La fonction du droit des obligations

” Ce qui faisait dire t J. Testard : <[o]n sait la mutation introduite dans nos soci~t6s industrielles par le d6veloppement technologique r&cent. En mame temps, et A cause de ce d6veloppement, s'est op6- r6e la mutation des aspirations : la revendication n'est plus de satisfaire les besoins 61mentaires mais d'exaucer les d6sirs fantasmatiques> (L’oeuf transparent, Paris, Flammarion, 1986 h lap. 112).

‘9 Voir Villey, Philosophie du droit, supra note 3 au n 32, & la p. 58 ; voir aussi M. Villey, > dans Critique de la pensde juridique moderne, Paris, Dalloz, 1976, 201
aux pp. 213-14.

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[Vol. 43

Or, c’est pr6cis6ment le droit des obligations qui foumit, au moyen de r~gles
juridiques fond6es sur des valeurs morales”0 et culturelles1 , sur des postulats philoso-
phiques et socio-6conomiques’, les principes, les institutions et les techniques per-
mettant, d’une part, par l’61aboration d’un code de comportement social, de favoriser
le maintien de relations pacifiques entre les membres de la soci6t6 civile, et, d’autre
part, par la r6glementation des 6changes 6conomiques et du crddit, de se procurer les
bienfaits>> de ce monde.

20 Voir, sur le r6le de ]a loi morale dans le droit des obligations, l’ouvrage capital du Doyen G. Ri-
pert, La r~gle morale dans les obligations civiles, 4! &l., Paris, Librairie g6n6rale de droit et de juris-
prudence, 1949 ; Ripert et Boulanger, supra note 2, t. 2 au n 20, A la p. 9 ; H. Kelsen, Th76orie pure du
droit, 2! &l., trad. par C. Eisemann, Paris, Dalloz, 1962 h lap. 79 et s. Voir aussi J. Gmndmaison, Une
socijtj en quite d’dthique, Montreal, Fides, 1977 ; J. Grandmaison, De quel droit?, Montr6al, Ia-
m6ac, 1980 ; J.-G. Dubuc, Nos valeurs en dbullition, Montr6al, Lam6ac, 1980 ; M. H6bert et al.,
L’ithique au quotidien, Montr6al, Qu6bec/Am6rique, 1990. Voir 6galement le contraste saisissant
6tabli entre 1’atmosphere morale traditionnelle et l’atmosphre morale contemporaine, par Jean Fou-
rasti6, Essais de morale prospective, Paris, Denodl, Gonthier, Gonthier, 1966. Et, sur les enjeux des
probl~mes moraux que posent les progrbs de la recherche bio-m&licale, voir C. Ambroselli, Le Monde diplomatique (d6cembre 1984) 15, J.
Rosa, La libert6 du chercheur, l’dthique et le droit> Le Monde diplomatique (d~cembre 1984) 14 ; D.
Thouvenin, Fthique et droit en matiare biomdicale, D. 1985.Chron.21 ; R. DraY et M. Harichaux,
dir., Bioethique et droit, Paris, Presses universitaires de France, 1988 ; J. Bernard, De la biologie a
l’thique, Paris, Buchet/Chastel, 1990 ; M.-H. Parizeau, dir., Les fondements de la biodthique,
Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1992 ; C. Neirinck, dir., De la bioithique au bio-droit, Paris, Librairie
g6n6rale de droit et de jurisprudence, 1994 ; C. Labrusse-Riou, dir., Le droit saisi par la biologie, Pa-
ris, Librairie g6n6rale de droit et de jurisprudence, 1996 ; G. Comu, L’art du droit en qute de sa-
gesse, Paris, Presses universitaires de France, 1998 A lap. 11 et s., A lap. 22 et s.

22 Voir sur l’ensemble de la r6forme du code civil, P-A. Cr~peau, La renaissance du droit civil ca-
nadien>, dans J. Boucher et A. Morel, dir., Livre du centenaire du Code civil, t. 1, Montr6al, Presses
de l’Universit6 de Montr6al, 1970, xiii ; id., Civil Code Revision in Quebec>> (1974) 34 La. L. Rev.
921 ; id., > [1979] R.I.D.C. 269 ; id., Les enjeux de la rdvision
du Code Civil> dans A. Poupart, dir., Les enjeux de la rivision du Code civil, Montr6al, Universit6 de
Montr6al, Facult de l’ducation permanente, 1979, 11 ; voir aussi P-A. Cr~peau et al., dir., Codifica-
tion : valeurs et langage : actes du colloque de droit civil comparg, 1981, Qu6bec, Service des com-
munications du Conseil, 1985 [ci-apr s Codification: valeurs et langage] ; L’enjeux et valeurs d’un
Code civil moderne: les Journies Maximilien-Caron, 1990, Montr6al, Th6mis, 1991 ; P.-A. C6t6, dir.,
Le nouveau code civil interpritation et application : les Journies Maximilien-Caron, 1992, Montr6al,
Tb6mis, 1993 ; Service de formation permanente du Barreau du Qu6bec, dir., La riforme diu Code ci-
vil, cinq annies plus tard, Cowansville, Yvon Blais, 1998.

22 Voir, sur le r61e des th6ories de l’autonomie de ]a volont6 et du lib6mlisme 6conomique comme
fondements de la th6orie de l’obligation, Ripert et Boulanger, supra note 2, t. 2 au n* 15 et s., h Ia p. 7.
Mais voir, sur le d6clin de l’autonomie de Ia volont6, J. Ghestin, Traiti de droit civil: les obligations :
le contrat :formation, Paris, Librairie g6n6ale de droit et de jurisprudence, t. 2, 2 6d., 1988 au n’ 53
et s., a la p. 36 et s. ; J. Ghestin, Le contrat dans le nouveau droit quibicois et en droitfranFais : prin-
cipes directeurs, consentement, cause et objet, Montr6al, Institut de droit compar6, Universit6 McGill,
1982 h ]a p. 7 et s. Voir aussi, A partir du besoin de s6curit6, 1’dvolution du ph6nom~ne des assurances
de toutes sortes : C. Bb6ar, L’impact du changement des valeurs sociales sur l’assurance (1978)46
Assurances 181.

1998]

9 -A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

6. C’est ainsi que l’on peut dire que le droit des obligations constitue le fondement
juridique des relations infiniment vari6es qui se nouent entre particuliers, qu’il
s’agisse de liens de famille ou d’occasion, de rapports de voisinage ou d’affaire.

k cette fin, le droit des obligations fournit deux instruments de base, deux institu-
tions fondamentales : le rigime des obligations l6gales et le rigime des obligations
tous ; le se-
conventionnelles”. Le premier, r6gime commun, s’applique en principe
cond, r6gime particulier, ne r6git que ceux qui ont voulu fagonner et am6nager, entre
eux et pour eux, un rdgime distinct davantage susceptible, & leurs yeux, de r~pondre h
leurs besoins respectifs.

A. Le rdgime des obligations I6gales

7. Un premier instrument juridique que foumit le droit des obligations est ce que
l’on pourrait appeler un code de comportement social. I1 s’agit d’un corps de normes
16gales de conduite, qui consacre et r~glemente les droits et devoirs fondamentaux de
la personne dans ses relations avec son prochain que l’on appelle, en droit, Autrui ‘.

Certes, un tel code est n~cessaire dans toute soci6t6, mais on en congoit davantage
l’importance dans une soci&t6 dite post-industrielle comme la n6tre. En effet,
l’av~nement de la soci&6t
industrielle a, depuis un si~cle, consid~rablement multipli6
les relations sociales, les occasions de rencontre et, partant, de heurts entre les ci-
toyens. Songeons au fait que, en dehors de toute relation contractuelle, il se noue et se
d6noue, en une seule journ6e, d’innombrables relations humaines qui r6sultent no-
tamment de liens de famille ou d’amiti6, de rapports de voisinage ou de quartier, de
relations d’affaires ou de loisirs, ou encore de relations issues du hasard ou de
l’accident : rencontres fortuites dans la rue ou au th6atre, dans les salons ou les 6ta-
blissements publics.

Ces mati~res sont trait~es au Livre cinquikme : des obligations (art. 1371 et s.) du C.c.Q. Les r6-
gles g6ndrales sur les obligations l6gales ou extracontractuelles sont 6nonc6es au Chapitre troisi~me :
de la responsabilite civile (art. 1457 et s.) et au Chapitre quatriame “de certaines autres sources de
l’obligation (art. 1482 et s.) du C.c.Q. ; celles relatives aux obligations contractuelles sont expos6es au
Chapitre deuxiame : du contrat (art. 1377 et s.) du C.c.Q.
24 Voir, notamment, l’art. 1457 et s. C.c.Q. ; ]a Charte queb~coise, supra note 11 ; Office de r6vision
du Code civil, Rapport sur le Code civil du Quebec, vol. 1, Qu6bec, 1diteur officiel du Qu6bec, 1978
a l’art. v-94 [ci-apr s Projet O.R.C.C.] ; la DEclaration canadienne des droits, L.C. 1960, c. 44, re-
produite dans L.R.C. 1985, app. II ; la Charte canadienne, supra note 11 ; P.-E. Trudeau, Charte ca-
nadienne des droits de l’homme, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1968. Voir aussi Jean XXIHI, Pacem
in terris, Montrdal, Fides, 1963 t la p. 9 et s. On notera aussi l’existence d’un autre type d’obligations
16gales qui imposent, par exemple, des devoirs A 1’6gard des animaux en vue de leur assurer oprotec-
tion sanitaire>>, < et <> (voir ]a Loi sur la protection sanitaire, la scuritg et le bien-
6tre des anirnaux, L.R.Q. c. P-42, mod. par L.Q. 1993, c. 18). Ces devoirs ont ceci de particulier qu’ils
sont impos6s A une personne, sans qu’il n’y ait de cr~ancier pour en exiger l’ex6cution. La sanction
relive du domaine p6nal ou meme administratif.

738

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 43

De tous ces rapports des droits naissent, des devoirs surgissent dont on exige, se-
Ion le cas, le respect ou l’accomplissement. Et, puisque le droit de l’un appelle le de-
voir de l’autre, on imagine facilement des conflits ; on conqoit ais6ment qu’une per-
sonne puisse en subir un pr6judice, qu’il soit d’ordre mat6riel, corporel ou moral.

8. I1 appartient done au droit, en 6tablissant un juste 6quilibre entre les droits et de-
voirs des uns et des autres, de r6glementer le comportement social du citoyen de telle
mani~re que chacun connaisse, d’avance et aussi pr~cis6ment que possible, l’6tendue
de ses droits et de ses devoirs A l’6gard du prochain, afin de pr6venir les conflits pos-
sibles et, si un litige 6clate, de fixer les conditions et l’tendue d’une sanction juste et
ad6quate en cas d’atteinte illicite aux droits d’autrui.
9. On peut apercevoir ici deux fonctions du droit: une fonction pr6ventive et une
fonction curative. Certes, en la mati~re, le droit p6nal et le droit civil ont des respon-
sabilit6s communes. L’un et l’autre 6dictent des normes de conduite que la soci6t6
juge acceptable ou r6pr6hensible. Certaines de ces normes se recoupent: ainsi, dans
ces deux branches du droit, on retrouve, sous forme de prescriptions l6gales, le souci
du respect des droits fondamentaux : le droit A la vie et h la sfiret6, h la libert6 et 4 la
dignit6 de la personne humaine, le droit A la jouissance paisible des biens.

Mais il faut bien reconnaitre que droit p6nal et droit civil, s’ils comportent des
points de convergence, accusent des diffdrences notables en raison de ce que leurs
objectifs et leurs sanctions ne sont pas les mames6.
10. En effet, le droit p6nal entend rdprimer des actes jug6s antisociaux parce que l’on
estime qu’ils constituent une atteinte A la paix sociale, une offense A l’6gard de la mo-
ralit6 publique ; c’est pour cela qu’il s’agit –
d’actes contre
l’Etat ou l’ordre social. Au contraire, le droit civil r6glemente les activit6s des ci-
toyens entre eux –
dimension horizontale. La soci6t6, en tant que telle, n’est pas di-
rectement en cause ; ce sont les droits du particulier que l’on a d’abord en vue et que
l’on veut prot6ger en imposant des devoirs correspondants aux autres particuliers”.

dimension verticale –

C’est IA, sans doute, ravantage d’un syst~me de droit 1Mgif&6 ou codifi6 oi le l6gislateur 6dicte
des normes sous forme soit de rhgles pr6cises, par exemple les ddlais de prescription extinctive, soit
m~me de r~gles-standards, plus vagues, qui imposent des types de comportement, telle la bonne foi
(les art. 6-7 C.c.Q.), la prudence et la diligence d’une personne raisonnable (‘art. 1457 C.c.Q.) dont
‘application n6cessite souvent ]’intervention des tribunaux. Voir, a ce sujet, Codification : valeurs et
langage, supra note 2 1.

Voir, notarnment, H. Mazeaud et A. Tunc, Traiti thiorique et pratique de la responsabiliti civile
delictuelle et contractuelle, t. 1, 6 &l., Paris, Montchrestien, 1965 au n 8 et s., A la p. 5 et s. ; G. Vi-
ney, Traiti de droit civil: introduction a la responsabiliti, 2! 6d., Paris, Librairie gdn~rale de droit et
de jurisprudence, 1995 au n 3 et s., A la p. 4 et s. [ci-apr~s Responsabilit 1].
27 Sous r6serve de ce que l’ttat, ses organismes et toute autre personne morale de droit public sont
assujettis aux dispositions du C.c.Q. et, notamment, aux rhgles g~n6rales du droit des obligations dans
leurs relations d’ordre privd avec autrui, voir les art. 300, al. 2 et 1376 C.c.Q., l’art. 94 et s. C.p.c. ainsi
que, sur le plan f&16ral, ]a Loi sur la responsabilitg civile de I’Ftat et le contentieux adninistratif,

1998]

R -A. CR&PEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

11. De plus, les sanctions qui sont 6dicttes pour la violation des prescriptions 16gales
ne sont pas les m~mes. En droit penal, l’on veut le plus souvent punir l’auteur en lui
imposant une sanction sous forme, soit de privation de libert6 plus ou moins longue,
soit d’une amende qui est, en principe, verste
l’ttat. En droit civil, au contraire, au
fur et mesure que, dans le domaine de la responsabilit6, le civil s’est dttach6 du p6-
nal, l’objectif s’est dtplac6 de l’auteur vers la victime : on s’est graduellement prtoc-
cup6 non plus de punir l’auteur, mais de dtdommager la victime. C’est moins la pu-
nition de la faute commise ; c’est la rparation du prdjudice subi. Et la sanction se
prtsente alors”, soit comme une ordonnance visant
imposer l’accomplissement d’un
acte, A faire cesser la commission, ou encore A empacher la commission apprhendte,
d’un acte prjudiciable’, soit, et le plus souvent, sous forme de dommages-int&&ts vi-
replacer la victime, autant que faire se peut 2, dans la situation oa elle se trouvait
sant
avant la commission de l’acte fautif.

12. C’est donc le droit des obligations qui, sur le plan du droit civil, a pour fonction
de fixer les normes gtntrales du comportement social.

L.R.C. 1985, c. C-50, art. 3 et s. Voir A ce sujet, notamment, Banque de Montreal c. Quebec (PG.),
[1979] 1 R.C.S. 565,96 D.L.R. (3′) 586 [renvois aux R.C.S.] en mati6re contractuelle.

28 On notera, toutefois, que le Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46 prtvoit, exceptionnellement,
‘attribution A la victime d’une indemnit6 en considtrant qu’elle fait partie du <. Voir, toutefois,
‘art. 49 de ]a Charte qudb6coise, supra note 11, qui
permet au tribunal d’accorder des dommages exemplaires en cas d’atteinte intentionnelle aux libertts
et droits reconnus par la Charte quibdcoise, ibid ; voir cet effet Genest c. Sociit de courtage im-
mobilier du Trust gdneral inc. (1’ novembre 1984), Quebec, 200-05-005023-812, J.E. 84-992 (C.S.) ;
Chicheportiche c. Brdli-Duval, [1986] R.R.A. 45, [1986] D.L.Q. 22 (C.P.). Voir aussi l’art. 272 de la
Loi sur la protection du consomnateur, L.R.Q. c. P-40.1, qui permet au consommateur d’exiger des
< en cas d’inexcution par le commerqant ou le manufacturier d’une
obligation imposte, et A cet 6gard, Fart. 1621 C.c.Q. concemant le regime d’attribution des domma-
ges-intdr~ts punitifs, de meme que l’art. 1622 et s. C.c.Q. relatifs A ]a clause p~nale. Voir, en la ma-
tire, S. Carval, La responsabiliti civile dans safonction de peine privi, Paris, Librairie gtntrale de
droit et de jurisprudence, 1995.

Voir les rfgles relatives A la sanction aux art. 1590, 1601 et s., 1607 et s. C.c.Q. ; voir aussi

l’art. 49 de ]a Charte qubifcoise, ibid.

” Voir les rfgles relatives

l’injonction A l’art. 751 et s. C.p.c. ; et, a ce sujet, voir notamment Qu-
bec (PG.) c. Socit du parc industriel du centre du Quebec, [1979] C.A. 357, 9 C.E.L.R. 124 ; Jeu-
nes canadiens pour une civilisation chritienne c. La Fondation du Thidtre du Nouveau Monde,
[1979] C.A. 491.

2 Voir, A titre d’exemple montrant les difficultts et ]a complexit6 de l’attribution, A l’heure actuelle,
d’une indemnit6 compensatoire, Htel-Dieu d’Amos c. Gravel (1988), [1989] RJ.Q. 64, [1989]
R.R.A. 10 (C.A.), infirmant [1984] C.S. 792 (C.S.).

1

740

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 43

Certes, en ce domaine –

suivant en cela une conception classique qui remonte en
tout cas aux Institutes de Gaius”, au Ile sicle apr~s J.C. –
le l6gislateur de 1866 a-t-il
voulu, en mati~re extracontractuelle, s’exprimer d’une mani~re tr~s abstraite et fort la-
conique en imposant, selon les termes du c61bre article 1053 du Code civil du Bas-
Canada, repris substantiellement A l’article 1457, al. 2 du Code civil d Quibec,
l’obligation de r6parer le dommage que ‘on a, par sa faute, caus6 A autrui. Dans ce
courant traditionnel, il est 6vident que l’obligation dont il s’agit n’est pas un devoir de
comportement mais bien une obligation de r6paration n6e d’une faute dommageable.
Ainsi, l’obligation ne parait naitre que lorsque le droit du cr6ancier a 6t6 viol6 et que
la victime en a subi pr6judice.
13. L’inconv6nient et, A vrai dire, l’inexactitude d’une telle conception s6culaire r6-
sultent, comme nous tenterons de le montrer plus loin”, de ce qu’elle repose a notre
avis sur une vision contestable des sources de l’obligation et, plus grave encore, de la
notion m~me d’obligation.
14. D’une part, en effet, dans la conception classique, l’obligation 16gale nait d’un
fait, en l’occurrence d’une faute dommageable. Or, on ne saurait admettre qu’un fait
puisse, de soi, donner naissance
cause efficiente – d’une obligation ; tout au plus peut-il en etre l’occasion. Autre-
ment dit, un fait, s’il peut constituer un facteur ou une condition de d6clenchement de
l’imp6ratif juridique qu’exprime la r~gle de droit6, ne saurait etre la source formelle
de l’obligation. Ainsi, la survenance d’un enfant n’est pas la source de l’obligation
alimentaire entre parents et enfant ; elle n’est que la condition de r6alisation de
l’obligation l6gale impos6e aux personnes qui se trouvent en ligne directe au premier
degr6 de se fournir des aliments dans le besoin (art. 585 et s. C.c.Q.). De meme, un
fait dommageable n’est pas la source d’une obligation de r6paration ; il n’est que
l’une des conditions n6cessaires A la mise en oeuvre du r6gime d’indemnisation, im-
pos6 par le 16gislateur, de r6paration du pr6judice subi. Ainsi, M. le juge Pigeon de ]a

une obligation. Un fait ne peut atre la cause –

31 Voir, h ce sujet, le c~lbre texte de Gaius, Institutes, Paris, Belles Lettres, 1950 au c. 3, a la p. 88 :
<[n]une transeamus ad obligationes. Quarum summa divisio in duas species diducitur ; omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto,, traduit par Belles Lettres A la p. 107 : <[p]assons maintenant aux obligations. Elles comportent une division fondamentale en deux espces: toute obli- gation en effet nait d'un contrat ou d'un d61it>>.

