La formalisation du devoir dinformation
dans les contrats de cyberconsommation :
analyse de la solution qubcoise
Serge Kablan et Arthur Oula
*
Le 9 novembre 2006, lAssemble nationale du
Qubec a introduit le Projet de loi no 48, Loi modifiant
la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur
le recouvrement de certaines crances, en vue de
moderniser certaines dispositions
lgislatives en
matire de consommation. La
loi conscutive,
sanctionne le 14 dcembre 2006 et dont lentre en
vigueur progressive a t complte le 15 dcembre
2007, fixe un rgime de protection particulier lgard
des contrats conclus distance.
Le lgislateur vise notamment les contrats de
cyberconsommation et tablit un formalisme impratif
pour rguler les tapes prcontractuelle, contractuelle et
post-contractuelle
le
cybercommerant et le consommateur. Le prsent
article analyse plus particulirement la porte matrielle
de
ltape
prcontractuelle. Il value son aptitude dissiper les
incertitudes et garantir une scurit technico-juridique
adquate dans
contractuelles de
cyberconsommation, compte tenu de limpact du mdia
utilis dans la divulgation de linformation.
En se basant sur une tude compare du droit
franais et des rgimes lgislatifs en vigueur ailleurs au
Canada,
rforme
qubcoise impose au cybercommerant une obligation
dinformation quantitativement trop lourde et mal
adapte la ralit technologique du cyberespace.
Selon eux, le consommateur serait mieux protg si la
loi insistait plutt sur la transmission efficace des
informations juges essentielles la formation du
contrat.
les auteurs concluent que
relations
lobligation dinformation
issue de
relation
entre
la
de
la
les
On 9 November 2006, the National Assembly of
Qubec introduced Bill 48, An Act to amend the
Consumer Protection Act and the Act respecting the
collection of certain debts, in order to modernize
certain legislative provisions relating to consumer law.
The resulting law, which received Royal Sanction on 14
December 2006 and completed its progressive entry
into force on 15 December 2007, established a
consumer protection regime for distance contracts.
The legislator specifically targets online consumer
contracts, and establishes an obligatory formalism that
regulates the pre-contractual, contractual, and post-
contractual steps of the relationship between the online
merchant and the consumer. This article provides a
detailed analysis of the practical scope of the duty to
disclose during the pre-contractual step. It evaluates the
potential of this duty to resolve uncertainty and
guarantee adequate technological and legal security in
the contractual relations of the parties to an online
consumer contract, in light of the medium used in the
disclosure of information.
Drawing on a comparative study of French law
and the legislative regimes in place elsewhere in
Canada, the authors conclude that Quebecs reform
imposes a duty to inform on the online merchant that is
quantitatively too heavy, and that is ill-suited to the
technological reality of the internet. In their view, the
consumer would be better protected if the law insisted
on the efficient transmission of information considered
essential to the formation of the contract.
* Serge Kablan, professeur adjoint, Facult des sciences de ladministration, Universit Laval
(Serge.Kablan@fsa.ulaval.ca). Arthur Oula, professeur adjoint, Facult de droit, Universit de
Sherbrooke (arthur.oulai@usherbrooke.ca).
Serge Kablan et Arthur Oula 2009
Mode de rfrence : (2009) 54 R.D. McGill 627
To be cited as: (2009) 54 McGill L.J. 627
[Vol. 54
629
631
634
639
643
648
651
655
664
667
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
628
Introduction
I. La porte matrielle de lobligation prcontractuelle
dinformation
A. Les limites de lidentification du cybercommerant
B. De lopportunit dune description dtaille du bien
ou du service
C. Lencadrement dficient des autres restrictions et
conditions applicables au contrat
II. Limpact du mdia sur la divulgation de linformation
A. Lapprciation des critres dvidence et dintelligibilit
B. Les conditions dune prsentation expresse de
linformation
C. De la prennit des renseignements prcontractuels
Conclusion
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 629
Introduction
Jusqu rcemment, le lgislateur qubcois navait pas expressment organis le
formalisme1 du contrat lectronique de consommation. Ce vide juridique que
tentaient de combler des rgles traditionnelles parses sur les contrats distance2
pouvait nourrir lincertitude juridique si les parties ngligeaient dy prter attention3.
