McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill
LA FIDUCIE FRANAISE OU LE REVEIL CHAOTIQUE
DUNE BELLE AU BOIS DORMANT
Franois Barrire*
La fiducie, connue dj de Rome, a long-
temps t espre en France. Sans attendre sa
reconnaissance sous forme dinstitution nom-
me, de nombreuses techniques juridiques en
portaient tous les traits, avec certes un domaine
dapplication spcifique. Moins quune rvolu-
tion juridique, lintroduction de la fiducie nom-
me aurait alors d tre une volution paisible
du droit franais. Il nen fut rien. Sa naissance a
t chaotique. Cest une petite fiducie qui est
ne. Son champ dapplication tait, alors, troi-
tement limit, illustration de craintes persis-
tantes de ladministration fiscale notamment
avec une discrimination de capacit quant aux
constituants regrettable. La rupture avec lunit
du patrimoine a toutefois t consomme ds
lorigine. Et la nature du droit dtenu par le fi-
duciaire na pas manqu de donner lieu dbat.
La qualit du texte lgislatif initialement vot
laissait dsirer, illustration dune tendance
des temps modernes. Progressivement, le cadre
lgal sest amlior; le rgime juridique sest af-
fin pour aujourdhui stre stabilis et offrir un
corpus davantage cohrent linstitution fidu-
ciaire. Cela
que
lintroduction de cette belle au bois dormant
dans un terreau de droit civil a besoin de temps
pour sacclimater.
peut-tre
est
signe
The trust, already known in Roman law,
was a much-anticipated institution in France.
Without waiting for its recognition as a nomi-
nate institution, numerous juridical techniques
imitated its traits, though they applied only to
specific domains. The introduction of the nomi-
nate trust should therefore have been, rather
than a juridical revolution, a peaceful evolution
within French law. But it was nothing of the
sort. Its birth has been chaotic. It is diminished
form of the trust that was born. Its scope of ap-
plication was narrowly defined, illustrating per-
sistent fears, notably with respect to taxation,
and placing regrettable constraints on the abil-
ity to be a constituting party. The trusts depar-
ture from the traditional unity of the patrimony
was, however, accomplished from the very be-
ginning. And the nature of the rights enjoyed by
the trustee has never failed to give rise to de-
bate. The quality of the legislative text initially
passed by the French parliament left much to
be desired, an illustration of a broader modern
phenomenon. Progressively, the legal frame-
work improved. The legal regime was refined
and today has stabilized and offers a coherent
view of the trust as an institution: perhaps a
sign that the introduction of this sleeping
beauty within civilian environments may re-
quire a subsequent period of acclimatization.
* Matre de confrences lUniversit Panthon-Assas (PRES Sorbonne Universits). Ce
texte reprend une intervention prononce lUniversit McGill le 12 septembre 2008 et
sinspire directement des travaux de lauteur, notamment La fiducie. Commentaire de
la loi n 2007-211 du 19 fvrier 2007 [2007] 4 Bulletin Joly Socits 440 et [2007] 5
Bulletin Joly Socits 556; La loi instituant la fiducie : entre quilibre et incoh-
rences (2007) JCP E 2053; La fiducie : brves observations sur sa refonte et sa re-
touche par la loi de modernisation de lconomie (2008) JCP E 2008 act 385; La fidu-
cie-sret (2009) JCP E 1808; Encyclopdie juridique Dalloz : Rpertoire de droit civil,
Fiducie par Franois Barrire.
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Introduction
Une logique apparente
A. Un quilibre manifeste
B. Le bouleversement apparent
1. La proprit
2. Le patrimoine
Une petite fiducie en voie dexpansion
A. Le constituant : dune hrsie la raison
B. Le fiduciaire : des tablissements financiers puis
des avocats, mais pas les notaires!
C. La finalit de la fiducie : une polyvalence ne pas
exagrer
Le manque de cohrence de la loi instituant la fiducie
A. Une fiducie permable
B. Le traitement du passif fiduciaire
I.
II.
III.
LA FIDUCIE FRANAISE 849
Introduction
Le mcanisme fiduciaire implique le transfert de droits patrimoniaux
par une personne (le constituant) une autre (le fiduciaire) dans le but de
raliser une affectation dtermine au profit dun bnficiaire. Connue
sous Rome, la fiducia disparut, noffrant pas une protection suffisante des
intrts en cause1. En Angleterre, linverse, le trust, mcanisme simi-
laire sous bien des aspects et model de toutes pices par la jurisprudence,
connut un essor certain au Moyen-ge pour ne jamais en dmentir. Il a
fallu attendre une poque trs rcente pour que cette belle au bois dor-
mant quest la fiducie sorte de lombre en France2, notamment sous la
concurrence que le trust anglo-amricain livrait au systme de droit fran-
ais qui ne connaissait pas dquivalent3.
La pratique a vivement sollicit un instrument similaire, mettant en
exergue ce manque de comptitivit du systme franais. Des entreprises
franaises ont dlocalis des oprations hors de France, au motif que le
trust anglo-amricain rpondait davantage leurs besoins. La multiplica-
tion dquivalents au trust dans des pays de droit civil (trs nombreux
pays dAmrique latine ou du Sud, le Luxembourg, la Russie, ou encore le
Liban et, bien sr, le Qubec, sans oublier plus rcemment la Roumanie
et demain la Rpublique Tchque) livrait une concurrence supplmen-
taire.
Si le droit franais a attendu le 21e sicle pour consacrer officiellement
la fiducie, il serait faux de croire que linstitution nexistait pas au pra-
lable. Certes, aucune institution ne portait ce nom. Mais, dj, des fidu-
cies innommes qui ne bnficient pas du nom de fiducie, mais qui
en ont toutes les caractristiques et qui en suivent le rgime existaient.
En effet, des institutions permettaient, comme la fiducie rgie par le Code
civil, le transfert dune proprit devenue finalise, affecte la ralisa-
tion dun objet particulier, parfois mme localise dans un patrimoine
daffectation. Le gage-espces , qui implique le transfert de la proprit
de sommes dargent dun dbiteur au crancier en garantie de dettes, en
est un exemple. La cession de crances Dailly titre de garantie en est
un autre : la proprit de la crance est transfre titre de garantie
dune dette au profit dun tablissement de crdit. Cest aussi le cas des
1 Jean-Philippe Dunand, Le transfert fiduciaire : donner pour reprendre , Mancipio
dare ut remancipetur. Analyse historique et comparatiste de la fiducie-gestion, Ble,
Helbing & Lichtenhahn, 2000.
2 Claude Witz, La fiducie en droit priv franais, Paris, Economica, 1981 aux pp 12-14.
3 Franois Barrire, La rception du trust au travers de la fiducie, Paris, Litec, 2004 la
p 3.
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srets-proprits issues de la directive europenne 2002/47/CE4 dites
collatrales . En effet, titre de garantie des obligations financires,
des remises en pleine proprit notamment dinstruments financiers sont
autorises5.
Bref, en particulier dans le domaine bancaire et financier sous couvert
de noms spcifiques, lombre de linstitution officielle, les praticiens
avaient dj obtenus du lgislateur quil consacre en droit franais la fidu-
cie. Certes, jamais sans citer officiellement son nom. Mais le rsultat tait
l : les traits saillants de la fiducie sy retrouvaient (transfert de proprit
et affectation de celle-ci une fin particulire), preuve, sil en fallait en-
core, que la fiducie tait souhaite par les praticiens. videmment, on re-
grettera la multiplication des textes de lois, lclatement des sources du
droit de la fiducie entre la fiducie nomme et les innombrables fiducies
innommes . Un rgime unique de la fiducie aurait suffit! Cette belle
au bois dormant a eu un rveil bien chaotique! Cest une proposition de
loi du snateur Philippe Marini du 8 fvrier 2005 qui remet lordre du
jour cette Arlsienne du droit franais. Cette proposition devient la Loi
no 2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie6 et cre un nouveau
titre dans le code civil.