Voir les chapitres consacr6s aux sources de l’obligation et aux 616ments de l’obligation dans le

Traitd sur les obligations [A publier] dont ce texte est l’introduction.
‘ On prend alors le terme source dans un sens trbs large. Voir Marty et Raynaud, infra note 36.
1 C’est ainsi que G. Marty et P Raynaud pouvaient d6clarer : [e]n effet, en un sens tous les droits
subjectifs, comme d’ailleurs toutes les situations juridiques prennent leur source dans la rfgle de droit
objectif. […] Mais le problme peut 6tre pos6 de fagon diff6rente : on peut entendre par source des
droits, les 616ments concrets qui dans tel ou tel cas particulier, d6clenchent l’application du droit ob-
jectif et donnent naissance h un droit subjectif.>> (Droit civil: introduction gndrale a l’dtude du droit,
27 dd., Paris, Sirey, 1972 au n 147, t lap. 270).

1998]

R -A. CR-PEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

Cour supreme du Canada pouvait a bon droit d6clarer, dans l’affaire Alliance Assu-
rance Co. c. Dominion Electric Protection CoY.:

[1]’obligation du conducteur d’automobile envers les tiers, ou plus exactement
le devoir de prudence qui lui incombe, est 6tablie de fagon incontestable par la
loi. La source de l’obligation est donc, a proprement parler, la loi qui impose
une rfgle de conduite’.

15. D’autre part, n’est-il pas vrai de dire qu’avant mame que le pr6judice ait 6t6 subi
par suite de la faute de l’auteur, une v6ritable obligation juridique –
un devoir de
a effectivement exist6 ? En effet, qu’est-ce qu’une faute si ce n’est,
comportement –
la transgression de ses devoirs ? Si ce n’est,
comme on s’accorde A le reconnaitre,
plus pr6cisdment, d’avoir fait ce que l’on ne devait pas faire ou de n’avoir pas fait ce
que l’on devait faire ? La notion meme de faute suppose done l’existence d’une obli-
gation pr6alable dont l’inex6cution fautive –
le d6lit (fait volontaire) ou le quasi-d6lit
son tour l’obligation de r6parer le pr6judice subi.
(fait involontaire) –

engendrera

[1970] R.C.S. 168 a la p. 173, [1969] I.C.R. 1-305.
A cet 6gard, Planiol avait parfaitement raison d’6crire que <[1]a faute est un manquement a1 une obligation prjexistante> (M. Planiol, TraitJ dtmentaire de droit civil, t. 2, II’ 6d., Paris, Librairie g6-
lap. 317) ; aussi M. Planiol et G. Ripert, TraitJ
ndrale de droit et de jurisprudence, 1928 au n* 913,
dMmentaire de droit civil, t. 2, 10′ d., Paris, Librairie g6ndrale de droit et de jurisprudence, 1926 au d
863 ; H. Mazeaud, Essai de classification des obligations> (1936) 35 R.T.D. civ. 1 au n 38 et s., A la
p. 34 et s. [ci-apr _s ].

9 Voir, a ce sujet, R. Savatier, Traiti de la responsabilitj civile en droitfran~ais, t. 1, Paris, Librairie
gdn6rale de droit et de jurisprudence, 1939 au n 4, A lap. 5 : <[lla faute est l'inexdcution d'un devoir 'agent pouvait connaitre et observer,. Voir aussi Canadian National Railways Co. c. Lepage, que [1927] R.C.S. 575 aux pp. 578-79, [1927] 3 D.L.R. 1030, juge Rinfret : [i]t is a familiar principle that neglect may, in law, be considered a fault only if it corresponds with a duty to act. What, then, was the duty of the company toward the deceased?>> ; Ouellet c. Cloutier, [1947] R.C.S. 521 1 ]a p.
525, juge Taschereau : <[i]l est certain [...] que la demande ne peut 6tre fond6e que sur les dispositions de l'article 1053 [C.c.B.-C.]. Pour r6ussir, le demandeur s-qualit6 doit ndcessairement prouver la faute de l'intim6. Ce dernier a-t-il manqu6 un devoir quelconque ?>> ; R. c. Canada Steamship Lines
de, [1950] R.C.S. 532 a la p. 574, [1950] 4 D.L.R. 703, juge Fauteux ; Laphkas c. Ryan, [1950]
B.R. 695 t la p. 699 o6i M. lejuge Bissonnette rdaffirmait, au nom de la Cour du Banc du Roi, la rigle
voulant que lacte fautif par abstention ou omission engendrait responsabilit6 civile, lorsque la vic-
time prouvait la coexistence, chez l’agent, de l’obligation de pr6visibilit6 et d’6vitabilit6 de ce dom-
mageo ; La compagnie T Eaton de Montrial c. Moore, [1951] R.C.S. 470 a Ia p.472, [1951] 2
D.L.R. 529 ; Demers c. Prairie Packing Co. LWe, [1973] C.S. 145 aux pp. 147-48, juge Hugessen :
[I]iability, if any, must therefore flow from some fault on the part of the defendant, such as to bring
the action within the operation of article 1053. But the only possible fault […] is one of omission, in
short, negligence. And in order for there to be negligence there must be a breach by the defendant of a
corresponding duty owed to the plaintiff .

o Comme l’dcrivait Mazeaud (Essai >, supra note 38 au n 40, A lap. 36 et au nO 45, A lap. 41):
[s]ommes-nous tenus, d~s avant ]a r6alisation du d6lit, de ne pas causer de dommage h
autrui par notre faute, ou d’empcher notre chose de causer un dommage ? Cela ne fait
pas de doute. Alors, voil bien l’obligation prdexistante, dont la violation entrainera
responsabilit6. […] En mati~re extra-contractuelle, comme en mati~re contractuelle, il y

742

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 43

Et cette obligation pr6alable n’est pas seulement, comrnme on ‘a dit”, un vague devoir
A personne ind6terminable, mais, croyons-nous, une v&itable obligation juridique t
l’gard d’un cr6ancier, parfois d6termine ‘ , mais le plus souvent d~terninable3 et, en
tout cas, susceptible de protection judiciaire. Cela est si vrai que, m~me avant la nais-
sance de l’obligation de r6paration, le cr6ancier, menac6 de l’inex6cution du devoir de
comportement, peut, conform6ment aux articles 751 et suivants du Code de procddure
civile, recourir A l’injonction en vue pr6cis6ment, soit d’empecher la violation de
l’obligation, soit de contraindre A l’ex6cution de l’obligation”.
16. La faute vis6e A l’article 1053 du Code civil du Bas-Canada renfermait donc im-
plicitement la notion d’obligation I6gale de comportement. Et l’on comprend alors,
comme le soulignait fort justement Mme Viney, que l’analyse concr~te de cette notion
de faute consiste essentiellement A .
41 Ce que M. Carbonnier appelle les devoirs absolus :

Devoirs absolus – La loi impose A chaque homme des devoirs envers tous ses sem-
blables. Ex. les parents ont le devoir de surveiller l’enfant mineur qui habite avec eux :
‘automobiliste le devoir de rouler A droite : le passant le devoir de ne pas p6n6trer dans
la propri6t6 d’autrui, etc. Ces devoirs sont 6tablis dans l’int~r& de tous ou, du moins,
dans un int6r&t ind~termin6. Si
‘un d’eux est viol6 et qu’il en d6coule un dommage
pour une personne, une obligation v6ritable naitra, avec un cr6ancier : l’obligation de
r6parer le dommage. Mais, en attendant (malgr6 l’impropri6t6 fr6quente du langage
courant), il n’y a pas techniquement d’obligation, de rapport d’obligation, personne –
parmi les victimes 6ventuelles – ne pouvant se d6tacher d’avance pour pr~tendre A un
droit de cr~ance et en r6clamer 1’ex6cufion (J. Carbonnier, Droit civil: les obligations,
t. 4,20* 6d., Paris, Presses universitaires de France, 1998 au n 7, t lap. 28).

‘2 C’est le cas, par exemple, en mati~re de relations de parent6 (voir ‘art. 392 et ‘art. 597 et s.
C.c.Q.) ou de voisinage (voir 1’art. 976 C.c.Q.) voir Katz c. Reitz (1972), [1973] C.A. 230, confir-
mant (21 f6vrier 1969), Montreal 719,611 (C.S.) ; Boisjoli c. Goebel (1981), [1982] C.S. 1, 22 R.P.R.
244.
P4 Par voie de comparaison, on retrouve ici ]a question qui se pose en common law : <[w]ho is my neighbour? > afin d’identifier le cr6ancier de la duty of care – &luivalent de l’obligation de diligence.
Voir, ce sujet, le clbre arr& de la House of Lords, Donoghue c. Stevenson, [1932] A.C. 562. Et, h
ce sujet, notamment, J.G. Fleming, The Law of Torts, 8′ &l., Sydney, Law Book Company, 1992 A la
p. 135 et s.

44Voir, 6galement, en France, l’ordonnance en rf6r-6 A l’art. 9 C. civ.
4
1 Voir Viney, ResponsabilitJ I, supra note 26 au n’ 445, t lap. 535.

1998]

P A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

C’est, croyons-nous,

‘un des m6rites du Projet de Code civil de l’Office de r6vi-
sion du Code civil’ d’avoir voulu briser avec cette conception s6culaire et d’avoir pre-
sent6, sous forme de prescriptions 16gales, les devoirs juridiques de la personne en ce
qui concerne son fait personnel, le fait d’autrui et le fait de la chose. Le Projet de
Code civil” tenait, en effet, A <6noncer les devoirs fondamentaux de la personne, non pas sous la forme sibylline d'une "faute", mais bien sous la forme de r~gles positives de comportement du citoyen dans ses relations avec son prochain >‘.

On peut, t cet 6gard, vivement regretter que le nouveau Code civil du Qudbec’ ait
renonc6 A suivre ce courant nouveau et, renouant avec la these classique, ait voulu
utiliser, Particle 1372, une phrase ambigud : <<[l]'obligation nait du contrat ou de tout acte ou fait auquel la loi attache d'autorit6 les effets d'une obligation . L'expression est malheureuse car on commence par dire que l'obligation nait <, mais on ajoute < ;
elle nous parait, encore toutefois, d6fectueuse. II est, en effet, regrettable que ces < A ces droits, c’est–dire
l’injonction (art. 751 C.p.c.) et Ia r6paration du pr6judice moral, corporel ou mat6riel subi (art. 1053 et
s. C.c.B.-C., aujourd’hui art. 1457 et s. C.c.Q.). C’est ainsi, A cet 6gard, que la Cour supreme du Ca-
nada, dans l’affaire Bdliveau St-Jacques c. Fddgration des employies et employis des services publics
Inc., [1996] 2 R.C.S. 345, 136 D.L.R. (4′) 129 [ci-apri-s Biliveau St-Jacques avec renvois aux R.C.S.],
pouvait affirmer, dans une analyse approfondie de ]a question, qu’il ne saurait 8tre question, en la ma-
tire, de r6gimes parall~les de responsabilit6 civile entre celui du droit commun (art. 1053 et s. C.c.B.-
C., aujourd’hui art. 1457 et s. C.c.Q.) et celui de la Charte quibicoise, ibid., art. 49, al. 1″.

‘9 Voir l’art. 1372 C.c.Q.

744

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 43

comme s’il s’agissait –

ne sauraient,

respecter sont celles qui s’imposent au drbiteur suivant les cir-
en les mettant sur le

gles de conduite>>
constances, les usages ou la loi […]>>,
mme pied – d’autant de sources d’obligations. Les circonstances et les usages) –
h moins que ceux-ci ne se transforment en coutumes –
i proprement
parler, constituer des sources d’obligations ; il eut donc 6t6 prrf&able, parce que plus
exact, de dire: des r~gles de conduite que Ia loi lui impose, suivant les circonstances
ou les usages […]>.
II ne s’agit pas lh d’une simple querelle de mots, mais bien de sa-
voir qui a le pouvoir crrateur d’une obligation. Certainement pas un acte ou un fait,
certainement pas une circonstance,, un >, mais bien ]a loi qui, i l’occasion de
la survenance d’un acte, d’un fait ou m~me d’une omission, impose, suivant les cir-
constances et les usages, des devoirs juridiques.

17. Il appartient ainsi au droit des obligations –
et ]a Charte quibcoise, A cet 6gard,
en fait partie –
de prrciser, sur le plan juridique, les droits des uns, les devoirs des
autres ; d’6tablir, ensuite, les crit~res selon lesquels on pourra dire qu’un droit a 6t6
injustement atteint, un devoir fautivement inex~cut6 ; de d6terminer, enfin, les condi-
tions et les modalitrs de la reparation due a la victime.

Cela signifie que, dans toute affaire de responsabilit6 civile d~coulant de
l’application, soit du regime de droit commun (art. 1457 et s., C.c.Q.), soit du regime
de la Charte des droits et libertis de la personne” (art. 49), il appartiendra au deman-
deur, en principe, de prouver les 6lments essentiels de ]a responsabilit6 civile : faute,
prejudice, causalit6. Qu’il s’agisse de faute>> au sens de l’article 1457 du code civil
ou d’ Journal du

Barreau (15 septembre 1998) 19.

2 L’expression droit garantb> fr~quemment utilis~e dans le vocabulaire 16gislatif, doctrinal et juris-

prudentiel des chartes, est susceptible, dans un contexte de responsabilit6 civile, de prter h confusion,
car elle peut porter A croire que ces droits protrgrs par les chartes imposent au d6biteur une obliga-
tion de garantie >, alors qu’il ne s’agit, en principe, que d’obligations de diligence. L’expression droit
prot6g6> ou ‘ paraltrait, A cet Agard, plus judicieuse. Voir, par ex., Beliveau St-Jacques,
supra note 48 A la p. 409 ; Augustus c. Gosset (C.S.C.), supra note 12
lap. 302. Et a ce sujet, P-A.
Crdpeau, L’intensitj de l’obligationjuridique, Cowansville, Yvon Blais, 1989 ; Lluelles et Moore, su-
pra note 2 au n 102 et s.,

la p. 45 et s.

1998]

1 -A. CR-PEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

C.c.Q., est tr~s explicite ii cet 6gard : <[t]oute atteinte illicite [...]> [nos italiques]3 . On
ne saurait, ainsi, en toute ddf6rence, suivre i ce sujet la majorit6 de la Cour supreme
dans l’affaire Aubry c. Vice-versa, lorsqu’elle affirme, comme s’il s’agissait d’un
6nonc6 de principe, que lorsque le droit A l’image, <[i]l faut donc parler de violation du droit ii l'image, et par consiquent defaute, das que l'image est publi6e sans consentement et qu'elle permet l'identification de la personne> [nos italiques] ‘ .
A ce stade, il est trop t6t pour parler de faute. Encore faut-il que l’atteinte soit fau-
(droit commun) ou illicite (Charte quibdcoise). Et c’est alors, croyons-nous,
tive
que le demandeur –
doit, une fois r6alis6
‘exercice n6cessaire de pond6ration des droits en litige en vue d’en fixer le domaine
et 1’6tendue –
en l’esp~ce la vie priv6e A l’encontre de la libert6 d’expression” –
prouver que le d6fendeur a abus6 de son droit en dpassant, par malveillance ou par
n6gligence, les limites de la prudence et de la diligence d’une personne raisonnable,
par exemple un joumaliste soucieux de ses devoirs professionnels. I1 en r6sulte, A no-
tre avis, que la pond6ration> des droits en litige doit s’exercer A un stade pr6alable,
relative des droits
non pas comme crit~re de responsabilit6 en fixant 1’“, pouvait, quoique dissident i cet 6gard, A bon droit d6clarer :
<[...] la simple atteinte A un droit ou A une libert6 ne saurait constituer n6cessairement " Voir J.-M. Brisson et N. Kasirer, Code civil du Quebec: idition critique, Cowansville, Yvon Blais, 1997, qui notent, hjuste titre, une divergence entre les versions franqaise et anglaise du texte : seule la version frangaise comporte l'expression <. On peut 6galement s’6tonner que
l’expression n’apparait ni dans la version frangaise ni dans la version anglaise de I’art. 1458 C.c.Q.
relatif a la responsabilit6 contractuelle.

Supra note 11 A la p. 615.
On lira, a ce sujet, avee intfr&t, les notes, en Cour d’appel, de M. le juge LeBel dans Aubry c.

Fditions Vice Versa (1997), 141 D.L.R. (4′) 683,71 C.PR. (3′) 59 (C.A.).

‘ Voir, dans F’affaire Aubry c. Vice Versa, supra note 11 a la p. 620, les propos de Mine le juge
L’Heureux-dub6 et M. lejuge Bastarache, exprimant l’avis de ]a majorit6 de la Cour: <<[e]n l'instance, le droit de l'intim~e A la protection de son image est plus important que le droit des appelants A pu- blier la photographie de l'intimee sans avoir obtenu sa permission au pr6alable > [nos italiques].

” Voir Baudouin et Jobin, Les obligations, supra note 2 au ad 448 et s., A la p. 366 et s. ; P-A. Cr6-
peau, < (1965) 43 Rev. du B. can. 1 ; J. Pineau, D. Burman et
S. Gaudet, Theorie des obligations, 3′ 6d., Montr6al, Th6mis, 1996 au n’ 221 et s. A lap. 329 et s.; M.
Tancelin, Des obligations, 6′ 6d., Montr6al, Wilson et Lafleur, 1997 au n* 310 et s., A la p. 151 et s.

” Beliveau St-Jacques, supra note 48 ; voir aussi Gazette (The) (Division Southam Inc.) c. Vali-

quette, supra note 12 A lap. 36.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 43

une faute 9>>. Et d’ajouter : je ne crois pas qu’une analyse de responsabilit6 civile to-
lre le d6placement du fardeau de la preuve entre les parties>’ .
18. Afin d’illustrer ces observations, prenons ici quelques exemples concrets dans
l’ordre extracontractuel des obligations : la circulation routi~re’ ; les loisirs” ; les re-
lations de voisinag 6 ; les atteintes A l’honneur’, A l’int6grit physique&, a la vie pri-
v6e6 ou h la qualit6 de l’environnement ‘ ; l’6valuation du pr6judice subi par la victime
d’un accidente.

lap. 600.

