-
tique, si ce dernier comporte des dispositions imperatives assorties de sanc-
tions, ces dispositions et ces sanctions sont applicables aux contractants.
Le point A 6lucider ici, sous l’angle de la lex mercatoria, est celui de
savoir si un contrat international peut n’8tre soumis d aucun droit 6tatique.
Est-il possible pour les parties (par un choix expres) ou pour un arbitre ou
un juge (A d6faut de choix expres par les parties) de placer un contrat in-
ternational directement et uniquement sous ’empire des principes et usages
de la lex mercatoria ? Nous avons dejA cit6 des sentences montrant que
certains arbitres internationaux n’hesitent pas . repondre positivement. Larticle
1496 du nouveau Code de procedure civile frangais donnant A l’arbitre
comme aux parties le pouvoir de choisir librement < les regles de droit >>
applicables au fond du litige est frequemment interprte comme autorisant
‘exercice de ce choix en dehors du cercle des droits .6tatiques. C’est une des
pierres d’achoppement entre la doctrine favorable au plein avenement de
la lex mercatoria123 et celle qui considere cet avenement d’un oeil critique.
M. Lagarde, par exemple, rejette fortement cette 6ventualit6. 124 II ne saurait,
selon lui, y avoir de contrat sans loi. Or, pour lui, la lex mercatoria n’est
pas une loi.125 Et M. Kassis insiste sur l’idee que la lex mercatoria ne peut
pas avoir juridiquement un caractere d’ordre public. Ce defaut intrinseque
d’imperativit
interdit de la consid6rer comme pouvant offrir la possibilit6
d’etre choisie ou designee comme loi d’un contrat.126 La Cour de cassation
frangaise, quant a elle, a toujours rejet6 la possibilit6 du contrat sans loi.127
40. Mais ‘efficacit6 de la lutte eventuelle d’un droit etatique contre tel
ou tel aspect de la lex mercatoria suppose qu’il puisse s’imposer, alors meme
qu’il n’est pas lui-meme la loi du contrat en cause.
Les moyens pour un droit 6tatique d’atteindre ce resultat ne font pas
dMfaut.
Le premier type de moyens resulte tout simplement de la territorialite
stricte du droit public et du droit penal. Dans toute la mesure oi les legis-
lations etatiques promulguees pour lutter contre certaines pratiques, mame
eventuellement cautionnees par les milieux professionnels, impliquent des
procedures administratives de contr6le ou d’autorisation et appellent, en
123Voir notamment le texte de M. Fouchard aux tudes Goldman, supra, note 21 A la p. 77
et les r~ferences A la note 19 de cette page.
’24Lagarde, supra, note 26.
’25Ibid aux pp. 140 et s., nos 25 et s.
126Kassis, supra, note 2, ch. 7 aux pp. 473-99, nos 740-81 et notamment la sous-section
aux
127Arrat des Messageries maritimes, supra, note 107 selon lequel : <(tout contrat international
intitul~e: <(L'ordre public de la lex mercatoria, concept impossible et contradictoire
pp. 480-3, nos 752-6.
est ncessairement rattach6 A la loi d'un Etat >.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
cas de violation, des poursuites repressives, les criteres d’application dans
l’espace du droit etatique cessent de relever de la loi d’autonomie ou de la
localisation contractuelle pour devenir territoriaux et ob6ir au principe de
souverainete de l’autorite 6tatique sur son territoire. Quelle que soit la loi
applicable au contrat, le droit de l’Etat dont le territoire est design6 par la
competence de l’autorite administrative concernee ou le lieu de commission
d’une infraction penale s’applique pleinement et aucune lex mercatoria ne
saurait y faire obstacle.
Les ttats disposent, d’ailleurs, frequemment, de moyens indirects mais
efficaces, pour imposer le respect de leurs legislations etatiques. Dans un
tres grand nombre de l6gislations promulguees par les ttats recepteurs pour
reglementer le contenu des contrats de transfert international de technologie,
par exemple, on trouve une disposition prevoyant qu’en cas de non-respect
de la loi 6tatique, les autorisations necessaires pour les implantations in-
dustrielles projetees et les aides financieres possibles seront refusees. Les
negociateurs sont, des lors, bien obliges de passer par les Fourches caudines
de l’Etat recepteur.
