La fiducie-sûreté en droit français

McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill

LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS

Franois Barrire*

Lorsque la situation financire devient
tendue, que loctroi de crdit se fait plus diffi-
cile, que la situation conomique se dtriore,
que les risques de recouvrement des crances
augmentent, lintrt dune sret efficace en
faveur du prteur apparat encore plus nette-
ment que dhabitude. La sret-proprit cons-
titue par la fiducie devrait donc paratre
comme un moyen idoine dapporter la scurit
recherche par les prteurs et participer ainsi
fluidifier le circuit du crdit, voire faciliter cer-
taines restructurations dentreprises. Mais
lintrt du dbiteur en faillite ne doit pas
tre nglig non plus et lobjectif de sauvegarde
de lentreprise en difficult avec la scurit at-
tache la sret doit tre concili.

Lintrt de la fiducie-sret est triple.
Dabord, le crancier est particulirement bien
protg grce lexclusivit du droit de propri-
t qui lui est transfre. Ensuite, la constitution
dune telle sret est aise. Enfin, la ralisation
de la fiducie-sret en priode de procdure col-
lective offre un rgime avantageux son bnfi-
ciaire. Cette sret pourrait donc, indpen-
damment de priodes de crise du crdit, se dve-
lopper de manire notable. La fiducie-sret
nomme pourrait-elle alors devenir reine des
srets ?

When the financial climate becomes tenu-
ous, such that the granting of credit becomes
more difficult, the economic situation deterio-
rates, and the risk of debt collection increases,
interest in a form of security that is effective for
lenders becomes even clearer than usual. The
security trust should therefore be considered as
a suitable mechanism for ensuring the security
of the transaction for the lender and for assist-
ing in maintaining the circulation of credit,
even facilitating the restructuring of businesses
in some cases. But the bankrupt debtors inter-
ests should not be neglected, and the objective
of preserving the struggling business through
the protections attached to the security must
also be considered.

There are three advantages to the security
trust. First, the creditor is particularly well pro-
tected due to the exclusive nature of the proper-
ty right that the trust confers. Second, this form
of security is relatively easy. Finally, the use of
a security trust in times of collective insolvency
proceedings offers an advantageous regime to
its beneficiary. This security may therefore de-
velop in a noteworthy fashion, even beyond pe-
riods of credit crisis. Could the nominate securi-
ty trust thus reign supreme among securities?

* Matre de confrences lUniversit Panthon-Assas (PRES Sorbonne Universits).
Cette tude reprend une intervention au Colloque La fiducie dans tous ses tats/The
World of the Trusts lUniversit McGill, Montral, Canada, le 23 septembre 2010 et
sinspire des travaux de lauteur, en particulier La fiducie-sret (2009) JCP E 1808;
La fiducie-sret (2009) JCP N 1291; Encyclopdie juridique Dalloz : Rpertoire de
droit civil, Fiducie par Franois Barrire.

Citation: (2013) 58:4 McGill LJ 869 ~ Rfrence : (2013) 58 : 4 RD McGill 869

Franois Barrire 2013

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Introduction

I.

II.

La fiducie-sret innomme
A. Sa difficile admission par la jurisprudence
B. Sa conscration rpte par la loi

La fiducie-sret nomme
A. La nature juridique de la fiducie-sret nomme

1. Une proprit-sret avec patrimoine
daffectation : un droit exclusif protg

a. Lexclusivit de la proprit
b. Le patrimoine daffectation
2. Une proprit-sret sans inconvnient dirimant
a. La mise disposition du bien au profit du

1. La constitution

constituant
b. La recharge
B. Le rgime de la fiducie-sret

a. Les personnes en cause
b. Les mentions obligatoires
c. Les formalits fiscales
d. Lirrvocabilit de la sret
C. La recharge

a. La ralisation hors procdure collective
b. La ralisation lors dune procdure collective

1. Le principe
2. Les modalits
3. La ralisation

Conclusion

LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 871

Introduction
La fiducie implique, dans le schma franais, quune personne le

constituant transfre des droits une autre1 le fiduciaire , qui les
dtient non pas comme sa proprit ordinaire, mais afin de raliser un ob-
jet particulier au bnfice du constituant, de lui-mme ou de tiers. Si les
biens transfrs meubles ou immeubles, corporels ou incorporels
sont affects la garantie du remboursement dune dette (le crancier
tant bnficiaire de la fiducie), la fiducie joue alors le rle dune sret.
La fiducie-sret rentre donc dans la catgorie des srets-proprits,
avec pour particularit de pouvoir porter sur toute catgorie de biens et
garantir tout type de crances. La pice peut prendre plusieurs facettes :
le constituant peut ou non tre dbiteur de la dette principale (la sret
garantissant alors le remboursement de la dette dautrui), le fiduciaire
peut ou non tre crancier de celle-ci et donc cumuler ventuellement
cette qualit avec celle de bnficiaire, elle peut tre avec ou sans entier-
cement, le constituant peut ou non conserver la disposition du bien trans-
fr. La qualification de sret nest pas synonyme de statisme et
nexclut pas une gestion dynamique des biens affects la garantie dune
crance, tout comme le nantissement de compte dinstruments financiers
peut donner lieu des actes de disposition des titres financiers.
La fiducie-sret en droit franais est un titre qui peut surprendre
dans une confrence internationale o nombre des titres voquent des as-
pects de droit compar. Cest la littrature, semble-t-il assez rduite sur
cet aspect de la fiducie (et du trust pour ceux qui y verraient deux institu-
tions et non une) dans nombre de pays, qui amne prendre pour pr-
misse lanalyse du droit franais. Mais laspect compar ne sera pas pour
autant oubli et, au risque que certains y voient sans doute avec raison
un brin de provocation, ne pourrait-on pas se demander si le droit fran-
ais, aprs avoir t des annes durant en retard par rapport tant
dautres pays de lAmrique latine lAsie, en passant videmment par
les pays anglo-amricains en matire de fiducie, ne serait pas en phase
de devenir avant-gardiste en la matire? Reste prouver au moins
lintrt de la fiducie et lutilisation de la fiducie sous forme de garantie
accessoire une crance (de sret).
une poque o le crdit sest fait rare, lheure o les restructura-

tions dentreprises se multiplient, lintrt dune sret efficace en faveur
du prteur apparat encore plus nettement. Le financement devrait tre

1 Le transfert des droits nest pas de lessence de linstitution fiduciaire et il est conce-
vable, linstar dautres pays, tel le Luxembourg, quaucun transfert du constituant
nait lieu.

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accord plus facilement et un cot moindre si la garantie offerte est effi-
cace, rduisant dautant le risque pris par le prteur. La sret-proprit
constitue par la fiducie devrait donc paratre comme un moyen idoine
pour apporter la scurit recherche par les prteurs et participer ainsi
fluidifier le circuit du crdit, voire faciliter certaines restructurations
dentreprises. Mais lintrt du dbiteur en faillite ne doit pas tre n-
glig non plus et il faut concilier lobjectif de sauvegarde de lentreprise en
difficult avec la scurit attache la sret.

Lintrt de la fiducie-sret est triple. Dabord, le crancier est parti-
culirement bien protg grce lexclusivit du droit de proprit qui lui
est transfre. Ensuite, la constitution dune telle sret est aise. Enfin,
la ralisation de la fiducie-sret en priode de procdure collective offre
un rgime avantageux son bnficiaire. Cette sret pourrait donc, in-
dpendamment des priodes de crise du crdit, se dvelopper de manire
notable.
La fiducie est parfois prsente comme rcemment introduite en droit
franais. Certes, la loi linstituant sous ce nom (sous forme nomme) ne
date que de 2007. Toutefois, bien avant cette date, la fiducie existait, sans
en porter le nom (sous forme innomme). La pratique en particulier
bancaire et financire na pas attendu la fin des annes 2000 pour tre
titulaire doutils juridiques quivalents ceux disponibles chez certains
pays voisins. De manire ponctuelle, avec un champ dapplication dlimi-
t, des fiducies, qui nen portaient pas la dnomination, mais qui en
avaient toutes les caractristiques, ont vu le jour. En particulier, des m-
canismes fiduciaires fins de garantie ont discrtement t adopts il y a
dj de nombreuses annes en France.
Pendant longtemps, la fiducie a t dpeinte comme relevant dune

logique trangre au gnie du droit des biens de tradition civiliste , a-t-on
pu lire sur la page de prsentation de cette confrence La fiducie dans
tous ses tats/The Worlds of the Trust 2. Lanalyse de la fiducie-sret
est loccasion dprouver si la thse de lincompatibilit de la fiducie et du
droit civil apparat de moins en moins vraisemblable 3. La prsente con-
tribution na pas pour objet dtre une tude qui prtendrait trancher d-
finitivement ce dbat4, mais de prsenter, au travers du prisme des sre-

2 Lionel Smith (dir), prsente lUniversit McGill, 23-25 septembre 2010, en ligne :

.

3 Ibid.
4 Les controverses doctrinales qubcoises sous lempire du Code civil du Bas-Canada,
les dcisions de la Cour suprme du Canada qui opta pour un transfert de proprit au
profit du fiduciaire (Royal Trust Co c Tucker, [1982] 1 RCS 250, 12 ETR 257) et la r-
forme originale opre par le Code civil du Qubec, entr en vigueur en 1994, qui ne

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 873

ts (et donc de lanalyse dune proprit accessoire une garantie), des r-
flexions sur ce thme, au dtour dune analyse plus gnrale, se focalisant
sur le droit franais.
La fiducie-sret, variante des proprits-srets, implique un trans-
fert de proprit du bien du constituant au fiduciaire5. La proprit dte-
nue par le fiduciaire est alors finalise, ddie la garantie du paiement
de la crance. Si le fiduciaire dispose de prrogatives, il ne doit donc pas
les exercer dans son intrt propre, mais afin de raliser lobjet de la fidu-
cie dans lintrt du bnficiaire (qui peut tre lui-mme). Les attributs de
la proprit (fiduciaire) doivent tre exercs afin que lobjet assign son
transfert soit ralis6. Lexclusivit qui dcoule de ce transfert en fait une
sret particulirement attractive pour son bnficiaire7 : il ne subira pas
le concours des autres cranciers du constituant de la sret alors que
la plupart des titulaires de srets relles peuvent tre prims par des
cranciers mieux privilgis et que les biens grevs leur profit ne pour-
ront habituellement pas tre apprhends directement lors de la proc-
dure collective du constituant.

prvoit pas de droit rel au profit dun quelconque protagoniste, illustrent la richesse de
cette thmatique en terrain de droit civil.

5 La fiducie franaise na pas pris le pas de sa cousine qubcoise, o nul droit rel
nexiste une fois le bien mis dans le patrimoine daffectation sans titulaire, peut-tre car
davantage attach une conception subjective du patrimoine. Peut-tre aussi car di-
verses questions pratiques peuvent en rsulter, telle linscription la publicit foncire,
la possibilit de constituer des droits rels accessoires faute de droit rel principal ou
encore lidentification du dbiteur dobligations personnelles nes du chef de la gestion
fiduciaire faute de titulaire. La solution qubcoise, sappuyant sur une premire thse
de Pierre Lepaulle (Trait thorique et pratique du trust en droit interne, droit fiscal, et
en droit international, Paris, Rousseau, 1932 la p 31 et s) qui avait aussi connu succs
au Mexique et en Uruguay, a inspir un avant-projet catalan, voir Esther Arroyo i
Amayuelos, dir, El Quebec, Un model de dret comparat per a Catalunya, Barcelone, Pu-
blicaciones de la Universidad de Barcelona, 2001.

6 Une proposition alternative, permettant de limiter les dbats sur la nature de la pro-
prit, fut de personnifier la fiducie. Lepaulle le suggra dans un second temps ( La no-
tion de trust et ses applications dans les divers systmes juridiques , Actes du Congrs
international de droit priv tenu Rome en juillet 1950, vol 2, Lunification du droit ,
Rome, Unidroit, 1951 la p 197), ide rcemment revivifie et amplifie par Madeleine
Cantin Cumyn, qui propose dy voir, dans une analyse originale et stimulante, un sujet
de droit, sans le confondre avec la personne morale : voir Rapport gnral dans Ma-
deleine Cantin-Cumyn, dir, La fiducie face au trust dans les rapports daffaires,
Bruxelles, Bruylant, 1999, 11 au para 26; La fiducie, un nouveau sujet de droit? dans
Jacques Beaulne, dir, Mlanges Ernest Caparros, Montral, Wilson & Lafleur, 2002,
129

7 Dont le droit devrait tre qualifi de personnel. Voir galement Camille de Lajarte, La
nature juridique des droits du bnficiaire dun contrat de fiducie (2009) 60 Revue
Lamy Droit Civil 71.