Au gr de lacclimatation de la fiducie en France, de nouvelles perspec-
tives de son utilisation apparaissent. Ainsi, alors que lconomie est chan-
celante aprs la violente secousse de la crise financire de septembre et
octobre 2008, la manne ptrolire (et ses flux de trsorerie) serait un
moyen de dynamiser la reprise, qui se fait attendre, si elle tait investie
en France. La France, tout comme dautres tats (le Royaume-Uni, no-
tamment), sintresse aux potentialits de la finance dite islamique ,
cest–dire qui respecte les principes de la Charia (en particulier
linterdiction de lintrt)7. Le ministre de lconomie et des Finances voit
dans la fiducie linstrument juridique qui permettrait de satisfaire ces
exigences. Les applications pratiques, actuelles ou venir, de la fiducie
dmontrent la trs grande polyvalence de cet instrument.
La Loi instituant la fiducie permet ainsi la fiducie dchapper
lombre dans laquelle elle fut plonge, mais ce nest que timidement
4 Directives CE, Directive 2002/47/CE du Parlement europen et du Conseil du 6 juin
2002 concernant les contrats de garantie financire, [2002] JO, L 168/43.
5 Sous rserve de remplir certaines conditions quant aux qualits de certaines parties et
la source des obligations financires, voir art L 211-36 Code montaire et financier [C
mon fin].
6 JO, 21 fvrier 2007, 3052 [Loi instituant la fiducie].
7 Franois Barrire, Proprit, fiducie et sukuk , (2011) JCP E 1203.
LA FIDUCIE FRANAISE 851
quelle est entre dans la lumire en 2007. Certes, linstitution cre8 r-
pond la dfinition du trust, telle que rsultant de larticle 2 de la Con-
vention relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance9 du 1er
juillet 198510. savoir, dabord, que les biens constituent une masse dis-
tincte et ne font pas partie du patrimoine du [fiduciaire-]trustee 11. En-
suite, que le titre relatif aux biens 12 de la fiducie ou du trust est tabli
au nom du fiduciaire-trustee. Enfin, que le fiduciaire-trustee est investi
du pouvoir et charg de lobligation, dont il doit rendre compte,
dadministrer, de grer ou de disposer des biens selon les termes 13 de
lacte de trust ou du contrat de fiducie et selon les rgles particulires im-
poses pas la loi. Son domaine, lorigine, tait toutefois beaucoup plus
restreint que le trust et lest toujours aujourdhui, mme si cest dans une
moindre mesure. Ce nest galement quavec le temps que les potentialits
de linstitution seront pleinement matrises. Deux finalits principales de
la fiducie peuvent toutefois dj tre releves : celle o le fiduciaire aura
une charge de gestion du bien (fiducie-gestion) et celle o il dtiendra le
bien remis en fiducie en garantie dune dette (fiducie-sret), sachant que
lune et lautre pourront se mlanger, certaines oprations de garantie sur
le moyen terme pouvant impliquer une gestion quasi quotidienne des
biens mis en fiducie par exemple.
La fiducie a t vote en fvrier 2007 et fut plusieurs fois modifie de-
puis. La succession incessante des modifications du rgime de la fiducie
(en moyenne, une par semestre!) illustre linstabilit gnrale du droit
moderne, peut-tre aussi les difficults dacclimater cet outil si particulier
quest la fiducie en France. Ces valses rythmes des dispositions lgisla-
tives sont dautant plus curieuses que le dcret prvu par la loi, devant
instituer un registre national des fiducies (devant essentiellement servir
de base de contrles pour les administrations) nest paru quen mars 2010.
Malgr la logique apparente de la fiducie franaise (I), sa naissance fut
chaotique. Ce ne fut quune petite fiducie qui vit le jour, laquelle sest de-
puis tendue, ce qui sillustre par un champ dapplication svrement res-
8 Larticle 2011 C civ dispose que la fiducie est lopration par laquelle un ou plusieurs
constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens,
de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant
spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou
plusieurs bnficiaires .
9 1er juillet 1985, 1664 RTNU 311, RT Can 1993 no 2 [Convention du 1er juillet 1985].
10 Yall Emerich, Les fondements conceptuels de la fiducie franaise face au trust de la
common law : entre droit des contrats et droit des biens (2009) 1 RIDC 49.
11 Convention du 1er juillet 1985, supra note 9, art 2(a).
12 Ibid, art 2(b).
13 Ibid, art 2(c).
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treint puis rapidement assoupli (II). Un certain manque de cohrence de
la Loi du 19 fvrier 2007 est aussi dplorer, mme sil tend dcrotre
au gr des interventions lgislatives et que le contrat de fiducie pourra
souvent y palier (III).
I. Une logique apparente
La loi instituant la fiducie procde par certains aspects dune logique
quilibre (A), mme si certains bouleversements de concepts fondamen-
taux semblent en rsulter (B).
A. Un quilibre manifeste
La loi instituant la fiducie a, dabord, su trouver une juste mesure
entre formalisme et renouveau contractuel. La fiducie prendra ncessai-
rement forme par un contrat crit, ncessairement enregistr14 et conte-
nant certaines mentions dont la peine est la nullit15, vitant par l-mme
les risques dantidate et fournissant des lments utiles en cas de con-
trle. Mais au del, le contrat pourra prvoir assez librement le type de
mission confie au fiduciaire, les droits transfrs allant pouvoir ltre,
alternativement ou cumulativement, pour de la gestion ou pour servir de
garanties par exemple.
Cette loi a aussi veill la ncessit pour la fiducie, dont certains ont
parfois dit tant de maux, de respecter lordre public, la fiducie ne devant
pas (comme toute autre institution) tre un moyen de contourner des
rgles essentielles. Certaines dispositions vont en ce sens. Do, par
exemple, la limitation dans le temps de la dure maximum dun contrat
de fiducie (99 ans depuis la Loi no 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisa-
tion de lconomie16), afin dviter le risque dinalinabilit des biens et li-
miter latteinte la libre circulation des richesses. Do, galement, la
prsomption daction de concert17 entre le fiduciaire et le constituant-
bnficiaire, afin dassurer la transparence et linformation des marchs
financiers en vitant des prises de participation occultes dun constituant
dans des socits cotes par lintermdiaire dun fiduciaire.
Plus gnralement, outre les dispositions de la loi, la fiducie ne pourra
pas venir luder les rgles impratives applicables aux matires concer-
nes. En droit des socits, par exemple, une fiducie constitue aux seules
14 Art 2019 C civ.
15 Art 2018 C civ.
16 JO, 5 aot 2008, 12471 [Loi de modernisation de lconomie].
17 Art L 233-11, al 5 Code du commerce [C com].
LA FIDUCIE FRANAISE 853
fins de contourner les rgles de participation dans une socit devrait tre
sanctionne. Plus gnralement, les socits qui creront des fiducies de-
vront le faire dans le respect de leur intrt et objet sociaux. Afin de limi-
ter les risques que la fiducie-sret porte atteinte aux rgles de la fail-
lite et lobjectif de sauvegarde ou de redressement de lentreprise,
lOrdonnance no 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant sur la rforme du
droit des entreprises en difficult18 a limit les possibilits de ralisation
pendant la priode de sauvegarde et de redressement judiciaire (en rali-
t, en les interdisant ds lors que le constituant conserve lusage ou la
jouissance des biens mis en fiducie), tout en prservant ses pleins effets
lors dune liquidation judiciaire (permettant au crancier bnficiaire de
la fiducie-sret de bnficier dun paiement exclusif, hors concours, lors
de la ralisation des biens mis en fiducie).