41. Independamment de ce premier type de moyens, le droit 6tatique
peut egalement s’imposer contre la lex mercatoria, meme s’il n’est pas la
loi choisie ou designee comme loi du contrat des l’instant qu’il entre dans
la categorie des lois du police.’ 28 Cette categorie regroupe l’ensemble des
dispositions de droit prive qui, en raison de l’objectif poursuivi par le le-
gislateur d’imposer certains comportements sur son territoire, obeissent pour
leur rattachement a des criteres << locaux o. M~me si le recours au concept
de loi de police n'est pas toujours explicite, il nous semble que beaucoup
de solutions debouchent sur la prevalence d'une norme etatique determin~e
par reference A un critere local reposent sur des raisonnements proches.
Une question difficile en droit international, par exemple, est celle de
la determinaton du champ d'application dans l'espace des legislations pro-
hibant les ententes abusives et les pratiques anti-concurrentielles. Quel est
le critere d'application ? En droit interne fran~ais, comme en droit europeen,
la reponse tend i etre de se referer a la localisation des effets, c'est-A-dire
des restrictions de la concurrence. Ainsi en droit frangais, on considere qu'il
suffit que soit situee en France une des entreprises impliquee dans une
concentration prohibee, meme si les autres sont i l'etranger, pour que la loi
du 19 juillet 1977 soit applicable.' 29 De la meme fagon, en regle generale
(et sous le benefice d'unejurisprudence europeenne tres nuancee) il est admis
que le lien entre une pratique restrictive et la communaute, condition ne-
cessaire pour que s'applique le droit europeen de la concurrence, << rsulte
'28H. Battifol & P. Lagarde, Droit international prive, t. 2, 7e Ed. (1983) A la p. 277, no 576.
I29j.. Burst & R. Kovar, Droit de la concurrence (1981) a la p. 316, no 533.
1985]
LE DEVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
533
[...] de la localisation sur le territoire constituant le march. commun des
effets anti-concurrentiels
.130
S'agissant des violations des r~gles de contr6le des changes ou des in-
vestissements internationaux, la Cour de cassation frangaise a, sur la plan
du droit priv6, adopt6 une position drastique qui a d'ailleurs suscit6 de vives
critiques de la part des milieux professionnels. Dans son arrt du 9 mai
1983,131 elle a d6cid6 que la r6glementation frangaise sur le contr6le des
droits et des investissements revt un caractre imperatif et d'ordre public,
et que les conventions qui n'y sont pas conformes sont illicites au point
que <(leur nullit6 ne peut etre couverte ni par la tol6rance de l'Administra-
tion ni par la volont6 des parties >. 132 Dans deux arr~ts ult~rieurs du 22
novembre 1983,133 la Cour de cassation franaise a infl~chi sa jurisprudence
en d6cidant que si les effets de la convention en cause 6taient seulement
6ventuels (garantie, aval), il n’y avait pas nullit6. Mais l’ex~cution de la
convention demeurait subordonn~e au respect de la l6gislation 6tatique. Du
point de vue qui est ici le n6tre, l’analyse n’est pas modifi~e par cet infl6-
chissement: le droit 6tatique subordonne la validit6 ou la possibilit6 d’ex-
cuter la convention au respect de ses dispositions. I1 impose donc
victorieusement sa volont6.
En dernier ressort, un juge 6tatique peut toujours rejeter toute norme
dilferente de celle de sa lexfori s’il considre que son application heurterait
la conception 6tatique de ‘( ordre public international >. Cette th~orie, es-
sentiellement jurisprudentielle dans son d6veloppement, a regu la cons6-
cration du droit 6crit en mati~re d’arbitrage international.