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Cette proprit nest pas la proprit ordinaire de larticle 544 C civ,
qui implique le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus
absolue , mais une proprit fiduciaire 8. Elle tait qualifie de la sorte
dans la proposition de loi instituant la fiducie ainsi que dans le projet
dalina 2 de larticle 2011 C civ discut dans le cadre de la proposition de
loi tendant favoriser laccs au crdit des petites et moyennes entre-
prises9. Cest non seulement ltendue du droit qui est affecte, mais le
droit lui-mme qui est altr. Limite dans la dure, par la fraction des
prrogatives du constituant recueillies par le fiduciaire et par la finalit
qui la grve, la proprit fiduciaire ne sera en principe ni perptuelle ni
absolue, tout comme la rserve de proprit nest pas une proprit ordi-
naire10. En effet, le propritaire-rservataire ne peut user, jouir ou dispo-
ser de la chose. Les attributs de la proprit ordinaire (usus, fructus, abu-
sus) lui font dfaut. Il est nanmoins titulaire dune proprit-sret, avec
pour seul attribut le droit de revendiquer. linverse, le fiduciaire peut
disposer de lusus, du fructus et de labusus (mme si lexercice de ceux-ci
doit se faire dans le respect de laffectation, par opposition un usage le
plus absolu ), apparaissant davantage propritaire que le rservataire11.
Dans les deux cas, fiducie-sret et proprit-rserve12, la proprit nest
pas destine procurer au propritaire lutilit conomique dcoulant de
la chose, mais garantir une crance.

Laffectation de la proprit ninduit pas, selon nous, ngation de la
proprit. Certes, la dimension fonctionnelle de la proprit fiduciaire ne
correspond pas la conception absolue et souveraine de la proprit ordi-

8 Cette qualification de proprit , mme fiduciaire , ne fait pas lunanimit, car, si
pour certains auteurs il ny a aucun doute sur ce point , (Frdric Zenati-Castaing et
Thierry Revet, Les biens, 3e d, Paris, Presses Universitaires de France, 2008 au para
255), dautres sont plus nuancs. Voir notamment Blandine Mallet-Bricout, Le fidu-
ciaire propritaire? (2010) JCP E 1191; Fiducie et proprit dans Sarah Bros et
Blandine Mallet-Bricout, dir, Liber Amicorum : Christian Larroumet, Paris, Economica,
2010, 297. Plus gnralement, voir Yall Emerich, Les fondements conceptuels de la
fiducie franaise face au trust de la common law : entre droit des contrats et droit des
biens (2009) 61 : 1 RIDC 49. Des dbats sur le contenu du droit du trustee existent
aussi dans dautres pays, tel la Chine (voir Rebecca Lee, Conceptualizing the Chinese
Trust (2009) 58 : 3 ICLQ 655 la p 660 et s).

9 Qui fut invalid par le Conseil constitutionnel, car sans lien avec lobjet principal du

texte de loi.

10 Michel Grimaldi, Rflexions sur les srets proprits ( propos de la rserve de pro-
prit) dans tudes offerts Jacques Dupichot : Liber Amicorum, Bruxelles, Bruylant,
2005, 169; Philippe Malaurie et Laurent Ayns, Les biens, 4e ed, Paris, Defrnois, 2010
au para 413.

11 Si la qualification de propritaire venait tre te au fiduciaire, on voit mal comment
le rservataire pourrait la conserver, mais que serait alors une clause de rserve de
proprit sans proprit ou propritaire?

12 Qui pourrait tre qualifie de fiducie, un transfert de droits ntant pas de son essence.

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 875

naire. Nanmoins, le titulaire dun droit peut valablement le transfrer
avec des restrictions ds lors, dune part, quelles sont temporaires, et,
dautre part, quelles ne soient pas une ngation des prrogatives du pro-
pritaire13. La clause dinalinabilit montre que le droit de disposer peut
tre supprim : a fortiori doit-il tre possible de moduler les possibilits
daliner ou de limiter les autres attributs (usus et fructus). Le lgislateur
va mme plus loin dans les restrictions lexercice des attributs du droit
de proprit. Ainsi, en matire de fonds commun de crances, rebaptiss
depuis fonds commun de titrisation , la loi confre la qualit de propri-
taires aux porteurs de parts de ces fonds, tout en ne leur octroyant pas de
prrogatives attaches cette qualit14. Si le lgislateur peut octroyer une
qualit sans aucun des attributs usuels, la convention des parties ne de-
vrait pas pouvoir aller aussi loin et une fiducie qui naccorderait aucune
prrogative autonome au fiduciaire devrait tre requalifie, le plus sou-
vent en mandat.

Les restrictions lexercice des attributs de la proprit fiduciaire
peuvent tre de nature variable, voire quasi-inexistantes ds lors que la
finalit pour laquelle le transfert a eu lieu peut tre atteinte, souvent aus-
si lorsque le bien transfr vient se confondre avec des biens de mme na-
ture dans son patrimoine personnel. Ainsi, le fiduciaire peut tre autoris
disposer des biens reus, charge simplement den restituer
lquivalent. Dans ce cas qui correspond certaines des figures des fi-
ducies-srets , la nature fiduciaire des biens napparat pas manifes-
tement incompatible avec celle de la proprit ordinaire : les restrictions
lusage des prrogatives du propritaire nexistent quasiment pas, si ce
nest lobligation la charge du propritaire fiduciaire de restituer une
chose quivalente15 et donc de ne pas prendre dactes qui la compromet-
trait (par exemple, une cession du bien en fiducie alors que le march
lachat est illiquide et ne permet pas de sassurer que lobligation de resti-
tution pourra tre excute). Lautonomie du propritaire ordinaire peut
donc rapparatre assez largement avec la proprit fiduciaire et comme
le propritaire ordinaire, le propritaire fiduciaire bnficiera dun droit
exclusif, le plaant hors concours des (autres) cranciers du constituant.

13 Zenati-Castaing et Revet, supra note 8 aux paras 237, 263. Voir aussi Franois Bar-
rire, La rception du trust au travers de la fiducie, Montpellier, Litec, 2004 au para 387
et s [Barrire, Rception].

14 Thierry Bonneau, Les fonds communs de placement, les fonds communs de crances
et le droit civil , [1991] 1 RTD civ 1 au para 35; Juris-classeur Socits Trait, fasc
2260, La titrisation par Henri Hovasse au no 19.

15 La fiducie franaise se distingue ainsi du mandat (alors que dautres pays ont opt pour

un rgime de la fiducie renvoyant partiellement aux rgles de celui-ci).

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Car la proprit fiduciaire est autre chose que la proprit ordinaire.
Son rgime sen distingue, par exemple, en matire de fiducie nomme,
par le compte-rendu de sa mission impos au fiduciaire, par lobligation
qui lui est faite de dvoiler sa qualit lgard des tiers, par la sanction
pnale dabus de confiance ou encore par la facult de remplacement du
fiduciaire. Un propritaire ordinaire, quant lui, nest pas assujetti une
obligation de reddition de comptes, ni sujet une sanction pnale au titre
de son usage de sa proprit, et encore moins ne peut-il tre exclu de son
droit sur la proprit par son remplacement. Cest laffectation qui justifie
ceci, y compris lexpropriation du fiduciaire dune proprit autre
quordinaire, dune proprit qui nest pas celle vise par la Dclaration
des droits de lhomme et du citoyen de 1789 ou par la Convention euro-
penne des droits de lHomme16. Cette situation nest dailleurs pas unique,
un propritaire peut se voir contraint de cder sa proprit dans certaines
circonstances non justifies par une utilit publique : cession des actions
par un dirigeant dune socit en faillite titre de sanction ou clauses
dexclusion statutaires dans certaines socits, par exemple17. Car ce
transfert de proprit nest pas celui dune proprit ordinaire, il ne de-
vrait sans doute pas dclencher des droits de premption.
La facette sret de la fiducie nest pas unique; elle est multiple, de

vigueur diffrente selon les cas. Si la fiducie-sret institue sous ce nom
dans le Code civil doit recevoir une attention particulire et fera lobjet des
principaux dveloppements (II), il nen faut pas pour autant ignorer la fi-
ducie-sret innomme (I).

I. La fiducie-sret innomme
Si la jurisprudence a eu une tendance parfois refuser de consacrer

la fiducie hors des textes lgislatifs (A), le lgislateur na pas attendu une
loi portant ce nom pour instituer des fiducies (B). Dans les deux cas, la
diffrence de la fiducie nomme, aucun patrimoine daffectation nest cr
et les biens transfrs viennent se fondre dans le patrimoine personnel du
fiduciaire. la diffrence du trust, qui commande une sparation des ac-
tifs du trustee entre ses biens personnels et ceux affects, la fiducie in-
nomme ne limpose pas ncessairement, semblable alors la fiducia ro-
maine. Ce qui pourrait apparatre comme une imperfection du rgime de

16 Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, 4 no-

vembre 1950, 213 RTNU 221, STE 5.

17 Voir aussi, en cas de retrait obligatoire permettant dans certaines circonstances
dimposer aux minoritaires le transfert de leurs titres financiers cots lactionnaire
majoritaire, selon Dominique Schmidt, Rflexions sur le retrait obligatoire (1999) 76
Revue de droit bancaire et de la bourse 213 la p 214, ce que na toutefois pas retenu la
Cour de cassation (Cass com, 29 avril 1997, (1997) Bull civ IV, 93, no 108).

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 877

la fiducie innomme nen est pas forcment une et, au contraire, est sou-
hait par certains acteurs conomiques.

A. Sa difficile admission par la jurisprudence
La jurisprudence na pas toujours t hostile aux fiducies-srets in-

ventes par la pratique. Ainsi, elle a valid18 la remise de sommes
dargent du dbiteur au crancier en garantie de sa crance, sommes
dargent devenant la proprit du crancier en raison de leur fongibilit19,
lui autorisant une restitution par quivalent et donc lui ouvrant la facult
den disposer20 et le plaant hors concours en cas de faillite de son dbi-
teur. Ce procd (longtemps appel par la pratique gage-espces ) est
constitutif dune cession fiduciaire titre de garantie21, avec peu de forma-
lisme quant sa constitution aucune individualisation des sommes
ntant requise et sa ralisation se dnouant hors procdure collec-
tive. En effet, la proprit des sommes est transfre du dbiteur au
crancier, non pas au titre dune proprit ordinaire dont il pourrait user
sans avoir en rendre compte, mais celui de proprit affecte la ga-
rantie de sa crance, avec pour particularit, du fait de la nature fongible
de la somme dargent, que lobligation de restitution porte sur lquivalent
de la somme dargent dorigine. Une proprit transfre du dbiteur au
crancier et affecte en garantie dune crance : ce procd rpond aux ca-
ractristiques de la fiducie-sret, mme sil nen porte pas le nom.
En stant fondue dans son patrimoine et confondue avec ses autres
espces, la proprit transfre peut tre librement utilise, charge pour
le cessionnaire de restituer lquivalent, alors que sil en avait acquis une
proprit ordinaire, une telle obligation naurait pas exist. Ce nest pas
une obligation propter rem quinduit la fiducie, mais une charge obliga-
tionnelle simultane au transfert de proprit. On hsite qualifier cette
proprit fiduciaire dincompatible avec les fondations du droit des biens,
dautant plus que la confusion avec les espces dj dtenues amne
limpossibilit de distinguer celles ayant t acquises lors dun transfert
ordinaire de celles provenant dune alination fiduciaire. La coexistence
des sommes fongibles, quelle que soit la nature du transfert, dans un

18 Cass com, 17 mai 1994, (1994) Bull civ IV, 142, no 178 [Com 1994-178]; Cass com, 3 juin

1997, (1997) Bull civ IV, 147, no 165 [Com 1997-165].

19 Sauf avoir t individualise et sauf admettre la revendication de choses fongibles.

Voir Didier R Martin, De la revendication des sommes dargent (2002) D 3279.

20 Stphane Torck, Les srets sur sommes dargent aprs lordonnance du 23 mars 2006
portant rforme du droit des srets et la loi sur la fiducie du 19 fvrier 2007 [2008] 1
Revue de droit bancaire et financier 8.

21 Il est aujourdhui consacr par lart 2341, al 1 C civ. pour la monnaie fiduciaire et

lart 2341, al 2 C civ pour la monnaie scripturale.