La volont dquilibre de la loi se trouve galement dans le souci de
lutter contre le blanchiment de capitaux. Cest ainsi que seuls peuvent
devenir fiduciaires certaines personnes19, dj familiariss la surveil-
lance de flux financiers et aux dclarations de soupons de blanchiment de
capitaux lautorit comptente.
La lutte contre la fraude fiscale ex-
plique que le constituant devra tre rsident dun tat de la Communaut
europenne ou dun tat ayant conclu avec la France une convention fis-
cale en vue dliminer les doubles impositions, contenant une clause
dassistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou lvasion
fiscale20. Le texte veille plus gnralement viter lvasion fiscale : le
constituant, nonobstant le transfert juridique de sa proprit au fidu-
ciaire, est rput demeurer titulaire des droits mis en fiducie pour les
principaux impts directs21. La neutralit fiscale en est ainsi assure.
Linterdiction de la fiducie-libralit, cest–dire lutilisation de la fiducie
comme moyen de transmission titre gratuit, a sans doute permis que le
texte soit adopt et a vit un veto du ministre de lconomie et des Fi-
nances. Peut-tre aurait-on pu esprer un texte davantage ambitieux,
permettant les fiducies par testament ou par donation linstar du droit
qubcois ou canadien, afin de complter les techniques de transmission
en droit franais?
Le registre national des fiducies fournira une base dinformation utile
aux administrations souhaitant effectuer certaines vrifications22. De ma-
nire plus prcise, ladministration fiscale bnficie dun droit de contrle
18 JO, 19 dcembre 2008, 19462.
19 Art 2015 C civ.
20 Loi institutant la fiducie, supra note 6, art 13.
21 Art 223 V Code gnral des impts [C gen imp].
22 Art 2020 C civ.
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et de communication et pourra ainsi rclamer tout document relatif au
contrat de fiducie 23 auprs de chacun des intervenants directs (consti-
tuant, fiduciaire, bnficiaire) ainsi qu toute autre personne exerant un
pouvoir de dcision en lien avec la fiducie. La dclaration dexistence de la
fiducie ladministration fiscale permettra dailleurs cette dernire de
ne pas ignorer sa cration et de procder aux contrles quelle jugera
utile. Lintervention dun commissaire aux comptes ds lors que le
constituant y est lui-mme assujetti est galement de nature offrir
une protection de par leur mission de contrle et de notification au Par-
quet des faits dlictueux dont ils ont connaissance.
Avec le transfert des droits du constituant au fiduciaire, les cranciers
sont risques. Analysons successivement les principaux cas de figure et
les protections dont ils bnficient. Les cranciers du constituant, dont la
fiducie vient rduire dautant leur droit de gage, seront protgs en cas de
fiducie portant atteinte leurs droits. Faite en fraude de leurs droits, la
fiducie pourra tre attaque de ce chef24, ce qui est l lexpression dune
modalit de laction paulienne de larticle 1167 C civ. Passe en priode
suspecte, postrieurement la cessation des paiements, mais avant
louverture dune procdure collective, la fiducie sera, sauf exception,
nulle25. Quant aux cranciers titulaires dun droit de suite, ils continue-
ront pouvoir lexercer. En ralit, le sort des cranciers du constituant
nest pas trs diffrent lors dun transfert en fiducie dactifs que lors dune
vente : les biens ne font alors plus partie de lassiette de leur droit de gage
gnral26.
Toutefois, la diffrence du transfert de biens par un entrepreneur
individuel un patrimoine daffectation professionnel (lEIRL), qui im-
plique une information de ses cranciers antrieurs pour leur tre oppo-
sable, aucune formalit de cette nature nexiste en matire de fiducie. Le
lgislateur pourrait gagner la prvoir. En effet, le Conseil constitution-
nel a valid cet aspect de la loi relative lEIRL27 au motif que s’il tait
loisible au lgislateur de rendre la dclaration d’affectation opposable
aux cranciers dont les droits sont ns antrieurement son dpt 28,
c’est la condition que ces derniers soient personnellement informs de la
dclaration d’affectation et de leur droit de former opposition. On ne peut
donc pas exclure une question prioritaire de constitutionnalit sur ce ter-
23 Art L 96 F Livre des procdures fiscales [L proc fis].
24 Art 2025, al 1 C civ.
25 Art L 632-1, al 2 C com.
26 Art 2025 C civ.
27 Cons const, 10 juin 2010, (2010) JO 10988, 2010-607 DC.
28 Art L 526-12 C com.
LA FIDUCIE FRANAISE 855
rain en arguant que le transfert des biens du patrimoine personnel du
constituant au patrimoine fiduciaire ne devrait tre opposable aux cran-
ciers antrieurs du constituant que sous rserve dune
facult
dopposition.
Quant aux cranciers personnels du fiduciaire, le risque serait quils
soient victimes de la solvabilit apparente du fiduciaire tire du patri-
moine fiduciaire. La fonction de fiduciaire tant limite aux tablisse-
ments bancaires et aux avocats29, ce problme ne devrait pas se poser. La
comptabilit spare des comptes personnels et des comptes fiduciaires
fournira en tout tat de cause un moyen permettant de distinguer les ac-
tifs concerns.
Les ayants cause du fiduciaire, les tiers contractant avec le fiduciaire
s-qualit pourraient, quant eux, subir le risque dexcs de pouvoirs du
fiduciaire. Larticle 2023 C civ les en prmunit en posant une prsomption
de pouvoirs du fiduciaire. Ainsi, ces ayants cause ne supporteront pas la
faute du fiduciaire qui viendrait excder ses prrogatives, laquelle ne
pourra pas leur tre oppose. Ces ayants cause seront donc dispenss de
vrifier les pouvoirs du fiduciaire. Ceci facilitera dautant les changes
commerciaux, en offrant une protection au tiers qui na pas sassurer
que le fiduciaire agit conformment lobjet de la fiducie. Cette prsomp-
tion lgale est logique : ce nest pas au tiers (tranger la fiducie), mais
au constituant de supporter les consquences dun excs de pouvoirs du
fiduciaire. Linformation des cranciers sera aussi assure par lobligation
faite au fiduciaire de dcliner sa qualit ainsi que par la mention de ses
droits s-qualit lorsque leur mutation est soumise publicit (registre
foncier par exemple).
B. Le bouleversement apparent
En apparence, la loi instituant la fiducie bouleverse deux concepts
fondamentaux du droit civil : la proprit et le patrimoine. En ralit, la
modification nest sans doute pas aussi profonde quil ny parat. Et les ob-
jections juridiques se rvlent pouvoir tre leves.
1. La proprit
Longtemps oublie, la fiducie a aussi t (pralablement au vote de la
loi linstituant) conteste et dforme, la proprit fiduciaire tant souvent
nie. Certaines formes de fiducie-gestion, par laquelle le constituant
transfre la proprit de ses biens un fiduciaire, ont ainsi t rduites
dautres institutions. Le lgislateur, par exemple, a refus de qualifier
29 Art 2015 C civ.
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dalination fiduciaire certains mcanismes en prfrant utiliser le terme
de mandat, tout en dformant lessence de cette institution. Ainsi, le fonds
commun de placement a t, lorigine, fond sur un mandat donn
audit fonds par une indivision dpargnants crant une coproprit, sans
que les mandants conservent de prrogatives contrairement au man-
dat du Code civil et avec une indivision soustraite aux rgles de droit civil.
Plus rcemment cr, le mandat effet posthume est confr par une per-
sonne qui ne sera plus propritaire des biens au jour de son entre en vi-
gueur et qui enlve au propritaire dalors le pouvoir dadministrer ces
biens30, alors quun mandant de droit commun nest pas dchu de ses pr-
rogatives.