Les acteurs les plus diligents ne possdaient que quelques balises jurisprudentielles,
dont celles dcoulant de laffaire Aspencer1.com c. Paysystems, qui dterminaient la
validit du contrat lectronique selon la procdure employe dans sa formation4. Le 9
novembre 2006, cependant, lAssemble nationale du Qubec a introduit le Projet de
loi no 48, Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur le
recouvrement de certaines crances5, en vue de moderniser certaines dispositions
lgislatives en matire de consommation. La Loi 48 dcoulant de ce projet a t
sanctionne le 14 dcembre 2006 et son entre en vigueur progressive a t
complte le 15 dcembre 20076. Notre intrt pour cette loi tient lun de ses
objectifs centraux, qui introduit un rgime de protection particulier pour le contrat
conclu distance, cest–dire le contrat conclu alors que le commerant et le
consommateur ne sont pas en prsence lun de lautre et qui est prcd dune offre
1 Les dictionnaires terminologiques apprhendent le formalisme comme le principe juridique en
vertu duquel une formalit est exige par la loi pour valider un acte. Voir par ex. Office qubcois de
la langue franaise, Le grand dictionnaire terminologique, s.v. formalisme, en ligne : Office
qubcois de la langue franaise
peut aussi sentendre des formalits qui prsident la formation des actes juridiques pour rpondre
des impratifs de preuve, des fins de publicit ou peine de nullit. Voir Grard Cornu, dir.,
Vocabulaire juridique, 7e d., Association Henri Capitant, Paris, Presses Universitaires de France,
2005, s.v. formalisme.
2 Voir notamment art. 1378 C.c.Q. ; Loi sur la protection du consommateur, L.Q. 1978, c. 9, art. 20,
22, abr. par Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur le recouvrement de
certaines crances, L.Q. 2006, c. 56, art. 3 [Loi 48].
3 Ainsi en est-il, par exemple, de labsence dindications formelles relatives aux modalits de
conclusion du contrat lectronique. La gestion de cette absence suppose, pour les parties, la
dtermination de modalits informelles dont la validit ne sapprcie souvent qua posteriori par le
juge en cas de litige.
4 2005 CanLII 6494 au para. 25, J.E. 2005-601 (C.Q.). De linstance, il ressort en effet la ncessit
que la procdure utilise par le vendeur de site Internet, ou lhbergeur, soit telle que lacceptation de
lacheteur, ou hberg, puisse tre clairement donne, sans quivoque, non par clause ngative, ou
prvoyant acquiescement tacite au cas dutilisation du site. Voir aussi Ticketmaster v. Tickets.Com, 54
U.S.P.Q.2d 1344 (Dist. Ct. Cal. 2000) ; Register.com v. Verio Inc., 126 F.Supp.2d 238, 63 U.S.P.Q.2d
1957 (Dist. Ct. N.Y. 2000), conf. par 356 F.3d 393, 69 U.S.P.Q.2d 1545.
5 P.L. 48, Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur le recouvrement de
certaines crances, 2e sess., 37e lg., Qubec, 2006 (sanctionne le 14 dcembre 2006), L.Q. 2006, c.
56 [P.L. 48].
6 Loi 48, supra note 2, art. 18.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
630
du commerant de conclure un tel contrat7. Le lgislateur vise notamment les
contrats de cyberconsommation8 et base le nouveau rgime sur le Modle
dharmonisation des rgles rgissant les contrats de vente par Internet9 convenu par
les provinces et territoires canadiens et le gouvernement fdral la suite de lAccord
sur le commerce intrieur10. Du coup, le Qubec rejoint, entre autres, lOntario11, le
Manitoba12 et la Saskatchewan13 au concert des provinces canadiennes dont le corpus
lgislatif en matire consumriste comprend dsormais des rgles substantielles
spcifiques applicables au contrat distance en gnral et au contrat de
cyberconsommation en particulier14.
Sur le fond, la Loi 48 tablit une procdure encadrant les tapes prcontractuelle,
contractuelle et post-contractuelle de la relation entre le cybercommerant et le
consommateur. Le lgislateur voit dans ltablissement de cette procdure dordre
public15 lissue idoine aux proccupations apparues de la conjoncture actuelle o
[l]mergence des nouvelles technologies, lexpansion du commerce lectronique
via Internet, laccroissement de la gamme des biens et des services offerts, les
7 Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q. c. P-40.1, art. 54.1 [L.p.c.]. Quant au sens de
lexpression en prsence, la loi franaise est plus prcise. Le lgislateur emploie en effet
lexpression sans la prsence physique simultane des parties (art. L. 121-16 C. consom).
8 Lexpression contrats de cyberconsommation dsigne le contrat de consommation conclu dans
le cyberespace (contrat B2C). Voir aussi Loi 48, supra note 2, art. 5.