59 Aubry c. Vice Versa, supra note 11
61 Ibid.
6′ Voir Driver c. Coca-Cola Ltife (1960), [1961] R.C.S. 201, 27 D.L.R. (2) 20 ; Robertson c. Pen-
niston, [1968] B.R. 826 ; Simard c. Soucy, [1972] C.A. 640. Voir aussi, depuis 1978, ]a Loi sur
1’assurance automobile, L.R.Q. c. A-25.

6
1 Voir L’Oeuvre des terrains dejeux de Quibec c. Cannon (1940), 69 B.R. 112 [ci-apr~s Cannon].
63 Voir les art. 947, 976, 979, 981 et 985 C.c.Q. Voir aussi R.J. Pothier, Traitg du droit de domaine de
propri~ti dans M. Bugnet, dir., Oeuvres de Pothier annotdes et mise en corrilation avec le Code civil
et la legislation actuelle, t. 9, 2′ 6d., Paris, [s.n.], 1861 au n 4: le droit de disposer A son gr6 d’une
chose, sans donner n6anmoins atteinte aux droits d’autrui, ni aux lois > ; Pothier, ibid. au n’ 13 : <4[...] cela [le droit de propri6t6] s'entend aussi du droit des propri6taires et possesseurs des h6ritages voi- sins, auquel le propri6taire d'un h6ritage, quelque parfait que soit son droit de propri6t6, ne peut don- ner atteinte, ni par cons6quent faire dans son h6ritage ce que les obligations qui naissent du voisinage, ne Iui permettent pas de faire dans son h6ritage au pr6judice de ses voisins ). Voir, ht ce sujet, Brodeur c. Choini~re, [1945] C.S. 334 ; Katz c. Reitz, supra note 42 ; Boisjoli c. Goebel, supra note 42 ; Com- mission des jcoles catholiques de Montreal c. Lambert, [1984] C.A. 179, 33 R.PR. 297. Voir aussi le Projet O.R.C.C., supra note 24 A l'art. v-96 : <[n]ul ne doit causer A autrui un pr6judice qui d6passe les inconv6nients normaux du voisinage > ; ‘art. 976 C.c.Q. : [li]es voisins doivent accepter les in-
conv6nients nornaux du voisinage qui n’exc&dent pas les limites de la tol6rance qu’ils se doivent,
suivant ]a nature ou la situation de leurs fonds, ou suivant les usages locaux . On doit, toutefois, re-
gretter que le l6gislateur ait cru devoir restreindre la port6e de la disposition en l’ins6rant, non pas au
fitre g6n6ral des obligations, comme ‘avait propos6 ‘Office de r6vision du Code civil dans le Projet
O.R.C.C., ibid., mais au livre du droit des biens, d’abord en 1987, dans la Loi portant rifonne au
Code civil du Quibec du droit des personnes, des successions et des biens, L.Q. 1987, c. 18 (issu de
P.L. 20, 1″ sess., 33c 16g., Qu6bec, 1987 (sanction royale le 15 avril 1987)) A la Section : De l’acc~s
au fonds d’autrui et de sa protection
(l’art. 1032), puis, en 1994, dans le C.c.Q., au Chapitre : Des
r~gles particuli res A la propri6t6 immobilire> (l’art. 976). 11 aurait 6t6 plus juste de donner une por-
t6e 61argie t cette disposition, ne serait-ce qu’en se r6f6rant t la , (1976) 36
R. du B. 621.

” Voir Pearce c. Buckley, [1960] C.S. 145 ; H6tel-Dieu d’Amos c. Gravel, supra note 32.
‘ H. Capitant, , dans H. Capitant, dir., Vocabulairejuridique, Paris, Presses universitaires

de France, 1936, 5

la p. 7.

7 Institutes, 1, 1, 3. Traduction : Les pr6ceptes du droit sont les suivants : Vivre honn&ement, ne pas

causer pr6judice A autrui, donner A chacun son dO.

” Traiti des loix, supra note 9 au c. 9, A ]a p. xi. En ce qui concerne les postulats fondamentaux de
l’oeuvre de Domat et leur influence sur Montesquieu et Portalis, voir S. Goyard-Fabre, Montesquieu
entre Domat et Portalis> (1990) 35 R.D. McGill 715.

7 Voir, A ce sujet, Baudouin et Jobin, Les Obligations, supra note 2 au n* 44 et s., A la p. 59 et s.;
Pineau, Burman et Gaudet, Thiforie des obligations, supra note 57 au n 22 et s. ; Tancelin, Des obli-
gations, supra note 57. Aussi J. Ghestin, Traitif de droit civil: la fornation du contrat, 3′ &., Paris,
Librairie g6n6rale de droit et dejurisprudence, 1993 au n I et s., A lap. I et s. ; voir aussi 1’6tude re-
marquable de J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Claren-
don Press, 1991.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 43

Depuis longtemps dj , on s’est rendu compte que la satisfaction des besoins des
uns et des autres reposait sur une collaboration entre eux, se traduisant par
l’61aboration d’un r6gime, simple d’abord mais de plus en plus articul6, d’6changes
de biens et de services permettant de tirer le meilleur parti des talents et de l’expertise,
de l’exp6rience et des disponibilit6s de chacun. La mise en place d’un tel r6gime, qui
supposait un 6tat de civilisation d6j avanc6 et un niveau 6lev6 de moralit6, reconnais-
sait le r~le de la confiance entre individus, du respect de la parole donn6e, de la valeur
d’une promesse, d’engagements r~ciproques, bref du contrat.
22. Qu’est-ce qu’un contrat ? Domat, au XVIIe sicle, parlait d6j , en termes g6n6-
raux, de ces <> qui destin6s a r6pondre aux besoins des 8tres humains.

, Voir P.-G. Jobin, Les contrats de distribution de biens techniques, Qu6bec, Presses de l’Universit6
Laval, 1975. Voir aussi B. Lefebvre, Les clauses d’exclusivitg dans les contrats de distribution de
biens et de services, m6moire de maitrise en droit, Universit6 de Montrdal, 1988 [non publi6] ; G. La-
prise, Contrats de distribution intggrge : classification et contenu, m6moire de maltrise, Universit6
McGill, 1992 [non publi6].

75Voir, notamment, Paris, 21 septembre 1989, Gaz. Pal. 1990.1.287 (note M.-C. Boutard-Laborde).
71 Voir V. Karim, Les contrats de rialisation d’ensenibles industriels et le transfen de technologie,

Cowansville, Yvon Blais, 1987.

“Voir J. Morin, (1990) 93 R. du N. 166.
7′ Voir B.M. Knoppers, Conception artificielle et responsabiliti midicale, Cowansville, Yvon Blais,
1986 ; B.M. Knoppers, Rfflexions juridiques sur le phdnomne desfenmes porteuses d’enfants, Qu6-
bee, Fonds Charles-Coderre, 1986 ; J.-Y. Nau, > Le Monde (15 aofit 1989) 6. Voir, au sujet du clonage d’8tres humains, S. Baillargeon, (La
brebis galeuse>> Le Devoir (19 janvier 1998) 1 ; J.-Y. Nau, L’Europe se mobilise contre le clonage
d’8tres humains>> Le Monde (sdlection hebdomadaire) (17 janvier 1998) ; <(Contre les d~riv6s du clo- nage>>, ibid. 8. Sur les relations entre la g6n~tique et le droit, voir F Terr6, L’enfant de l’esclave, Paris,
Flammarion, 1987.

1998]

R -A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

749

de substitution , la natalit6 s61ective!,
de grossesse”, ou encore la transfusion sanguine”.

la matemit6 post-m6nopausique”, l’interruption

23. Le contrat est, en effet, le moyen privil6gi6 de faire passer des biens d’une per-
sonne A une autre, que ce soit par vole de transfert de propri6t6 ou constitution d’un
autre droit r6el au moyen d’une vente ou cession, d’un 6change, d’une donation,
d’une fiducie, ou encore par voie de transfert de jouissance au moyen d’une location
ou d’un pr&t. I1 est aussi le moyen par excellence d’assurer la prestation de divers ser-
vices par la voie, notanment, d’un contrat de travail, d’entreprise ou de soci&t6.
24. Le contrat, oeuvre de pr6vision, permet ainsi d’assurer une certaine emprise sur
l’avenir, notanment par le biais de ces contrats dits successifs ‘, dont l’ex6cution
s’6chelonne dans le temps, car les parties peuvent alors, pour une dur6e plus ou moins
longue, pr6voir et assurer l’organisation de leurs relations r6ciproques et aussi de leurs
rapports avec les tiers. Songeons, par exemple, au locataire qui s’assure, pour une p6-
riode d6termin6e, de la jouissance paisible d’un appartement, ou encore de l’usage
d’un v6hicule-automobile. Songeons aussi au fabricant qui, pour satisfaire sa clien-
tele, commande A son fournisseur, pour une p6riode d~terminee, un approvisionne-
ment r6gulier de certaines mati~res premieres.

Cette oeuvre de pr6vision est d’ailleurs susceptible d’affecter non seulement le
contenu du contrat –
1’6tendue et l’intensit6 des prestations contractuelles -, mais
aussi le r~gldment des difficult6s susceptibles de naitre en cours d’ex6cution du lien

” Voir 4 ce sujet, art. 541 C.c.Q. : [lIes conventions de procr6ation ou de gestation pour le compte
d’autrui sont nulles et de nullit6 absolue>. Voir aussi, en France, Cass. civ. 1′, 13 d6cembre 1989,
Bull. civ. 1989.1. 260, n’ 387, pour illicdit6 de l’objet. Mais voir, en mati~re de conflits de lois, Paris,
15 juin 1990, D. 1990.540 (note F Boulanger). Et, A ce sujet, S. Tramier, Le Devoir (10 juillet 1991) 12.

11 s’agit ici, notamment, de ce que ‘on a appel6 une politique de natalit6 s6lective > produisant un
d6ficit de naissances f6minines. Voir, A ce sujet, le roman de A. Maalouf, Le premier sikcle aprks
Biatrice, Paris, Grasset, 1992.

” On a assist6, en Italie, A une naissance issue d’une mere m6naupos~e. Voir J.-Y. Nau, Matemit~s

post-m6nopausiques Le Monde (5 aoflt 1992) 10 ; voir aussi Le Devoir (25 aofit 1992) 11.

” Voir Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530, 62 D.L.R. (4) 634, infirmant [1989] R.J.Q. 1735

(C.A.), 23 Q.A.C. 241, infirmant [1989] R.J.Q. 1980 (C.S.).

” Notamment en ce qui conceme la contamination par le virs du sida. Voir G. M6meteau, Traiti de

la responsabilitj midicale, Bordeaux, Les 6tudes hospitalires, 1996 au n 199, A lap. 161 et s.

Voir A. Hauriou, Principes de droit public, Paris, Sirey, 1910,

lap. 206, qui donnait, du contrat,
la d6finition suivante: 4’entreprise la plus hardie […] pour 6tablir la domination de la volont6 hu-
maine sur les faits, en les int6grant d’avance dans un acte de prevision> ; P H6braud, Observations
sur ]a notion du temps dans le droit civil> dans tudes offertes a Pierre Kayser, t. 2, Marseille, Presses
universitaires d’Aix-Marseille, 1979 au n 20 ; J.-L. Bergel, Thorie ginirale du droit, Paris, Dalloz,
1985 au n 119,
lap. 126. Voir aussi M. Ouellette, Le r61e de la pratique dans la formation du droit
civil> (1984) 14 R.D.U.S. 455 & la p. 460.

u Voir, notamment, Baudouin et Jobin, Les obligations, supra note 2 aux n7 63-64, aux pp. 87-88.

Voir aussi Flour et Aubert, supra note 2 au n* 91, & lap. 58.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 43

contractuel, notamment par la voie extrajudiciaire de 1’arbitrage”, de meme que les
consdquences pdcuniaires rdsultant de l’inex6cution dommageable des obligations is-
sues du contrat, notamment par la fixation pr6alable des dommages-intrts” ou par
une clause p6nale” , destin6es A r6parer le pr6judice subi.
25. On ne saurait, A cet 6gard, douter que l’ttat, sur les plans moral et 6conomique, a
tout inter& A assurer le respect de la parole valablement7 donn6e et, partant, la s6curit6
des relations contractuelles. Et, effectivement, le principe de la force obligatoire des
conventions est depuis longtemps reconnu dans la tradition civiliste. D6j t, au XIIIC
si~cle, selon l’orthographe de l’6poque, Philippe de Beaumanoir signalait que, selon
les Coutumes de Beauvaisis, <([t]outes convenances font h tenir, et pour ce dit on: "Convenance vaint loi", exceptees les convenances qui sont fetes par mauveses causes>>’. Mais, c’est A Domat que revient le m6rite de l’avoir exprim6 dans une for-
mule lapidaire qui a encore cours aujourd’hui: <<[i]l faut encore remarquer sur cette n6cessit6 de l'6tude des loix naturelles, qu'elles sont de deux sortes. L'une est de cel- les dont l'esprit est convaincu sans raisonnement par l'6vidence de leur v6rit6, telles que sont ces r~gles, que les conventions tiennent lieu de loix b ceux qui lesfonb> [nos
italiques]”. La r~gle a 6t6 reprise A peu pros textuellement A l’article 1134 du Code ci-
vil frangais et, m~me si les codificateurs qu6b6cois de 1866 n’avaient pas cru devoir la
reproduire A l’article 1022 C.c.B.-C., les tribunaux, A maintes reprises, se sont charg6s
d’en consacrer l’autorit6 en droit civil canadien92. A cet 6gard, le nouveau code civil
(article 1433) reprend, en substance, l’article 1022 du C.c.B.-C.

6Voir ‘art. 2638 et s. C.c.Q., ainsi que l’art. 940 et s. C.p.c. Voir aussi J.E.C. Brierley, 4La conven-
tion d’arbitrage en droit qu6b6cois interne>> [1987] C.E du N. 507 ; J. B6guin, L’arbitrage commercial
international, Montreal, Centre de recherche en droit priv6 et compar6 du Qu6bec, 1987.

Voir l’art. 1613 C.c.Q.
Voir l’art. 1622 et s. C.c.Q.

‘9 On doit, A cet 6gard, tenir compte des vices de consentement qui sont susceptibles d’affecter ]a
validit6 du contrat, non seulement selon ]a th6orie g6n6rale du contrat (l’art. 1399 et s. C.c.Q.), mais
aussi dans des secteurs plus n6vralgiques, tels les assurances (I’art. 2398 et s. C.c.Q.) et les contrats
dits de consommation (la Loi sur la protection du consommateur, supra note 29).

P. de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, t. 2, par A. Salmon, Paris, A. et . Picard, 1900 au

n 999, A la p. 2.

Domat, Trait des Loix, supra note 9 au c. 9, aux pp. xix-xx, voir aussi A ]a p. vii.

92 Voir ce sujet, Joyal c. Beaucage (1921), 59 C.S. 211 A la p. 215 ; The Mile End Milling Co. c.
Peterborough Cereal Co., [1924] R.C.S. 120 aux pp. 130-31, 29 R.L. 176 ; Suzmnan c. Tremblay,
lap. 663 ; Ct c. Sterblieb, [1958] R.C.S. 121 A lap. 127; Chaput c. Bonhomnne
[1951] R.C.S. 659
(1925), 38 B.R. 47 t la p. 50 : <<[t]hese provisions may appear very severe, but the parties by their contract created the law by which they agreed to be governed in respect of its carrying outo ; Caisse populaire des Deux Rives c. Socifti mutuelle d'assurance contre l'incendie de la Vallie du Richelieu, lap. 1003, 74 D.L.R. (4') 161 ; Frenette c. Mitropolitaine, Cie d'assurance-vie, [199012 R.C.S. 995 [1992] 1 R.C.S. 647 A la p. 667, 89 D.L.R. (4) 653. On notera d'ailleurs que l'Office de r6vision du Code civil proposait de revenir, A ce propos, contrat Idgalement form6 tient lieu de loi A ceux qui r'ont conclu, sous r6serve des dispositions expresses de la lol> (Projet
O.R.C.C., supra note 24 A l’art. v-70). Comparer ‘art. 1480, Avant-projet de loi, Loiportant refortne
au Code civil du Quifbec des droit des obligations, 1′ sess., 33’ 16g., Qu6bec, 1987 [ci-apr~s Avant-

la formule classique : <<[lI]e 1998] P A. CRE PEAU - LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS 26. Les parties contractantes ont ainsi ]a possibilit6 de r6gler leurs relations d'affaires au gr6 de leurs int6rts respectifs, sous r6serve des normes de justice contractuelle93 trouvant expression dans le respect de l'ordre public ' et de la r6glementation imp6ra- tive du contrat95, les exigences de la bonne foi", la recherche de l'6quilibre et la pro- on aurait aimd savoir pourquoi - Projet de loi - Obligations] : <[1]e contrat valablement form6 tient lieu de loi & ceux qui l'ont conclu pour tout ce qu'ils y ont exprim6, dans les limites permises par la loi et l'ordre public >. Mais la for-
mule a disparu –
dans Qu6bec, Minist~re de la justice, Projet de
Ioi 125: Code civil du Quibec: commentaires ditaillis sur les dispositions du projet: livre 5 : des
obligations, Qu6bec, Le Minist~re, 1991 A 1’art. 1430 [ci-apr~s Projet C.c.Q.] et dans le C.c.Q. (l’art.
1434). On y a substitu6 une formule plus vague et moins pr6cise : 4[l]e contrat […] oblige […] >. On
doit, A cet 6gard, regretter que, dans ‘affaire Wabasso Ltofe c. National Drying Machinery Co., [1981]
I R.C.S. 578, 38 N.R. 224 [ci-apr~s Wabasso avec renvois aux R.C.S.], la Cour supreme du Canada,
dans une d6cision, qui se voulait pourtant un arrt de principe sur la question des relations entre les
r6gimes, contractuel et extracontractuel, de responsabilitd, en soit arriv6e, A la suite d’une analyse tout
A fait incomplete et extr~mement dfcevante de la question, A m6connaltre ce principe fondamental,
pourtant 6noncd aux art. 1022 et 1024 C.c.B.-C., de la force obligatoire des conventions valablement
formdes. Voir 6galementAir Canada c. McDonnell Douglas Corp., [1989] 1 R.C.S. 1554, 98 N.R. 1.
Voir, ?i ce sujet, P-A. Cr6peau, (1982) 27 R.D.
McGill 789, et, en particulier, P.-G. Jobin, (1982) 27 R.D.
McGill 813 ; voir aussi P-A. Cr~peau, (1981) 26 R.D. McGill 673 A la p. 696 et s. [ci-apr~s Etablissement hospitalier >].
Fort heureusement, le l6gislateur qu6bcois a opt6 pour le respect int6gral des conventions 16galement
form6es et, par voie de cons6quence expresse, pour rinterdiction de l’option entre les r6gimes de res-
ponsabilit6 a l’art. 1458, a]. 2 C.c.Q. ; voir ci-dessous au n’ 63.
93 Voir, en g6ndral, Ghestin, Traiti de droit civil: laforination du contrat, supra note 72 au n 251 et
s., a la p. 225 et s. Voir aussi, sur les rapports entre libert6 contractuelle et justice contractuelle, P-A.
Cr~peau et E. Charpentier, Les Principes d’Unidroit et le Code civil du Quibec : valeurs partagies ? /
The Unidroit Principles and the Civil Code of Quibec: Shared Values?, Montr6al, Carswell, 1998.