878 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

mme patrimoine, laisse penser que la nature des droits en rsultant nest
pas irrconciliable. Leur fongibilit le prsume en tout cas : si leur nature
tait si diffrente, leur interchangeabilit ne devrait pas exister.
La situation du crancier est particulirement avantageuse en cas de
procdure collective du dbiteur : il se trouve exempt de procdure
dapurement du passif de son dbiteur. dfaut dexcution de lobligation
sous-jacente, la proprit de ces sommes demeure dfinitivement celle du
crancier, qui les conservera concurrence de la dette garantie et son
obligation de restitution de la mme quantit de choses quivalentes son
dbiteur steindra. Si le crancier, devenu propritaire de la somme
dargent, est certes dbiteur dune obligation de restitution de cette
somme, cette dette pourrait apparatre se compenser avec celle due par
son dbiteur. On hsite toutefois retenir cette qualification. La compen-
sation implique une rciprocit de crances, certaines, liquides et exi-
gibles. Or, la crance de restitution ne coexiste jamais avec la crance ga-
rantie exigible, mais au contraire steint linstant de son exigibilit
dfaut de paiement22. Moins quune compensation, il sagit sans doute da-
vantage dun mode de dnouement propre cette fiducie-sret innom-
me : la proprit affecte temporairement se transforme automatique-
ment en proprit ordinaire lors de la rsiliation de cette sret. Le carac-
tre dfinitif du transfert de proprit au profit du crancier non pay se-
rait en quelque sorte inhrent la ralisation de la fiducie-sret,
charge de payer une soulte au dbiteur si le montant de la crance est in-
frieur celui de la garantie.
Laccueil par la jurisprudence de fiducies-srets innommes a globa-

lement t moins favorable. Dans un arrt du 19 dcembre 2006, la
Chambre commerciale de la Cour de cassation a pos le principe [qu]en
dehors des cas prvus par la loi, lacte par lequel un dbiteur cde et
transporte son crancier, titre de garantie, tous ses droits sur des
crances, constitue un nantissement de crance 23. Une cession de
crances titre de garantie une alination fiduciaire est donc requa-
lifie en nantissement par la Cour de cassation, alors que lintention des
parties ntait pas discutable. La partie se croyant cessionnaire se voit
alors rduite tre simple titulaire dun droit de prfrence et non plus de
proprit. La cession de crances de droit commun ne peut donc, selon
cette jurisprudence, que transfrer immdiatement et dfinitivement la

22 Lamy droit des srets, Gages sur sommes dargent par Sarah Bros au no 268-51.
23 Cass com, 19 dcembre 2006, (2006) Bull civ IV, 275, no 250. Voir aussi Cass com, 26
mai 2010, (2010) Bull civ IV, no 94 (qui a rduit la porte de cet arrt : bien que confir-
mant la disqualification en nantissement de la cession de crance conventionnelle, il a
confr au bnficiaire de la sret un droit exclusif au paiement de la crance objet de
la sret).

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 879

proprit24. Cette jurisprudence convertissant aujourdhui en nantisse-
ment la cession de la titularit dune crance titre de garantie est sem-
blable celle qui, hier, rduisit une fiducie-sret un nantissement avec
pacte commissoire25.

Pourtant, la logique de la prohibition du pacte commissoire nest pas
prsente en matire de crances de sommes dargent, leur valorisation ne
faisant pas dbat et le risque de spoliation du dbiteur tant absent. Elle
illustre la difficult admettre un transfert de droit avec seulement une
fraction de prrogatives, une proprit temporaire qui ne deviendra dfi-
nitive quen cas de dfaillance du dbiteur, une proprit qui nest pas une
fin en soi, mais avant tout un moyen. Elle montre peut-tre galement la
volont de la jurisprudence de laisser au lgislateur le soin dtendre ce
procd dont limpact en matire de procdures collectives est certain. Elle
est autrement discutable : aucun numerus clausus des contrats translatifs
de proprit nexiste, le numerus clausus des droits rels ne soppose pas
une utilisation nouvelle du droit de proprit, aucune alinabilit perp-
tuelle nadvient, aucune dissociation de la proprit nen rsulte non
plus26.

B. Sa conscration rpte par la loi
Les milieux financiers nont pas attendu 2007 pour avoir recours

des mcanismes offrant la scurit de la proprit titre de garantie, ac-
cordant lexclusivit de la titularit du bien au profit du crancier en
lattente de son dsintressement.

Le droit franais y a eu recours depuis plusieurs dcennies, confort
depuis par certains dispositifs dorigine communautaire. Cest dans le do-
maine des biens incorporels, dont la valeur peut tre fixe de manire ob-
jective (crances de sommes dargent, titres financiers admis aux ngocia-
tions sur un march rglement), vitant tout risque de spoliation du d-
biteur et denrichissement du crancier lors de la ralisation de la sret,
sans recours un expert, que la fiducie innomme a connu un dveloppe-
ment remarqu. Cest aujourdhui dans le Code montaire et financier (C
mon fin) que les dispositions les rgissant se trouvent, signe du domaine
dapplication de ces dispositifs. Cest en effet dans le milieu des oprateurs
financiers quelles se sont dveloppes, o le fiduciaire cumule le plus

24 A linverse, un avant-projet de rforme du droit des obligations envisage de consacrer la

cession de crance titre de garantie.

25 Cass civ 1re, 8 juillet 1969, (1970) 97 : 4 JDI 916 (note Jean Derrupp); Cass civ 1re, 8

juillet 1969, (1971) 60 : 1 Rev crit dr int priv 75 (note Philippe Fouchard).

26 Voir Pierre Crocq, Proprit et garantie, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Juris-

prudence, 1995 aux paras 153 et s, 238 et s, 252 et s.

880 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

souvent cette qualit avec celle de bnficiaire. Si la qualit de propri-
taire (fiduciaire) ntait plus reconnue au cessionnaire-tablissement fi-
nancier des droits, les consquences sur lapprhension prudentielle de ces
actifs auraient sans doute pour effet que le mcanisme lui-mme perdrait
dintrt, alors que, grce cette qualification qui induit cette prroga-
tive si prcieuse quest lexclusivit et une position vitant le concours
dautres cranciers , son traitement en matire de ratios bancaires est
trs favorable, le risque de crdit tant diminu dautant. Deux exemples
lillustreront, le premier tir du domaine bancaire, le second du secteur
des marchs financiers.
Depuis 1984, les tablissements financiers peuvent se faire cder
titre de garantie des crances professionnelles de leurs clients (cession
dite Dailly , du nom de lauteur de la loi ayant cr ce dispositif, au-
jourdhui rgie par les articles L. 313-23 et s. C mon fin). La cession de
crances effectue titre de garantie en vertu de ce dispositif transfre au
cessionnaire la proprit de la crance. En cas dextinction de la dette ga-
rantie, les crances objet de la cession doivent tre restitues au cdant;
linverse, en cas de dfaillance du dbiteur, la proprit de la crance de-
meure dfinitivement celle du propritaire, sans restriction. Cest l une
alination fiduciaire titre de garantie : le cessionnaire devient propri-
taire du bien, en garantie dune dette et ne pourra en jouir librement
quen cas de dfaillance du dbiteur. Dautres pays de droit civil, Mada-
gascar par exemple, prennent le soin de qualifier expressment ce mme
mcanisme de cession fiduciaire.
Le rgime de cette fiducie-sret innomme est particulirement

avantageux. Le formalisme est rduit une portion congrue. Cest un
simple bordereau listant les crances cdes qui devra tre constitu. Le
transfert de proprit du cessionnaire est opposable aux tiers ds la date
appose par ltablissement financier cessionnaire, sans publicit particu-
lire27. Les formalits de constitution et de ralisation de cette sret sont
donc peu coteuses.
En matire dinstruments financiers, le lgislateur a introduit di-

verses fiducies-srets innommes. Cest le cas notamment des garanties
financires, issues de la Directive 2002/47/CE du Parlement europen et
du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financire28
(reprenant assez largement un rgime prexistant, au moins en droit

27 Ce qui nest pas sans gnrer des conflits entre cessionnaire et crancier saisissant ou

cessionnaires successifs.
28 CE, [2002] JO, L 168/43.

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 881

franais)29. Ainsi, titre de garantie de certaines obligations financires,
des remises en pleine proprit de valeurs, instruments financiers, ef-
fets, crances, contrats ou sommes dargent 30 peuvent avoir lieu par le
dbiteur au profit de son crancier (essentiellement un tablissement fi-
nancier). Selon la nature des biens transfrs, ceux-ci viendront se con-
fondre avec ceux de mme nature dtenus par ltablissement (sommes
dargent ou titres financiers dmatrialiss par exemple).
nouveau, ce mcanisme repose sur une proprit affecte : le ces-
sionnaire ne peut lutiliser que conformment la finalit qui lui est d-
die, des fins de garantie. Toutefois, une fois reue, cette proprit nest
pas fige et peut, sauf si le contrat sy oppose, tre quasi librement utilise
(ce qui facilitera le refinancement de ltablissement financier), charge
pour le cessionnaire de sassurer quil sera en mesure den rendre
lquivalent. Cest nouveau laspect obligationnel qui accompagne le
transfert de proprit qui sillustre. Cest aussi la quasi-absence de res-
trictions aux prrogatives du propritaire fiduciaire qui en ressort : le fi-
duciaire peut assez librement disposer des biens transfrs et parfois ne
peut dailleurs mme pas distinguer ceux dtenus comme proprit ordi-
naire de ceux acquis au titre dun transfert fiduciaire en raison de leur
fongibilit.
nouveau, le rgime de cette fiducie-sret innomme est particuli-

rement attractif. La constitution et lopposabilit aux tiers dune garantie
financire nobissent qu peu de formalisme la rdaction dun crit
permettant lidentification des biens en cause et attestant leur transfert
et la ralisation de la garantie financire chappe aux contraintes
usuellement imposes aux cranciers bnficiaires dune sret lorsque
leur dbiteur est en faillite et peut se faire par compensation, appro-
priation ou vente, selon les modalits dvaluation prvues par les parties.
On voit dailleurs l une particularit de la fiducie-sret innomme :

si elle implique une alination titre de garantie, elle ninduit pas une
isolation des biens dans un patrimoine daffectation. Au contraire, ceux-ci
viennent se fondre dans le patrimoine gnral et se confondre avec ceux
de mme nature du crancier-propritaire temporaire. Ceci amplifie la
protection du crancier fiduciaire et bnficiaire , lui permettant den
tre directement titulaire et ntant soumis aucune restriction en cas de

29 Dautres fiducies innommes existent, par exemple, les prts de titres avec garantie is-
sus de la Loi no 87-416 du 17 juin 1987 sur l’pargne, JO, 18 juin 1987, 6519, ou encore
les garanties dans les systmes interbancaires depuis la Loi no 98-546 du 2 juillet 1998
portant diverses dispositions d’ordre conomique et financier, JO, 3 juillet 1998, 10127.
Plus gnralement, voir Hubert de Vauplane, La fiducie avant la fiducie : le cas du
droit bancaire et financier (2007) JCP E 2051.

30 Art L211-38 Code montaire et financier [C mon fin].

882 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

non-paiement et de faillite de son dbiteur (alors que sils avaient t
transfrs dans un patrimoine daffectation, le dnouement de la sret
aurait pu tre sujet dlais). La situation du crancier est particulire-
ment confortable lorsque, pour garantir sa crance, cest un bien qui se
trouve dans son propre patrimoine et non dans celui de son dbiteur, dun
tiers, ou dun patrimoine affect, qui est utilis. Grce la proprit
transfre titre fiduciaire qui vite son cessionnaire tant le risque
de concours avec les cranciers du dbiteur que la ncessit de revendi-
quer la proprit31 cest le crancier acteur du march bancaire et fi-
nancier qui est privilgi au dtriment de son dbiteur do un traite-
ment favorable en matire de ratios bancaires et, par del lui, le mar-
ch bancaire et financier dans son ensemble est protg. Cest ici la lo-
gique de scurit de ce march qui va prdominer et justifier le dvelop-
pement de la fiducie-sret innomme.

II. La fiducie-sret nomme
Longtemps attendue en France, prcde par multiples formes in-

nommes de linstitution, la fiducie intgra le Code civil par la Loi
no 2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie32. On aurait pens que
cette naissance tardive serait harmonieuse. Il nen fut rien, elle fut chao-
tique, un peu due au hasard aussi. Le Parlement aurait d discuter des
actions de groupe, mais vit ce thme retir in extremis de lordre du jour :
cest une proposition de loi instituant la fiducie qui vint combler le vide
cr. Loin de permettre un champ dapplication gnral, ce ne fut quune
petite fiducie qui fut initialement introduite : seules des personnes mo-
rales soumises limpt sur les socits avaient la capacit dtre consti-
tuants, seules des banques et assurances pouvaient tre fiduciaires,
et la fiducie-libralit fut proscrite33. La fiducie nomme franaise faisait
alors bien ple figure, lombre de ses voisines de droit continental et
cousines anglo-amricaines34.