9 Ce modle a t approuv en mai 2001 par les ministres fdral, provinciaux et territoriaux
responsables de la consommation. Il tablit des lignes directrices dont lobjet est dharmoniser les lois
protgeant les consommateurs dans le contexte du commerce lectronique. Son champ dapplication
recoupe les modalits de passation de marchs, les droits dannulation des contrats, la rtrofacturation
sur carte de crdit et linformation du consommateur. Voir Bureau de la consommation du Canada
(BC), Modle dharmonisation des rgles rgissant les contrats de vente par Internet (29 mai 2001),
en ligne : Industrie Canada
10 Confrence fdrale-provinciale des Premiers ministres, Accord sur le commerce intrieur, 18
juillet 1994 (entre en vigueur : 1er juillet 1995), en ligne : Accord sur le commerce intrieur
11 Loi de 2002 sur la protection du consommateur, L.O. 2002, c. 30, ann. A.
12 Loi sur la protection du consommateur, C.P.L.M. c. C200.
13 The Consumer Protection Act, S.S. 1996, c. C-30.1.
14 lchelle internationale, lOrganisation de coopration et de dveloppement conomiques
(OCDE) propose une compilation des principales dispositions
la
cyberconsommation ou la vente distance en gnral. Voir OCDE, Direction de la science, de la
technologie et de lindustrie, Comit de la politique lgard des consommateurs, Inventaire des lois,
politiques et pratiques rgissant la protection des consommateurs dans le contexte du commerce
lectronique, Documents de travail de lOCDE sur lconomie numrique, Paris, OCDE, 2001.
lgales applicables
15 Au sujet de la notion, voir gnralement Pierre-Gabriel Jobin avec la collaboration de Nathalie
Vzina, Baudouin et Jobin : Les obligations, 6e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005 aux pp. 232-
34.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 631
nouvelles pratiques des commerants sont autant de facteurs qui conduisent […] agir
afin dassurer une meilleure protection des droits des consommateurs16.
Si lopportunit de cette action rallie aisment et nappelle pas de commentaires
spcifiques, son essence doit tre attentivement discute, particulirement en ce qui
concerne le contrat de cyberconsommation. La proccupation essentielle senvisage
en des termes fort usits : le formalisme introduit par la Loi 48 permet-il de dissiper
les incertitudes juridiques et de garantir au cyberconsommateur17 la scurit technico-
juridique recherche ?
La rponse cette interrogation nous parat tre tributaire de ladquation de ce
formalisme lgal avec deux prmisses troitement lies : les particularits techniques
de lenvironnement lectronique, sige des contrats lectroniques de consommation,
et les dfis juridiques que cet environnement soulve au chapitre de la protection du
cyberconsommateur18. Or, il semble avoir dans la Loi 48 un certain dcalage par
rapport ces prmisses. Lanalyse qui suit, expressment limite aux dispositions qui
encadrent ltape prcontractuelle, permet en effet de relever plusieurs faiblesses
susceptibles de saper la mise en uvre de lobligation dinformation tablie par le
lgislateur. Ce constat, qui sappuie sur une tude compare avec le droit franais et
les rgimes lgislatifs en vigueur ailleurs au Canada, procde dabord de
lapprciation de la porte matrielle de lobligation prcontractuelle dinformation
(dans la partie I). Il dcoule ensuite de lanalyse de limpact du mdia utilis dans la
formation du contrat de cyberconsommation sur la divulgation des renseignements
prcontractuels (dans la partie II).
I. La porte matrielle de lobligation prcontractuelle dinformation
Demble, il importe de situer lacception gnrale de lobligation prcontractuelle
dinformation ou de renseignement. Trois sources sont considres : la premire est
doctrinale ; la deuxime est jurisprudentielle et inspire de la premire ; la troisime,
enfin, est dorigine lgislative et envisage comme une codification de la
jurisprudence.
dinformation de Jacques Ghestin retient lattention :
En ce qui concerne la doctrine, la dfinition de lobligation prcontractuelle
[C]elle des parties qui connaissait, ou qui devait connatre, en raison
spcialement de sa qualification professionnelle, un fait, dont elle savait
limportance dterminante pour lautre contractant, est tenue den informer
celui-ci, ds linstant quil tait dans limpossibilit de se renseigner lui-mme
18 Voir Charlaine Bouchard et Marc Lacoursire, Les enjeux du contrat de consommation en ligne
(2003) 33 R.G.D. 373.