‘ Voir ‘art. 9 C.c.Q. ; l’art. 41.4 de la Loi d’interpritation, L.R.Q. c. 1-16 qui reprend en substance
la formule de I’art. 13 C.c.B.-C. : <[o]n ne peut d6roger par des conventions particuli~res aux lois qui intdressent l'ordre public [...] >. Voir, a ce sujet, Baudouin et Jobin, Les obligations, supra note 2 au d
124 et s., h lap. 150 et s. ; Pineau, Burman et Gaudet, supra note 57 au n’ 157 et s., t la p. 251 et s. ;
Tancelin, supra note 57, au n 70 et s., a la p. 39 et s. Voir aussi J. Ghestin, Le contrat, Montr6al, Cen-
tre de recherche en droit priv6 et compar6 du Qu6bec, 1981 ai lap. 29 et s. ; Ghestin, Traitj de droit
civil: laformation du contrat, ibid. au n 104 et s., a la p. 85 et s. Voir notamment Cataford c. Mo-
reau, [1978] C.S. 933, 114 D.L.R. (3′) 585 ; Garcia Transport Ltje c. Cie Trust Royal, [19921 2
R.C.S. 499, 139 N.R. 81 [ci-apr~s Garcia Transport avec renvois aux R.C.S.] ; Banque royale du Ca-
nada c. Caisse populaire de Rock Forest, [1992] R.J.Q. 987, [1992] R.D.I. 327 (C.S.) : renonciation
la subrogation conventionnelle de l’art. 1155, al. C.c.B.-C., repris substantiellement a l’art. 1655
C.c.Q. ; Dorec. Verdun (Ville de), [1997] 2 R.C.S. 862, 150 D.L.R. (4′) 385 (d6lai de prescription ex-
tinctive-

art. 2930 C.c.Q.).

9′ Voir, notamment les art. 1434, 1893 C.c.Q. (du bail de logement), 2402 et s. (des assurances). Voir
Crfpeau, , supra note 57 ; Pineau, Burman et Gaudet, ibid. au
n 230, a lap. 339 ; Tancelin, ibid. au nd 330 et s., A lap. 163 et s. ; mais voir Baudouin et Jobin, Les
obligations au n’ 453, A Ia p. 368. Voir aussi P. Esmein, L’obligation et la responsabilitd contractuel-
les, dans M9langes Ripert, t. 2, Pais, Librairie g6nfrale de droit et de jurisprudence, 1951, 101 A la p.
102. Et, A ce sujet, Banque de Montrial c. Quebec (PG.), supra note 27 4 lap. 572.

752

MCGILL LAW JOURNAL /REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 43

motion du raisonnable. En marge et, parfois meme,
l’encontre du regime
d’obligations l6gales s’imposant
tous indistinctement, elles peuvent se tailler un re-
gime conventionnel sur mesure, infiniment vari6, plus souple, mieux adapt6 At leurs
besoins pr6cis et aux circonstances particulibres de leurs relations.
27. Et, pour assurer le rbglement homogbne des situations contractuelles, le code civil
vajusqu’A prdciser que le contrat doit comprendre, non seulement les clauses expres-
ses que les parties ont spdcialement pr6vues, mais encore toutes les clauses implicites
qui ddcoulent de la nature du contrat, de l’usage, de 1’6quit6 et meme de la loi. C’est
ce que declare express6ment
‘article 1434 du code civil, reprenant en substance
‘article 1024 du Code civil du Bas-Canada, qui constitue, A juste titre, ]a charte fon-
damentale des relations conventionnellesr :

Le contrat valablement form6 oblige ceux qui
l’ont conclu non seulement pour ce qu’ils y
ont exprim6, mais aussi pour tout ce qui en
ddcoule d’apr~s sa nature et suivant les usa-
ges, I’6quit6 ou la loi

A contract validly formed binds the parties
who have entered into it not only as to what
they have expressed in it but also as to what is
incident to it according to its nature and in
conformity with usage, equity or law.

28. L’interpr~te et, le cas 6chdant, les tribunaux se voient ainsi imposer, par une oeu-
vre d6licate de qualification, ]a mission < le contrat pour y ddceler les
obligations qui doivent, au m~me titre et avec la meme force obligatoire que les sti-
pulations expresses, en faire partie”, h moins que les parties ne les aient valablement
6cartdes.

Voir ‘art. 1375 C.c.Q. qui se veut une application du principe g6ndral de bonne foi, lequel se voit
6nonc6 aux art. 6-7 C.c.Q. Voir Baudouin et Jobin, supra note 2 au n 86 et s., A la p. 109 et s. ibid. au
n’ 140 et s., A la p. 105 et s., au n 438, A lap. 249 ; Pineau, Burman et Gaudet, ibid. au n 235, “a lap.
342 et s., au n’ 315, a lap. 477 et s. ; Tancelin, ibid. au n’ 314, ai lap. 154. Voir aussi Ghestin, Traits de
droit civil: laformation du contrat, supra note 72 au n 255 et s., p. 231 et s.

Voir les art. 1405-06 C.c.Q. concemant ]a 16sion ; l’art. 8 de la Loi sur la protection du consoni-

inateur, supra note 29. Voir aussi Ghestin, Trait6 de droit civil: la formation du contrat, ibid.

” Voir les art. 7, 1437, 1623 et 1901 C.c.Q. Voir aussi C. Perelman, Le raisonnable et le diraison-

nable en droit, supra note 17.

” Voir Cr6peau, <, supra note 57. Mais voir Pineau, Burman
et Gaudet, supra note 57 au n 221 et s., A ]a p. 329 et s. Et, a ce sujet, voir Surprenant c. Air Canada,
[1973] C.A. 107 A la p. 121 ; Banque de Montrial c. Quibec (PG.), supra note 27 A ]a p. 572 ; Ban-
que nationale du Canada c. Soucisse, [1981] 2 R.C.S. 339, 43 N.R. 283 [ci-apr~s BNC c. Soucisse
avec renvois aux R.C.S.] ; Banque de MontrEal c. Ng, [1989] 2 R.C.S. 429,62 D.L.R. (4′) 1 ; Houle c.
Banque nationale du Canada, [1990] 3 R.C.S. 122, 74 D.L.R. (4) 577 [ci-apr~s Houle c. BNC avec
renvois aux R.C.S.] ; Banque de Montrial c. Bail Lte, [1992] 2 R.C.S. 554,93 D.L.R. (4′) 490.

’00 Voir, notamment, en ce qui concerne les obligations implicites ddcoulant de 1’6quitd : BNC c.
Soucisse, ibid. ; ou encore de la loi: Banque de Montrial c. Quibec (PG.), ibid. Aussi Baudouin et
Jobin, Les obligations, supra note 2 au n 454 t la p. 369 et s.

1998]

R -A. CRE-PEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

29. Mais, une fois op6rde cette analyse du lien contractuel, une fois fix6s le contenu
et, partant, les fronti~res du cercle contractuel, le contrat,
l’6gal et au m~me titre que
la loi g6n6rale applicable entre tiers”, devient la loi particulire applicable aux parties
contractantes.

l’ex6cution forc6e –

Cette loi contractuelle s’impose, bien 6videmment, aux parties qui doivent en ob-
terver les prescriptions, sous peine de se voir condamn6es
en
nature ou par 6quivalent'” ; elle s’impose 6galement aux tribunaux qui doivent en as-
surer rinterpr6tation et l’ex6cution selon l’intention des parties”3 ; elle s’impose enfin
au 16gislateur qui ne saurait, sans le d6clarer express6ment par voie d’une disposition
dite r6troactive”‘, porter atteinte aux droits n6s de la convention”.
30. La vie quotidienne, par l’interm6diaire des joumaux ou des recueils de jurispru-
dence, nous donne de nombreux exemples qui montrent toute l’importance du contrat
dans la vie du citoyen : le transport de personnes et de marchandises’ , le stationne-
ment de v6hicules’ 7, la fabrication et la vente de produits de consommation'”,
l’entreposage de marchandises”‘, la location de chambres ou d’appartements. , la
vente ou la location de biens techniques”‘, la prestation de soins de sant6’ 2, les servi-

… C’est-a-dire des personnes qui, prfalablement a l’application de la loi a une situation juridique
donnfe, n’dtaient pas lies par un rapport contractuel. Voir ‘art. 1457 C.c.Q. Et, A ce sujet, voir D. Ju-
tras, <. Et, i ce propos, voir I’art. 1458, al. 2, C.c.Q. concemant ‘interdiction de
I’option entre les r6gimes de responsabilit6, ou le cumul de ceux-ci lorsque les parties –
ce qui est h
prouver –
sont lies par un contrat ; et, a ce sujet, voir Syndicat du Garage de cours Le Royer c. Ga-
gon, [1995] R.J.Q. 1313, [1995] R.R.A. 328 (C.A.) ; voir aussi n 63, ci-dessous.

‘0 Voir, notamment, Plante c. Ville de Montrial, [1976] C.A. 95.
o Voir, i ce sujet, Canada (PG.) c. Cie de publication La Presse, [1967] R.C.S. 60, 63 D.L.R. (2)

396; Venne c. Quebec (C.RTA.), [1989] 1 R.C.S. 880,95 N.R. 335.

” Voir notamment, Surprenant c. Air Canada, supra note 99 ; Mercerie Gilbert Ltee c. Cie des

Chenins defer nationaux, [1970] C.S. 207 ; ‘art. 2030 et s. C.c.Q.

” Voir, notamment, Girard c. National Parking Ltd, [1971] C.A. 328, confirmant (20 d6cembre

1968) Montr6al, 761-390 (C.S.).

“‘ Voir notamment, Wabasso, supra note 92 ; General Motors Products of Canada Lte c. Kravitz,

[1979] 1 R.C.S. 790,93 D.L.R. (3’) 481 ; B9langerc. Coca-Cola Lte, [1954] C.S. 158.

” Voir notamment, Manning Marine Lte c. Chateau Motors Ltie, [1978] C.A. 290, permission

d’en appeler A la C.S.C. refusfe [1978] 1 R.C.S. vi [ci-aprs Manning Marine].

,0 Voir notamment, Loyerc. Plante, [1960] B.R. 443.
.. Voir Paris, 12 juillet 1972, Soc. Flammarion c. Soc. LB.M., Gaz. Pal. 1972.1.804 (note J.
Megret) ; R.T.D.C. 1973.138 (note Durry). Et, i ce sujet, J.-C. Fourgoux, Nature de l’obligation du
fountisseur de matikre informatique, G.P. 1973.II.496 ; Jobin, supra note 74 au n 63, 4t lap. 72.

‘ Voir art. 20 C.c.Q. Aussi, notamment, Cataford c. Moreau, supra note 94 ; Covet c. Hbpital G-
niraljuif, [1976] C.S. 1390 ; Dodds c. Schierz, [1986] RJ.Q. 2623, 4 Q.A.C. 20 (C.A.) ; Martel c.
Hbtel-Dieu St-Vallier, [1969] R.C.S. 745, 14 D.L.R. (3’) 445 ; Hbpital giniral de la rgion de
l’aniante Inc. c. Perron, [1979] C.A. 567. Et, t ce sujet, voir, notamment, A. Benardot et R.R Kouri,

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 43

ces juridiques”‘ , les services de coiffure”‘, les services de restauration”, la pratique
des sports””, l’organisation de colonies de vacances”‘, les relations professionnelles”‘,
l’entreprise de construction”‘, 1’assurance de personnes ou contre des dommages”‘.

Chacune de ces relations cr6e entre deux ou plusieurs personnes –

on ne fait
plus’2’ aucune distinction entre les op6rations dites civiles et les op6rations dites com-
un lien juridique, le plus souvent de nature contractuelle’2 , dont la nais-
merciales –
sance, le contenu, l’interpr6tation, la cession, l’ex6cution ou la violation et l’extinction
sont, en tout cas au niveau des r~gles fondamentales, r6gis par le droit des obligations.

31. L’6tude attentive des r6gimes, contractuel et extracontractuel, d’obligations juridi-
ques est donc susceptible de conduire A une meilleure compr6hension des valeurs et

La responsabilit civile midicale, Sherbrooke, ,ditions Revue de droit, Universitd de Sherbrooke,
1980 ; P.-A. Cr~peau, (1988) 19
R.D.U.S. 55 ; J.P Martin et D. Martin, La responsabilitd medicale pour lafaute d’autrui, Cowans-
ville, Yvon Blais, 1992 ; J.-L. Baudouin et P Deslauriers, La responsabilit civile, 5 dd., Cowansville,
Yvon Blais, 1998 au n 1191 et s., A ia p. 631 et s. ; P Lesage-Jafoura, J. Lessard et S. Philips-
Nootens, Eldments de responsabiliti civile midicale, Cowansville, Yvon Blais, 1995. Et en droit
compar6 frangais et qu6b~eois, G. M6meteau, Traitd de responsabilitj mdicale, Bordeaux, ttudes
Hospitalires, 1996.

113 Voir, notamment, Roberge c. Bolduc, [1991] 1 R.C.S. 374, 78 D.L.R. (4″) 666 [renvois aux

R.C.S.].

‘” Voir, notamment, Roa c. Limoges, [1963] B.R. 924.
1,5 Voir notamment, Santana c. Tandy, [1972] C.A. 193 ; Poitiers, 16 d6cembre 1970, Gaz. Pal.
1971.1.264, J.C.P 1972.11.17127 (note G. M6meteau), infirmant Trib. Gr. Inst. Poitiers, 7 janvier 1969,
D. 1969.174 (note J. Pradel).

116 Voir, notamment, Provost c. Petit, [1969] C.S. 473 ; Gagnon c. Desrosiers, [1975] C.S. 880 ; Pa-
ris, 25 mars 1954, J.C.P. 1954.11.8024 (note R. Rodi~re). Voir, A ce sujet, R. Joyal-Poupart, La respon-
sabilito civile en matibre de sports au Qudbec et en France, Montr6al, Presses de ‘Universit6 de
Montreal, 1975.

“, Voir, notamment, Grieco c. Externat Classique Ste Croix, [1962] R.C.S. 519,33 D.L.R. (2’) 31.

Voir, notamment, Senez c. La Chambre d’immeuble de Montrial, [1980] 2 R.C.S. 555, 35 N.R.

545 ; Paris c. La Comidie canadienne Inc., [1975] C.S. 216.

“‘ Voir, notamment, Hill-Clarke-Francis Ltje c. Northland Groceries (QuEbec) Lte, [1941] R.C.S.
437, [1941] 4 D.L.R. 314. Et, A ce sujet, T. Rousseau-Houle, Les contrats de construction en droit pu-
blic etprivd, Montr6al, Wilson et Lafleur, 1982.

“0 Voir les art. 2392 et 2395-96 C.c.Q. Voir aussi notamment, Paquet c. Aetna Casualty du Canada,

[1984] C.A. 163 ; Samson Bilair Inc. c. Banque Toronto-Dominion, [1984] C.A. 156.

… On sait, toutefois, qu’en certaines mati~res, le 16gislateur a pr6vu des r~gles particuli~res applica-
bles aux op&ations relatives au service ou A 1’exploitation d’une entreprise. Ainsi en est-il en mati~re
de solidarit6 (I’art. 1525, al. 2 C.c.Q.), de preuve (1’art. 2862, al. 2 C.c.Q.). Voir, Ai ce sujet, I’Acte con-
cernant la codification des lois du Bas-Canada qui se rapportent aux mati~res civiles et t la proc-
dure, L.C. 1857, c. 43 ; A. Perrault, Traitj de droit commercial, Montr6al, A. Lvesque, t. 1, 1936 au
n 142 et s., A lap. 141 et s. Voir, par ex., en ce qui concerne le contrat d’assurance, l’art. 2492 C.c.Q,
,2 Voir, A ce sujet, les r;gles g6ndrales concemant le contrat A l’art. 1377 et s. C.c.Q., notamment

rart. 1434 C.c.Q.

1998]

1 -A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

techniques qui sous-tendent les liens juridiques qui se nouent et se ddnouent entre les
membres de la socidt6 civile.

II. Le droit des obligations et la formation du juriste
32. Le droit des obligations, en raison de son caractre t la fois hautement politique et
technique qu’une 6volution historique deux fois mill~naire lui a permis d’acqu~rir,
peut aussi grandement contribuer L la formation d’un esprit juridique oti l’on doit re-
connaltre tout h la fois la juste mesure des faits, la sereine critique des sources,
l’irrdprochable sfiret6 du raisonnement et la farouche ind6pendance du jugement. Le
affirmer que, depuis le droit romain, le droit des
Doyen Savatier n’hdsitait pas
obligations est la classique 6cole de formation des juristes>>”.
33. On peut en saisir tout l’int&& surtout dans un syst6me de droit codifi6 comme
lest le droit civil du Qu6bec, en examinant l’importance des politiques juridiques et le
r0le des techniques juridiques dans l’61aboration et l’application du droit des obliga-
tions. Pour ce faire, il faut tout d’abord se rappeler que, malgr6 le souci kelsenien de
purifier>> la science du droit de tout ce qui n’est pas considd6r comme proprementju-
ridique, c’est-h-dire technique2 , une r~gle de droit comporte le plus souvent deux
616ments : l’un politique, l’autre technique.

En effet, une r~gle juridique, par exemple une disposition du code civil, rec~le
plus ou moins prdcis~ment un 616ment de politique juridique, fondde sur des valeurs
sociales, morales ou 6conomiques, ces figure[s] du d~sirable>>’, qui, une fois coulde
dans une forme orale (rfgle coutumi~re) ou 6crite (texte 16gislatif), comporte un cadre
technique se traduisant par le choix d’une terminologie prdcise, d’une forme syntaxi-
que appropri~e et par l’application d’un rdgime d’interprdtation.
34. L’article 985 du Code civil du Bas-Canada nous en foumissait une excellente
illustration ‘ :

‘ Savatier, Thdorie, supra note 6 au n 6, A lap. 9.
24 Voir H. Kelsen, Thdorie pure au droit, I1 d., Paris, Dalloz, 1934 A lap. viii : [p]lus de deux dd-
cades se sont dcouldes depuis quej’ai commenc6 d’entreprendre de d6velopper une thorie pure du
droib> ; th~orie pure du droit, c’est-4-dire theorie du droit ipurie de tout iddologie politique et de tous
6lments ressortissant aux sciences de ]a nature, consciente de son individualit6, qui est lie A ]a 16ga-
lit- propre de son objet>. Aussi, dans H. Kelsen, Theaorie pure du droit, 2 &., Paris, Dalloz, 1960 A Ia
p. xiv : ofle problme de la justice dtant, en tant que problme de valeur, extgrieur t une thiorie du
droit, qui se limite a une analyse de ce droit positif qui constitue ]a rfalit6juridique>> [nos italiques];
voir 6galement ibid aux pp. 1,266-67, 287.

.. J.P. Resweber, La philosophie des valeurs, Paris, Presses universitaires de France, 1992 A lap. 10.
“6Comparer l’art. 4 C.c.Q. :

Voir aussi P. Valadier, L’anarchie des valeurs, Paris, Albin Michel, 1997.

756

MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DEDROITDEMCGILL

[Vol. 43

Toute personne est capable de contracter,
si elle n’en est pas express6ment d6cla-
r~e incapable par la loi.

All persons are capable of con-
tracting, except those whose inca-
pacity is expressly declared by law.