2. – La limitation de la libert6 arbitrale par l’ordre 6tatique
42. L’ordre 6tatique dispose des moyens n6cessaires pour se d6fendre –
s’il estime qu’il y a lieu de se d~fendre –
l’utilisation de la lex mercatoria par les arbitres internationaux.
contre les exc6s 6ventuels de
130B. Goldman & A. Lyon-Caen, Droit commercial europ~en, 4e Ed. (1983) A la p. 871,
no 776 ; voir aussi la jurisprudence europ~enne cite notamment A la p. 878, no 782.
13’Cass. com. 9 mai 1983, Bull. civ. IV, no 132, 116, Soci~t civile immobilibre a Les Jardins
de Grimaud ) c. Socit6 d’ tudes juridiques fiscales et financires [ci-apr~s : Les Jardins de
Grimaud] ; E. Gaillard, Note, D. 1984,204; J.-P. Eck, Note, J.C.P. 1984,11, 20045 ; F. Gianviti,
Chronique de conflits de lois (1984) 73 Rev. crit. dr. int. priv. 460. M. Jean-Pierre Eck a, une
nouvelle fois, exprim6 les critiques des milieux professionnels : J.-P. Eck, <( Le sort de contrats
conclus en violation du droit franiais des relations financi~res avec l'6tranger>> (1985) 11 Droit
et pratique du commerce international 39.
132Les Jardins de Grimaud, ibid. A la p. 116.
t33Cass. com. 22 nov. 1983, Bull. civ. IV, no 315, 272, Bellue c. Banque Albert de Bary et
Cass. com. 22 nov. 1983, Bull. civ. IV, no 316, 273, Socit6 A.C. Scholaert c. Etat belge;
Gaillard, supra, note 131 ; J.-P. Eck, Note, J.C.P. 1984, II, 20228; F Gianviti, Chronique des
conflits des lois (1984) 73 Rev. crit. int. priv. 462 et 463.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 30
II d6tient, en effet, deux verrous d6terminants.
C’est lui, et lui seul, qui d6termine l’arbitrabilit6 (ou la non-arbitrabilit6
des litiges.
C’est lui, et lui seul qui d6cide de l’6ventuelle ex6cution forcee des
sentences.
La question de l’arbitrabilit6 est celle de savoir, en pr6sence d’un litige,
s’il peut, par sa nature, 8tre soumis (ou non) 5 l’arbitrage. Pour l’ordre
6tatique, le probleme est celui de savoir s’il accepte que le pouvoirjudiciaire
d’tat subisse (ou non) la concurrence de l’arbitrage.
La reponse A cette question ne peut 8tre formulee qu’en termes de
souverainet6 6tatique. Elle releve de la loi du for.
Les grands documents inter6tatiques relatifs i l’arbitrage sont unanimes
sur ce point.
La Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance
et l’ex6cution des sentences arbitrales 6trang6res contient deux dispositions
relatives A l’arbitrabilit6. L’article 2(1) 6nonce : << Chacun des Etats contrac-
tants reconnait la convention 6crite par laquelle les parties s'obligent A sou-
mettre i un arbitrage tous les differends [...] au sujet d'un rapport de droit
[...] portant sur une question susceptible d'8tre r6gl6e par voie d'arbi-
trage > .134 Et l’article 5 pr6cise que l’autorit6 competente d’un pays peut
rejeter la reconnaissance et l’ex6cution d’une sentence lorsqu’elle constate
<
La Convention europ6enne de Geneve du 21 avril 1961 sur l’arbitrage
commercial international stipule, dans son article 6(2)(c), que: << [lie juge
saisi pourra ne pas reconnaitre la convention d'arbitrage si, selon la loi du
for, le litige n'est pas susceptible d'arbitrage >>.136
Le Rfglement d’arbitrage de la C.N. U.D. C.I. s’exprime en termes dif-
ferents mais son principe est le meme. Son article 1(2) dispose << qu'en cas
de conflit entre l'une [des] dispositions [du pr6sent Reglement] et une dis-
position de la loi applicable & l'arbitrage A laquelle les parties ne peuvent
pas deroger, c'est cette derniere disposition qui prevaut >>. 137
134Convention de New York du 10 juin 1958, supra, note 110, art. 2(1).
n35Ibid., art. 5(2)(a).