16 Qubec, Communiqu C2773, Le gouvernement du Qubec modernise sa Loi sur la protection
du consommateur (9 novembre 2006) [non publi].
17 Le cyberconsommateur est celui qui conclut un contrat de cyberconsommation (voir supra note
8).
632
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
ou quil pouvait lgitimement faire confiance son cocontractant, en raison de
la nature du contrat, de la qualit des parties, ou des informations inexactes que
ce dernier lui avait fournies19.
lors de
lobligation gnrale dinformation
Trois lments essentiels de cette dfinition ont t repris par la Cour suprme du
Canada dans larrt Banque de Montral c. Bail lte20. Premirement, il ressort de
cette dcision que
la phase
prcontractuelle requiert la connaissance relle ou prsume de linformation pour la
partie qui cette obligation incombe. Deuximement, elle suppose que la nature de
linformation soit dterminante. Il en va ainsi des risques, dangers ou dfauts que le
fabricant dun produit connat ou est prsum connatre et qui, selon la Cour suprme,
influencent ncessairement le consommateur dans ses dcisions se rapportant ce
produit21. Troisimement, le crancier de lobligation doit tre dans limpossibilit de
se renseigner lui-mme, comme cest notamment le cas lorsquil ne dtient pas
matriellement lobjet du contrat, ou en raison de son inaptitude personnelle22. Cette
troisime hypothse couvre galement la situation o le crancier de lobligation
prcontractuelle dinformation a une confiance lgitime envers le dbiteur. Ainsi en
est-il de lacheteur profane lgard du vendeur professionnel, compte tenu de
lingalit informationnelle entre les deux parties23.
En droit qubcois, larticle 1401, alina 2 C.c.Q. se prsente comme la
codification de lobligation gnrale dinformation24. Cette disposition fait rfrence
au dol et statue que ce vice du consentement peut rsulter du silence ou dune
rticence. Le silence dolosif et la rticence dolosive ne constitueraient pourtant pas
une source directe et autonome de lobligation gnrale dinformation, qui se retrouve
19 Jacques Ghestin, dir., Trait de droit civil : La formation du contrat, 3e d., Paris, Librairie
gnrale de droit et de jurisprudence, 1993 aux pp. 646-47.
20 [1992] 2 R.C.S. 554, 93 D.L.R. (4e) 490 [Bail avec renvois aux R.C.S.]. Par ailleurs, la Cour
suprme distingue lobligation prcontractuelle dinformation de lobligation de conseil : Il faut se
garder de confondre lobligation de renseignement, qui reste une obligation accessoire, avec
lobligation de conseil, obligation principale de nombreux contrats, dont les mandats confis aux
notaires et avocats […]. En tant quobligation principale, lobligation de conseil est soumise des
conditions et modalits diffrentes (ibid. la p. 587). Voir aussi Ghestin, ibid. la p. 647.
21 Bail, ibid.
22 Selon Jacques Ghestin, limpossibilit peut galement rsulter de linaptitude personnelle du
dbiteur de lobligation prcontractuelle dinformation. La position de la doctrine dominante
relativement lapprciation de cette inaptitude est en faveur dune approche in concreto (supra note
19 la p. 627). En droit qubcois, lobligation de se renseigner vient ainsi faire chec au devoir
corrlatif de renseignement de lautre partie. Dans une certaine mesure, non ngligeable, ce devoir de
se renseigner est apprci de faon subjective : on tient compte de la formation et de lexprience de la
personne concerne. Le droit ne vient pas au secours de ceux qui dorment, disait la maxime romaine
[note omise] (Jobin, supra note 15 aux pp. 367-68).
23 Ghestin, ibid. la p. 635 et s.
24 Jobin, supra note 15 la p. 355.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 633
plutt, selon Pierre-Gabriel Jobin25, dans le principe de la bonne foi, lui-mme
enchss larticle 1375 C.c.Q.26. Entre ces deux sources, une diffrence sapprcie
notamment au chapitre des sanctions, le fondement de la bonne foi leur procurant une
porte plus large27.
Dans certains domaines, particulirement en matire consumriste, lobligation
gnrale dinformation se jumelle une obligation spcifique dinformation,
expression dun formalisme de protection du consentement impos par le
lgislateur et destin pourvoir un accs direct des informations prcises28. Il faut
insister sur le jumelage cumulatif de ces deux dimensions de lobligation
prcontractuelle dinformation, la seconde prescrivant la divulgation dinformations
qualifies de minimales et de standardises29. Au sujet de ce dualisme et de ce
rapport de complmentarit, Pierre-Gabriel Jobin
[…]
type dinformation ne constitue toutefois, en tout tat de cause, quune information
minimale. Le fait que le commerant sy soit conform na pas pour effet de le
dispenser, par ailleurs, de son obligation plus gnrale dinformation, sanctionne,
elle, par la thorie des vices de consentement et la rgle de la bonne foi30.