31 la diffrence de celui titulaire dune clause de rserve de proprit.
32 JO, 21 fvrier 2007, 3052.
33 La fiducie franaise a ainsi vocation avoir un usage majoritairement commercial, de
manire analogue au trust aujourdhui. Voir John H Langbein, The Secret Life of the
Trust: The Trust as an Instrument of Commerce (1997) 107 : 1 Yale LJ 165. Voir aussi
Henry Hansmann et Ugo Mattei, The Functions of Trust Law: A Comparative Legal
and Economic Analysis (1998) 73 : 2 NYUL Rev 434; Michele Graziadei, Ugo Mattei et
Lionel Smith, dir, Commercial Trusts in European Private Law, Cambridge (R-U),
Cambridge University Press, 2005 .

34 Paul Matthews, The French Fiducie: And Now For Something Completely Different?
(2007) 21 : 1 Trust L Intl 17, mme si cet auteur concde que la fiducie franaise est
davantage apparente au trust que la fiducie luxembourgeoise ( la p 31).

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 883

Alors que les bougies de son premier anniversaire venaient dtre

souffles, la Loi no 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de l’cono-
mie35 est venue corriger certaines des imperfections du texte initial. Peut-
tre tait-ce l un nouveau signe de linstabilit du droit et de sa forma-
tion par strates successives; mieux valait une correction court terme
quaucune. Ainsi, la qualit de constituant fut tendue toute personne,
mettant fin une discrimination non justifie36, ce qui permet en particu-
lier aux personnes physiques notamment les entrepreneurs individuels
de constituer des fiducies-srets comme les personnes morales le pou-
vaient dj, rtablissant ainsi une concurrence entre les entrepreneurs,
quils aient ou non opt pour une socit personnifie. Cette loi de 2008 a
aussi prvu une opposabilit simplifie du transfert de crances au fidu-
ciaire recourir des formalits dhuissiers ou de notaires pour rendre
opposable le transfert des crances tait dissuasif , autoris lavocat
tre fiduciaire37, ou encore, tendu la dure maximum du contrat de fidu-
cie de 33 99 ans.
Votes en 2007, modifies par la loi du 4 aot 2008, puis par

lOrdonnance no 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit
des entreprises en difficult38, prcises par lOrdonnance no 2009-112 du
30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives la fiducie39, laquelle a,
en particulier, cr des dispositions relatives la proprit cde titre de
garantie40, la Loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clari-
fication du droit et d’allgement des procdures41 vient, en dernier lieu, re-
toucher les dispositions sur la fiducie-sret. Aprs ce marathon de peau-
finage lgislatif, le rgime de la fiducie-sret sest stabilis.

35 JO, 5 aot 2008, 12471.
36 Un peu comme la facult dtre associ dune socit par actions simplifie fut rserve,

un temps, aux seules personnes morales avant dtre tendue toute personne.

37 Curieusement, les notaires ne le sont toujours pas, alors que leur rle en matire de
mandat de protection future aurait pu faire penser quils auraient eu vocation devenir
aussi fiduciaires pour le compte de personnes vulnrables.
38 JO, 19 dcembre 2008, 19462 [Ordonnance no 2008-1345].
39 JO, 31 janvier 2009, 1854.
40 Insres pour les unes dans le sous-titre sur les srets sur les immeubles, les autres
dans celui sur meubles (voir Ibid au chapitre II). En ralit, ces dispositions sont quasi-
identiques : cette duplication se justifie par la structure du code. Elles sappliqueront
aux proprits cdes titre de garantie ou fiducies, donnant lieu un patrimoine
daffectation et rgies par les art 2011 et s C civ. Les dispositions sur le dnouement de
la sret absence denrichissement du crancier, etc., ont sans doute vocation
devenir le droit commun des fiducies innommes, le gage-espce par exemple, ce qui
ne fera que consacrer leur rgime.

41 JO, 13 mai 2009, 7920 [Loi no 2009-526].

884 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Malgr les imperfections du texte initial de 2007 (tel le mutisme de la

loi quant aux modalits de ralisation de la fiducie-sret), les praticiens
y ont eu recours et continuent den vanter les mrites. Les deux premires
fiducies ont t annonces en fvrier 200842, tout juste un an aprs
ladoption de la loi linstituant. Toutes deux prennent la forme de fiducies-
srets et impliquent Gaz de France (constituant) et la Caisse des dpts
et consignations (fiduciaire), pour garantir certains engagements au profit
des salaris de GDF (bnficiaires) pour lune et une socit en difficult
et dbitrice dune dette fiscale (constituant), Natixis (fiduciaire) et ltat
(bnficiaire) pour la seconde43. Ceci confirmait que cette institution r-
pond un besoin de la pratique, lutilisant tant pour des oprations de ga-
rantie de dettes montaires que pour garantir des engagements ne rsul-
tant pas de prts.
En 2009, la presse rvlait quune entreprise spcialise en panneaux
contreplaqus (Plysorol), alors place en redressement judiciaire, avait
mis en place une fiducie-sret sur ses stocks afin dobtenir un prt et
ainsi viter la liquidation judiciaire44. Toujours en 2009, un hypermarch
prsentant des difficults de financement a transfr les titres de la soci-
t civile immobilire titulaire des murs un fiduciaire pour obtenir un
emprunt bancaire45. Plus rcemment, en 2010, la socit CPB (laquelle
gre le site ptrochimique de ltang de la Berre et est membre du groupe
LyondellBasell) a constitu une fiducie, la Caisse des dpts et consigna-
tions tant fiduciaire, afin de garantir le service des droits que ses salaris
tiraient dun accord dentreprise46. De manire analogue, la socit Rol Pin
a constitu une fiducie au premier trimestre 2010 au profit de bnfi-
ciaires de son plan de sauvegarde de lemploi, Equitis tant fiduciaire47.
Une fiducie-sret a aussi t mise en place en 2010 pour assurer le rem-

42 Voir Valrie de Senneville, Premire application de la fiducie : ltat montre
lexemple , (8 fvrier 2008) en ligne : LesEchos.fr ; Fiducie :
Coup denvoi pour les trusts la franaise , Option finance, no 968 (18 fvrier 2008) 5
la p 5 [ Fiducie Coup denvoi ]; Premier contrat de fiducie en France (2008) D
469; Reinhard Dammann, Gilles Podeur et Vincent Roussel, Fiducie : des dbuts pro-
metteurs , Option finance, no 971, (10 mars 2008) 37.

43 Voir Fiducie Coup denvoi , supra note 42.
44 Fabrice Anselmi,

fiducie-sret pourrait

La

faciliter

les restructurations

dentreprises (29 octobre 2009), en ligne : LAgefi .

45 Ondine Delaunay, Premire application de la fiducie gestion en restructuring , Op-
tion Droit & Affaires (16 dcembre 2009) 1 : Cette opration a aussi donn lieu une
composante de gestion de ltablissement la charge du fiduciaire.

46 Voir Plusieurs cabinets sur la fiducie CPB / CDC , La Lettre des Juristes dAffaires no

961 (8 fvrier 2010) 4.

47 Voir Thierry Brun et Benot Teston, Un exemple de fiducie : La scurisation des paie-

ments dus au titre dun PSE , Option finance no 1103 (6 dcembre 2010) 32.

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 885

boursement dune nouvelle avance en compte-courant dassocis dune so-
cit dagences photo en redressement judiciaire48, ayant pour objet des
fonds photographiques avec droits dexploitation (le constituant en con-
servant toutefois lusage et la jouissance) et la cour dappel de Paris a con-
firm, le 4 novembre 2010, que les biens qui y avaient t transfrs ne
pouvaient tre inclus dans le primtre du plan de cession au profit du
repreneur49. Des praticiens ont aussi voqu comme exemple dutilisation
de la fiducie-sret la mise en place dune affectation rigoureuse des fi-
nancements de projet ou encore la garantie de lacqureur de la bonne
fin des oprations de dpollution dun terrain 50.

Faute de registre public, il est impossible de connatre le nombre de
contrats de fiducies conclus depuis 2007. Labsence de registre national
des fiducies jusqu sa cration par dcret le 2 mars 201051 et les rformes
annonces du droit de la fiducie par ordonnances, en vertu dhabilitations
issues de la loi de modernisation de lconomie52, ont pu freiner lessor de
cet instrument aprs sa naissance.
Distinguons, tour tour, sa nature juridique (A) de son rgime (B).

A. La nature juridique de la fiducie-sret nomme

La fiducie-sret nomme se caractrise comme une proprit-

sret avec patrimoine daffectation (1) et les principaux griefs usuelle-
ment formuls lencontre de proprits-srets ne peuvent pas lui tre
opposs (2).

48 Anne Feitz, Lagence photo Gamma reprise pour 100.000 euros , Les chos (7 avril

2010) 22.

49 CA Paris, 4 novembre 2010, (2010) D jur 778, no 10/01700. Voir galement Manuella
Ruiz, Situation du bnficiaire en cas de procdure collective du constituant : pri-
mtre du plan de cession , (2011) JCP G 71.

50 Conseil National des Barreaux, La Fiducie : Colloque du 24 juin la maison de la
Chimie, Paris , Avocats & Droit no 34 (septembre octobre – novembre 2010) 10 la p
10, en ligne : .

51 Dcret no 2010-219 du 2 mars 2010 relatif au traitement automatis de donnes carac-

tre personnel dnomm Registre national des fiducies , JO, 4 mars 2010, 4442.

52 Lune a modifi le rgime de la fiducie en priode de procdure collective, lautre a prci-

s le rgime applicable aux personnes physiques.

886 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

1. Une proprit-sret avec patrimoine daffectation : un droit exclusif pro-

tg

a. Lexclusivit de la proprit

la diffrence des fiducies innommes, la proprit de tout type de
bien peut tre cde au fiduciaire en garantie dune crance contre le
constituant. La loi vise par exemple la cession de crances, afin de leur
confrer un rgime drogatoire, particulirement attractif, en matire
dopposabilit53. Mme si certains conflits pourront natre (tel celui dun
sous-traitant titulaire dune action directe si lentrepreneur a transfr sa
crance sur le matre douvrage un fiduciaire54), ce procd devrait con-
natre un succs certain aprs le refus de la jurisprudence de valider la
cession de crances titre de garantie hors les hypothses permises par la
loi55. Outre des droits mobiliers, des droits portant sur des immeubles
pourront galement ltre, charge de respecter le formalisme de lacte
authentique et la publicit foncire. la diffrence dautres srets affec-
tes la garantie dun type particulier de crances, la fiducie peut garan-
tir tout type de celles-ci56.

La proprit devient exclusivement celle du fiduciaire57, lui permet-
tant dviter tout concours avec les cranciers du constituant. Le consti-
tuant nest pas pour autant dnu de tout droit de regard puisquil peut
faire nommer un tiers-protecteur58. Quant au fiduciaire, le transfert de
proprit nest pas un mcanisme protection absolue. Si le constituant
conserve la dtention des biens meubles, faute de publicit de laffectation
fiduciaire, des tiers saisissants pourront se prvaloir de la possession ap-
parente par le dbiteur, au dtriment du bnficiaire de la fiducie, tout
comme le titulaire dune clause de rserve de proprit peut se voir oppo-
ser par un tiers son entre en possession de bonne foi. Le conflit est de
mme nature et se rsout de manire quivalente : linconvnient est donc
relatif, le succs de la clause de rserve de proprit ne stant pas dmen-
ti malgr celui-ci, il ny a pas de raison de penser quil affecterait davan-
tage la fiducie-sret.

53 Drogeant celui de lart 1690 C civ.
54 Blandine Mallet-Bricout, Quelle efficacit pour la nouvelle fiducie-sret ? (2009)

185 Dr et pat 79 la p 85, n 24 [Mallet-Bricout, Quelle efficacit ].

55 Voir discussion la p 881 et s.
56 Bien que transfrs hors du patrimoine du constituant, les cranciers de celui-ci pour-
ront les saisir sils sont titulaires dun droit de suite publi antrieurement au transfert
fiduciaire ou en cas de fraude leurs droits.