136Convention europ6enne du 21 avril 1961, supra, note 81, art. 6(2)(c).
37Rglement d’arbitrage de la C.N. U.D.C.L, supra, note 82, art. 1(2).
1985]
LE DPEVELOPPEMENT DE LA LEX MERCATORIA
535
Le projet de loi-type de I’O.N.U., enfin, reprend, mot pour mot, dans
son article 34, les termes mme de l’article 5 de la Convention de New York
du 10 juin 1958 qui viennent d’6tre cites. 138
II est donc clairement admis que la d6termination du champ de l’ar-
lorsqu’un litige s’61ve a ce sujet.
bitrabilit6 relive de la loi du juge saisi –
Le droit 6tatique est donc souverain A cet 6gard. II peut, bien entendu, se
montrer favorable i l’arbitrage international en 6tendant aussi largement
que possible, en matire de commerce international, le champ de l’arbitra-
bilit6. On sait que telle est, par exemple, l’attitude g6n6rale du droit frangais,
pouss~e au plus loin par le d~cret du 12 mai 1981. Le nouveau Code de
proc&ture civile frangais est, d’ailleurs, muet, dans les deux titres qu’il consacre
h l’arbitrage international, sur la question de l’arbitrabilita Mais rien n’oblige
un droit 6tatique i se montrer aussi favorable. Les droits 6tatiques d~ien-
nent ce verrou. Dans la mesure oft l’un d’entre eux soupgonnerait les arbitres
internationaux d’8tre les < chevaux de Troie de la lex mercatoria et ofi il
voudrait leur barrer l'acc~s A certains secteurs sensibles, ce verrou pourrait
se r~v~ler un moyen tout A fait efficace.
La loi frangaise du 6 mai 1982, par exemple, qui decide que, pour les
litiges n~s pendant la dure d'ex~cution d'un contrat individuel de travail,
les tribunaux 6tatiques sont seuls competents, nonobstant toute convention
contraire, est g6n6ralement consid6ree comme applicable aux contrats de
travail internationaux et constitue un verrou de cette nature. La loi frangaise
sur les brevets d'invention du 2 janvier 1968 (modifi~e par la loi du 13
juillet 1978) qui decide que l'ensemble du contentieux n6 de ses dispositions
est attribu6 aux tribunaux d'Etat et la loi du 31 d6cembre 1964 (modifie
par la loi du 30 juin 1975) sur les marques de fabrique, de commerce ou
de service qui comporte une disposition comparable illustrent 6galement,
dans la mesure ofA elles s'appliquent A des litiges A caract~re international,
l'utilisation que peut faire un droit 6tatique de ce verrou.
43. Au-delA de ces textes sp6ciaux, des textes g~n~raux comme l'article
2060 du Code civil frangais ou l'article 940 alin~a 2 du Code de proc&dure
civile de la province de Quebec qui, apr~s avoir exclu l'arbitrage en mati~re
familiale, ajoutent qu'il est 6galement interdit de < compromettre [...] sur
les questions qui int6ressent [...] l'ordre public offrent aux juges 6tatiques
un moyen de cantonnement du champ de l'arbitrage qui n'est pas limit6 A
l'usage des litiges de droit interne.
La Cour de cassation frangaise, en ce qui la concerne, semble avoir
pos6 un principe de difterenciation A ce sujet entre droit interne et droit
' 38Projet de loi-type de I'O.N.U., supra, note 84, art. 34.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 30
international. II semble r6sulter de certains de ses arr8ts1 39 que le contenu
de la notion d'ordre public au sens des dispositions ci-dessus doive s'in-
terpr~ter de fagon plus souple, moins exigeante en droit du commerce in-
ternational qu'en droit interne. La mise en oeuvre de cette difttrenciation
n'est d'ailleurs pas toujours aisle. Mais le fait que rarme d6fensive du refus
d'arbitrabilit6 (soit par le 1gislateur, soit par les tribunaux au nom de l'ordre
public) soit peu utilis~e par un droit lib6ral comme le droit frangais de
l'arbitrage international ne l'empeche pas d'exister. La notion d'arbitrabilit6
est bien A la disposition du droit 6tatique. Et si ce dernier estime un secteur
particuli~rement sensible, elle lui permet, en d~pit de tout d6veloppement
de la lex mercatoria, d'avoir le dernier mot.