Quant la jurisprudence, elle a, hier, rduit une fiducie-sret un
nantissement avec pacte commissoire31 et, aujourdhui, requalifi en nan-
tissement la cession dune crance titre de garantie32 mme si la juris-
prudence lui fait produire des effets dexclusivit proche de ceux dun pro-
pritaire33. Ces disqualifications sont contestables : elles nient le transfert
de proprit, alors que le soi-disant mandat existe sans que le mandant
conserve ses droits. Le prtendu gage implique, quant lui, un trans-
fert de proprit dans la volont des parties. Le transfert de proprit a
aussi pu tre disqualifi en contre-lettre par les tribunaux34, alors que
lintention du constituant ntait pas doctroyer au fiduciaire une proprit
simule, ni une apparence trompeuse avec deux actes contradictoires. Ces
30 La Loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant rforme des successions et des libralits
(JO, 24 juin 2006, 9513 [Loi du 23 juin 2003]) institua ce mandat , afin, selon son ex-
pos des motifs, de rpondre aux besoins que satisfait, dans d’autres pays, la fiducie
successorale (ibid). Le qualifiant de fiducie : Michel Grimaldi, Le mandat effet pos-
thume , [2007] 1 Rpertoire du Notariat Defrnois, art 38509, 3 [Grimaldi, Mandat ];
Michel Grimaldi, Prsentation de la loi du 23 juin 2006 portant rforme des succes-
sions et des libralits , (2006) D 2551 [Grimaldi, Prsentation ].
31 Cass civ 1re, 8 juillet 1969, (1970) JDI 916 (note Jean Derrup).
32 Cass com, 19 dcembre 2006, (2007) D 344, (note Christian Larroumet); Dominique Le-
geais, La cession de crance titre de garantie, hors les cas prvus par la loi, est cons-
titutive dun simple nantissement de crance (2007) JCP E 1131, (2007) JCP G 10067;
Pierre Crocq, Ltrange refus de la cession de crance de droit commun titre de ga-
rantie , [2007] 1 RTD civ 160; Anne-Sophie Barthez, La cession dune crance titre
de garantie constitue un nantissement dans Jacques Ghestin, Droit des obligations
(2007) JCP G 161; Stphane Prigent, Cession de crance de droit commun titre de
garantie , [2007] 42 Petites affiches 10; Marie-lisabeth Mathieu, Chronique de droit
bancaire et financier [2007] 51 Petites affiches 5.
33 Cass com, 26 mai 2010, (2010) D 1340 (note A Lienhard) : bien que confirmant la dis-
qualification en nantissement de la cession de crance conventionnelle, cet arrt confre
au bnficiaire de la sret un droit exclusif au paiement de la crance objet de la sre-
t.
34 Cass civ, 26 juillet 1905, (1906) DP I 136; CA Grenoble, 19 juillet 1905, (1906) DP II
137, maintenu par Cass civ, 31 juillet 1906, (1907) DP I 479.
LA FIDUCIE FRANAISE 857
difficults admettre la ralit de la proprit fiduciaire viennent sans
doute de loriginalit de la situation par laquelle une personne recueille le
titre de propritaire avec seulement une fraction des prrogatives du pro-
pritaire dorigine.
La Loi instituant la fiducie vise uniquement un transfert de droits. Un
amendement lgislatif adopt en mai 2009 (mais censur depuis par le
Conseil constitutionnel) qualifiait le droit recueilli par le fiduciaire de
proprit35, ce qui tait heureux lorsque lon observe les disqualifications
opres par la jurisprudence franaise, mais aussi les difficults que
dautres systmes de droit ont prouv sur cette question, notamment le
droit qubcois. Cette qualification devrait prvaloir sur les travaux par-
lementaires ne faisant de toute faon pas de doute sur la proprit du fi-
duciaire quant aux biens mis en fiducie36. Et il est, en pratique, souhai-
table que ce soit le fiduciaire qui le devienne. En effet, le risque de cer-
taines thories qui proposent de voir un droit rel conserv par le consti-
tuant ou au profit du bnficiaire seul sur les biens en fiducie est qualors
ces actifs mis en fiducie sont saisissables par leurs cranciers : le trust se-
rait alors un instrument nettement prfrable pour mettre en place une
tanchit entre les actifs.
La proprit de larticle 544 C civ transfre par le constituant au fi-
duciaire devient une proprit modele37 par la finalit qui dornavant la
grve. Limite dans la dure, la proprit du fiduciaire ne sera jamais
perptuelle. Limite par les prrogatives confres au fiduciaire le fi-
duciaire nacquire que certaines prrogatives que le constituant tenait de
ce droit (do une dperdition temporaire du reliquat des prrogatives)
et la finalit pour laquelle les droits lui sont confis, la proprit ne sera
jamais absolue. Contrairement la proprit ordinaire de larticle 544 C
civ, la loi ne vient pas dfinir les droits ou pouvoirs qui en rsultent; mais
ceci se comprend, car les prrogatives dcoulant de la proprit fiduciaire
ne seront jamais identiques. Elles dpendront des stipulations du contrat
35 Loi no 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant favoriser laccs au crdit des petites et
moyennes entreprises et amliorer le fonctionnement des marchs financiers, JO, 20 oc-
tobre 2009, 17410, art 16.
36 Et ce mme si pour la plupart des impts directs, le constituant est rput demeurer ti-
tulaire des droits. Ce qui cre une dissociation entre la qualit de propritaire au sens
juridique et celle de redevable de limpt.
37 Y voyant un pouvoir juridique davantage quun droit : Madeleine Cantin Cumyn, Le
pouvoir juridique (2007) 52 : 2 RD McGill 215 la p 227 et s; Madeleine Cantin Cu-
myn, Lavant-projet de loi relatif la fiducie, un point de vue civiliste doutre-
atlantique [1992] D, 14e cahier, chron XXIII 117. Voir aussi Madeleine Cantin Cumyn,
Les droits des bnficiaires dun usufruit, dune substitution et dune fiducie, Montral,
Wilson & Lafleur, 1980 au para 98; Madeleine Cantin Cumyn, La proprit fiduciaire
: mythe ou ralit? (1984) 15 : 1 RDUS 7 la p 12.
858 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
de fiducie et de lobjet devant tre ralis par le fiduciaire, tous deux tant
dailleurs des mentions obligatoires selon larticle 2018 C civ. Par contre,
comme la proprit ordinaire, la proprit fiduciaire sera exclusive. Le fi-
duciaire exercera ses prrogatives sur les droits mis en fiducie, hors de
tout concours. Lusus, le fructus et labusus pourront tre transfrs au fi-
duciaire. Le fiduciaire ne pourra cependant utiliser ces prrogatives
quafin de raliser lobjet de la fiducie.
Cette proprit finalise, temporaire et limite est une proprit dont
le rgime pourra ne pas tre exactement celui de la proprit ordinaire.
Ainsi, bien que propritaire, le fiduciaire devra rendre compte de
lexercice de ses prrogatives38 et devrait pouvoir tre sanctionn au titre
de labus de confiance sil dtourne les biens mis en fiducie alors quil a ac-
cept den faire un usage dtermin.
La proprit fiduciaire sintgre dans une volution jurisprudentielle
qui tend favoriser les droits rels models. Ainsi, la Cour de cassation
admet que le propritaire peut consentir, sous rserve des rgles d’ordre
public, un droit rel confrant le bnfice d’une jouissance spciale de son
bien 39. Un droit rel de jouissance de source contractuelle est ainsi valid
par celle-ci. Dans la mme veine, la Cour de cassation a accord au titu-
laire dun droit rel contractuellement dfini (un droit bois cr et
crotre) le mme rgime que la proprit ordinaire (en loccurrence, la per-
ptuit fut reconnue au titulaire du droit rel)40, confirmant nouveau la
possibilit de modeler contractuellement un droit rel. Ainsi, un droit rel
non qualifi de proprit ordinaire peut nanmoins bnficier dun r-
gime tout le moins analogue.