Sur le plan de la politique juridique, le l1gislateur reconnaissait : i) que tous les
8tres humains ne sont pas 6galement aptes A assumer volontairement des engagements
constatation sociologique irr6cusable fond~e sur l’Age ou sur 1’6tat mental d’une
–
personne ; ii) qu’il convenait donc de soigneusement distinguer entre les personnes
qui peuvent et celles qui ne peuvent pas donner un consentement libre et 6clair6 ; iii)
qu’il paraissait tout de mame raisonnable, dans un climat d’individualisme philoso-
phique et de lib~ralisme dconomique –
chacun est libre, dans les limites pos6es par la
loi, de disposer de sa personne et de ses biens au mieux de ses int6rts –
de privil6-
gier ‘6tat de capacit6 d’une personne ; et iv) que l’on ne saurait tout de m~me 6tendre
ou r~duire la liste des incapables au gr6 des circonstances ou du bon vouloir des tribu-
‘lttat. Autant d’6nonc6s de politique juridique qui tra-
naux ou des fonctionnaires de
duisent un choix de valeurs sociales.
35. Mais alors se posait la question de savoir comment exprimer juridiquement ces
divers choix, en tenant pour acquis que, dans une conception classique de l’op6ration,
la r~gle de droit est destin6e t 8tre ais~ment comprise par un esprit avis, 27. Diverses

Toute personne est apte exercer
pleinement ses droits civils.
Dans certains cas, la loi pr6voit
un r6gime de repr6sentation ou
d’assistance.

Aussi l’art. 153 C.c.Q.:

L’ge de la majoritd est fix6 A
dix-huit ans.
La personne, jusqu’alors mi-
neure, devient capable d’exercer
pleinement touse ses droits ci-
vils.

Every person is fully able to exer-
cise his civil rights.
In certain cases, the law provides
for representation or assistance.

Full age or the age of majority is
eighteen years.
On attaining full age, a person
ceases to be a minor and has the
full exercise of all his civil rights.

Le nouveau code civil ne rgle pas, h notre avis, ]a question avec autant de bonheur que l’art. 985 du
C.c.B.-C. Au regard de ]a distinction entre lajouissance et l’exercice des droits civils (titre premier du
Livre premier du C.c.Q.) peut-on vraiment reconnaitre en termes absolus, ]a jouissance des droits ci-
l’aptitude A exercer pleinement (“fully able”)
vils ? Peut-on vraiment reconnaitre A toute personne
ses droits civils> ? (art. 4, al. 1 C.c.Q. [nos italiques]), alors que, d’une part, l’al. 2 r6serve les r6gimes
[nos italiques] et que l’art 155 C.c.Q.
prvoit que <[lIe mineur exerce ses droit civils dans la seule mesure pr6vue par la loih> ? Faut-il y voir
de nouvelles distinctions ou simplement de l’incohrence sinon au fond, du moins dans la forme ?

’27 D’oVi l’importance primordiale d’une connaissance pr6cise de ]a langue du droit. Voir, A ce sujet,
J.-L. Sourioux et P Lerat, Le langage du droit, Paris, Presses universitaires de France, 1975;
J.-L. Aubert, Introduction au droit, Paris, Presses universitaires de France, 1979 au n’ 69, a la p. 60.

1998]

1 -A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

possibilit6s s’offrent au rddacteur. Ici, le 16gislateur utilisait une technique bien con-
nue: le recours au tandem principe-exception”. On 6nonce d’abord un principe gfn6-
ral selon lequel une personne est pr6sum6e etre en mesure de comprendre la port6e
des engagements qui lui sont propos6s et de les assumer librement. Mais, tout de
suite, le principe 6tant cit6, on en restreint la port6e par voie d’exceptions qui devront
8tre express6ment 6nonc6es par la loi. Cette m~thode prend ainsi, sur le plan techni-
que, la forme d’une pr6somption gfn6rale de capacit6 assortie d’exceptions limitati-
vement pr6vues, ce qui a pour cons6quences d’6viter h chacun la n6cessit6 –
parfois
‘odieux – d’avoir A prouver sa capacit6juridique, mais surtout d’imposer A celui qui
allgue l’incapacit6 d’une personne le fardeau de la preuve d’un cas d’exception qui,
comme on le sait, est toujours d’interpr6tation restrictive.
36. Ces deux 616ments –
sont ins6para-
bles'”, car ils sont intimement imbriqu6s dans l’61aboration d’une r~gle juridique'”. Ils
m6ritent tous deux un examen approfondi’31 si l’on veut, en bons disciples de Domat,

politique juridique et technique juridique –

Voir aussi les propos de R. Nerson sur dans son Rapport de synthse>
dans Association Henri Capitant des amis de la culture juridique frangaise, dir, Le corps humain et le
droit :journdes belges, Paris, Dalloz, 1977, 527 [ci-apr s Le corps humain et le droit] ; M. Sparer et
W. Schwab, Ridaction des lois: rendez-vous du droit et de la culture, Qu6bec, Conseil de la langue
frangaise, 1980 ; M. Lajoie, W. Schwab et M. Sparer, Ridaction frangaise des lois, 2! 6d., Ottawa,
Commission de r6forme du droit du Canada, 1982 ; R-A. Crdpeau, La r6vision du Code civib>
(1977) C. R du N. 335 a lap. 345.

“2 Voir, ‘ ce sujet, H. Batiffol, Problames de base de philosophie du droit, Paris, Librairie g6n6rale

de droit et de jurisprudence, 1979 a la p. 254 et s.

” Voir, sur l’61aboration des r’gles de droit, les d6veloppements fort instructifs de G. Marty et P
Raynaud, Droit civil: introduction gingrale 6 l’itude du droit et des institutions judiciaires : le statut
des personnes physiques et morales, t. 1, Paris, Sirey, 1956 au n 52 et s., ‘ lap. 87 et s.

‘0 F. G6ny, dans son ouvrage cdl’bre, Science et technique en droit privi positif : nouvelle contribu-
tion i la critique de la mithodejuridique, t. 1, Paris, Recueil Sirey, 1921 avait, A cet 6gard, bien raison
d’6crire, dans une page admirable (au n 33, aux pp. 96-97), que:

l’activit6 du jurisconsulte (au sens le plus dlev6 du mot) oscille entre deux p6les dis-
tincts que je proposerai de d6nommer le donng et le construit. – Tant6t, il s’agit de
constater purement et simplement ce que r6vle la ‘> ne rel~veraient pas du droit, mais de sciences humaines connexes : philo-
sophie, morale, sociologie, science politique. Le juriste ne serait ainsi qu’un bon tech-
nicien, charg6 de mettre en forme, d’habiller, selon le jargon du jour, les valeurs pri-
vil6gi6es par d’autres. Une telle attitude, h notre avis, r6duit indflment le domaine du
droit. Certes, le juriste n’est pas le seul A choisir, A pr6f6rer telle ou telle valeur dans
l’6laboration d’une r~gle de droit : dans une soci6t6 d6mocratique, c’est essentielle-
ment l’affaire du citoyen. Mais une fois une valeur choisie et privil6gi6e, le droit se
‘approprie, le juriste s’en saisit pour en examiner le fondement, le sens, la port~e, les
limites et les rapports avec d’autres valeurs. II sera alors en mesure d’en 6tablir la
formulation aussi pr6cise que possible et la justification au sein de l’ordrejuridique. I1
pourra ensuite en fournir l’interpr6tation selon l’intention du l6gislateur et les fins par
lui voulues. Enfm, il lui sera loisible d’en faire une exacte application dans les cir-
constances particulires d’une espce.

II convient donc de s’arr&er et de consid6rer l’importance des politiques juridi-
ques et de la technique juridique dans l’61aboration d’une r~gle juridique en mati~re
d’obligations.

A. LVimportance des politiques juridiques

37. I1 existe, dans le droit des obligations, un certain nombre de r~gles dont la signifi-
cation et, surtout, la justification ne peuvent se comprendre que par r6f&ence A des
consid6rations d’ordre politique, social, 6conomique, philosophique, moral et reli-
gieux A propos de ce qui est bien ou de ce qui est repr6hensible, de ce que l’on doit
faire ou de ce que l’on doit s’abstenir de faire. Bref, le droit des obligations s’appuie
sur un ensemble de principes, expression juridique d’un syst~me de valeurs”2. A la
fois incarnation et reflet d’un ordre social, moral et 6conomique, il traduit une forme
de civilisation’. A ce niveau, les politiques juridiques qui sous-tendent une r~gle de

lirement vrai en mati~re de droit des obligations, qui est intimement li6 aux conceptions philosophi-
ques et politiques de la soci&6 . Voir aussi, sur le regime de prescription, Gautlier c. Beaunont,
[1998] 2 R.C.S. 3,228 N.R. 5,juge Gonthier.

132 Voir, bt ce propos, Villey, Philosophie du droit, supra note 3 au n 7, aux pp. 12-13. Voir 6gale-
ment, sur le fondement du regime de resjudicata, les propos de Mine le juge Claire L’Heureux-Dub6,
au nor de ]a Cour supreme du Canada, dans Roberge c. Bolduc, supra note 113 h la p. 402 : <[]a rai- son d'8tre de cette pr6somption 16gale irr6fragable de validit6 des jugements est ancre dans une poli- tique sociale d'int~r& public visant A assurer la s6curit6 et la stabilit6 des rapports sociaux. L'inverse signifierait l'anarchie, avec ]a perspecthie de proc~s sans fin et dejugements contradictoires)>.

33 Voir, en ce sens, M. Ancel, Politique 16gislative et droit compar&>, dans Milanges offerts b Jac-
ques Maury, t. 2, Paris, Dalloz-Sirey, 9 A la p. 18 : <([lla politique 16gislative est, en tout cas, 4t beau- 1998] R -A. CRPEAU - LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS droit ne sont pas intimement lides une tradition juridique particulire : elles ne sont ni de droit civil ni de common law, ni de toute autre tradition juridique ; elles n'expriment que la conception que se font, sur un mode de comportement et A un moment donn6, les membres d'une soci6t6 civile. 38. Un examen critique de cette relation intime entre une r~gle de droit et le fonde- ment politique qui la sous-tend est important, essentiel m~me, car il permet, d'une part, de mieux comprendre la r~gle juridique que le l6gislateur a voulu consacrer et, d'autre part, de rdflrchir sur l'adrquation entre la r~gle et les conceptions sociales, 6conomiques, philosophiques, morales ou religieuses qui, h diverses 6poques, prrva- lent dans une socirt6 civile. Cette seconde drmarche est d'autant plus importante que nous vivons une prriode passionnante de 'histoire de notre socirt6 oii, dans tous les domaines, l'on est la recherche de valeurs nouvelles, d'un nouvel ordo rerum, d'une 6thique nouvelle'", qui puisse inspirer le citoyen dans son cheminement et, par voie de cons6quence, guider le l6gislateur dans l'61aboration de r~gles nouvelles, mieux adaptres aux besoins de la socirt6 en cette fin de si~cle. Ici encore, prenons quelques exemples. 1. Libert6 contractuelle et ordre public 39. Nous avons d~jA signal6' que la th~orie g~n6rale du contrat est fond6e sur le postulat de la libert6 contractuelle s'exerqant dans les limites prescrites, notamment, par l'ordre public. Qu'est-ce h dire ? Qu'entend-on par ordre public'? Sans entrer ici coup d'dgards au moins, le miroir d'une Socit&>. Voir aussi, sur ]a conciliation des valeurs, Aubry c.
Editions Vice Versa, supra note 11 4 la p. 618 et s. ; sur le fondement des valeurs, U. Eco et C.M.
Martini, Croire en quoi ?, Paris, Parfat et Rivages, 1998 ; sur l’enracinement des valeurs, J. de Ro-
milly, Le trdsordes savoirs oubliis, Paris, Editions de Fallois, 1998 A lap. 99 et s., 125 et s.

‘ Voir les ouvrages citds supra note 20. Aussi J. Bernard, De la biologie a l’ithique, Paris, Buchet-
Chastel, 1990. Voir, pour une vibrante critique fdministe de l’ordre traditionnel, D. Greschner, ,> (1990) 35 R.D. McGill 633.

,’ Voir nd 26 et s., ci-dessus.
‘” Voir les art. 8, 9 C.c.Q. ; 1413 C.c.Q. Voir aussi le chapitre consacr6 aux principes directeurs de
la th~orie g~nrale du contrat dans le Traitj sur les Obligations [ publier] ; 1’art. 41.4 de la Loi
d’interpritation, supra note 94, reprenant l’art. 13 C.c.B.-C. ; et, A cet 6gard, voir le Projet O.R.C.C.,
supra note 24 A l’art. v-8 : <<[les parties contractantes rfglent A leur gr6 leurs rapports juridiques. Elles ne peuvent, cependant, ensemble ou individuellement, d~roger aux dispositions imperatives de la loi, non plus qu'A l'ordre public et aux bonnes moeurs>> ; voir aussi Gauthier c. Beaumont, supra note 131
au para. 48, juge Gonthier. Voir, ce sujet, Baudouin et Jobin, Obligations, supra note 2 au n 128 et
s., a lap. 151 et s. ; Pineau, Burman et Gaudet, Theorie des obligations, supra note 57 au nd 70 et s., a
la p. 39 et s. ; Tancelin, Des obligations, supra note 57 au n 70 et s.,
Ia p. 39 et s. ; G.S. Challies,
<> dans Association Henri Capitant pour la culture juridi-
que frangaise, dir., Travaux de l’Association Henri Capitant pour la culture juridique franfaise, t 7,
Paris, Librairie Dalloz, 1952, 645. Voir aussi Ghestin, Traitj de droit civil: la formation du contrat,
supra note 72 au n 93 et s., A la p. 65 et s. ; Ghestin, Le contrat, supra note 94 a lap. I et s. ; R Ma-
laurie, L’ordre public et le contrat : itude de droit civil compar, France, Angleterre, UR.S.S., Reims,
Matot-Braine, 1953. On notera que le C.c.Q. a 6limind sinon la notion, du moins le terme, de <,bonnes MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL [Vol. 43 dans l'examen d6taiIl6 de la question, on peut constater que, dans certains cas, la r6- ponse est aisle, car on trouve une disposition expresse dans les textes 16gislatifs ii ca- ract~re p6nal'" ou civil''. Mais, en dehors de ces textes qui, notons-le, sont eux- m~mes parfois susceptibles d'interpr6tations ou d'applications'' divergentes, 'a quel signe reconnait-on qu'un acte est contraire i l'ordre public'" ou, selon un autre dis- cours, i l'6thique"'? Une clause d'exonration de responsabilit6 civile"2? Une clause restrictive de la libert6 d'emploi"'? Un legs assorti d'une condition obligeant le moeurs (voir les art. 8-9 et 1413 C.c.Q.). On peut le regretter, car meme si l'on croit pouvoir estimer que rordre public comprend les bonnes moeurs, il n'emp~che que 'expression bonnes moeurs tra- duit une notion bien particulire qui mdritait d'6tre retenue. D'ailleurs, ce n'est pas en dliminant le terme que le l6gislateur r6ussira a en bannir ]a rdalit6. Un acte peut etre contraire aux bonnes moeurs sans porter atteinte A l'ordre public, par exemple au contrat individuel de prostitution h credit ; pa- reillement, un acte peut 8tre contraire t l'ordre public sans pour autant &re contraire aux bonnes moeurs, par exemple un contrat de services professionnels rendus par une personne qui n'est pas membre de la profession consid6r~e : voir Pauzj c. Gauvin (1953), [1954] R.C.S. 15. Voir contra Baudouin et Jobin, Obligations, ibid. au n 129, h lap. 152. 137 Voir, notamment, les art. 14 (de l'euthanasie), 45 (des opdrations chirurgicales) du Code crininel, supra note 28. 138 Voir, notarnment, l'art. 541 C.c.Q. relatif aux contrats de procreation ou de gestation pour compte d'autrui. ,' Voir, au sujet de prdltvements sur la personne d'un mineur, P Deschamps et D. Sauvd, vAspects juridiques de la transplantation de moelle osseuse> Le Mddecin du Quebec (septembre 1981) 51. Voir
aussi, en ]a mati~re, certaines decisions judiciaires dans lesquelles, sur le sens a donner au disceme-
mentb exig6 du mineur, donneur de moelle osseuse, la sympathie du magistrat paraissait i’avoir em-
portd sur les prescriptions de la loi (l’art. 20 C.c.B.-C.) : Cayouette et Mathieu, [1987] R.J.Q. 2230
(C.S.) (donneur: 5 1/2 ans) ; Prud’homme et Pilon (3 octobre 1980), Montr6al 500-05-012187-801
(C.S.) (donneur : 4 ans) ; St-Andrg et Perreault (6 juillet 1981), Montreal, 500-05-008830-810 (C.S.)
(donneuse : 3 1/2 ans et souffrant d’une malformation cardiaque complexe ) ; Harrison et Lenard
(14 mars 1983), Montr6al 500-05-004035-836 (C.S.) (donneuse : 2 1/2 ans) ; O’Farrell et O’Farrell
(23 novembre 1984), Montreal, 200-05-003197-840 (C.S.) (donneur: 2 ans et 2 mois). Sur ]a notion
de discemement>
telle que propos6e par l’Office de r6vision du Code civil en remplacement de ]a
notion capable de distinguer le bien du mal de l’art 1053 C.c.B.-C., voir le Projet O.R.C.C., supra
note 24 t l’art v-94 et s. ; et Commentaires, supra note 46 au vol. II, au t. 2, a Ia p. 565 et s. On notera
que ‘art. 1457, al. 2 C.c.Q. utilise l’expression dou6e de raison

; voir aussi I’art. 1462 C.c.Q.

“* Voir a ce sujet, Mongrain c. Auger, [1967] B.R. 332 ; Martel c. Martel, [1967] B.R. 805 ; Brous-
seau c. Hamel, [1968] B.R. 129 ; Banque royale du Canada c. Caisse populaire de Rock Forest, supra
note 94.

4 Sur les divers sens du terme dthique, voir P. Amselek, dir., Thdorie des actes de langage, thique
et droit, Paris, Presses universitaires de France, 1986 ; De l’dthique au droit, ltude du Conseil d’ttat,
Paris, Doc. fr. n* 4855 1988 ; Biologie, Personne et Droitb (1991) 13 Droits ; B. Saint-Semin, Di-
mensions de 1’6thique [1990] ttudes 625 ; P. Valadier, Indvitable morale, Paris, Seuil, 1990 ; . Qu6-
r6, L’tthique et la vie, Paris, Jacob, 1991.

,2 Voir notamment, Glengoil Steamship Co. c. Pilkington (1898), 28 R.C.S. 146, confirmant (1897),
6 B.R. 292, confirmant (1897), 6 B.R. 95 (C.S.) ; Manning Marine, supra note 108 ; Madill c. Som-
merBuilding Corp., [1978] 1 R.C.S. 999, 19 N.R. 157. Voir, aujourd’hui, l’art. 1474 C.c.Q.
43 Voir, notanment, Whitfleldc. Canadian Marconi Co. (1967), [1968] B.R. 92,68 D.L.R. (2’) 251,
confirmant (19 novembre 1965), Montreal 561,864 (C.S.) (contrat de louage de services) ; Beneficial
Finance Co. of Canada c. Ouellette, [1967] B.R. 721 (clause de non-concurrence) ; Cameron c. Ca-

1

1998]

R -A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

16gataire t adherer a une religion particulire”? Un acte m6dical portant atteinte
l’intdgrit6 physique d’un etre humain “‘, par exemple l’ali6nation d’une partie du corps
, l’exp6rimentation non th6rapeutique sur le corps humain”‘, une intervention
humain’
ayant pour objet le transsexualisme'” , la st6rilisation t seule fin contraceptive”9 ,
l’ins6mination artificielle, la f6condation in vitro’ , la procr6ation m6dicalement as-
sist6e'”‘ et la matemit6 de substitution'”? La r6vision judiciaire du contrat”?