En rgle gnrale, lorsque le lgislateur labore lobligation spcifique
dinformation, il cible linformation pertinente, cest–dire celle juge essentielle
un consommateur moyen pour prendre une dcision claire, dans un type de contrat
particulier31. Dans le mme sens, Claude Masse prcise : En matire de protection
du consommateur, le formalisme est apparu ncessaire dans le but de permettre au
rappelle que [c]e
25 [A]ssez souvent ce recours au dol ne se fait pas sans tirer le concept de dol, qui implique une
intention malveillante, alors que lomission de fournir certaines informations au cocontractant, en
ralit, survient souvent par inadvertance ou par simple ngligence. De plus, on a fait remarquer que
les sanctions pour le dol taient plutt limites […] [note omise] (Jobin, ibid. la p. 357). Voir aussi
Jean Pineau, Danielle Burman et Serge Gaudet, Thorie des obligations, 4e d., Montral, Thmis,
2001 aux pp. 178-79 ; Didier Luelles avec la collaboration de Benot Moore, Droit qubcois des
obligations, vol. 1, Montral, Thmis, 1998 la p. 328.
26 Selon cette disposition, [l]a bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de
la naissance de lobligation qu celui de son excution ou de son extinction. Voir aussi ABB inc. c.
Domtar, 2007 CSC 50, [2007] 3 R.C.S. 461, 287 D.L.R. (4e) 385 ; Bellefeuille c. Morisset, 2007
QCCA 535, [2007] R.J.Q. 796, [2007] R.J.D.T. 365.
27 Pierre-Gabriel Jobin explique :
Lavantage rel dinvoquer larticle 1375 comme source autonome rside dans la
varit des sanctions disponibles. En effet, cette approche tend lventail des sanctions
au-del de la nullit et des dommages-intrts ou de la rduction du prix. Elle permet
la victime, son choix, de se retourner plutt vers, dune part, la fin de non-recevoir et,
dautre part, linclusion dans le contrat, par le tribunal, de linformation manquante
(supra note 15 la p. 359).
Voir aussi Ghestin, supra note 19 la p. 647 et s.
28 Jobin, ibid. la p. 369.
29 Ibid.
30 Ibid.
31 Ibid.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
634
consommateur de donner un consentement rflchi et de forcer linformation
contractuelle de la part du commerant en ce qui a trait aux lments les plus
importants de lengagement [nos italiques]32. Que penser de ce critre dans
linitiative lgislative que constitue la Loi 48, qui cre une obligation spcifique
dinformation dans les contrats de cyberconsommation ?
Larticle 54.4 (nouveau) de la L.p.c. oblige le cybercommerant fournir au
cyberconsommateur, pralablement la conclusion du contrat, une impressionnante
srie de renseignements, quil est nanmoins possible de rpertorier en trois
principales catgories. La premire catgorie permet
lidentification du
cybercommerant ; la deuxime englobe les renseignements relatifs lobjet du
contrat ; la troisime, enfin, concerne les modalits dexcution de lobligation
contractuelle. Nous apprcierons successivement ltendue de ces trois catgories
dinformations.
A. Les limites de lidentification du cybercommerant
Larticle 54.4 (nouveau) de la L.p.c. exprime la volont du lgislateur de rassurer
les parties, spcialement le cyberconsommateur, dont la fragilit se trouve exacerbe
par la distance et limmatrialit qui caractrisent lenvironnement lectronique. En
contraignant ainsi le cybercommerant divulguer sa dnomination ou sa raison
sociale et ses coordonnes daffaires (notamment ses coordonnes postales,
tlphoniques et lectroniques, ces dernires tant introduites par la notion ambigu
et peu loquace dadresse technologique33), le lgislateur veut demble permettre
au cyberconsommateur de disposer de renseignements utiles lidentification de son
cocontractant, dans un contexte o lanonymat est souvent de mise34.