On hsite toutefois rattacher davantage la fiducie au droit des biens
quau droit des contrats, car cest par le contrat de fiducie que la proprit
transfre par le constituant devient une proprit finalise. Rduire
linstitution fiduciaire lune de ces deux catgories nous semble donc ex-
cessif.
2. Le patrimoine
Le titre XIV du Code civil, ddi la fiducie, ne le qualifie pas expres-
sment de patrimoine daffectation, mais il ne fait pas de doute que le pa-
trimoine fiduciaire en est un. Les dispositions comptables prennent, elles,
le soin de le qualifier de la sorte : cest l un nouveau paradoxe que le
droit comptable permette de rendre plus intelligible le droit civil Ainsi,
38 Art. 2022 C civ.
39 Cass civ 3e, 31 octobre 2012, Bull civ III ( paratre).
40 Cass civ 3e , 23 mai 2012, Bull civ III ( paratre).
LA FIDUCIE FRANAISE 859
ct du patrimoine personnel du fiduciaire, un ou plusieurs patrimoines
affects aux fiducies cres existeront, avec lactif les droits transfrs
du constituant, puis les droits qui viendront en substitution ou compl-
ment, et au passif, les dettes qui natront de la gestion fiduciaire. Et ce
patrimoine est essentiel, car une fois que le fiduciaire est qualifi de pro-
pritaire, le risque que les tiers confondent ces actifs fiduciaires avec les
biens qui sont la proprit ordinaire du fiduciaire (et les saisissent) existe.
En consquence, la procdure collective affectant le fiduciaire nimplique
pas le partage des droits mis en fiducie avec les droits personnels du fidu-
ciaire. Lactif fiduciaire viendra rpondre dun passif fiduciaire. Ce patri-
moine daffectation brise lunit du patrimoine : une mme personne pour-
ra dornavant avoir plusieurs patrimoines (son patrimoine personnel et
un ou plusieurs patrimoines fiduciaires). Mais que cette entorse un
principe bien tabli en droit franais ne soit pas exagre : dj, une per-
sonne pouvait affecter certains de ses biens une fin particulire par
lintermdiaire dune personne morale, venant alors affecter certains de
ses actifs hors de son patrimoine personnel la ralisation dun ob-
jet spcifique. De mme que les actifs des compartiments des orga-
nismes de titrisation ne rpondent que des dettes [] qui concernent ce
compartiment 41.
On pourrait mme prtendre que lunit du patrimoine nest pas vri-
tablement mise en cause par le patrimoine fiduciaire : son patrimoine
personnel continuera de rpondre de ses dettes personnelles et les biens
mis en fiducie ds lors quils nont pas vocation lui profiter personnel-
lement42 nont pas devenir le gage de ses cranciers personnels43.
Contrairement la solution du droit qubcois actuel, le patrimoine fidu-
ciaire nest pas autonome, en ce sens quil est rattach au fiduciaire et le
fiduciaire est titulaire des droits rels sur les biens mis en fiducie (ce qui
simplifie linscription aux registres tabulaires, fonciers notamment)44. Le
patrimoine fiduciaire nest pas non plus personnifi45. Quoi quil en soit, le
41 Art L 214-43, al 1 C mon et fin.
42 Ce qui ne sera pas le cas en prsence dune fiducie au bnfice du fiduciaire lui-mme.
43 En ce sens, Michel Grimaldi, La fiducie : rflexions sur linstitution et sur lavant-
projet de loi qui la consacre [1991] 17 Rpertoire du notariat Defrnois, art 35085, 897
et [1991] 18 Rpertoire du notariat Defrnois art 35094, 961.
44 tant not que le droit franais na pas dquivalent au patrimoine divis de larticle 2
CcQ.
45 Selon un auteur, ce moyen permettrait dviter les contradictions trop importantes que
la fiducie fait subir la notion de proprit. Voir Madeleine Cantin Cumyn, Rapport
gnral dans Madeleine Cantin Cumyn, dir, La fiducie face au trust dans les rapports
daffaires, Bruxelles, Bruylant, 1999, 11 la p 17; Madeleine Cantin Cumyn, La per-
sonne morale dans le droit priv de la province de Qubec dans Droit contemporain :
Rapports canadiens au Congrs international de droit compar, Montral, 1990,
860 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
patrimoine fiduciaire nest plus la seule exception au principe dunit du
patrimoine, les entrepreneurs individuels pouvant opter pour un rgime
dentreprise patrimoine affect . Lentreprise individuelle responsa-
bilit limite et lavant-projet de loi de rforme de lagent des srets en
prvoient galement un.
II. Une petite fiducie en voie dexpansion
lorigine, la Loi instituant la fiducie a svrement restreint son
champ dapplication : seules des personnes morales soumises limpt sur
les socits pouvaient tre constituants, la fonction de fiduciaire ne pou-
vait tre exerce que par des tablissements financiers et la finalit de la
fiducie excluait la transmission titre gratuit. La Loi de modernisation de
lconomie du 4 aot 2008 est venue assouplir ces restrictions, principale-
ment concernant le constituant (A) et dans une moindre mesure le fidu-
ciaire (B), sans toutefois revenir sur la prohibition de la fiducie-libralit
et en conservant une polyvalence de linstitution ne pas exagrer (C).
A. Le constituant : dune hrsie la raison
Comme uniquement des personnes morales soumises l’impt sur les
socits pouvaient tre constituants, les personnes physiques ne pou-
vaient donc pas constituer de fiducies, alors que le rgime de neutralit
fiscale et linterdiction de la fiducie-libralit, tait de nature balayer
toute crainte du chef de la fraude fiscale. Exclusion dautant plus surpre-
nante quavant mme que la Loi instituant la fiducie ne soit parue au
Journal Officiel, une extension du droit de constituer des fiducies au bn-
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1992, 44 aux pp 56-57; Madeleine Cantin Cumyn, La fi-
ducie, un nouveau sujet de droit? dans Jacques Beaulne, dir, Mlanges Ernest Capar-
ros, Montral, Wilson & Lafleur, 2002, 129 la p 132. Voir notamment Pierre Lepaulle,
La notion de trust et ses applications dans les divers systmes juridiques dans Actes
du Congrs international de droit priv tenu Rome en juillet 1950 : Lunification du
droit, vol 2, Rome, Unidroit, 1951, 197 la p 206. Jean-Denis Bredin cite Lepaulle dans
Lvolution du trust dans la jurisprudence franaise dans Travaux du Comit fran-
ais de droit international priv 1973-75, Paris, Dalloz, 1977, 137 la p 154. Lepaulle
analyse le trust comme une personne morale, reprsente par un trustee charg de
ladministrer et affirme que les bnficiaires sont titulaires d intrts , en ajoutant
quils sont comme des actionnaires dune socit qui ont eux aussi des droits spcifiques.
Lepaulle ajoute encore : Pour la toute puissance de la jurisprudence, les Anglo-Saxons
ont constitu, sans le dire jamais […] une vritable personne morale (ibid). Voir aussi
Pierre Lepaulle, Rflexions sur lexpansion des trusts : Remarques propos du livre de
M. Claude Reymond sur Le trust et le droit suisse , (1955) 7 : 2 RIDC 318 la p 320
et s. Comparer Pierre Lepaulle, Trait thorique et pratique des trusts en droit interne,
en droit fiscal et en droit international, Paris, Rousseau, 1932 (la thse originale de Le-
paulle prnait le patrimoine daffectation sans titulaire comme analyse du trust (aux pp
166-67)).