57 Voir discussion la p 875 et s.
58 Art 2017 C civ.

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 887

Le fiduciaire, le plus souvent, aura pour prrogative la conservation de
la chose transfre en garantie dune crance. Mais, il pourrait, comme en
matire de fiducie innomme, disposer de lensemble des attributs dun
propritaire ordinaire, charge de rendre lquivalent au constituant-
dbiteur ou au tiers-bnficiaire lors de lextinction de la sret par paie-
ment de la dette sous-jacente ou sa ralisation en cas de non-paiement.
Ceci permet de ne pas rendre indisponibles les biens fiducis, ce qui peut
avoir un intrt lorsque la garantie dure sur une longue priode. Sa pro-
prit fiduciaire sera donc modele dun degr plus ou moins important,
selon les ventuelles restrictions aux attributs usuels de la proprit qui
lui seront imposes et toujours par laffectation fin de garantie du bien.

b. Le patrimoine daffectation

Le bnficiaire de la fiducie nomme vite le concours des cranciers

personnels du fiduciaire, grce la constitution dun patrimoine
daffectation, qui reoit la proprit transfre59. Cette isolation des actifs
transfrs dans le patrimoine fiduciaire permet galement au bnficiaire
de ne pas supporter le risque de faillite du fiduciaire , lanalyse de la
cessation des paiements seffectuant au vu des actifs et passifs du seul pa-
trimoine fiduciaire60. En effet, les biens fiducis ne font pas partie du pa-
trimoine personnel du fiduciaire, mais prennent place dans un patrimoine
daffectation. Certes, les dispositions du Code civil ne le disent pas nom-
mment, contrairement la lettre de la proposition de loi instituant la fi-
ducie, dont le premier article tait conceptuellement plus riche et prenait
le soin de le qualifier de la sorte. Mais, cette qualification se dduit nces-
sairement des dispositions du Code civil. Larticle 2011 C civ pose que les
biens mis en fiducie sont tenus spars du patrimoine propre du fidu-
ciaire et larticle 2024 C civ indique que louverture dune procdure col-
lective au profit du fiduciaire naffecte pas le patrimoine fiduciaire . Les

59 Lintrt du patrimoine affect implique que la titularit des droits y soit transfre et
rend difficile ladmission dun droit rel qui serait confr autre que le fiduciaire
sauf admettre un patrimoine sans titulaire o nul na de droit rel comme en droit
qubcois, qui ne fut toutefois pas loption du lgislateur franais.

60 La combinaison dune proprit finalise et dun patrimoine daffectation est sans doute
llment cl qui permet, tout le moins, de rapprocher, voire dassimiler, la fiducie au
trust. Non pas tant car le trust implique un patrimoine daffectation (le Uniform Trust
Code amricain (2010) sen rapproche toutefois), mais car celui-ci permet dobtenir une
protection semblable celle que lequity offre au bnficiaire dun trust. Le trust pour-
rait donc survivre hors dun systme juridique ne connaissant pas lequity. Voir George
L Gretton, Trusts without Equity (2000) 49 : 3 ICLQ 599. Voir aussi Barrire, Rcep-
tion, supra note 13; John H Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts
(1995) 105 : 3 Yale LJ 625; Lusina Ho, The Reception of Trust in Asia: Emerging
Asian Principles of Trust? [2004] 2 Sing JLS 287, qui analyse la rception du trust en
Chine, en Core du Sud, Taiwan et au Japon, pays sans equity.

888 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

dispositions comptables prennent, elles, le soin de qualifier positivement
le patrimoine fiduciaire de patrimoine daffectation, permettant, para-
doxalement, de rendre plus intelligible le Code civil.
En consquence, les biens affects le sont en principe exclusivement
au service du paiement de la dette garantie. Si le constituant est dessaisi
de ses biens par leffet translatif de la fiducie, le transfert na pas lieu au
profit personnel du fiduciaire, mais afin de raliser une finalit dtermi-
ne, ce qui explique quils nentrent pas dans son patrimoine personnel.
La fiducie nomme apparat davantage respectueuse de laffectation du
bien que celle innomme, o il vient se confondre les biens personnels du
fiduciaire et o la charge obligationnelle se rsume en une obligation de
restitution de biens quivalents. tant donn que les biens fiducis ne
sont pas intgrs dans son patrimoine personnel, le fiduciaire ne peut pas
les utiliser sa guise, ne pouvant en faire quun usage conforme leur af-
fectation et dans les limites des prrogatives transfres. Ce patrimoine
daffectation est utile, car, une fois qualifi de propritaire, le risque de
confusion par des tiers entre ces biens fiduciaires et ceux qui sont la pro-
prit ordinaire du fiduciaire existe et les cranciers personnels du fidu-
ciaire pourraient les apprhender. Lorsque le fiduciaire sera bnficiaire
de la garantie, de la fiducie-sret, lintrt de cette sparation pourrait,
de prime abord, apparatre moindre. Elle conserve en ralit son intrt :
le dbiteur doit en principe excuter son obligation et ce nest que subsi-
diairement que la garantie doit teindre la dette principale. En isolant le
bien fiduci du patrimoine fiduciaire, le dbiteur ne subit ainsi pas le
risque de la faillite du fiduciaire, la diffrence des fiducies innommes.

Lactif fiduciaire devra aussi rpondre du passif fiduciaire : les cran-
ciers titulaires de crances nes de la conservation ou de la gestion des
biens fiducis pourront les recouvrer sur le patrimoine fiduciaire. Dans
lhypothse dune fiducie-sret, ces crances devraient, sauf exception,
tre dun montant faible61.

61 Les cranciers disposeront, selon la loi, dun droit daction subsidiaire contre le consti-
tuant en cas dinsuffisance du patrimoine fiduciaire, sauf ce que le fiduciaire assure le
droit subsidiaire sur son propre patrimoine en lieu et place du constituant ou que le
crancier renonce au recours subsidiaire. Le patrimoine fiduciaire est donc permable
dans la conception franaise, ce qui ne devrait toutefois pas constituer un inconvnient
insurmontable. Le trustee est, en principe, responsable sur ses biens propres des dettes
nes de la gestion du trust (comparer Lionel D Smith, Trust and Patrimony (2008)
38 : 2 RGD 379); ce mcanisme a pour lui la vertu : il vite que le fiduciaire alourdisse
indment le passif fiduciaire et le responsabilise en nengageant pas plus de frais que le
patrimoine fiduciaire pourrait en supporter. On peut aussi imaginer que le crancier n
du chef de la gestion fiduciaire renonce recouvrer sa crance ailleurs que sur le patri-
moine fiduciaire, tout comme le crancier dune socit responsabilit limite recouvre

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 889

Quant lentorse lunit du patrimoine, elle ne doit pas tre exag-

re. Une mme personne habilite agir en qualit de fiduciaire peut,
certes, tre titulaire de plusieurs patrimoines : son patrimoine personnel
et un ou plusieurs patrimoines fiduciaires. Mais, dj, une personne pou-
vait affecter certains de ses biens une fin particulire par le biais dune
personne morale, notamment associ unique, venant alors affecter cer-
tains de ses actifs hors de son patrimoine personnel la ralisation
dun objet spcifique. La loi prvoit aussi que les actifs dun compartiment
dtermin dun organisme de titrisation ne rpondent que des dettes de ce
compartiment62 et non pas de lensemble des dettes de cet organisme, bri-
sant nouveau le dogme de lunit du patrimoine. Et aujourdhui, tout en-
trepreneur peut affecter des biens son activit professionnelle, les iso-
lant ainsi que les dettes y affrant de son patrimoine personnel, avec
ladoption de la Loi no 2010-658 du 15 juin 2010 relative lentrepreneur
individuel responsabilit limite63. Il ne fait donc plus de doute que
laffectation de biens peut aujourdhui se raliser sans recours une per-
sonne morale. Dailleurs, loriginalit de la fiducie nest peut-tre pas tant
la multiplicit des patrimoines du fiduciaire que la possibilit pour le
constituant disoler certains actifs une fin dtermine : cest alors davan-
tage le constituant qui brise lunit de son patrimoine que le fiduciaire.

2. Une proprit-sret sans inconvnient dirimant

a. La mise disposition du bien au profit du constituant

Le transfert de proprit du bien au fiduciaire prsente des inconv-

nients (non dirimants), pour le constituant. Le premier est la perte
dutilisation du bien. Il est ais de remdier ce problme : le contrat de
fiducie peut stipuler que le fiduciaire laissera la jouissance ou lusage du
bien au constituant64, un peu comme lors dun gage immobilier-bail . La
fiducie-sret sans dpossession est dailleurs expressment vise par le
lgislateur65. Toutefois, lorsque la fiducie porte sur des meubles non sou-
mis publicit, en labsence de dpossession du constituant, le bnfi-
ciaire de la fiducie est risque de subir des droits concurrents dayants-

sa crance sur le seul patrimoine de celle-ci, sans pour autant exiger que le dirigeant se
porte caution et donc sans recours subsidiaire.

62 Art L214-42-1 C mon fin.
63 JO, 16 juin 2010, 10984.
64 Le rgime des baux commerciaux ou de la location-grance ne sera pas applicable (art

2018-1 C civ).

65 En droit qubcois, voir Banque de Nouvelle-cosse c Thibault, 2004 CSC 29, [2004] 1

RCS 758.

890 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

cause du constituant. Labsence de publicit mme facultative appa-
rait ici comme une faiblesse du rgime franais. Comme dj mentionn,
en cas de mise disposition dun bien au constituant, en labsence de pu-
blicit, le risque quun tiers le saisisse ou lacquire en opposant ensuite
son entre en possession de bonne foi existe. Mais ce risque est de mme
nature que celui subi par le propritaire-rservataire, lequel na pas t
un frein au succs de la clause de rserve de proprit.

b. La recharge

Le second inconvnient est le risque de gaspillage du crdit, le bien mis
en fiducie pouvant valoir plus que le montant de la dette. Cette difficult
est rsolue par la facult de recharge66 de la fiducie67, dans la logique de
lhypothque rechargeable68. Le bien mis en fiducie peut ainsi tre affect
la garantie dune nouvelle crance, manant du crancier originaire ou
dun autre, vitant la non-utilisation du rsidu de la valeur et permettant
de maximiser la richesse. Ce faisant, cette garantie droge au principe de
laccessoire : lextinction de la dette initiale nentrane pas ncessairement
sa disparition. Elle module galement le principe de spcialit de la
crance garantie, qui peut ntre dtermine quultrieurement sans de-
voir tre dterminable ab initio. La facult de recharge permet, de plus,
dviter une critique pour garantie disproportionne au titre de larticle L.
650-1 du Code de commerce (ci-aprs C com ), sachant que la jurispru-
dence ne la retient que dans des cas particuliers69. Si elle est accepte, elle
risque dimposer au fiduciaire ventuellement bnficiaire de premier
rang de continuer dexercer cette fonction au profit dun bnficiaire de se-
cond rang aprs quil eut t dsintress de sa crance garantie.

B. Le rgime de la fiducie-sret
La nature de la fiducie-sret tant clarifie, analysons la constitu-

tion (1), la recharge (2) et la ralisation (3) de la fiducie-sret.

66 Qui devra tre prvue par le contrat de fiducie.
67 Voir supra note 25 et s.
68 Philippe Dupichot, La fiducie-sret en pleine lumire. A propos de lordonnance du

30 janvier 2009 (2009) JCP G 132 au no 10.

69 Cass com, 27 mars 2012, (2012) Bull civ IV, no 68 : lorsquune procdure de sauve-
garde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les cranciers
ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours con-
sentis, sauf les cas de fraude, dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou de
disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en eux-mmes fau-
tifs .

1. La constitution

LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 891

a. Les personnes en cause

Si aujourdhui toute personne peut constituer une fiducie (sauf rsi-

dente dans un paradis fiscal70), alors que seules certaines personnes mo-
rales le pouvaient lorigine, le fiduciaire ne peut tre quune banque, une
compagnie dassurance ou un avocat71. Certains verront dans cette restric-
tion linverse de la confiance, laquelle est pourtant ltymologie de la fidu-
cie, le constituant ne pouvant pas choisir la personne en qui il aurait le
plus confiance pour effectuer une mission grce la proprit quil lui au-
rait transfre. Les craintes dutilisation de la fiducie des fins de blan-
chiment de capitaux expliquent cette restriction des professionnels dj
aguerris aux obligations de vigilance en cette matire, qui est partage
par dautres pays, tel le Luxembourg. Cette restriction nest pas un frein
lessor de la fiducie-sret : les prts garantis seront souvent accords par
des tablissements de crdit et si une personne non habilite tre fidu-
ciaire souhaite en bnficier, elle le pourra librement charge de recourir
un fiduciaire. Sa mission se rsumera, le plus souvent, conserver la
chose, garantissant sa crance (ou celle du bnficiaire). Mais, comme en
matire de fiducies innommes, rien ninterdit doctroyer au fiduciaire le
droit den disposer, les biens acquis intgrant alors le patrimoine
daffectation par le jeu de la subrogation relle. Le fiduciaire peut cumuler
cette fonction avec la qualit de bnficiaire, ce qui ninduit pas quil peut
passer outre les conditions dexercice de ses droits poses par contrat con-
clu avec le constituant. Le fiduciaire devant raliser sa mission avec dili-
gence et loyaut, certains verront dans cette double casquette de fidu-
ciaire-bnficiaire un conflit dintrts de nature nier lobligation de
loyaut du fiduciaire. Rien nempche toutefois, comme en matire de
trust, au contrat de fiducie danticiper certains intrts croiss du fidu-
ciaire/bnficiaire et de les autoriser72. De plus, la loyaut nest pas due
uniquement envers le bnficiaire, mais aussi lgard du constituant par
rapport lobjet devant tre ralis.