.

nadian Factors Corp. Ltie (1970), [1971] R.C.S. 148, 18 D.L.R. (3′) 575 (clause de non-
concurrence). Voir, aujourd’hui, 1’art. 2089 C.c.Q.

’44Voir Renaud c. Lamothe (1902), 32 R.C.S. 357 ; mais aussi Klein c. Klein (1966), [1967] C.S.

300.

1’ Voir, A ce sujet, Le corps humain et le droit, supra note 127 ; F Heleine, (1976) 36 R. du B. 2 ; A. Mayrand, Inviolabilitj de la personne humaine, Montr6al,
Wilson et Lafleur, 1975 ; L. Mazeaud, <> de la soci6t6 en ce qui conceme les actes pr~judiciables cau-
sfs au foetus, Les crimes contre lefoetus, supra note 147 A la p. 31 et s.

S9 Voir, A ce sujet, Ripert, La r~gle morale dans les obligations civiles, supra note 20 au n 112 et
s. ; Viney, Traitg de droit civil: introduction i la responsabilit, supra note 26 au n’ 17 et s., A la p. 18
et s. ; G. Viney, Le Diclin de la responsabilit6 individuelle, Paris, Librairie gdnfrale de droit et de ju-
risprudence, 1965 ; A. Tunc, La responsabiliti civile, 2 dd., Paris, Economica, 1989 ; G. Viney, (dn-
troduction au vol. X, Torts>> dans R. David et al., dir., International Encyclopedia of Comparative
Law, Oceana (New York), Tubingen, J.C.B. Mohr, 1970 ; G. Viney, > dans Colloquefranco-germano-suisse stir lesfondements et les
fonctions de la responsabilii civile (1968), 1973 ; Baudouin et Deslauriers, La responsabilitd civile,
supra note 112 au n 6 et s., h lap. 3 et s. ; A. Nadeau, Traitipratique de la responsabiliti civile de-
lictuelle, Montr6al, Wilson et Lafleur, 1971 au n* 56 et s., A lap. 42 et s. ; ERC. Haanappel, Faute et
risque dans le syst~rme qudb~cois de ]a responsabilit6 civile extra-contractuelle>> (1978) 24 R.D.
McGill 635.

1998]

R -A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

qui, dou6 de discemement'”, est en faute, c’est–dire, selon 1’6cole classique, celui
qui n’a pas agi avec la prudence, la diligence, 1’habilet6 d’un <>
ou, comme on veut l’appeler aujourd’hui, d’une personne raisonnable. La notion de
responsabilit6 est donc fondre, en principe, sur un 6cart de conduite entre celle de
l’auteur du prdjudice et celle de l’Homo prudens'”.

43. Mais, depuis drj
le debut du si~cle, en France d’abord, au Quebec ensuite, on
s’interroge sur le bien-fond6 de cette conception de responsabilit6
base de faute et
l’on se demande si l’on ne devrait pas y substituer la notion du risque cr6, exprim~e
dans la maxime: Ubi emolumentum ibi onus, throrie fond6e sur l’ide que celui qui
cr~e une situation dangereuse dont il tire profit doit supporter le risque des accidents
qui en drcoulent en dehors de toute question de faute personnelle ou de faute de ceux
dont il est responsable’6>. Dans l’tat actuel du droit positif, nous le verrons plus loin,
cette throrie n’est accept e qu’A titre exceptionnel, notamment pour la responsabilit6
du maitre A l’6gard de la faute de son pr6pos6″, la responsabilit6 drcoulant du prrju-
dice excessif caus6 A son voisin”, la responsabilit6 A base de faute conservant toujours
sa valeur de principe, qu’il s’agisse d’une faute prouvre ou d’une faute prrsumre.
44. Et, rrcemment, poussant encore plus loin l’interrogation, on s’est demand6 si l’on
ne devait pas 6liminer toute notion de responsabilit6 pour la remplacer par le maca-
nisme de l’assurance dommage. Ainsi, au lieu de se tourner contre l’auteur du preju-
dice, avec tons les inconv~nients que cela peut entrainer –
perte de temps, al6as d’un
procs, anxi&6t,
la vic-
time se retoume simplement contre son propre assureur, comme c’est le cas, par
exemple, en matire d’assurance incendie, risque contre lequel chacun s’assure. Ainsi,
on dlimine tout le probl6me de la responsabilit6 entre auteur et victime, comme c’est

frais 6lev6s des actes de procedure, lenteurs de la justice -,

” Voir n 16 et s., ci-dessus ; l’article 1053 C.c.B.-C. ; le principe 6tait retenu dans le Projet
O.R.C.C., supra note 24 h l’art. v-94 ; l’art. 1457, al. 2 C.c.Q. Mais comparer avec l’art. 1515, Avant-
Projet de loi – Obligations, supra note 92 ; les art. 1453 et 1458 du Projet C.c.Q, supra note 92. Voir
titre d’exemples, Cannon, supra note 62 A lap. 114; Ouellette Motor Sales Ltife c. Standard Tobac-
la p. 370 ; Ginn c. Sisson, [1969] C.S. 585 ; Lebrun c. Quebec Telephone,

co Co., [1960] B.R. 367
[1986] R.J.Q. 3073 (C.A.), infirmant [1984] C.S. 605.

’61 Voir, en ce qui concerne la controverse sur le r6le de l’imputabilit6 dans l’dtablissement de la res-
1’6gard de l’infans, N. Kasirer, The infans as bon pare defamille:

ponsabilit6 civile, notamment
“Objectively Wrongful Conduct” in the Civil Law Tradition>> (1992) 40 Am. J. Comp. L. 343.

.. Voir Baudouin et Deslauriers, supra note 112 au n 130 et s.,

lap. 99 et s. ; Tunc, La responsa-
bilitJ civile, supra note 159 au n 71 et s., h lap. 59 et s. ; Nadeau, Traitipratique de la responsabiliti
civile dilictuelle, supra note 159 au nd 58, A la p. 43 ; Haanappel, supra note 159.

‘6 Voir l’article 1463 C.c.Q. Voir, A ce sujet, Haanappel, ibid.
‘,, Voir, notamment, Katz c. Reitz, supra note 42 ; Boisfoli c. Geebel, supra note 42 ; mais voir
Christopoulos c. Restaurant Mazurka Inc., [1998] C.A. 334. Aussi l’art. 976 C.c.Q. dans un contexte
restrictif. Comparer le Projet O.R.C.C., supra note 24 A ‘art. v-96. Et,
ce sujet, voir Baudouin et
Deslauriers, La responsabilitj civile, supra note 112 au n 186 et s., A lap. 128 et s.

MCGILL LAW JOURNAL/ REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 43

le cas notanment au Qu6bec, depuis 1978, pour le pr6judice corporel r6sultant d’un
accident de circulation routi~re 5.
45. On voit done ici apparaitre successivement trois fondements possibles h la ques-
tion de la r6paration du pr6judice subi : systbme de r6paration fond6 sur la faute, sys-
tame de reparation fond6 sur le risque, syst~me de r6paration fond6 sur le principe de
l’assurance dommage. Mais l’appr~ciation que l’on portera sur l’un ou l’autre sys-
tome depend, en d6flnitive, de ses convictions personnelles: conceptions morales,
philosophiques et sociales sur l’importance de la faute, le jeu du sort et du hasard et
1’int&& de l’assurance dans la r6partition des risques de la vie en soci6t6.

3. Faute civile

46. Et m~me si l’on s’en tient au syst~me de reparation fond~e sur la faute, on peut
encore s’interroger sur la notion mame defaute. De quoi s’agit-il ? C’est une question
que nous approfondirons plus loin'”, mais iI est d6jt possible d’en cemer quelques
616ments. Une faute, dit-on, c’est la violation de ses devoirs’67. Pour caract6riser une
“faute”, il est toujours n6cessaire>>, 6critjustement Mine Viney’, d’6tablir la mcon-
naissance d’un devoir ou d’une obligation impos6e par l’ordre juridique […] Pour d6-
finir concr~tement la port6e actuelle de la notion de faute, il faut done rechercher
quels sont ces devoirs auxquels on ne peut manquer sans conmmettre une faute>>. Mais,
quels sont pr6cis6ment les devoirs du citoyen ? D’abord, dit-on, de se conduire
conmme une personne raisonnable. Mais quelle est la conduite d’une personne raison-
nable, d’un > ? Prenons trois hypoth~ses-limite : l’omission de
porter secours t son prochain qui est en p6ril'”, l’exercice d’un droit dans le but de
autrui”7 et les rapports de voisinage’7 – On sent bien, dans ces cas, que la r6-
nuire
ponse que chacun apportera d6pendra, une fois de plus, de sa conception individua-
liste>> ou sociale>> des relations entre les membres d’une soci~t6.

” Voir la Loi sur l’assurance-autonmobile, supra note 61. Voir, A ce sujet, notamment, J, Pineau et
M. Ouellette, Thdorie de la responsabilit6 civile, 2 6d., Montr6al, Thmis, 1981 t lap. 130 et s. Voir
aussi, g6n6ralement, L’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation> (1974) 9 R.J.T.
139-220 [ensemble d’articles issus du premier Colloque du droit de la responsabiliti civile] ; Bau-
douin et Deslauriers, La responsabiliti civile, supra note 112 au n 1022 et s., A lap. 607 et s., et au if
1042 et s., A lap. 619 et s.

‘6Voir le chapitre consacr6 A l’analyse des conditions de la responsabilit6 civile du Traits sur les

obligations [a publier].

‘ Voir, notamment, Gouin-Perreault c. Villeneuve, [1986] R.R.A. 4 A la p. 10 (C.A.), juge Owen:
<[ffault is the failure to comply with a pre-existing obligation which may arise either from the law of delict or from the law of contract>.

‘ Voir Viney, Responsabiliti I, supra note 26 au n 445, At lap. 535.
‘6>Voir, h ce propos, la Charte qudbdcoise, supra note 11, art. 2, al. 2.
’70Voir, notamment, Brodeur c. Choinikre, supra note 63. Et, plus gdn6ralement, t propos de ‘abus

de droit, voir Houle c. BNC, supra note 99.

“‘ Voir supra note 164.

1998]

R -A. CR-PEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

765

47. Les quelques exemples que nous venons de donner visent A montrer que ces ter-
mes d’ordre public, de responsabilitd civile et defaute peuvent avoir un fondement et
aussi un contenu variables’72 selon les conceptions morales d’une soci~t6 une epoque
d&ermin6e.
48. I1 convient, h cet 6gard, de se rappeler que, dans une soci6t6 pluraliste et ouverte
comme aujourd’hui la soci~t6 qu6b6coise, les conceptions morales constituent, non
pas l’expression du code d’6thique d’une soci&6t
religieuse d6termin6e, mais le pro-
duit, expr~s ou meme souvent implicite, d’un consensus ou d’une majorit6 qui se d6-
gage A un moment d6termin6 dans une d6mocratie”‘ . On peut certes constater qu’il
s’agit IA d’un fondement tr~s fragile, qui pent d’ailleurs d6boucher sur les pires exc~s
au nom de l’opinion <.dominante>>’7 . C’est pour cela d’ailleurs que, dans certains do-
maines, notamment celui des droits et libert6s de la personne, une soci6t6 peut estimer
devoir se prot~ger par 1’exigence de mesures particuli~res destinies
contrer une
6ventuelle ‘ . C’est 6galement, et surtout, pour cela qu’une
soci~t6 d6mocratique doit pr6voir un vigoureux programme d’6ducation morale afin
d’inciter L la r~flexion sur la n~cessit6 de limites
la libert6 de chacun. On peut ainsi
esp~rer que les choix de soci6t6 pourront se faire, non pas au gr6 des impressions fu-
gaces du moment ou des courants 6ph6mres de l’opinion, mais plut6t A la lumire
d’une conscience 6clair6e et responsable’76 , en pleine connaissance de l’ampleur des
d6fis et de l’importance des enjeux que pose l’6volution d’une socit6 en pleine mu-
tation, A la recherche d’un nouvel 6quilibre social. On doit souhaiter que, par
l’influence de l’6ducation morale qu’il reqoit, un peuple ne veuille ainsi exprimer
dans ses lois que le meilleur de lui-m~me, s’ouvrant, pour l’essentiel, sur des valeurs
fondamentales A vocation universelle, tels l’inh6rente dignit6 de l’8tre humain'”, le be-

172 Voir, sur cette notion de >, le chapitre suivant du Traitj sur les obligations [
publier] sur les sources du droit des obligations. Voir, A titre d’exemples, en mati~re de clause testa-
mentaire : Renaud c. Lamothe, supra note 144 ; Klein c. Klein, supra note 144 ; en matire de mrine
de batimenb> : Collin c. Vadenais (1928), 44 B.R. 89 ; Manning Marine, supra note 109.

” Voir, en ce sens, Grandmaison, Une soci&6 en quete d’ithique, supra note 20 A la p. 41 et s. Voir
aussi Aubert, Introduction au droit, supra note 127 au n 37, A la p. 35 : <[1le projet politique que con- crdtise Ia r gle de droit est celui que soutient ce qu'on peut appeler ]a volontd dominante du corps so- cial> ; C. Lebreton, Ya-t-il un progras du droit ? (1), D. 1991.Chron.99 A la p. 104 : [reflet de la
conscience collective, le droit est vou6 A se transformer an gr6 de ses 6volutions>> ; Eco et Martini, su-
pra note 133 A la p. 66.

7 Le sort historique de la d6mocratie ath~nienne de Pericles en constitue un impressionnant exem-
pie. Voir, a ce sujet, J. de Romilly, La Grace antique ai la d~couverte de la libert, Paris, Fallois, 1989
a la p. 53 et s. ; J. de Romilly, Pourquoi la Grace, Paris, Fallois, 1992 A la p. 99 ; J. de Romilly, Alci-
biade ou les dangers de l’ambition, Paris, Fallois, 1995.

“‘ Voir, par ex., les art. 1, 33 et 35 de Ia Charte canadienne, supra note 11 et 1’art. 52 de la Charte
qudbdcoise, supra note 11. Voir aussi, notamment, la r~gle de l’unanimit6 en matire de dissolution
du contrat de soci6td (art. 2230 C.c.Q.) ; la r~gle des deux tiers des voix pour Ia dissolution d’une per-
sonne morale (art. 356 C.c.Q.).

,16 Voir Perelman, Introduction historique t la philosophie morale, supra note 4

]a p. 13 ; Comu,

L’art du droit en quate de sagesse, supra note 20.

” Voir, notamment, le Pr6ambule de la Charte quibcoise, supra note 11:

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 43

soin de loyaut6’78, l’exigence de la bonne foi’ et le respect de la parole donn~e'” dans
les relations humaines’. C’est M la rangon et le risque de la drmocratie.

49. On touche ici au probl~me fondamental des liens entre le droit et ]a morale”‘. Or,
A cet 6gard, l’on ne doit pas, notre avis, s’illusionner sur le rrle du droit dans une so-
cidt6. L’ordre juridique ne constitue, le plus souvent, qu’un pale reflet de rordre mo-

Considrant que tout 6tre humain
possde des droits et libertrs intrins –
ques, destines A assurer sa protection
et son 6panouissement ;
Considrant que tous les 8tres hu-
mains sont 6gaux en valeur et en di-
gnit6 et ont droit A une dgale protec-
tion de la loi ;
Considfrant que le respect de la di-
gnit6 de l’8tre humain et la recon-
naissance des droits et libertrs dont i
est titulaire constituent le fondement
de lajustice et de la paix ;
Considdrant que les droits et libertrs
de la personne humaine sont insrpa-
rabies des droits et libertrs d’autrui et
du bien-&re g6ndral ;
Considrrant qu’il y a lieu d’affirmer
solennellement dans une Charte les
libertrs et droits fondamentaux de la
personne afin que ceux-ci soient ga-
rantis par la volont6 collective et
mieux protfgrs contre toute viola-
tion ;

Whereas every human being posses-
ses intrinsic rights and freedoms de-
signed to ensure his protection and
development;
Whereas all human beings are equal
in worth and dignity, and are entitled
to equal protection of the law;
Whereas respect for the dignity of the
human being and recognition of his
rights and freedoms constitute
the
foundation of justice and peace;
Whereas the rights and freedoms of
the human person are inseparable
from the rights and freedoms of
others and from the common well-
being;
Whereas it is expedient to solemnly
declare the fundamental human rights
and freedoms in a Charter, so that
they may be guaranteed by the col-
lective will and better protected
against any violation;

Voir, A ce sujet, Valadier, L’anarchie des valeurs, supra note 125 au c. 5, “La valeur et les valeurs ou
‘universel et le particulier,, A lap. 169 et s.
‘7 Voir M.T. Cic~ron, Des devoirs, trad. par C. Appuhn, Paris, Gamier au n’ vii, h lap. 189.

Voir, notamment, les art. 6-7, 1375 C.c.Q. ; mais voir, pour un cas d’incoh~rence, l’art. 1437

C.c.Q.

‘oVoit, notamment, les art. 1433-34 C.c.Q.

On trouvera, sur l’apparente dans Le raisonnable et le ddraisonnable en
droit, supra note 17, 44 ; P. Jestaz, (1983) R.R.J. 334 ; dans
une perspective chr&ienne, J.-B. d’Onorio, Biologie, morale et droit >, dans J.-B. d’Onorio et al., dir.,
La vie prinatale: biologie, morale et droit: actes du Vr Colloque national desjuristes catholiques,
Paris, 15-17 novembre 1985, Paris, Tequi, 1986, 27 a la p. 34 [ci-apr~s La vie prinatale] : <[e]n bref, on peut dire que le but de ]a morale est de rendre les hommes bons ; le droit se contente de les rendre supportables>>. Comparer Kelsen, Thiorie, supra note 20 A la p. 79 et s.

1998]

R -A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

ral'”3, <. Si l’un et l’autre ont pour objet de
r6glementer l’agir humain, l’un sous la contrainte de la force publique, l’autre dans le
for de la conscience individuelle, on doit reconnaitre que diff~rentes sont leurs exi-
gences et, partant, distinct leur domaine d’application. Si l’un et l’autre imposent une
conduite en fonction de ce qui est perqu comme le Bien et le Juste, on congoit volon-
tiers que l’ordre juridique, moins exigeant que l’ordre moral, puisse s’abstenir
d’intervenir lMa oti la morale doit r6prouver. Ainsi, le droit civil tol~re la g6n~rosit6′,
il
consacre l’6go’fsme ; la morale jud6o-chr6tienne va au-delh : elle commande la chari-
t6, elle exige le pardon.
50. La r~gle juridique, pour r6pondre au crit~re, non seulement de 16galit6, mais aussi
de 16gitimit6, doit reposer sur un fondement moral minimum jug6 acceptable par
I’ensemble du corps social un moment donn6 de son 6volution’85. On perqoit lM, dans
une soci6t6 pluraliste, les possibilit6s de conflits entre citoyens ou groupes de citoyens

“‘ Voir, ‘a ce sujet, St-Thomas d’Aquin, Des lois, par J. de la C. Kaelim, Paris, Egloff, 1946 ‘ lap.