LA FIDUCIE FRANAISE 861
fice des personnes physiques tait discute lors des dbats sur le projet de
loi rformant la protection juridique des majeurs46. Signe de la crainte
persistante dvasion fiscale de la direction du Trsor du ministre de
lconomie et des Finances, cette disposition ne fut pas adopte en 2007.
Lors des dbats parlementaires, le Garde des Sceaux nota quune
raison d’exclure les personnes physiques de la fiducie [est de r-
pondre] un impratif fiscal. La fiducie ne saurait constituer un ou-
til d’optimisation fiscale pour les personnes physiques. Or, je ne crois
pas que la crainte de la nullit des fiducies soit suffisante pour se
prmunir contre ce risque47
Largumentation ne convainc pas, sauf suggrer de supprimer toutes
les nullits si elles ne suffisent pas se prmunir contre des risques alors
que cette proccupation aurait pu tre suffisamment traite fiscalement,
dune part, par le recours un mcanisme de transparence et de neutrali-
t48, dautre part, en interdisant la fiducie titre gratuit. Certes, le gou-
vernement na pas voqu uniquement cet aspect pour justifier cette limi-
tation. Il a motiv aussi cette restriction afin dviter une remise en
cause des rgles protectrices du droit des srets qui [seront] nonces en
[…] faveur [des personnes physiques] 49. On peine percevoir en quoi la
nature du risque est plus importante pour une personne physique lors
dune proprit transmise titre de sret (fiducie-garantie) que lors du
recours une proprit rserve la trs usite clause de rserve de
proprit ou un droit de rtention. Le gouvernement lexpliqua ga-
lement afin dviter que les rgles particulires prises en faveur des ma-
jeurs protgs, celles lies la dvolution successorale ainsi que celles qui
garantissent la protection des droits aux hritiers rservataires 50 ne
soient contournes par le jeu de la fiducie. Pourquoi la nature contrac-
tuelle de la fiducie lui permettrait-elle, plus que dautres institutions, de
porter atteinte des rgles dordre public? La violation de lordre public
devrait entraner la mme sanction, quel que soit le moyen utilis.
Les objections initiales du gouvernement nont pas fait long feu, tant
elles taient discutables. La Loi de modernisation de lconomie du 4 aot
2008 est venue gommer cette discrimination de capacit et a permis
46 Loi no 2007-308 du 5 mars 2007 portant sur la rforme de la protection juridique des
majeurs, JO, 7 mars 2007, 4325.
47 France, JO, Snat, Dbats parlementaires, Compte rendu intgral, sance du 17 oc-
tobre 2006 [Snat, 17 octobre 2006].
48 En considrant que si un transfert de droits du constituant au fiduciaire a bien eu lieu
en droit civil, ce transfert nest pas rput advenu pour lanalyse fiscale, en particulier
pour dterminer lassiette et le dbiteur des impts.
49 Snat, 17 octobre 2006, supra note 47.
50 Ibid.
862 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
toute personne de devenir constituant de fiducie51. La mthode laisse du-
bitatif : la proposition de loi du Snateur Marini prvoyait que toute per-
sonne pouvait tre constituant dune fiducie, mais le gouvernement sy
tait oppos lors du vote de la loi et, peine un an aprs, il fait volte-face
et le permet! Ce revirement est nanmoins triplement heureux.
Dabord, car il permet aux personnes physiques, qui peuvent y avoir
un intrt, de conclure un contrat de fiducie. On pense aux entrepreneurs
individuels (artisans, commerants) qui, comme les personnes morales
soumises limpt sur les socits, peuvent y voir une utilit. Les per-
sonnes morales non soumises limpt sur les socits qui dans leurs ac-
tivits conomiques voudraient recourir une fiducie le peuvent dorna-
vant galement. Ce sont aussi les personnes vulnrables (personnes
ges, malades, handicapes) qui souhaiteraient se dfaire de la charge de
gestion de leurs biens au profit dun fiduciaire52, qui pourront y recourir.
Cette institution viendra complter la palette dinstruments leur dispo-
sition, en particulier le mandat de protection future et, dans une moindre
mesure, un mandat effet posthume. Ces deux derniers, qui ont pu tre
chacun qualifis de fiducie53, ont parfois reu un accueil rserv des prati-
ciens54. Il sera intressant de voir si la fiducie nomme rpondra davan-
tage leurs attentes, mme si linterdiction des actes titre gratuit limi-
tera la concurrence que la fiducie pourra livrer au mandat effet pos-
thume.
Ensuite, car il abroge la discrimination de capacit entre catgories de
personnes, ce qui ntait pas souhaitable en tant que tel et qui tait une
particularit du droit franais, de nature lisoler plutt qu le faire
rayonner. La rfrence dans le Code civil aux personnes morales soumises
limpt sur les socits, de plein droit ou sur option, alourdissait la lec-
51 Supra note 16.
52 Florence Fresnel, La fiducie et les personnes vulnrables , Revue Juridique Personnes
& Famille no 4 (avril 2005) 28, galement paru dans [2005] 42 Petites affiches 8; Ber-
trand Hohl, Une seule fiducie, a suffit! [2005] Gazette du Palais 1649; Bertrand
Hohl, Exclusion critiquable des personnes physiques comme constituants de fiducie
(2007) JCP E 2052 [Hohl, Exclusion ]; Franois Sauvage, Rflexions sur les oppor-
tunits offertes par la fiducie aux fins de gestion du patrimoine de la personne vuln-
rable Revue Juridique Personnes & Famille n 5 (mai 2009) 8 .
53 Cest la Loi du 23 juin 2006 (supra note 30) qui institua le mandat effet posthume, afin,
selon son expos des motifs de rpondre aux besoins que satisfait, dans d’autres pays,
la fiducie successorale (ibid). Michel Grimaldi qualifie le mandat effet posthume de fi-
ducie (Grimaldi, Mandat , supra note 30; Grimaldi, Prsentation , supra note 30).
Quant au mandat de protection future, il a galement t rapproch de la fiducie. Voir
Imran Omarjee, Bref aperu des mandats de protection future, de fin de vie et effet
posthume , Droit & Patrimoine no 157 (mars 1997) 20 la p 21.
54 Hohl, Exclusion , supra note 52 au para 12 et s; Florence Fresnel, La personne pro-
tge et le mandat effet posthume , Droit & Patrimoine n 169 (avril 1998) 54.
LA FIDUCIE FRANAISE 863
ture du texte et sa mise en application. Les causes de disparition de
lassujettissement limpt sur les socits du constituant posaient diffi-
cults. La loi se focalisait sur lhypothse de la rvocation de loption
limpt sur les socits alors quelle est irrvocable, sauf dans un seul
cas, au demeurant trs particulier! Mais elle tait peu fournie sur les im-
plications dune absorption du constituant par une personne non soumise
limpt sur les socits ou encore de sa transformation en une telle enti-
t. De nombreuses incertitudes planaient du fait de cette discrimination;
elles sont devenues sans objet.
Enfin, car il donne au droit franais une meilleure attractivit. En ef-
fet, la loi instituant la fiducie devait participer ce mouvement, mais le
lgislateur lui-mme tait venu freiner cette possibilit! En imposant que
le constituant dune fiducie soit une personne morale soumise limpt
sur les socits, la loi empchait, semble-t-il, que des socits trangres
qui ny seraient pas soumises (en labsence dtablissement stable en
France par exemple) dy avoir recours55. Cest la loi elle-mme qui aurait
pu tre interprte comme interdisant un constituant tranger dopter
en sa faveur.
B. Le fiduciaire : des tablissements financiers puis des avocats, mais pas les
notaires!