70 tat nayant pas conclu avec la France une convention dassistance administrative et

fiscale .

71 Art 2015 C civ.
72 John H Langbein, Questioning the Trust Law Duty of Loyalty: Sole Interest or Best

Interest? (2005) 114 : 5 Yale LJ 929 aux pp 963-67.

892 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

b. Les mentions obligatoires

La constitution de la fiducie-sret prsente certaines particularits :

si elle doit se conformer au droit commun de la fiducie73, dautres disposi-
tions doivent aussi tre appliques.
Outre les mentions obligatoires tout contrat de fiducie74 dtermi-

nation des biens transfrs, dure, identits du constituant, du bnfi-
ciaire et du fiduciaire, mission et prrogatives de ce dernier75 et que
tout contrat aurait de toute faon en principe mentionn indpendam-
ment de cette exigence lgale , celui constitutif dune sret doit men-
tionner la dette garantie et la valeur estime de lactif transfr76.
Faire mention de la dette garantie ne pose pas de difficult : la fiducie

rpond aux mmes exigences que les autres srets relles et exprime le
principe de spcialit de la crance garantie, connu en droit des srets.
Le bien mis en fiducie vient garantir une crance, dtermine ou dtermi-
nable.
La mention de la valeur estime du bien, peine de nullit de la cons-

titution de la sret, est plus originale. Peut-tre est-ce un signe
dvolution des proccupations des pouvoirs publics, pour lesquels la pro-
blmatique de surendettement devient plus marque. Mais on hsite
suivre largument : ce nest pas la sret qui cre lendettement, les dettes
peuvent tre recouvres sur chaque bien du dbiteur, grev ou non de s-
rets. Est-ce alors la crainte de voir le constituant perdre la proprit de
son bien, dune valeur suprieure celle quil pensait? La possibilit pour
le constituant de conserver la jouissance du bien (le transfert de proprit
lui est alors indolore en terme dutilit de la chose puisquil la conserve),
de recharger la fiducie-sret en laffectant au service dune autre dette77
(et donc dutiliser la valeur du bien), et, surtout, limpossibilit pour le
crancier de senrichir lors de la ralisation de la sret, minore ce risque.
Lopportunit de cette mention laisse donc sceptique, sauf y voir une
protection pour le crancier. Mais si telle est la justification, pourquoi li-
miter une telle exigence, assortie dune telle sanction, cette seule sret?

73 Par exemple, si une personne physique transfre titre de garantie des biens communs
ou indivis, elle ne pourra le faire que par acte notari, selon larticle 2012, al 2 C civ,
comme pour toute autre fiducie.

74 Si le bien mis en fiducie est indivis ou dpend de la communaut conjugale, le forma-

lisme de larticle 2012 C civ doit galement tre respect.

75 Art 2018 C civ.
76 Art 2372-2 et art 2488-2 C civ.
77 condition, il est vrai, de le prvoir dans le contrat de fiducie.

LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 893

c. Les formalits fiscales

Le contrat de fiducie doit, peine de nullit, tre soumis la formali-

t denregistrement auprs de ladministration fiscale dans un dlai dun
mois compter de sa conclusion, ce qui induit un cot de 120 euros de
droit fixe. Ajoute aux mentions obligatoires, cette formalit, qui implique
ncessairement un contrat crit, lve tout ventuel doute sur le type de
contrat de fiducie, qui rentre dans la catgorie des contrats solennels. Les
avenants au contrat sont soumis la mme obligation. Cest, semble-t-il,
partir de lenregistrement que les informations pertinentes seront trans-
mises au registre national des fiducies, accessible uniquement certaines
administrations, des fins notamment de lutte contre le blanchiment de
capitaux. De plus, une dclaration dexistence de la fiducie doit tre dpo-
se auprs du service des impts comptent dans un dlai de quinze jours
de la conclusion du contrat. Ce faisant, les formalits de constitution de la
fiducie-sret nomme sont plus lourdes que celles des fiducies-srets
innommes, mme sil convient de ne pas amplifier ce cot et ce forma-
lisme. De plus, la transmission des droits rsultant du contrat de garantie
devra, galement peine de nullit, donner lieu un acte crit enregistr
dans un dlai dun mois au service des impts. Cette dernire formalit
rend sans vritable effet le caractre automatique du transfert de la ga-
rantie avec la crance garantie, habituellement obtenu par le jeu de
laccessoire, puisqu dfaut dacte exprs enregistr, la transmission sera
rpute non advenue.

d. Lirrvocabilit de la sret

Lirrvocabilit de la sret accorde au crancier conditionne

lefficacit de la garantie. La fiducie-sret est originale sur ce point,
lirrvocabilit ntant pas expressment prvue. Le crancier, bnficiaire
dune fiducie-sret, est risque que le droit commun de la rvocation du
contrat de fiducie sapplique. Mais il ne faut pas exagrer la porte de
cette situation. Larticle 2028 C civ distingue deux cas. Premire situa-
tion : le bnficiaire na pas accept le contrat de fiducie, il peut tre rvo-
qu. Cette cause de rvocation est analogue celle applicable lors dune
stipulation pour autrui (dont la fiducie est une variante). Pour se prmu-
nir contre ce risque, il suffit au crancier-bnficiaire daccepter la fiducie-
sret. Deuxime situation : une fois accept, le contrat peut tre modifi
ou rvoqu, soit avec laccord du bnficiaire, ce qui ne pose pas de diffi-
cults, soit par dcision de justice, selon la lettre de larticle. Un tribunal
pourrait donc, en thorie au moins, rvoquer la sret constitue, au d-
triment du crancier-bnficiaire. En ralit, il ne faut pas donner une
porte plus grande ce texte quil ne devrait en avoir. Lintention du lgi-

894 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

slateur tait, sans ambigut, de rendre irrvocable la fiducie-sret78,
lintervention du juge devant se limiter, pour les modifications, []
la dsignation dun nouveau fiduciaire et, pour les rvocations, [] la nulli-
t rsultant de lintention librale du constituant, du non-respect des
mentions obligatoires dans le contrat ou du dfaut denregistrement dans
les dlais impartis 79. La fiducie pouvant durer 99 ans, il nest pas illgi-
time de permettre lintrusion du juge dans le contrat lorsquun phno-
mne dimprvisibilit survient. La logique de ce texte pourrait aussi
permettre au juge de modifier la marge le contrat de fiducie lorsque cela
est ncessaire, voire de le rvoquer lorsque des circonstances exception-
nelles lexigent (impossibilit pour le fiduciaire de poursuivre sa mission si
les circonstances de march rendent lexcution de sa mission extrme-
ment difficile ou srieusement dommageable80). Cette possibilit, utiliser
avec prcaution par le juge, devrait essentiellement ltre dans le cadre de
fiducies titre de gestion. Mais ce texte na certainement pas vocation
mettre mal le crancier-bnficiaire de la sret : on imagine difficile-
ment les circonstances qui rendraient difficile ou impossible la poursuite
par le fiduciaire de la dtention dun bien titre de sret, son rle allant
essentiellement tre passif, en attendant le dnouement de la sret.

78 Larticle 2028 C civ a t propos lors de lexamen au Snat du texte et, immdiatement
aprs avoir not que le contrat de fiducie pourra tre rvoqu par dcision de justice, il a
t soulign que lorsque, par exemple, lobjet du contrat est de garantir le paiement
dune dette, il conviendra que le bnficiaire accepte au plus tt la fiducie afin de scuri-
ser sa crance et de se prmunir contre toute rvocation (France, Snat, Commission
des Lois constitutionnelles, de lgislation, du suffrage universel, du Rglement et
dadministration gnrale, Rapport sur la proposition de loi de M. Philippe Marini insti-
tuant la fiducie, par Henri de Richemont, rapport no 11 (11 octobre 2006) la p 67
[Rapport Snat]). Cet article devrait inviter les bnficiaires de fiducie-sret la plus
grande clrit dans la manifestation de leur acceptation (France, Assemble Natio-
nale, Commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration g-
nrale de la Rpublique, Rapport sur la proposition de loi (no 3385), adopte par le S-
nat, instituant la fiducie, par Xavier de Roux, rapport no 3655 (1er fvrier 2007) la p 54
[Rapport Ass nat]). Le souci du lgislateur de rendre irrvocable les fiducies-srets est
donc manifeste, mme sil semble ici davantage se rfrer la premire situation vise
larticle 2028 C civ, bien que le traitant lors de lanalyse de la seconde.

79 Rapport Ass nat, supra note 78 la p 54.
80 Vocable emprunt la rvision des charges prvue lart 900-2 C civ. La proposition de
loi instituant la fiducie prvoyait que le fiduciaire peut demander la rsiliation ou la
rvision du contrat de fiducie dans les conditions des articles 900-1 900-8 , ce qui d-
limitait de manire plus prcise le champ dapplication de la possibilit pour le juge de
modifier le contrat. La volont du lgislateur na pas t douvrir lexcs les possibilits
de remise en cause du contrat de fiducie sans juste motif (comparer Rapport Snat, su-
pra note 78 aux pp 60-61). Au contraire, le Gouvernement a justifi la suppression de la
rfrence aux art 900-2 et s C civ afin dviter que celles-ci ne soient utilises pour re-
mettre en cause indment des fiducies-srets (Rapport Ass nat, supra note 78 la p
31).

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 895

Le crancier-bnficiaire de la fiducie est aussi risque que la rsilia-

tion anticipe du contrat soit prononce. Mais ce risque est encore plus
faible que le prcdent. Larticle 2020 C civ prvoit deux types de causes
de rsiliation. Les unes ne posent pas de difficults en matire de fiducie-
sret : survenance du terme (de 99 ans maximum) ou ralisation du but
poursuivi81, ou encore renonciation par les bnficiaires leur droit. Les
autres causes de rsiliation disparition du fiduciaire suite une cession
(concept qui laisse songeur, est-ce une cession du fonds de commerce du
fiduciaire qui serait vis, mais, sauf sil implique sa dissolution, aucune
disparition nadvient), une absorption, une liquidation judiciaire ou une
dissolution, cessation de la profession davocat du fiduciaire-avocat ,
sont plus gnantes. Elles donnent limpression que la sret disparatra
lors dun tel vnement. Mais le contrat de fiducie peut aisment y rem-
dier. Dune part, il peut prvoir lexigibilit anticipe de la dette lors dun
tel vnement : la rsiliation du contrat provoquera le transfert du bien
fiduci au profit du bnficiaire en paiement de celle-ci. Dautre part, le
contrat peut prvoir les conditions dans lesquelles il se poursuit et il aura
tout intrt les prvoir, pour viter par exemple que la fiducie-sret ne
disparaisse sans que la dette sous-jacente ne soit rembourse.
En 2007, larticle L. 632-1, 9 C com prvoyait une nullit de plein

droit de tout contrat de fiducie conclu en priode suspecte, cest–dire
entre le moment o lentreprise est en cessation des paiements (dans
limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible)
et louverture de la procdure collective. Prvoir une nullit automatique
pour une fiducie contracte pendant la priode suspecte afin de garantir
une dette ne antrieurement eut t logique du fait de latteinte
lgalit entre cranciers quelle cre et cohrente avec lactuel 6 de
larticle L. 632-1, I C com, qui annule un certain nombre de srets consti-
tues dans de telles circonstances. Loin de cette logique, le texte adopt
institua une inscurit pour toute fiducie, peu importe son objet, le tiers-
bnficiaire et le fiduciaire allant tre dans limpossibilit pratique de
sassurer de labsence de cessation des paiements du constituant lors de la
conclusion du contrat de fiducie et donc de lexistence dune nullit auto-
matique. Lordonnance du 18 dcembre 2008 est venue, trs opportun-
ment, faire disparatre cette imperfection pour les fiducies-srets : un
transfert en fiducie titre de garantie d’une dette concomitamment con-
tracte ne sera pas annul82.

81 La rsiliation pour cause de dcs prvu par cet article ne joue pas en prsence dune fi-

ducie-sret (art 2372-1, al 2 et 2488-1, al 2 C civ).