182:

[o]r la loi humaine s’adresse ‘ l’ensemble des hommes, qui, pour la plupart, ne sont
point consomm6s en vertu. Voil pourquoi la loi humaine ne prohibe pas tous les vices
dont les vertueux s’abstiennent, mais seulement les plus graves, dont il est possible a la
majeure partie des gens de s’abstenir, et surtout ceux qui tournent au d6triment
d’autrui, sans la prohibition desquels ]a soci6t6 humaine ne saurait se maintenir ; c’est
ainsi que sont d6fendus par la loi humaine les homicides, les vols et autres crimes sem-
blables.

Voir aussi J.C. Murray, We Hold These Truths, New York, Sheed and Ward, 1960 a lap. 164:

the moral aspirations of the law are minimal. Law seeks to establish and maintain only
that minimum of actualized morality that is necessary for the healthy functioning of the
social order. It does not look to what is morally desirable, or attempt to remove every
moral taint from the atmosphere of society. It enforces only what is minimally accepta-
ble, and in this sense socially necessary. Beyond this, society must look to other insti-
tutions for the elevation and maintenance of its moral standards […] Therefore the law,
mindful of its nature, is required to be tolerant of many evils that morality condemns
I[…].

Voir de plus Aubert, Introduction au droit, supra note 127 au n 10 et s., ‘ lap. 13 et s.

‘” Et encore, avec des restrictions quant au fond et A la forme du don afin d’assurer la lic6it6 de
l’acte et, en tout cas, la possibilitd d’une r6flexion pr~alable. Voir, ensemble, les art. 19-25 C.c.Q. (de
l’alidnation d’une partie du corps humain et de l’exp&imentation sur l’8tre humain) et l’art. 42 C.c.Q.
(de la disposition du cadavre) ; Part. 543 et s. C.c.Q. (de l’adoption), l’art. 613 et s. C.c.Q. (des suc-
cessions), l’art. 712 et s. C.c.Q. (des testaments) et l’art. 1824 C.c.Q. (des donations). Voir Mayrand,
Inviolabilitg de la personne humaine, supra note 145 ; G. Bri~re, Les successions, 2! 6d., Cowansville,
Yvon Blais, 1994 au n 343. Sur ]a valeur morale d’un cas de g6n~rosit6, P Verspieren, ,Mres de
substitution : 1’alibi de la g6n6rosit6,> [1984] ttudes 493.

” Voir Coing, Signification de la notion de droit subjectif dans M. Villey, dir., Archives de philo-
sophie du droit, t. 9, Paris, Sirey, 1964, 1 ‘a la p. 13 : . Sur le ph6nomne du d6calage entre la rgle et les moeurs au Qu6bec,
sur le plan du droit civil, voir Cr~peau, (ibid. h ]a p. 94). C’est IA, A notre avis, restreindre ind~ment le rOle du juriste
qui se doit, au delM de la description du droit, de porter un jugement critique sur la conformit6 tant
politique que logique d’une norme avec les postulats qui lui servent de fondement.

..9 Voir Ripert, La ragle morale dans les obligations civiles, supra note 20 ; voir aussi, les conflits de
valeurs
propos, notamment, de l’interruption volontaire de grossesse, Nerson, <9″, une 6ventuelle transformation, une r6forme du droit.
Ainsi, une r~flexion critique sur les droits civils fondamentaux de la personne peut ai-
s6ment d6boucher, dans une vision renouvel6e de la dignit6 humaine, sur une prise de
conscience des limites qu’une soci6t6 peut imposer
l’exp6rimentation sur l’etre hu-
main ou t l’utilisation du corps humain, par exemple la gestation par procuration”‘ .
Une r6flexion critique sur les exigences de validit6 du contrat peut ais~ment conduire
,t une revision du r6le de la 16sion dans l’6tablissement d’un nouvel 6quilibre con-
tractuel'”; de meme, une r6flexion critique sur 1’actuel r6gime de responsabilit6 civile
peut inciter h une remise en question du r6le de la faute de l’auteur du pr6judice'” et
du mode d’indemnisation forfaitaire de la victime”‘ dans une perspective de r6forme
du droit commun de la responsabilit6 civile.
52. Nous aurons donc maintes occasions d’examiner ces questions fondamentales de
politique juridique, en vue de foumir 1’occasion d’un examen critique, mais serein et
constructif, de ces divers probl~mes et de sugg~rer, s’il y a lieu, les voies d’une modi-
fication du droit. Cette d6marche est d’autant plus importante que le Rapport sur le

9’ Voir Ripert, La rkgle morale dans les obligations civiles, supra note 20 au n 18, h lap. 29: <<[u n juriste ne doit pas seulement etre le technicien habile qui r&lige ou explique avec toutes les ressources de l'esprit des textes de lois ; il doit s'efforcer de faire passer dans le droit son idal moral, et, parce qu'il a une parcelle de ]a puissance intellectuelle, il doit utiliser cette puissance en luttant pour ses croyances>.

‘ Voir d’Onorio, <> (1992) 71 R. du B. can. 423.

” Voir, pour un examen critique du Projet O.R.C.C., supra note 24, en matire de responsabilit6 ci-
vile, C. Fabien, Valeurs et langage dans la codification du droit qu~b6cois de ]a responsabilit6 civile>
dans Codification : valeurs et langage, supra note 21, 647. De meme, pour rAvant-projet de loi –
Obligations, supra note 92, voir g6n6ralement J.-L. Baudouin et C. Masse, dir., > (1989) 30 C. deD. 555 et 817.

m Voir Valadier, L’Anarchie des valeurs, supra note 125 notamment au c. 4, A lap. 131 et s.
2< Voir, sur les proc~d~s caract~ristiques de la technique juridique, Marty et Raynaud, Droit civil: introduction ginirale a l'dtude du droit et des institutions judiciaires : le statut des personnes physi- ques et morales, supra note 129 au n' 59 et s., A lap. 99 et s. ' Voir, sur les caractres de la r~gle de droit, Comu, Droit civil: introduction, les personnes, les biens, supra note 4 au n 14 et s., A la p. 18 et s. ; Carbonnier, Droit civil: introduction, supra note 9 au n4, Ala p. 21. 1998] 1 -A. CREPEAU - LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS de droit, notamment en mati~re d'obligations, en vue de leur application aux situa- tions particuli~res de la vie quotidienne. D'une part, en effet, la formulation de la r6- gle de droit exige le recours h des proc6d~s techniques, tels le niveau d'abstraction d'une r~gle , les tandems principe-exception 2' ou > ‘ , la fiction
juridique ‘ , les pr~somptions ‘ . D’autre part, l’interpr~tation d’une r~gle de droit fait
une large place au raisonnement juridique” dans lequel interviennent 6galement
divers proc~d6s, tels un r6gime de logique contr61l&'”, le jeu des qualifications”6 et,
souvent, le r6gime du par la voie du <> 7. C’est peut-etre dans cette ma-
ti~re, jadis pr6sent6e comme ‘expression id~ale de la logique juridique>> ‘ que l’on

‘ Voir A.-F. Bisson, <> (1980) 21 C. de D. 511.

‘0 Voir le Projet O.R.C.C., supra note 24 i l’art. v-76: <[Ila clause abusive d'un contrat est annula- ble ou r&luctible> et l’art. 1437 C.c.Q. : <[1]a clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adh~sion est nulle ou l'obligation qui en d~coule, r6ductible>>.

“‘ Voir nd 35, ci-dessus.
2. Voir Comu, L’art du droit en quete de sagesse, supra note 20 A la p. 11, notamment en mati~re
bio-m~dicale, oti l’auteur propose un > : <<[a]u droit d'6tablir des barri~res, A l'6thique de garder les ouvertures>>.
2 2 Le recours i ]a fiction qui cr e une rdalitd juridique est frlquent dans plusieurs domaines du droit.
Voir, A cet effet, la personnalit6 morale (l’art. 298 C.c.Q.) ; la personnalit6 de l’enfant conqu (maxime
Qui in utero est…) et, A ce sujet, Montrial Tramways Co. c. Lveild, [1933] R.C.S. 456, [1933] 4
D.L.R. 337 ; mais voir Tremblay c. Daigle, supra note 82 et, A ce sujet, P.-A. Cr~peau, dans Mdlanges
Germain Brire, Montreal, Wilson et Lafleur, 1993, 217 ; Greschner, supra note 134. La filiation
adoptive (les art. 577-78 C.c.Q.) ; la r~gle resjudicata (l’art. 2848 C.c.Q.) et, A ce sujet, Roberge c.
Bolduc, supra note 113. Voir, sur la question, L. Ducharme, Pricis de la preuve, 5′ 6d., Montrial,
Wilson et Lafleur, 1996 au n* 519 et s. ; G. Wicker, Les fictions juridiques, contribution & l’analyse de
l’actejuridique, Paris, Librairie g6n6rale de droit et de jurisprudence, 1997.
2 3 Les pr~somptions (les art. 2811, 2846-47, 2849 C.c.Q.) sont de deux sortes : les pr~somptions 16-
gales (l’art. 2847 C.c.Q.) et les pr~somptions de fait (l’art. 2849 C.c.Q.).
21 M. Aubert insiste, A bon droit, sur l’importance du raisonnementjuridique:

et ce, dans une fin particulire : contre une opinion r6pandue, convaincre ds A prdsent
ceux qui entament leurs 6tudes de droit que la science juridique exige beaucoup moins
d’efforts de m~morisation que de rdflexion. Certes, IA comme ailleurs, il est une cer-
taine quantit6 de donn~es qu’il convient d’acqudfir pour asseoir la r6flexion. Mais
l’essentiel se trouve pr6cis6ment dans celle-ci ; ce qu’on appelle le raisonnement
juridique (J.-L. Aubert, Introduction au droit et thmesfondamentaux du droit civil, 5′
&l., Paris, Armand Collin, 1992 au n 66, A lap. 58).

Voir, entre autres, C. Perelman, Logiquejuridique: nouvelle rhetorique, 2′ dd., Paris, Dalloz, 1979.

2′ Voir, sur le rfle et les limites de la logique juridique, le num~ro sur la logique du droit dans M.
Villey, dir., Archives de philosophie du droit, t. 11, Paris, Sirey, 1966 ; Batiffol, Probl~mes de base de
philosophie du droit, supra note 128 A lap. 228 et s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux, Traitj de droit civil:
introduction ginirale, 4′ 6d., Paris, Librairie g6n~rale de droit et de jurisprudence, 1994 au n 35 et s.,
Atlap. 28 et s.

16 Voir nd 59 et s., ci-dessous.
17Voir, A titre d’exemple, l’art. 1437 C.c.Q.

772

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 43

peut le mieux saisir la pens6e civiliste
l’oeuvre. Dans une recherche constante de ra-
tionalisation et de syst6matisation du droit, le juriste, partir d’une donn6e de politi-
que juridique exprim6e sous la forme d’une r~gle de droit, veut en explorer tout le
domaine et, du coup, en tracer les limites d’application. Pour cela, il tire toutes les
cons6quences logiques qui en d6coulent et qui, en principe, meme si elles ne sont pas
express~ment 6nonc~es, sont tenues pour obligatoires et applicables dans toutes les
situations particulires vis6es par la r~gle, sauf d6rogation 16gislative expresse.

On trouve, dans le domaine des obligations, de nombreuses illustrations d’une

telle d6marche.

1. Force obligatoire du contrat

55. Un premier exemple touche aux obligations resultant d’un contrat. Un grand prin-
cipe domine cette mati~re: le respect de la parole donn~e – Pacta sunt servanda –
disaient les Anciens. Logiquement, on doit en conclure qu’une fois parole donn6e, le
d6biteur doit toujours s’ex6cuter. En r~gle g6n6rale, cela est vrai. Mais le droit civil
n’impose pas d’aller au bout du raisonnement logique. Tout d’abord, un autre principe
ancien qu’exprime la maxime Impossibilium nulla obligatio est, et qui est consacr6
par les articles 1693 et 1694 du Code civil du Quibec, 6nonce que nul n’est tenu “A
l’impossible. Comme l’6crivait M. Carbonnier: <[i]l n'y a d'obligation juridique qu'autant que le devoir est possible>> ‘9. Ainsi, le d6biteur, face A un obstacle insur-
montable appel6, en droit, cas fortuit ou force majeure, sera dispens6 d’ex~cuter son
obligatione.
56. On est meme a116 plus loin: on s’est demand6 si l’on ne devait pas encore davan-
tage att6nuer la rigueur du principe de la force obligatoire de la parole donn~e en
permettant un tribunal de r6viser un contrat >. C’est la th6orie de l’impr6vision dont l’Office de r6vision du
Code civil avait recommand6 1’adoption ‘ . La suggestion ne fut pas retenue par le 16-
gislateur, sans doute parce que, comme la 16sion, elle paraissait porter une atteinte ex-
cessive au principe de la force obligatoire du contrat. Et, pourtant, cette thorie est ac-

2,8 R. Saleilles, btude sur la th6orie g6nrale de l’obligation d’aprbs le premier projet de code civil

pour l’empire allemand, 3′ &., Paris, Pichon, 1925 au n 1, lap. 1.

219 Carbonnier, Droit civil: les obligations, supra note 41.
m Voir, notamment, Rivet c. Corporation du Village de St-Joseph, [1932] R.C.S. 1. On connait,

cet 6gard, le clbre exemple du contrat lonin pass6 entre V. Hugo et l’diteur Gosselin en vue de ]a
publication du roman Notre Dame de Paris. L’auteur s’6tait engag6 A remettre le manuscrit le 1″ d6-
cembre 1830. 1 r6ussit A convaincre l’diteur que les 6v6nements r6sultant des Glorieuses de 1830, en
exigeant 1’6vacuation pr6cipit~e de ses manuscrits, constituaient >. La date de remise fut effectivement re-
port~e au 1′ f6vrier 1831, 6vitant ainsi A ‘auteur l’application d’une clause p~nale exorbitante de
7000 francs par semaine de retard. Voir A. Decaux, Victor Hugo, Paris, Perrin, 1984 aux pp. 380, 392.
2′ Voir le Projet O.R.C.C., supra note 24 A l’art. v-75. Et, A ce sujet, P Stoffel-Munck, Regards sur

la thiforie de l’imprvision, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1994.

1998]

R -A. CREPEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

773

cept6e dans le projet d’Unidroit sur les Principes relatifs au contrat du commerce in-
tenzational, qui n’a pas 6t6 conqu dans un contexte de protection du consommateur.
C’est la fameuse clause dite de hardship’. L’adoption de la th6orie de l’impr6vision
constituerait une autre exception de taille, dict6e, elle aussi, par des consid6rations
d’ordre politique, qui ferait 6chec t la logique du raisonnement juridique.

2. Le caractbre absolu du droit de proprit6

57. Un deuxi~me exemple conceme les contrats passes par le propri~taire d’un im-
meuble. Aux termes de 1’article 947 du Code civil du Quibec, le droit de propri6t6 est
librement et
un droit qui permet au propri6taire de jouir d’un bien et d’en disposer
compl~tement>, bien sir, dans le respect de la loi. De plus, aux termes de 1’article
1440 du code civil, qui consacre le principe de la relativit6 du contrat, 1’accord des
parties n’a d’effet qu’entre elles : il n’en a pas quant aux tiers. Ainsi, A, propri6taire
d’un immeuble, peut donc faire tous actes utiles d’administration ou de disposition: il
retient les services d’un jardinier pour 1’entretien des pelouses ou du jardin ; il loue
l’immeuble A un tiers pour une p6riode d~termin6e. Un jour, pendant la dur6e de ces
contrats, il d6cide de vendre la propri6t6 B. L’acqu6reur, nouveau propri6taire, est-il
tenu, en 1’absence de clauses du contrat d’ali6nation, de respecter les engagements de
A ? Doit-il maintenir le jardinier dans ses fonctions, le locataire dans les lieux ? En
principe, non, en raison du caract~re relatif du contrat. I1 n’est donc pas
i6 par les
contrats qu’avait pass6s le vendeur, son auteur. Mais on voit que, en mati~re de bail
immobilier, le l6gislateur a pr6vu, aux articles 1886 et 1887 du Code civil du Quj-
bec224, sur le fondement de consid6rations sociales, un r6gime d’exception imposant au
nouveau propri6taire le maintien des locataires dans les lieux.

‘n Voir UNIDROIT, Principes relatifs aux contrats du commerce international, Rome, UNIDROIT,
1994, art. 6.2.1 et s. [ci-apr~s Principes d’UNIDROIT]. Et, A ce sujet, M.J. Bonell, An International
Restatement of Contract Law, the UNIDROIT Principle of International Commercial Contracts, Ir-
vington (N.Y.), Transnational Juris Publications, 1994 ; Cr6peau et Charpentier, supra note 93.

L’art. 6.2.2 des Principes d’UNIDROIT, ibidL, se lit ainsi:

[ill y a hardship lorsque surviennent des 6vnements qui alt~rent fondamentalement
l’&quilibre des prestations, soit que le cost de l’exfcution des obligations ait augments,
soit que la valeur de ]a contre-prestation ait diminu6, et

a) que ces vdnements sont survenus ou ont 6t6 connus de Ia partie l6sfe apr~s la

conclusion du contrat ;

b) que la partie 16s6e n’a pu, lors de ]a conclusion du contrat, raisonnablement pren-

dre de tels 6vfnements en consid6ration ;

c) que ces 6v6nements 6chappent au contr6le de la partie 16sde ; et
d) que le risque de ces vdnements n’a pas 6t6 assum6 par la partie 16s6e.

Les auteurs ont jug6 utile d’utiliser le terme >
: la qualification des si-

vente ne saurait 8tre annulde, mais le b~n6ficiaire du pacte de pr6f6rence a un recours personnel con-
tre le vendeur pour violation du pacte de prrf&ence : voir, en ce sens, Jacol Realty Holdings Inc. c.
Conseil d’expansion gconomique d’Argenteuil, [1986] R.J.Q. 2295, 1 C.A.Q. 300.