Il y a dabord restriction quant aux constituants, et ensuite, restriction
relativement au fiduciaire, fonction limite lorigine (comme au Luxem-
bourg) aux seuls tablissements bancaires . Si le souci de rserver cette
fonction aux personnes dj habitues aux obligations de dclaration de
soupon de blanchiment de capitaux se comprend, bien que lon pourrait
imaginer des alternatives pour rpondre cette proccupation, lexclusion
initiale dautres professions qui le sont galement (avocats, notaires)
ltait moins.
Les avocats se sont vus rajouts au cercle des fiduciaires par la Loi de
modernisation de lconomie du 4 aot 2008. Les notaires, qui navaient
pas manifests leur souhait de ltre lors des dbats sur la Loi instituant
la fiducie, en sont toujours absents, alors que laspect de gestion patrimo-
niale de la fiducie aurait pu paratre comme relevant de leur comptence.
55 Certes, larticle 13 de la Loi instituant la fiducie, prvoyant que le constituant devait
tre rsident dun tat de la Communaut europenne ou d’un tat ou territoire
ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’liminer les doubles imposi-
tions qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la
fraude ou l’vasion fiscale (supra note 6), le permettait. Mais on pouvait voir l une in-
cohrence avec le texte du Code civil (similaire la disposition du Code civil prvoyant
le transfert au fiduciaire dactifs alors que le texte comptable vise galement la possibi-
lit de lui transfrer du passif).
864 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
C. La finalit de la fiducie : une polyvalence ne pas exagrer
Il y a timidit quant aux personnes qui peuvent tre acteurs de la
pice fiduciaire; timidit que lon retrouve, mais dans une moindre me-
sure, avec les types de finalits que le thtre de la fiducie peut avoir.
Deux modalits principales de fiducies se dessinent, celle o le fiduciaire
aura une charge de gestion du bien (fiducie-gestion) et celle o il dtien-
dra le bien remis en fiducie en garantie dune dette (fiducie-sret). En
apparence, la finalit de la fiducie peut tre particulirement large. La fi-
ducie-gestion peut ltre pour le compte du constituant : le constituant
peut alors transfrer hors de son patrimoine certains biens qui sont grs
pour son bnfice, ce qui est une utilisation frquente en matire de trust.
Mais la fiducie-gestion peut aussi ltre pour le compte du fiduciaire, ce
qui est plus tonnant, car le fiduciaire gre alors les biens pour son propre
bnfice avant quils ne soient transfrs dans son patrimoine personnel
(et quils deviennent saisissables par ses cranciers ns hors de la gestion
fiduciaire). La fiducie-sret a, quant elle, notamment comme attrait
lexclusivit de la proprit du bien confre au fiduciaire et labsence de
concours avec les cranciers du constituant lors de la ralisation de cette
sret. La fiducie-garantie pourra aussi tre constitue pour le compte du
fiduciaire, qui sera galement bnficiaire, nonobstant les ventuels con-
flits dintrts que ce cumul de rles pourra gnrer.
La gnralit des types de finalits ne doit toutefois pas tre exagre.
La fiducie-libralit est expressment interdite. En matire de fiducie-
gestion, comme seuls des actifs pourront tre transmis un fiduciaire, les
dettes ne le pouvant pas selon la disposition du Code civil (alors que la
disposition comptable, elle, lenvisage), ceci ne scurise donc pas le re-
cours la fiducie-gestion pour des oprations de dfaisances. Lexercice de
la fonction de fiduciaire par les tablissements bancaires devra se faire
dans le respect de leur agrment. Le type de gestion fiduciaire risque, en
pratique, dtre limit par ce que les banques ou avocats accepteront ou
auront la possibilit de faire (on imagine assez mal, par exemple, un
transfert de marchandises volumineuses avec dpossession un banquier
ou un avocat, ou que ce dernier soit fiduciaire dactifs industriels). Mais
ce nest pas pour autant un obstacle dirimant : la fiducie avec entierce-
ment ou avec convention de mise disposition auprs du constituant
vient remdier cet inconvnient. En matire de fiducie-sret, la loi ini-
tiale tait muette sur ses modalits de ralisations, ce qui ntait pas de
nature favoriser son essor. Heureusement, ceci a depuis t corrig par
un lgislateur zl…
III. Le manque de cohrence de la loi instituant la fiducie
La Loi instituant la fiducie, par certaines dispositions, est parfois peu
cohrente. Deux exemples lillustrent : lun est tir du patrimoine fidu-
ciaire qui nest pas impermable (A), lautre du traitement lacunaire du
passif fiduciaire (B).
LA FIDUCIE FRANAISE 865
A. Une fiducie permable
Lattrait du trust a t notamment que le beneficial right ou right in
equity, qui a t reconnu lors de la cration dun trust au profit du bnfi-
ciaire, droit venant se superposer au droit reconnu en common law accor-
d au trustee sur les biens mis en trust, a permis dassurer une imper-
mabilit du trust fund, cest–dire de la masse des droits mis en trust.
En loccurrence, afin de protger les droits du bnficiaire (ou cestui que
trust) et dviter que les droits devant revenir au bnficiaire ne puissent
tre confondus avec les droits personnels de la personne agissant comme
trustee. Labsence de protection suffisante des droits mis en fiducie qui
pouvaient tre saisis par les cranciers personnels du fiduciaire a
dailleurs t lune des principales causes de la disparition de la fiducia
romaine. Ceci montre la ncessit de protger les droits du bnficiaire
par un mcanisme fiduciaire.
Plus gnralement, lattrait dun mcanisme fiduciaire est lisolation
des biens mis en fiducie dans une masse autonome ddie cet effet. Non
seulement le bnficiaire de la fiducie doit tre protg, mais le consti-
tuant doit ltre aussi. Or, la Loi instituant la fiducie pche sur ce point.
Larticle 2025, al. 2 et 3 C civ dispose que les cranciers ns du chef du fi-
duciaire s-qualit, en cas dinsuffisance du patrimoine fiduciaire , b-
nficient dun droit daction contre le patrimoine du constituant ou, si le
contrat de fiducie la stipul, contre celui du fiduciaire. Ceci permet doffrir
une garantie supplmentaire ces cranciers : le droit de recours subsi-
diaire leur offre un patrimoine supplmentaire sur lequel ils peuvent re-
couvrir leurs crances, outre le droit daction de droit commun quils peu-
vent user contre le patrimoine fiduciaire (le patrimoine de leur dbiteur
s-qualit). Le patrimoine fiduciaire nest donc pas impermable, sauf
dans lhypothse o le crancier accepte que son droit daction se limite au
seul patrimoine fiduciaire. Un droit daction subsidiaire contre un autre
patrimoine existe alors en principe. La logique du patrimoine en tant
que masse autonome avec un actif et un passif qui se rpondent nen
est pas seulement mise mal. Leffet de cette disposition pourrait tre de
rendre le constituant potentiel dune fiducie peu enclin recourir la fi-
ducie. Le passif fiduciaire, n du chef de laction dune autre personne (le
fiduciaire) partir de biens qui ne sont plus sa proprit (car devenue
celle du fiduciaire) et qui peuvent avoir vocation revenir autrui ( un
tiers-bnficiaire), peut tre d par le constituant.