82 Ordonnance no 2008-1345, supra note 38, art 88. Le mme critre sapplique lors dune

recharge de fiducie.

896 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

C. La recharge

1. Le principe

Lintrt conomique des srets rechargeables se comprend : lors du

remboursement du crdit, une rserve de crdit se reconstitue; lors de
laugmentation de la plus-value latente, une nouvelle rserve se cre83.
Cet intrt augmente en prsence dune sret-proprit telle la fiducie :
la recharge vite quune fraction de la valeur du bien ne puisse pas tre
affecte en faveur dun crdit84. La loi admet la fiducie rechargeable sous
certaines conditions, certaines tant propres aux constituants personnes
physiques.

2. Les modalits

La facult de recharge doit tre prvue dans le contrat de fiducie, ce

qui permet au fiduciaire de ne pas se voir imposer la poursuite de sa mis-
sion une fois la dette initiale peut-tre la sienne teinte. La conven-
tion de recharge est soumise aux mmes conditions de forme,
denregistrement ou dinscription que le contrat de fiducie. Le crancier
aura tout intrt les effectuer au plus tt, car cest cette date qui dter-
minera lordre des cranciers.
La loi impose que la recharge de la fiducie-sret constitue par une

personne physique ne soit affecte en garantie dune nouvelle dette que
dans la limite de sa valeur estime au jour de la recharge 85 . Cette rgle
vite quun constituant (personne physique) ne sendette en anticipant
une (ventuelle) hausse de la valeur du bien86 et, au contraire, impose
quil constate la plus-value latente lors de la recharge de la sret. On
peut toutefois se demander si cette limite est suffisante et si derrire la
volont dutiliser la valeur du bien pour laffecter des nouvelles dettes,
tout emprunteur (y compris une personne physique profane) ne risque pas
dtre incit sendetter de manire excessive, sans possibilit de rem-
bourser lorsque la valeur du bien baissera. cela, on rtorquera que le
devoir de conseil du banquier ou du notaire devrait minimiser la surve-
nance de ce cas.

83 France, Inspection gnrale des finances et Inspection gnrale des services judiciaires,
Rapport denqute sur lhypothque et le crdit hypothcaire, no 2004-M-052-02 et no
32/04 (novembre 2004).

84 Voir Com 1994-178, supra note 18; Com 1997-165, supra note 18.
85 C civ, art 2372-5, al 2 et art 2488-5, al 2.
86 Laurent Ayns, Le rgime juridique de la fiducie (2009) 60 Revue Lamy Droit Civil

67 la p 69.

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 897

Initialement impose tout constituant, le lgislateur a rduit le
champ dapplication de cette obligation dvaluation aux seules personnes
physiques. Lide est, peut-tre, que les personnes morales mritent
moins de protection que les personnes physiques. Largument ne convainc
qu moiti. Comme dj indiqu, ce nest pas laffectation dun bien en ga-
rantie qui cre lendettement; la dette permettra au crancier de saisir
tout bien. Que le constituant personne physique affecte un bien dune va-
leur vnale infrieure la valeur prtendue na donc pas dincidence ma-
jeure pour lui : son patrimoine est et demeure le droit de gage de son
crancier qui a, en outre, en garantie un bien mis en fiducie (cest
lendettement excessif qui, lui, a une incidence nfaste). Cest davantage
le crancier qui pourrait en subir le contrecoup. En prenant pour garantie
un bien dune valeur en ralit infrieure celle espre, le crancier est
risque que sa sret ne lui offre quune scurit partielle. Mais cet incon-
vnient87 existe tant avec un dbiteur personne physique quavec un dbi-
teur personne morale et tant lors dune recharge que lors de la constitu-
tion initiale dune sret, le bien pouvant perdre de sa valeur ds ce der-
nier vnement. Pourquoi dailleurs imposer une personne morale une
estimation de la valeur du bien lors de la constitution de la fiducie-
sret88 et len exonrer lorsquelle affecte ultrieurement ce mme bien
en garantie dune autre dette, lors de la recharge ? Labsence de paral-
llisme des formes laisse perplexe. On peut, peut-tre, voir un intrt
dans cette disposition en faisant le parallle avec un phnomne ayant
particip la crise des subprimes89 : ces emprunteurs, aprs avoir achet
leur logement, ont, pour certains, recharg leur hypothque, en garantie
dautres prts, notamment la consommation. Lors du retournement du
march immobilier, les cranciers se sont vus dans limpossibilit de re-
couvrer leurs crances sur limmeuble affect. Si la volont du lgislateur
tait de lutter contre ce risque, cette obligation destimation du bien de-
vrait sappliquer aussi aux personnes morales, ce qui nest plus le cas de-
puis la loi du 12 mai 200990, voir aussi lhypothque rechargeable, qui
subit galement le risque de dprciation du bien affect et dont la seule
mention dune somme limite dans lacte constitutif ne suffit pas lviter.

3. La ralisation

Si la crance garantie est teinte, la fiducie-sret deviendra sans ob-

jet et il sera mis fin au contrat, sauf recharge ventuelle. Si la sret doit

87 Voir aussi Phillippe Thry, Lhypothque rechargeable (2007) 159 Dr et pat 42.
88 Voir Derrupp, supra note 25; Fouchard, supra note 25.
89 Pierre Crocq, La nouvelle fiducie-sret : une porte ouverte sur une prochaine crise

des subprimes en France? (2009) 11 D 716.

90 Loi no 2009-526, supra note 41.

898 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

tre ralise, il faut distinguer selon quelle ait lieu lors dune (b), ou hors
(a), procdure collective, avec pour point commun une situation particu-
lirement privilgie par rapport aux autres titulaires de srets, laquelle
est sans doute lune des causes de lessor de cette sret.

a. La ralisation hors procdure collective

Si une cause de la ralisation de la sret prvue par le contrat inter-

vient, de deux choses lune. Soit le fiduciaire est aussi bnficiaire : le bien
quitte le patrimoine fiduciaire pour son patrimoine personnel et, dun
propritaire fiduciaire, il devient propritaire ordinaire91, libre de toute
charge ou affectation. Soit la sret est au bnfice dun tiers. Alors le
crancier, bnficiaire de la fiducie, se voit transfrer la proprit du
bien92 qui, elle aussi, redevient une proprit ordinaire. Contractuelle-
ment, le crancier-bnficiaire peut aussi prvoir que le fiduciaire vende
le bien et lui remette le prix, vitant quil ne sencombre dun bien dont il
naura pas toujours dutilit. Le transfert de proprit du fiduciaire au b-
nficiaire ou au tiers commandera danticiper quaucune restriction ne sy
opposera, en purgeant les droits de premption ou les obligations
dagrment ds la constitution de la fiducie. Ni le pacte commissoire ni la
clause de voie-pare ne sont donc interdits, ce qui fait de la fiducie une s-
ret au mode de ralisation souple93, sachant quelle nimpose pas non
plus des procdures de saisies pralables la ralisation, le fiduciaire
tant dj propritaire.
Afin dviter tout enrichissement du crancier et toute spoliation du

dbiteur, la valeur du bien devra tre estime par un expert94 lors de la
ralisation de la sret. Il est possible de droger cette exigence si la va-
leur du bien ne pose pas question : actif faisant lobjet dune cotation sur
un march organis (Euronext ou Alternext par exemple) et a fortiori
sommes dargent. Et la diffrence positive entre cette estimation et la
dette garantie est restitue au dbiteur.
Lexcdent servira toutefois, dabord, dsintresser les cranciers

ns du chef de la gestion fiduciaire, avant dtre transmis, pour le solde,

91 Marie-Pierre Dumont-Lefrand, Le dnouement de lopration de fiducie (2008) 171

Dr et pat 63 la p 66.

92 Sans subir une ventuelle prohibition de clause de voie pare.
93 En nimposant pas de limite au pacte commissoire portant sur la rsidence principale
dun constituant personne physique, la loi pourrait mme apparatre excessivement
conciliante. On voit sinon lintrt de la fiducie-sret par rapport au gage sur stocks ou
au gage garantissant le remboursement dun crdit la consommation, o le pacte
commissoire est interdit.

94 Dsign lamiable ou judiciairement.

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 899

au constituant95. On aurait pu penser que les cranciers ns de ce chef de-
vraient tre dsintresss avant tout transfert hors du patrimoine fidu-
ciaire96, mais le lgislateur na pas retenu ce parti.

b. La ralisation lors dune procdure collective

Alors que le droit des procdures collectives est une zone de liaisons
dangereuses entre lintrt du crancier et celui de lentreprise en difficul-
t97, la loi instituant la fiducie est apparue, dans sa version dorigine, trs
favorable aux cranciers titulaires dune
fiducie-sret, grce
lexclusivit que la proprit fiduciaire leur confre. Dans le mme temps
o lappropriation contractuelle dun bien affect en garantie dune dette
tait en droit commun bannie lors dune procdure collective, enle-
vant tout intrt rel au pacte commissoire, aucune disposition de la loi de
2007 ne venait restreindre la ralisation dune fiducie-sret en priode
de procdure collective du constituant. Lordonnance du 18 dcembre 2008
est venue nuancer la donne et propose un compromis intressant entre les
intrts en cause. Observons, tout dabord, la scurit attache la fidu-
cie-sret lorsque le constituant est en faillite, avant dtudier sa ralisa-
tion en pareilles circonstances.
La situation du bnficiaire de la fiducie-sret est particulirement
stable en cas de faillite du constituant98. Le contrat de fiducie-sret
ntant pas un contrat en cours au sens des procdures collectives, il ne
pourra donc pas tre rsili par les organes de la procdure. Le crancier-
bnficiaire dune fiducie est exclu des comits des cranciers, vitant que
des abandons de crances ou dlais ne lui soient imposs99. En cas de ces-
sion dentreprise, ni le bien mis en fiducie ne peut tre transfr au ces-
sionnaire (ce qui est logique, car il nest plus la proprit du constituant
en faillite), ni mme lventuelle convention de mise disposition, ce qui
permet au fiduciaire de rcuprer la jouissance de la chose avant le terme
de la convention de mise disposition. Si le constituant souhaite retrou-
ver lusage du bien mis en fiducie, il peut dsintresser de manire antici-

95 Art 2372-4, al 3 et 2488-4 Code de commerce [C com].
96 Franois Barrire, La loi instituant la fiducie : entre quilibre et incohrence (2007)

JCP E 2053 au no 31.

97 Franois-Xavier Lucas et Marc Snchal, Fiducie ou sauvegarde, il faut choisir (2008)
D 29; Michel Farge et Olivier Gout, Limpact du nouveau droit des entreprises en diffi-
cult sur le droit de srets (2009) 58 Revue Lamy Droit civil 25 la p 25.

98 Plus gnralement, voir Franois Barrire, La fiducie-sret (2009) JCP E 1808 au no
37 et s; La fiducie-sret (2009) JCP N 1291 au no 37 et s; La fiducie-sret [2010]
1 Trusts e attivit fiduciarie 5 au no 37 et s.

99 vitant ainsi quil ne bloque ladoption dun plan soumis aux comits des cranciers dans

lhypothse dune crance importante.

900 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

pe son crancier, entorse linterdiction de paiement des cranciers an-
trieurs qui se justifie par lintrt du crancier pouvoir user de ce
bien100.
Le cadre gnral venant dtre pos, tudions, tour tour, le rgime

applicable la ralisation de la fiducie-sret en priode de sauvegarde,
inspire de la procdure du Chapter 11 amricain, et de redressement ju-
diciaire puis celui lors dune liquidation judiciaire.
Le rgime applicable en priode de sauvegarde et de redressement ju-

diciaire se scinde en deux, selon quune convention dusage ou de jouis-
sance du bien au profit du constituant a t ou non conclue.
Si le fiduciaire, devenu propritaire du bien, en a laiss lusage ou la

jouissance au constituant afin de faciliter la sauvegarde ou le redresse-
ment du constituant, la loi prvoit que le bien doit demeurer la disposi-
tion de ce dernier. La loi, en quelque sorte, le prsume irrfragablement
ncessaire au constituant, vitant de devoir qualifier dessentiel ou non tel
actif (avec le contentieux quun tel critre subjectif aurait entran). Dans
cet esprit, larticle L. 622-23-1 C com vient interdire toute ralisation de la
fiducie-sret avec convention de mise disposition du fait dun dfaut de
paiement dune crance antrieure au jugement douverture ou dune
clause dexigibilit anticipe fonde sur louverture dune telle procdure
collective. Le crancier ne pourra donc tre dsintress qu lissue de la
priode dobservation ou du plan. La rgle aurait pu tre plus flexible : ds
lors que le bien nest plus la proprit du constituant, rien naurait d
empcher le fiduciaire de le transfrer au bnficiaire, quitte simple-
ment confirmer lopposabilit de la convention dusage ou de jouissance
afin de protger le constituant (la personne propritaire du bien devrait
lui tre indiffrente sil a lutilit du bien), un peu comme un contrat de
bail est opposable au cessionnaire dun bien immeuble.
Si aucune convention dusage ou de jouissance na t conclue au pro-

fit du constituant, par une lecture a contrario de larticle L. 622-23-1 C
com, la ralisation de la fiducie-sret doit tre permise et le fiduciaire
devrait pouvoir transfrer le bien au bnficiaire. Le bien ntant plus
dans le patrimoine du constituant ni utilis par ce dernier, il ny a pas de
logique geler le patrimoine fiduciaire et, au contraire, il y en a per-
mettre la ralisation de la sret et de librer le bien, jusqualors en fidu-
cie, de laffectation qui le grevait. La fiducie-sret avec dpossession ap-
parat en tout cas comme la meilleure des srets en cas douverture

100 Si le bien est utile au constituant, il se rservera le bnfice dune convention de mise

disposition ds lorigine : cette facult ne devrait donc que peu servir.