44. La mame observation vaut pour cet autre verrou que constitue le
regime de la reconnaissance et de 'ex6cution des sentences arbitrales A
caract~re international.
Le cadre juridique, toutefois, pour la plupart des Etats, est ici different.
Tous ceux, en effet, qui sont lies par la Convention de New York du 10 juin
1958 ne sont plus enti~rement libres de la fixation de leur droit international
en ce qui concerne le regime selon lequel ils d~cident de reconnaitre et
d'admettre h l'ex~cution forc~e les sentences arbitrales 6trang~res. La
Convention de New York qui, d~sormais, les oblige, les contraint en effet
A poser des r~gles consacrant une large ouverture.
Elle pose notamment en r~gle de principe que les Etats contractants
doivent reconnaftre et admettre d l'excution forcde les sentences 6trang~res
sans contr6le de fond, c'est-i-dire sans ouvrir de nouveau devant le juge
6tatique de qui les plaideurs sollicitent 'exequatur le d~bat auquel a donn6
lieu le litige.
Le Canada, n'ayant pas encore adh~r6 A la Convention de New York
du 10 juin 1958, n'est pas tenu par ses dispositions. Le projet de r6vision
du droit international priv6 de la province de Quebec reprend, d'ailleurs
dans son article 83, une partie des dispositions de l'article 5 de la Convention
de New York de 10 juin 1958, le paragraphe 1, plus pr~cis~ment.140 Mais
pour l'imm~diat, les tribunaux qu6becois ont eu A fixer le regime de la
reconnaissance et de l'ex~cution des sentences arbitrales 6trang6res. Ils ont
dfi, A cette fin, choisir entre le regime d'ex~cution des sentences arbitrales
internes et le regime d'ex~cution des jugements 6trangers qui comporte le
139Cass. civ. (Ire) 18 mai 1971, Bull. civ. I, no 160, 133, Societe Impex c. Societe Paz
ProduzioneLavarizione et Bull. civ. I, no 161, 134, Societe Impex c. Societe Malteria Adriatica;
D. Alexandre, Note, D. 1972, I, 37.
140Quebec, Office de r6vision du Code civil du Quebec, Rapport sur le Code civil d Quebec
(1977), vol. 1, Projet de Code civil, Livre neuvi~me, Du droit international priv, art. 83.
1985]
LE DIVELOPPEMENT DE LA LEXMERCATORIA
537
reexamen au fond. Ils semblent bien avoir choisi le second.' 4' C'est un
exemple frappant de la reaction forte d'un droit etatique contre l'arbitrage
international puisqu'elle revient A faire re-juger le litige par une juridiction
de l'ttat recepteur.
Malgr6 son lib6ralisme, la Convention de New York du 10 juin 1958,
elle-meme, laisse aux ttats contractants un certain nombre d'armes.
Son article 5 prevoit que l'autorit6 competente de l'ttat recepteur sera
fondee A refuser la reconnaissance et l'execution aux sentences etrangeres
dans sept cas precis. 42
Cette grille bride la possibilit6 offerte au juge de contrer 6ventuellement
quelque application excessive ou legere de la lex mercatoria par les arbitres.
Elle ne le prive cependant pas de toute intervention. I1 peut notamment
utiliser le contr6le de la conformit6 de la sentence avec la convention d'ar-
bitrage (sentence hors compromis), la theorie de l'arbitrabilite et -
instru-
ment essentiel -
la th6orie de l'ordre public.