Lutilit des renseignements visant identifier le cybercommerant avait dj t
perue par les lgislateurs de lOntario, du Manitoba et de la Saskatchewan, dont les
lois respectives encadrant les contrats conclus entre commerants et consommateurs
renvoient des rglements dapplication qui noncent la mme obligation
didentification35. Dans les faits, cette homognit trouve sa source dans les trois
premiers alinas de larticle 3(1)(a) du Modle dharmonisation de 200136, que les
lgislateurs ont reproduit de manire presque identique. Lobjectif duniformisation
qui a guid la rdaction de ce modle est dailleurs en voie daccomplissement
32 Claude Masse, Loi sur la protection du consommateur : analyse et commentaires, Cowansville
(Qc), Yvon Blais, 1999 la p. 225.
33 L.p.c., supra note 7, art. 54.4. Ni le Modle dharmonisation de 2001 ni les lois ontarienne,
manitobaine ou saskatchewannaise nvoquent cette notion. Dans ces lois, la notion gnrique
dadresse lectronique est retenue.
34 Sur ce thme, voir Marcienne Martin, Le pseudonyme sur Internet : Une nomination situe au
carrefour de lanonymat et de la sphre prive, Paris, LHarmattan, 2006.
35 Voir Rgl. de lOnt. 17/05, art. 32 [Rgl. Ont.] ; Rgl. du Man. 176/2000, art. 3 [Rgl. Man.] ;
R.R.S. c. C-30.1, Reg. 2, O.C. 786/2007, art. 7.4 [Rgl. Sask.].
36 Supra note 9.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 635
lchelle nationale et internationale. preuve, le Consumer Protection Act on
Electronic Transaction, qui rglemente les ventes distance en Core du Sud, impose
une obligation similaire au cybercommerant37. Il en va de mme du Code de la
consommation franais, qui associe cette obligation loffre et prcise notamment :
Loffre de contrat doit comporter les informations suivantes : 1o Le nom du
vendeur du produit ou du prestataire de service, des coordonnes tlphoniques
permettant dentrer effectivement en contact avec lui, son adresse ou, sil sagit
dune personne morale, son sige social et, si elle est diffrente, ladresse de
ltablissement responsable de loffre38.
Larticle 19 de la Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans
lconomie numrique39 va mme plus loin, sur deux points : dabord sur les
informations ncessaires lidentification ; ensuite sur la qualit des assujettis. Sur le
premier point, six catgories dinformations sont requises, au nom de la
transparence40, selon que lassujetti soit une personne physique ou morale, quil soit
soumis aux formalits dinscription au registre du commerce et des socits ou au
rpertoire des mtiers, quil soit soumis la taxe sur la valeur ajoute, un rgime
dautorisation ou aux exigences relatives une profession rglemente :
1 Sil sagit dune personne physique, ses nom et prnoms et, sil sagit dune
personne morale, sa raison sociale ;
2 Ladresse o elle est tablie, son adresse de courrier lectronique, ainsi que
des coordonnes tlphoniques permettant dentrer effectivement en contact
avec elle ;
3 Si elle est assujettie aux formalits dinscription au registre du commerce et
des socits ou au rpertoire des mtiers, le numro de son inscription, son
capital social et ladresse de son sige social ;
4 Si elle est assujettie la taxe sur la valeur ajoute et identifie par un numro
individuel en application de larticle 286 ter du code gnral des impts, son
numro individuel didentification ;
37 Consumer Protection Act on Electronic Transaction, no 6687, 30 mars 2002, art. 13(1), en ligne :
Korea Consumer Agency
38 Art. L. 121-18 C. consom.
39 J.O., 22 juin 2004, 11168 [LCEN].
40 Lexpos des motifs du projet de loi rappelle en effet que :
[l]article 9 assure la transparence des activits commerciales en ligne. Il prvoit un
principe didentification de toute personne ou entreprise exerant une activit
commerciale via des services de communication en ligne. Il dfinit les mentions
obligatoires qui devront tre dun accs facile pour les destinataires du service. Ces
obligations dinformation sajoutent celles existant par ailleurs, et notamment dans les
textes concernant la vente distance et les rgles didentification des services de
communication en ligne prvues par larticle 43-14 de la loi du 30 septembre 1986 (P.L.
528, Projet de loi pour la confiance dans lconomie numrique, 12e lg., France, 2003
(sanctionne le 21 juin 2004), en ligne : Assemble nationale
636
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
5 Si son activit est soumise un rgime dautorisation, le nom et ladresse de
lautorit ayant dlivr celle-ci ;
6 Si elle est membre dune profession rglemente, la rfrence aux rgles
professionnelles applicables, son titre professionnel, ltat membre dans lequel
il a t octroy ainsi que le nom de lordre ou de lorganisme professionnel
auprs duquel elle est inscrite41.