En pratique, on peut supposer que le constituant interdira au fidu-
ciaire, par une stipulation du contrat de fiducie, de conclure un contrat
avec un tiers sans que ce dernier nait au pralable accept de limiter son
le
fiduciaire, dont
866 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
recours aux seuls actifs du patrimoine fiduciaire. Bien sr, cette solution
ne sera pas parfaite, le fiduciaire pouvant violer son obligation et un re-
cours contre le seul patrimoine fiduciaire ne pouvant tre oppos au tiers,
qui pourra agir contre le constituant. Le constituant devra ensuite agir en
responsabilit contractuelle contre
la nature
dtablissement bancaire devrait impliquer sauf crise financire quil
sera solvable, lavocat tant quant lui assur. Un autre moyen serait de
crer une socit cran, qui serait transfre les biens mettre en fidu-
cie, et qui agirait alors comme constituant, de manire analogue cer-
taines pratiques de mise en place de socits responsabilit limite en
tant quassocies de socits responsabilit indfinie. Cette solution
alourdit toutefois la mise en place dune fiducie.
laune de lexprience du trust, on peut se demander si la pratique
franaise ne va pas contourner linconvnient du droit daction contre le
constituant en optant pour un droit daction contre le seul patrimoine
personnel du fiduciaire. A priori, cette solution peut paratre peu ra-
liste, un banquier ou avocat agissant en qualit de fiduciaire allant
prfrer limiter le spectre de sa responsabilit et refuser dtre personnel-
lement tenu des dettes lies une activit particulire pour le compte
dautrui. En ralit, dans le domaine des trusts, le principe tait (et est
toujours dans plusieurs tats anglo-amricains) que les dettes nes du
chef de la gestion fiduciaire sont dues par le trustee personnellement56.
Comme ceci vient dtre not, le trustee peut ensuite exercer un droit de
recours contre les actifs du trust afin de se faire rembourser, sauf essen-
tiellement en cas dexcs de pouvoirs ou de faute lourde du trustee. Ce
principe permet de responsabiliser le trustee et le droit daction des cran-
ciers ns du trust contre le trustee personnellement na pas t un frein au
succs que le trust a connu. Ds lors que le trustee procde une gestion
conforme aux termes du trust deed et sassure que les droits des cran-
ciers correspondent une valeur quivalente celle des actifs en trust,
alors le risque de supporter cette charge sans recours utile sestompe.
Linconvnient pratique rsultant de la permabilit du patrimoine est
moindre en matire de fiducie-sret : le bnficiaire de la sret conserve
sa crance contre le constituant et a donc un recours contre ce patrimoine
ce titre. La gestion de la sret par le fiduciaire ne devrait normalement
pas crer un passif fiduciaire important.
Les cranciers du constituant (ou ventuellement du fiduciaire sil a
accept dtre personnellement responsable du passif fiduciaire) devront
56 Lionel D Smith, Trust and Patrimony (2008) 38 : 2 RGD 379. Cette rgle ne fait tou-
tefois plus lunanimit. Ainsi, selon larticle 10 du Uniform Trust Code (UTC (2000)),
forme de loi modle propose aux tats amricains, les cranciers ns du chef dun trust
ne peuvent recouvrer leurs crances que contre les actifs du trust.
LA FIDUCIE FRANAISE 867
prendre garde ce passif hors bilan . Ils risquent en effet de se trouver
en concours avec les cranciers ns au titre de la gestion fiduciaire qui
pourront saisir les actifs du constituant, ds lors que le patrimoine fidu-
ciaire sera insuffisant pour teindre leurs crances.
B. Le traitement du passif fiduciaire
Le texte de loi nest gure satisfaisant lorsquil sagit du retour des
biens en labsence de bnficiaire (sil renonce ses droits par exemple). Si
le constituant demeure, larticle 2030 C civ pose un transfert de plein
droit de lactif du constituant, sans prvoir expressment lapurement du
passif fiduciaire… Ce rgime est dautant plus curieux que si le contrat de
fiducie prend fin par le dcs du constituant , le traitement du passif fi-
duciaire est prvu (il est la charge de la succession selon larticle 2030
al. 2 C civ).
Est-ce dire que le passif demeurerait, sans actif pour y rpondre, au
sein du patrimoine fiduciaire, entranant par l mme la faillite du
fonds fiduciaire, ce qui poserait des difficults de gel du paiement des
dettes mais aussi de communication pour les tablissements fiduciaires?
Faute dactif disponible pour faire face au passif exigible, une procdure
collective devrait tre ouverte lencontre du patrimoine fiduciaire, en-
tranant une interdiction de paiement des cranciers antrieurs. La liqui-
dation judiciaire du fiduciaire s-qualit devrait tre prononce, faute de
nouveaux actifs venir, ce qui pourrait prter confusion dans lesprit
des autres clients du fiduciaire. Certains pourraient croire que le recours
subsidiaire contre le patrimoine du constituant trouverait l son utilit.
Pas exactement toutefois, car les cranciers du fiduciaire se retrouve-
raient alors en concours avec les cranciers personnels du constituant sur
ces mmes actifs. Faute dexigibilit de la crance lencontre du dbiteur
principal, le fiduciaire, elle ne pourra pas tre recouvre contre le dbiteur
subsidiaire, le constituant.
Est-ce dire alors quil y aurait une transmission universelle du pa-
trimoine fiduciaire au constituant? La loi ne le prvoit pas dans ce cas-l
et un problme de concours des cranciers personnels du constituant et
du fiduciaire s-qualit se pose nouveau.
La logique, dune part, de luniversalit quest le patrimoine fiduciaire,
dautre part, de labsence de fraude aux droits des cranciers du fiduciaire,
devrait commander que le passif soit apur avant tout transfert automa-
tique de lactif hors du patrimoine fiduciaire57.
57 Comparer Marie-Pierre Dumont-Lefrand, Le dnouement de lopration de fiducie ,
Droit & Patrimoine n 171 (juin 1998) 63 la p 67.
868 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL
Mais la loi nest pas plus satisfaisante lorsquil sagit du transfert des
droits du fiduciaire au bnficiaire. Elle nen dit mot! Naturellement, le
contrat pourra prvoir les modalits de transfert ou de dlivrance des
biens au bnficiaire. Mais quel sera le traitement des cranciers ns du
chef de la gestion fiduciaire? On peine imaginer quune clause du con-
trat de fiducie leur soit opposable, sauf sils lont accepte. Leur dette de-
viendrait-elle exigible de plein droit un instant de raison avant le trans-
fert des biens au bnficiaire, permettant leur dsintressement avant
tout transfert? Lactif fiduciaire ne devrait-il tre transfr quune fois le
passif fiduciaire apur? Un transfert universel du patrimoine fiduciaire
au patrimoine du bnficiaire aurait-il lieu? La loi est ici lacunaire.
nouveau, la logique de luniversalit quest le patrimoine fiduciaire et
labsence de fraude aux droits des cranciers devraient, nous semble-t-il,
imposer le paiement des cranciers sur lactif fiduciaire, avant tout trans-
fert. Mais la question se posera savoir sils doivent tre pays immdia-
tement (mais on voit mal la cause dune exigibilit anticipe de plein
droit) ou, plutt nous semble-t-il, lchance de leur dette (ce qui impli-
quera le maintien de la fonction de fiduciaire le temps du dsintresse-
ment complet). Certains verront alors, peut-tre, lintrt du patrimoine
fiduciaire permable : faute dactifs dans ce patrimoine, le crancier bn-
ficiera dun recours subsidiaire contre celui du constituant. Mais un re-
cours contre le constituant serait inique, faute dactifs lui revenant : pour-
quoi devrait-il payer le passif fiduciaire sur son patrimoine si lactif fidu-
ciaire a t transfr en pleine proprit autrui?
En conclusion, rappelons que ltymologie de la fiducie est fiducia, qui
signifie confiance58. Ayons confiance dans limagination des praticiens,
non seulement pour utiliser ce mcanisme bon escient, mais galement
pour limiter les inconvnients du texte de loi par des clauses contrac-
tuelles appropries. Plusieurs nettoyages (plus que des toilettages) de
cette loi ont eu lieu, donnant limpression dun rveil chaotique de la fidu-
cie : gageons quelle ne va, enfin, plus tre en perptuel mouvement. Peut-
tre, qualors, cette belle au bois dormant bnficiera pleinement du
rayonnement quelle mrite.
58 Voir Maurizio Lupoi, Trust and Confidence (2009) 125 Law Q Rev 253.