‘ Voir, pour les immeubles, l’article 2946 C.c.Q. Et, A ce sujet, Pineau, Burman et Gaudet, supra
note 57 au n 240 et s., t lap. 355 et s. ; Tancelin, supra note 57 au n’ 391 et s., A la p. 193 et s. et au if
418, aux pp. 209-10.
226 Comu, Droit civil: introduction, les personnes, les biens, supra note 4 au n’ 194, A la p. 74. Voir
aussi Ghestin et Goubeaux, Traiti de droit civil: introduction ginirale, supra note 215 au n 52, a ]a
p. 37 et s. ; Marty et Raynaud, Droit civil: introduction gifnirale ii li’tude du droit, supra note 36 au

1998]

R -A. CR-PEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

ce qui est le r6le de l’interpr~te, notamment du juge 7 –

tuations juridiques. II s’agit, en effet, d’une operation capitale par laquelle 1’interprte
doit prdciser la nature d’un acte ou d’un fait, en d~celer les traits caract~ristiques, en
de lui assigner le r6-
vue –
gime juridique appropriP.
60. Ainsi, un acte relatif au transfert d’un bien peut 8tre qualifi6 de vente ou de dona-
tion selon qu’il s’agit, en l’esp~ce, d’un transfert effectu6 A titre onreux ou A titre
gratuit. La d6finition meme des termes implique une antinomie qui interdit de les con-
sid~rer comme interchangeables. II est, certes, possible que, dans les circonstances
particulires d’une esp~ce, la distinction entre les deux op6rations ne comporte pas
d’intdr& pratique du fait que, par hypothse, leurs regimes sont identiques. Par exem-
ple, la vente et la donation op~rent toutes deux transfert de la propri6t solo consensu,
c’est-, -dire par le seul consentement valablement exprim6 des parties ; dans un tel
cas, on comprend ais~ment qu’il soit indifferent de parler de vente ou de donation. II
suffit, en fixant le discours A un niveau plus 6lev6 de g6n6ralit6, de parler de transfert
de propri6t6.
61. Mais, dans une autre situation particuli~re, le l~gislateur a pu 6tablir un r6gime
distinct selon que l’op6ration est effectu6e A titre onreux ou
t titre gratuit. En
d’autres termes, un int6r& pratique peut emporter l’application de rfgles diff6rentes
selon la qualification retenue. Par exemple, une vente immobili~re n’exige pas, pour
la validit6 de l’op6ration, un acte notari6, comme c’est le cas pour la donation immo-
bilire”. II va alors de soi que l’on ne saurait 8tre en pr6sence, pour une meme op6ra-
tion, A la fois d’une vente et d’une donation. I1 va 6galement de soi que l’on ne saurait,
l’une des parties contractuelles, qui y aurait in-
sous un pr~texte d’6quit6, permettre
t6r&t, de transformer a sa guise une donation immobili~re en vente immobili~re afin
de faire jouer le r6gime moins formaliste de celle-ci. La logique la plus 616mentaire
commande A l’interpr~te de respecter les cat6gories 6tablies par le l~gislateur et, par-
tant, d’appliquer le regime qui correspond

la qualification retenue.

t lap. 247. Sur l’importance de ]a qualification pour la d6termination du lien de causalit6 en

n* 131,
mati~re de responsabilitd, voir Morin c. Blais, supra note 40 A lap. 578, juge Beetz.

r6le des parties -,

.7 Selon le brocard : Da inihifactum, dabo tibijus>> (donne-moi les faits –

je
r6le du juge). Voir A. Mayrand, Dictionnaire de maximes et locutions latines

te donnerai le droit –
utilisdes en droit, 3′ &l., Cowansville, Yvon Blais, 1994 A lap. 53.

On salt aussi l’importance de la qualification en droit international priv6, car cette op6ation a
souvent pour effet de commander l’application de la loi, locale ou 6trang~re, ayant vocation A r6gir
une situation comportant un 616ment d’extran6it6. Voir G. Gredstrin et E. Groffier, Droit international
privg, t. 1, Cowansville, Yvon Blais, 1998 au n 58 et s., A la p. 128 et s. ; H. Batiffol et P. Lagarde,
Traiti de droit international privi, t. 1, 8′ &l., Paris, Librairie g6n6rale de droit et de jurisprudence,
1993 au n* 291 et s., a lap. 474 et s.

‘ Voir, A ce sujet, les art. 1453, 1708 et 1807 C.c.Q.

Voir, A ce sujet, les art. 1386 et 1824 C.c.Q.

776

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 43

62. De m~me, une vente, sous l’empire du droit antrrieur, pouvait etre qualifi6e
d’opration civile ou d’oprration commerciale”‘. Encore Mi, d’importants int~rets pra-
tiques s’attachaient A cette distinction 2, notamment en ce qui concemait ]a recevabi-
Iit de la preuve testimoniale ‘3, ou le jeu de la solidarit6 des cod6biteurs ‘ ou
l’application d’un drlai de prescriptione’ . Si le l6gislateur avaitjug6 bon d’imposer, en
principe, un regime de preuve 6crite pour l’obligation civile, s’il n’avait pas cru devoir
6dicter un regime de prrsomption de solidarit6 entre codrbiteurs d’une obligation ci-
vile, s’il avait estim6 devoir prescrire un court drlai de prescription en mati~re com-
merciale, comme en mati~re extra-contractuelle, il n’est pas concevable qu’un tribunal
puisse permettre h une partie A l’acte d’en dfnaturer la qualification en vue de lui
permettre de faire jouer les r~gles plus favorables de l’op6ration civile ou de
l’oprration commerciale.

63. I1 en va de mame, aujourd’hui =6, en mati~re de r6gimes de responsabilit6 civile.
On admet, L ce propos, que le syst~me de responsabilit6 civile pr6sente, dans la tradi-
tion juridique fran9aise, les traits caractrristiques A la fois de l’unit6 thdorique et de ]a
dualit6 technique =’ . D’une part, que sa source soit contractuelle ou extracontractuelle,
la responsabilit6 civile drcoule de l’inexrcution fautive et dommageable d’une obli-
gation juridique : c’est la those commun6ment admise –
et mme, semble-t-il, par ]a
Cour supr~me=’ –
de l’unit6 throrique de la responsabilit6 civile. D’autre part, on

” Aujourd’hui, une distinction est 6tablie entre une operation ordinaire et une operation juridique
reli6e a l’exploitation d’une entreprise. Voir, par exemple, ]’art. 1525 C.c.Q. (de ]a solidarit6) et l’art.
2870 C.c.Q. (de ]a preuve des declarations).

= Voir, A ce sujet, Perrault, supra note 121 au n’ 276 et s.,
= Voir l’art. 1233 C.c.B.-C. Et, ce sujet, A. Nadeau et L. Ducharme, Traitg de droit civil du Qttj-
bec : la preuve en matires civiles et commerciales, t. 9, Montrfal, Wilson et Lafleur, 1965 au n’ 506
et s., pp. 404 et s.

la p. 285 et s.

2 Voir

‘art. 1105 C.c.B.-C. Et, A ce sujet, J.-L. Baudouin, Les obligations, 3’ 6d., Cowansville,

Yvon Blais, 1989, n* 788, A lap. 476; Tancelin, supra note 57 au n 1360, aux pp. 691-92.

“5 Voir les art. 2242 (du dflai de droit commun), 2260, a]. 4 (de la mati&e commerciale) et 2261, al.

2 (des mati~res dflictuelle et quasi-d6lictuelle) C.c.B.-C.

Voir ‘art. 1458, al. 2 C.c.Q. Mais voir, dans le droit antrrieur, Wabasso, supra note 92. Et, h ce

propos, Crdpeau, (1983) 51 Assurances 299 t lap. 303 et
s. Voir Wabasso, ibicl
lap. 582. Voir aussi Planiol, Trait glimentaire de droit civil, supra note 38 au
11 911 et s., A lap. 271 et s. ; Mazeaud et Tunc, supra note 26 au n 97 et s., A la p. 103 et s. ; G. Viney,
Responsabilitd I, supra note 26 au n’ 161 et s., A lap. 193 et s ; G. Durry, La distinction de la respon-
sabilitj contractuelle et de la responsabilit6 dilictuelle, Montrral, Centre de recherche en droit priv6
et compar6 du Quebec, Universit6 McGill, 1986 ; C. Larroumet, Riflexions sur la responsabilit6 ci-
vile: evolution etproblkmes actuels en droit comparg, Montrdal, Institut de droit compar6, Universit6
McGill, 1983. Voir Savatier, Traitj de la responsabili civile en droitfranfais, t. 1, supra note 39 au
n’ 108 et s., A lap. 135 et s. ; Tunc, supra note 159 au n’ 32 et s., A lap. 32 et s.

23′ Voir

‘affaire Wabasso, ibid.

1998]

R -A. CRE-PEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

le l6gislateur

lui-m~me a voulu 6tablir, sur le plan

technique de
sait que
l’indemnisation de la victime, deux r6gimes de responsabilit6 selon que la faute r6-
suite de l’inex6cution d’une obligation contractuelle ou de la violation d’une obliga-
tion (16gale) extracontractuelle : c’est la these de la dualit6 technique des r6gimes de
responsabilit6 civile’9 . De nombreux int6rts s’y attachent ‘ .

Certes, la distinction des r6gimes ne pr6sente pas toujours un int6r& d6cisif. I1 se
peut, en effet, que, dans les circonstances particuli~res d’une esp~ce, des r~gles iden-
tiques trouveraient application. Ainsi, dans l’hypoth~se oji un d6biteur contractuel est,
aux termes de l’article 1434 C.c.Q., tenu d’une obligation de diligence, on admettra
ais6ment qu’il importe peu, en ce qui concerne le r6gime du fardeau de la preuve, que
la faute soit analys6e comme une faute contractuelle ou comme une faute extracon-
tractuelle, car, dans les deux cas, l’<> de l’obligation 6tant la m~me, le far-
deau de prouver la faute reposera, dans l’un et l’autre cas, sur les 6paules du deman-
deur”.

Mais ds lors que, dans une affaire donn6e, le l6gislateur a pr6vu des r~gles dis-
tinctes selon la qualification contractuelle ou extracontractuelle de la faute, force est
bien de reconnaitre qu’une faute ne peut 8tre, entre les memes parties, A la fois con-
tractuelle et extracontractuelle. Si les conditions du regime contractuel trouvent appli-
cation en l’esp~ce, la faute est contractuelle ; logiquement, elle ne peut 8tre que con-
tractuelle. Et les tribunaux ne sauraient, au m~pris de la volont6 meme du 16gislateur
et du principe de l’6galit6 des parties contractantes devant la loi, permettre qu’une
partie puisse obtenir l’application de r~gles plus favorables du r6gime extracontractuel
de responsabilit6 civile.

Prenons,

l’6valuation du
pr6judice subi par la victime d’une faute. Le l6gislateur a pr6vu que, en mati~re con-

ce sujet, un exemple concret tir6 des r~gles relatives

“9 Voir ce sujet, les notes de M. lejuge Mayrand dans National Drying Machinery Co. c. Wabasso
la p. 287, 11 C.C.L.T. 257: <<[...] entre les deux ordres de responsabi- Le (1978), [1979] C.A. 279 lit6 il n'y a pas de diff6rence fondamentale, mais simplement des diff6rences accessoires voulues par le 16gislateurm. , Voir notamment en mati~re de capacit6 (art. 161, 164, al. 2, C.c.Q.), de solidarit6 (art. 1480, 1526 C.c.Q.), de dommages-intr&ts (art. 1611, 1613 C.c.Q.), de conflits de lois (art. 3126, 3127 C.c.Q.). Et, a ce sujet, Baudouin et Deslauriers, La responsabilitd civile, supra note 112 au n* 57 et s., A la p. 26 et s. ; Tancelin, supra note 57 au n 600 et s., A lap. 298 et s. Sur le droit ant6rieur voir Cr~peau, <>, supra note 237.

41 Voir, A titre d’exemple, X. c. Mellen, [1957] B.R. 389 A la p. 413, [1957] R.L. 210, juge Bisson-
nette, en ce qui concerne ]a responsabilit6 professionnelle du m~decin. Aussi Gouin-Perrault c. Ville-
neuve (16 aoft 1982), Montr6a1 500-05-022658-759 (C.S.),juge Barbeau, conf. par [1986] R.R.A. 4,
[1986] R.D.J. 94 (C.A.): <<[q]ue la responsabilit6 recherch6e ait un fondement contractuel ou quasi- d6lictuel, le caract~re fautif de 'acte qui lui [m~decin] est imput6 doit apparatre de fagon certaine ou ddtermin6e>>.

778

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL

[Vol. 43

tractuelle, la victime n’a droit qu’aux dommages-int6rets pr6vus ou pr6visibles lors de
la conclusion du contrat, alors que, en mati~re extracontractuelle, elle peut r6clamer
tous les dommages-intr&ts r6sultant directement de la faute de l’auteur du pr6ju-
dice2″. Supposons qu’en l’esp~ce les dommages pr6vus ou pr6visibles s’61vent h
1000$ et que les dommages directs s’61vent A 10 000$. Peut-on imaginer qu’un tri-
bunal veuille d6naturer la qualification du r6gime applicable, et permettre au deman-
deur contractuel d’6carter la rfgle de I’article 1613 C.c.Q. et lui substituer celle de
Particle 1607 C.c.Q. au motif qu’il pourrait ainsi obtenir des dommages-int6rets plus
6lev6s ? Certes non ! Le principe de la libert6 contractuelle, la volont6 implicite du 16-
gislateur, la logique et la coh6rence du syst6me de responsabilit6 civile exigent le res-
pect de la qualification du r6gime que les parties ont express6ment ou implicitement
choisi pour r6gir leurs relations r6ciproques”.

C’est la solution qu’a – progressivement ” –

comprise le minist~re de la Justice

et qu’a finalement adopt6e le l6gislateur dans le nouveau Code civil du Quebec” .
64. Les exemples que nous avons donn6s font suffisamment voir que le civiliste se
sent A l’aise lorsqu’il peut, A partir de valeurs donn6es, batir un syst~me, proposer une
solution A un probl~me en raisonnant logiquement, notamment par voie de principe et
d’exceptions’. Cela constitue une d6marche rationnelle –
on voudrait dire naturelle
–

de l’espritjuridique.

242 Voir les art. 1607 et 1613 C.c.Q. Et, A titre d’exemple, Girard c. National Parking Lte, supra
ce sujet, Baudouin et Deslauriers, supra note 112 au n 47 et s., a ]a p. 26 et s. ; P
note 107. Et,
Azard, Renouveau on d6clin de la responsabilitd contractuelle>> dans btudesjuridiques en honnage
ii Monsieur lejuge Bernard Bissonnette, Montr.al, Presses de l’Universit6 de Montr6al, 1963, 3 a la
p. 6 et s.

243 On ne peut ainsi qu’6prouver un malaise certain devant une d6cision judiciaire comme celle de ]a
Cour supreme du Canada dans l’affaire Wabasso, supra note 92, qui, en ne respectant pas la logique
d’un syst~me voulu par le 16gislateur lui-meme, semait la confusion, engendrait l’incoh6rence et
sanctionnait l’arbitraire.

24 Voir l’art. 1516 de l’Avant-Projet de loi-Obligations, supra note 92, puis I’art. 1454 du Projet
C.c.Q., supra note 92, qui pr6voyaient bien ]a r~gle de principe du respect des r6gimes de responsabi-
lit6, mais avec exceptions : d’abord pr6judice corporel et responsabilit6 du fabricant, puis prejudice
corporel seulement. Pourquoi ces exceptions ? Aucune raison n’avait 6t6 donnde. A-t-on suppos6 que
les r~gles du r6gime extracontractuel seraient plus favorables A ]a victime ? Peut-8tre, mais ce n’est
pas toujours le cas. L’exception fut finalement abandonn6e A l’art. 1458 C.c.Q. Et la raison fut donn6e
lors de 1’examen du Projet C.c.Q., ibid. Voir les propos du Ministre de ]a Justice, J.D., Com. par., 19
sept. 1991, SCI-514 et s.

245 Voir l’art. 1458, al. 2 C.c.Q. Et, A ce sujet, Baudouin et Deslauriers, supra note 112 au n* 50 et s.,
A lap. 28 et s. ; Pineau, Burman et Gaudet, supra note 57 au n0 444, A lap. 644 et s. ; mais voir Tance-
lin, supra note 57 au n 600 et s., t la p. 298 et s. ; voir aussi la note 103, ci-dessus. Voir, pour une
nouvelle controverse sur la portde du r6gime, C. Fabien, dans Journfes Maximilien-Caron 1994, Montr~al, Th6mis, 1995, 73 ; voir contra N.
V6zina, > (1996) 75 R. du B. can. 604.

246 Sur la dialectique des principes et des exceptions, voir Batiffol, supra note 128 A lap. 254 et s.

1998]

R -A. CRE-PEAU – LA FONCTION DU DROIT DES OBLIGATIONS

65. Le besoin de ce que Domat appelait la est peut-etre l’une des
raisons pour lesquelles on pense souvent que, de toutes les mati~res du droit, celle des
obligations est la plus abstraite, la plus th6orique 2′ . On le dit souvent en guise de criti-
que. I1 faut s’entendre h cet 6gard. Si l’on veut opposer la th6orie L la pratique, rien
n’est plus faux, car rien n’est plus pratique que la th6orie ; h partir d’un postulat don-
n6, la th6orie impose une d6marche rationnelle et justifie les solutions concretes d’un
syst~me. En r6alit6, ce qu’il convient de distinguer, c’est, d’une part, la th~orie et,
d’autre part, les sp6culations abstraites qui ne d6bouchent pas sur le r6el.

Conclusion
66. On peut ainsi conclure que si, dans le droit des obligations, la d6marche est sou-
vent abstraite et th6orique, il ne s’agit pas pour autant de procurer au juriste de pures
satisfactions intellectuelles. I1 s’agit essentiellement, pour lui,
partir de certaines
donn6es de politique legislative, d’assurer le r~gne de la justice dans le rationnel et
dans le raisonnable, 61iminant ainsi, dans l’application judiciaire des r~gles de droit, la
sympathie, l’incoh6rence et l’arbitraire (la tentation de faire la loi), souvent cach6s
derriere le masque trompeur de l’6quit6″. Comme le soulignait si justement le Doyen
Ripert:

[Ile peuple, a dit Jhering a le sentiment du droit, mais ce sentiment n’est que la
semence ; il faut faire pousser l’arbre ; il appartient aux juristes de transformer
le sentiment en raison” .

67. On doit n6anmoins 6viter de se perdre dans les abstractions et s’assurer que, dans
le respect d’un syst~me juridique, les d6ductions logiques proposent des solutions
r6alistes et raisonnables.

Ainsi que l’6crivaient MM. Ripert et Boulanger: <<[i]l faut toutefois se garder de raisonner d'une mani~re 6troitement logique en d6tachant les r~gles du milieu social pour lequel elles sont faites et des relations 6conomiques qu'elles sont destinies r~gir>&.

24 Voir Ripert et Boulanger, supra note 2 au n 5, la p. 3. Aussi Marty et Raynaud, Droit civil: in-

troduction ginirale a l’itude du droit, supra note 36 au n 59,

la p. 101.

24. La difficile et d61icate mission du juge interprke serein de ]a Ioi apparait clairement dans de
nombreux jugements oa le magistrat est appel6 A rendre justice. Ainsi, dans Lefebvre c. Commission
des affaires sociales du Quebec, [1991] R.J.Q. 1864 h lap. 1866,39 C.A.Q. 206, M. lejuge Vallerand
d6clarait : <([e]t la profonde sympathie qu'inspire ce jeune p&e de famille terrass6 par un infarctus alors qu'il dtait au travail ne vient gu~re au secours de celui qui doit statuer conforn6ment A ]a loi et aux principes qui s'en d6gagenb> ; Gauthierc. Beaumont, supra note 131 au para. 85.

249 G. Ripert, Les forces criatrices du droit, Paris, Librairie g6n6rale de droit et de jurisprudence,

1955 au n44, a lap. 114.

m Ripert et Boulanger, supra note 2 aux pp. 334-35. Voir aussi J. Boulanger, Principes g6n6raux
du droit et droit positif& dans Le droit privifran~ais au milieu du ” sicle : 9tudes offertes t Geor-
ges Ripert, t. 1, Paris, supra note 95, 51 au n 16, A la p. 63.

MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL

[Vol. 43

C’6tait 6galement le conseil que prodiguait Mackintosh, un grand civiliste

&ossais :

abstract views about what is good and what is bad law, arbitrary theories about
what the law ought to be or to do, are idle and may even prove mischievous
unless they are brought to the touchstone of fact and experience’.

” Voir J. Mackintosh, Roman Law in Modem Practice, Edinburgh, W. Green, 1933 t lap. 20.