Une septime catgorie avait t introduite en premire lecture du projet de loi
franais avant dtre carte. galement inscrite sous le sceau de la transparence et
envisage comme une relle incitation pour les entreprises avoir le niveau de
protection le plus lev possible42, elle prescrivait aux prestataires de renseigner
leurs clients sur les noms et versions des logiciels utiliss pour effectuer des
transactions et pour garantir la confidentialit des informations personnelles circulant
sur le rseau ainsi quune indication sur la disponibilit de leur code source43. Il
semble que le retrait de cette exigence ait t motiv par lambigut de sa porte pour
la trs grande majorit des internautes et la surcharge informationnelle quelle aurait
occasionne. Le risque dune telle surcharge nen demeure pas moins dans la mouture
actuelle de cette disposition44.
Qui plus est, au chapitre de la qualit des assujettis, larticle 19 de la LCEN
soumet lobligation didentification, non seulement le cybercommerant, mais aussi
toute personne qui exerce lactivit dfinie larticle 14. Cet article dfinit le
commerce lectronique et identifie les activits et les personnes assujetties au rgime
juridique y tant relatif :
Le commerce lectronique est lactivit conomique par laquelle une personne
propose ou assure distance et par voie lectronique la fourniture de biens ou
de services.
Entrent galement dans le champ du commerce lectronique les services
tels que ceux consistant fournir des
ligne, des
communications commerciales et des outils de recherche, daccs et de
rcupration de donnes, daccs un rseau de communication ou
informations en
41 LCEN, supra note 39, art. 19. Signalons par ailleurs quune obligation didentification pse
galement sur les diteurs de services de communication au public en ligne (ibid., art. 6(3)(1)). Cette
multiplicit des sources pourrait crer des incertitudes et celles-ci devraient tre rorganises, voire
harmonises en vue dtre simplifies. Voir Forum des droits sur linternet, Droit de la consommation
appliqu au commerce lectronique (31 aot 2007) la p. 12, en ligne : Forum des droits sur
linternet
linternet].
42 France, J.O., Assemble nationale, Dbats parlementaires, Compte rendu intgral, 1re sance du 8
janvier 2004 la p. 196 (Frdric Dutoit).
43 P.L. 235, Projet de loi adopt avec modifications par lassemble nationale en deuxime lecture,
pour la confiance dans lconomie numrique, 12e lg., France, 2004, art. 9(7), en ligne : Assemble
nationale
44 Voir la partie I.B, ci-dessous.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 637
dhbergement dinformations, y compris lorsquils ne sont pas rmunrs par
ceux qui les reoivent.
En ce qui concerne lobligation didentification, les articles 14 et 19 de la loi
franaise noprent aucune distinction en fonction de la nature des activits vises
(quelles soient contractuelles ou non) ou au regard de la qualit des intervenants
(quils soient commerants, consommateurs ou autres). Selon Michel Vivant,
lobligation sapplique ainsi :
[] tout oprateur […] et mme si celui qui est install sur les rseaux ne
propose pas de biens ou services, puisque, de la dfinition mme donne du
commerce lectronique prcisment larticle 14 de la loi, il rsulte que celui-
ci couvre mme le simple cas de fourniture dinformations en ligne (art. 14 al.
2). Cest dire quelle joue dtache de toute offre et tout processus
contractuel […] mais aussi quelle joue pour le B to B ou le B to C comme,
puisque gnrale, pour le C to C45.
Les renseignements requis au chapitre de lidentification, tant en droit qubcois
quen droit franais, sont-ils tous pertinents ? Sont-ils essentiels au consommateur
moyen dans la formation du contrat de cyberconsommation ? Les informations non
essentielles, mais dont la mention est obligatoire, pourraient entraner une surcharge
informationnelle risquant daffaiblir la protection dont est cens bnficier le
cyberconsommateur. En droit franais, une rcente valuation de lapplication du
droit de la consommation au commerce lectronique fournit des lments de rponse
riches en enseignements, qui devraient intresser le nouveau droit qubcois de la
cyberconsommation46.