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 901

dune procdure collective, ce qui laisse augurer du dveloppement, en
pratique, de la fiducie-sret avec entiercement101.
Ds la fin de la priode dobservation ou du plan (ou en cas de non-

respect du plan102), y compris si une liquidation judiciaire103 est ouverte, la
ralisation de la fiducie-sret pourra avoir lieu. Aucune restriction sa
ralisation nexiste, ce qui permet au crancier dtre dsintress plus
rapidement que sil devait attendre la ralisation orchestre par un or-
gane de la procdure. En consquence, la comparaison avec la situation
dun crancier hypothcaire par exemple ou dun crancier nanti sur le
fonds de commerce se passe de commentaires tant la supriorit de la fi-
ducie est manifeste au cours de la liquidation judiciaire 104. En effet, la
diffrence de ceux-ci, le bnficiaire dune fiducie pourra tre dsintress
ds louverture de la liquidation judiciaire (et donc sans attente) et sans
tre prim par des cranciers privilgis, tout en ayant laiss son dbi-
teur la jouissance du bien jusque-l, comme le dbiteur ayant nanti son
fonds ou grev son immeuble dune hypothque en aurait conserv
lusage.

La fiducie-sret pourrait aussi prendre le pas sur le nantissement de
compte dinstruments financiers, qui, certes, bnficie dune forme
dexclusivit par le droit de rtention quil confre, mais ne permet pas au
crancier de raliser son gr la sret lors dune procdure collective105.
Le droit de rtention est en effet aussi efficace quil est frustre. Le cran-
cier qui en bnficie sera, certes, amen recevoir un paiement intgral et
exclusif en contrepartie du rendu de la chose la demande du liquidateur
judiciaire. Mais il est pour le moins paradoxal que le crancier doive at-
tendre un paiement exclusif qui lui est destin au gr du droulement de
la procdure de liquidation judiciaire, sans pouvoir lobtenir ds son ou-
verture. Lintrt de la fiducie-sret qui, elle, le permet est certain; peut-
tre verra-t-on une dsaffection des droits de rtention rels au profit de
la fiducie-sret, les deux confrant une forme dexclusivit, mais lun of-

101 Pierre Crocq, Lordonnance du 18 dcembre 2008 et le droit de srets (2009) JCP E

1313 au no 37 [Crocq, Lordonnance du 18 dcembre 2008 ].

102 Art L626-27, al 3 C com.
103 Art L641-11-1, VI C com.
104 Franoise Prochon, propos de la rforme de la liquidation judiciaire par
lordonnance du 18 dcembre 2008 (mars-avril 2009) Gazette du Palais 788, au no 40.
Voir aussi Jean-Jacques Ansault, Fiducie-sret et srets relles traditionnelles : que
choisir? (2010) 192 Dr et pat 52 la p 52 et s, 66. On peut aussi observer que si le
pacte commissoire est neutralis lorsque lhypothque porte sur la rsidence principale
du dbiteur, la fiducie ne comporte pas de restriction analogue, ce qui peut apparatre
comme insuffisamment protecteur du dbiteur personne physique.

105 Michel Grimaldi, La fiducie sur ordonnances (2009) D 670 au no 15.

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frant une aisance dans la ralisation qui ne bnficie pas lautre. Et sil
y a cession de lentreprise, le crancier de la fiducie-sret nen souffrira
pas. Non seulement sera-t-il mis un terme une ventuelle convention de
mise disposition, mais le bien lui-mme sera ralis afin de dsintres-
ser le crancier, la diffrence dautres srets relles o le droit de pr-
frence sexerce sur une partie du prix de cession, qui ne reflte pas tou-
jours la valeur vnale du bien.
Finalement, ce rgime prserve les chances de redressement de

lentreprise, en ne la privant pas dun actif utile (prsum ltre par le jeu
de la convention de mise disposition), tout en laissant la possibilit au
crancier de raliser sa sret, hors concours, lorsque ce nest pas le cas :
soit que le bien ne soit pas utile lentreprise, soit que lentreprise nait
pas de chance de se redresser (liquidation judiciaire). Le droit franais est
alors particulirement comptitif par rapport dautres pays souvent r-
puts protger davantage leurs cranciers.

Conclusion
Malgr son veil tumultueux, la fiducie-sret nomme pourrait-elle

devenir reine des srets106? Dautres srets efficaces existent. On pense
aux fiducies innommes la cession de crances dite Dailly titre
de garantie, aux garanties des obligations financires rgies par le code
montaire et financier , ainsi quaux nantissements de crances107; mais
leurs domaines dapplication sont tellement restreints quelles ne peuvent
prosprer de manire gnrale. Cest aussi le cas de la rserve de propri-
t, qui elle nintresse que le vendeur ou fournisseur dun bien108. Quant
au gage-espces, autre forme de fiducie innomme, labsence de patri-
moine fiduciaire nimpose pas dindividualisation des sommes, ce qui
pourrait apparatre comme une facilit en comparaison avec la fiducie
nomme, mais en faisant supporter au dbiteur constituant la garantie le
risque de faillite de son crancier, lavantage apparent pourra parfois tre

106 Crocq, Lordonnance du 18 dcembre 2008 , supra note 101 au no 37; Lajarte supra
note 7 la p 86 : la fiducie franaise assure au bnficiaire une protection suffisante
de ses intrts. Souhaitons que ce gage defficacit donne la fiducie un brillant ave-
nir .

107 Laurent Ayns, Le nantissement de crance, entre gage et fiducie (2007) 162 Dr et
pat 66; Dominique Legeais, La rforme des srets, la fiducie et les procdures collec-
tives [2007] 4 Rev Soc 687 la p 694. Le droit au paiement direct du crancier nanti
(art 2363 C civ), ayant notifi le dbiteur, lui offre une forme dexclusivit sur la
crance.

108 Mallet-Bricout, Quelle efficacit , supra note 54 la p 85 : [I]l est probable quelle [la
fiducie-sret mobilire] devienne la sret-proprit privilgie pour les meubles in-
corporels, tandis que la rserve de proprit resterait la rfrence en ce domaine pour
les meubles corporels .

 LA FIDUCIE-SRET EN DROIT FRANAIS 903

analys comme un inconvnient dirimant. linverse, tout bien pouvant
tre mis en fiducie nomme, charge de respecter un formalisme de cons-
titution assez simple, lexclusivit confre par la proprit fiduciaire et
les modalits de ralisation de la sret pourraient sduire de nombreux
cranciers et la flexibilit dutilisation de lactif, mme en priode de sau-
vegarde ou de redressement, rassurer le dbiteur. Les srets confrant
un droit de rtention et donc une situation protectrice pour le crancier
pourraient donc terme sestomper au profit de la fiducie-sret. A for-
tiori, les autres srets subiront aussi sa concurrence, la fiducie pouvant
porter sur toute catgorie de biens.

La fiducie-sret nomme franaise nest pourtant pas sans inconv-
nient. Citons-en trois. Premirement, labsence de publicit est de nature
crer des conflits, lesquels pourront se rsoudre au dtriment du bnfi-
ciaire de la fiducie-sret sans dpossession et au profit du tiers se fon-
dant sur lapparence de la possession du constituant. Cet inconvnient ne
concerne toutefois que les fiducies-srets sur meubles sans inscription
un registre public et sans dpossession et est quivalent celui subi par le
titulaire dune clause de rserve de proprit, aussi risque dtre en con-
flit avec un tiers entr en possession de bonne foi, dont lexprience
montre quil nest pas dirimant. Deuximement, en affectant la proprit
dun bien dune valeur suprieure au montant de la dette garantie, la s-
ret peut savrer disproportionne, le risque de gaspillage du crdit existe
donc. Toutefois, la nature rechargeable de la fiducie nomme est de na-
ture le limiter. Troisimement, la rmunration du fiduciaire induira un
cot que dautres srets nimpliquant pas dintermdiaires vitent. Ce
cot devrait toutefois demeurer limit, sa mission sapparentant essentiel-
lement de la conservation, voire ne pas exister lorsquil y a transfert de
biens incorporels au titre dune sret dont il est le seul bnficiaire. Les
avantages prendront-ils donc le dessus sur ces inconvnients?
Cest lavenir qui dira si la greffe de cette technique nomme se fera
sans rejet. Elle bouscule certains principes du droit des srets. La notion
daccessoire ne se retrouve pas avec sa vigueur habituelle en matire de
fiducie nomme : lorsque la crance garantie est cde, le transfert de la
sret au cessionnaire ncessite un crit enregistr et ne lui est donc pas
transmise automatiquement; lorsque la dette est teinte, la sret ne
steint pas automatiquement et peut perdurer si elle est rechargeable. Le
principe de spcialit de la crance est galement amnag, ne pouvant
tre dtermin quaprs la constitution de la fiducie rechargeable. Elle
laisse aussi songeur sur certains aspects du rgime, que ce soit labsence
de mention exprs de lirrvocabilit de la sret, la mention ad validita-
tem de la valeur estime du bien mis en fiducie-sret ou encore la valeur
estime du bien comme limite de la recharge de la sret pour les seuls
constituants personnes physiques.

904 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Elle fait aussi voluer certains concepts classiques. La thorie de
lunit du patrimoine est battue en brche par le patrimoine fiduciaire. La
notion traditionnelle de proprit doit aussi tre revisite, avec le concept
mergent de proprit fiduciaire. La fiducie repose sur un transfert de
proprit original, finalis dans lintrt dun but dtermin, avec exclu-
sion de prtentions dautrui sur la chose. Grce la proprit et son ex-
clusivit, un rgime avantageux en cas de faillite du dbiteur et en ma-
tire de ratios prudentiels lorsque le bnficiaire est un tablissement de
crdit en dcoule. Lanalyse des fiducies-srets innommes qui, souvent,
confrent au fiduciaire une proprit avec tous les attributs dune propri-
t ordinaire, proprit transfre titre fiduciaire qui vient mme se con-
fondre avec sa proprit ordinaire lorsquelle porte sur des choses fon-
gibles, prsume labsence dincompatibilit entre celles-ci et le droit des
biens. Cette compatibilit laisse prsager que la proprit modele induite
par la fiducie nomme, illustration de la flexibilit de la proprit, sera re-
cevable.

LAssociation Nationale des Socits par Actions affirme que cette fi-
ducie [nomme] [peut] augurer dun avenir prometteur pour
linstitution 109. Laccueil que la pratique rservera cette institution con-
firmera ou non ce pronostic : lavenir dira si la figure nomme reoit un
succs quivalent celui de ses demi-surs innommes, dont on peut
penser quelles continueront tre largement usites, leurs modalits de
constitution, dopposabilit et de ralisation tant, galement, particuli-
rement attractives, outre labsence de patrimoine daffectation qui peut
tre prfr par le crancier-fiduciaire. Pourrait-elle mme en venir ins-
pirer certains pays de common law110, o lutilisation du trust comme s-
ret semble moindre? Ce serait alors une illustration des influences croi-
ses des systmes juridiques.

109 Association Nationale des Socits par Actions, La fiducie volutions rcentes no

09-020 (avril 2009) la p 6.

110 Sur la possibilit pour le Code civil du Qubec dinfluencer la common law du Canada
en matire de fiducie, voir Aline Grenon, Of Codifications, the Uniform Trust Code
and Quebec Trusts: Lessons for Common Law Canada? , (2003-2004) 23 : 3 ETPJ 237
la p 263; de la mme auteure, La fiducie canadienne issue de la common law : le droit
compar peut-il favoriser son volution? (2006) 40e anniversaire RD Ottawa 83 la p
97 et s.