45. Le nouveau Code de procedure civile frangais, par son article 1498,
restreint cette possibilit6 puisqu'il ne vise expressement qu'un cas : celui de
la violation de l'ordre public international, pour exiger que la violation soit
< manifeste o. Malgr6 la restriction, toutefois, le verrou demeure. II n'est
que de s'en servir.
On le retrouve dans le regime des voies de recours. Le nouveau Code
de procedure civile frangais a mis en place un regime de voies de recours
extremement favorable A l'efficacit6 des sentences 6trangeres ou internatio-
nales. 143 I1 subordonne, en particulier, les recours diriges contre l'efficacit6
de la sentence 144 quand il ne les interdit pas145 A une grille de cas d'ou-
verture fixee par Particle 1502. Cette grille comporte cinq cas dont les d6-
finitions sont inspirees de celles de l'article 5 de la Convention de New York
du 10 juin 1958. Parmi ces cinq cas, figurent celui de la sentence hors
41Howard Edward Audrain c. Aro Photo Inc. (1982), [1982] C.A. 389.
'4 2Ces cas sont r~partis en deux groupes. L'article 5(1) vise les cas de refus pur et simple:
convention d'arbitrage nulle; violation du principe du contradictoire; sentence hors compro-
mis; irrgularite dans la constitution du tribunal ou la procedure; sentence invalide. L'article
5(2) vise les cas de refus pour lesquels l'autorit6 comptente possde une marge d'apprciation:
litige non arbitrable; violation de l'ordre public.
'43Voir J. B~guin, << La logique des voies de recours en mati~re d'arbitrage commercial in-
ternational dans tudes offertes &g Monsieur le doyen Houin (1985) 241.
144Les voies de recours dirig6es contre l'efficacit6 de la sentence sont : le recours en annulation
de la sentence et rappel contre l'ordonnance refusant 'exequatur.
1
45Sont ferm~s,: le recours en annulation contre une sentence rendue A l'6tranger et l'appel
contre une ordonnance accordant l'exequatur A une sentence rendue en France; art. 1504
C. civ.
REVUE DE DROIT DE McGILL
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compromis, troisi~me, et la violation de l'ordre public international, cin-
qui~me, -
sans l'exigence de caract~re manifeste, d'ailleurs. A ce niveau
encore, par cons6quent, le verrou existe. Et les cours d'appel peuvent en
user.
II faut toutefois reconnaitre que les juges fran~ais en usent peu.
Le droit frangais est en r6alit6 accueillant aux sentences 6trang6res. Tel
est aussi 'esprit de la Convention de New York du 10 juin 1958. Et l'on
sait que, dans les milieux commerciaux internationaux, l'6mergence juri-
dictionnelle est l'exception. Le plus grand nombre de sentences sont ex6-
cut6es spontan6ment.
46. Et l'on peut g6n6raliser l'observation.
Les principes, les usages, les pratiques de la lex mercatoria sont ap-
pliques tous les jours entre n6gociants qui se font confiance et qui respectent
la < loi >> m~me non 6crite du milieu parce que, s’ils ne la respectaient pas,
ils en seraient 6cart~s.
Cette immense et vivante r~alit6 de la vie commerciale internationale
n’est en rien < ennemie > de l’ordre juridique international.
I1 faut, bien entendu, que le droit 6tatique ou inter6tatique puisse lutter
pour que les marches ne soient pas d6s~quilibr~s par trop d’abus de position
dominante, trop de superiorit6 6conomique de certains pays. C’est pourquoi
il est important qu’il puisse faire respecter les r~gles de la concurrence,
assurer non seulement 1’6quilibre et la s~curit6 des transactions mais encore
la preservation des int~r~ts g~n6raux dont il a la charge.
Mais il est paralllement tout aussi important de ne pas contrarier les
effets positifs de la creation, par la pratique professionnelle, et de l’adap-
tation continue de toutes les normes rattach6es A la lex mercatoria.
La conception unitaire (ou moniste) de 1’ordre juridique international
incarne la ncessit6 de cet quilibre et de sa constante 6volution.