De cette valuation, il est dabord possible de relever un rapport favorable aux
renseignements qui permettent une identification directe du cybercommerant. Il est
notamment question du nom ou de la dnomination sociale, du numro dinscription
au registre du commerce et des socits, ce numro donnant notamment accs des
informations relatives la situation financire des entreprises. Au Qubec, aucun
quivalent de ce numro nest requis. Il eut t appropri de le prvoir comme
complment lexigence relative au nom ou la dnomination sociale. Il nous
apparat malgr tout possible dapprcier la fiabilit du cybercommerant avant la
naissance dun lien contractuel. Cette dmarche informelle de prcaution pourrait
reposer sur les registres lectroniques publics, par exemple celui du Registraire des
entreprises du Qubec ou la base de donnes de lOffice de la protection du
consommateur du Qubec47, dont la consultation diligente permet de glaner des
renseignements de base fort utiles sur les entreprises qui font des affaires au Qubec48.
45 Michel Vivant, dir., Lamy Droit de linformatique et des rseaux, d. rv., Rueil-Malmaison
(France), Lamy, 2007 la p. 1661, n. 2806. La lettre B est une abrviation du terme anglais business et
la lettre C, celle du terme consumer.
46 Voir Forum des droits sur linternet, supra note 41 la p. 15.
47 Cette banque de donnes renseigne les consommateurs sur lidentit du commerant, son numro
dentreprise, ltat de son permis, le nombre de plaintes dont il a fait lobjet, la nature de ces plaintes et
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
638
En revanche, certaines exigences du droit de la consommation franais se sont
avres dune pertinence limite et lutilit de plusieurs autres divise les acteurs du
commerce lectronique. Lexemple type des premires exigences rside dans
lobligation relative au capital social, prvue pour renseigner sur la solvabilit du
cybercommerant. Or, comme le remarque le Forum des droits sur linternet,
comment cette mention peut-elle tre indicative de la solvabilit quand des socits
faible capital peuvent tre trs profitables et solvables alors que des socits avec un
capital important peuvent se trouver au bord de la liquidation49 ?
Les secondes exigences, qui se retrouvent par ailleurs en droit qubcois50,
concernent la mention du numro de tlphone et de ladresse de messagerie
lectronique. Lobligation aurait la particularit, selon certains acteurs franais, de
dfavoriser les cybercommerants de faible importance, crant une brche dans la
protection des droits des cyberconsommateurs : [L]es cybermarchands de faible
importance ne sont pas toujours en mesure doffrir un service clientle tlphonique.
Cette difficult entrane, soit labsence daffichage dun numro, soit laffichage dun
numro erron ou laffichage dun numro auquel aucun oprateur ne rpond51.
lexigence lgale de fournir une adresse courriel. Cette adresse, rapporte le Forum,
Par ailleurs, la pratique du commerce lectronique va souvent lencontre de
est trs rarement affiche sur les sites [I]nternet. La solution privilgie consiste
mettre en place des formulaires de contact masquant le destinataire. […]
Le refus dafficher une adresse lectronique correspond notamment au
besoin de limiter la rception de courriers lectroniques non sollicits (spam)
par les entreprises. Il est en effet dconseill dafficher une adresse de
messagerie sur la toile, au risque de voir celle-ci collecte par des moteurs et
utilise des fins parasitaires52.
Ces considrations se heurtent pourtant aux intrts des associations de
consommateurs gnralement favorables ces mentions, en raison du cadre de
communication formel quelles tablissent entre
le
cyberconsommateur. Toutefois, ces diffrents intrts auraient pu tre rconcilis par
les actions entreprises par lOffice de la protection du consommateur lgard des commerants
fautifs. Voir Office de la protection du consommateur, Renseignez-vous sur un commerant (2008),
en ligne : Office de la protection du consommateur
le cybercommerant et
48 Encore faut-il que le consommateur en soit inform et quil soit en mesure demprunter cette
dmarche, qui trouve par ailleurs sa limite dans la dlocalisation du cyberespace. Comment, par
exemple, vrifier lidentit ou apprcier la fiabilit dun cybercommerant du Bouthan dont le site
web transactionnel est accessible au consommateur du Qubec ?
49 Forum des droits sur linternet, supra note 41 la p. 16. Le Forum a, par ailleurs, recommand de
supprimer la mention relative lautorit ayant autoris lactivit prvue lart. 19 de la LCEN, supra
note 39. Cette disposition apparat superftatoire (Forum des droits sur linternet, ibid. la p. 19).
50 L.p.c., supra note 7, art. 54.4(c).
51 Forum des droits sur linternet, supra note 41 la p. 17.
52 Ibid.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 639
les lgislateurs franais et qubcois afin datteindre la meilleure protection du
consommateur en souscrivant une approche neutre technologiquement, qui aurait
lavantage de prvenir le vieillissement prmatur de lexigence de fournir une
adresse courriel du fait de lvolution technologique. La recommandation du Forum
ce sujet sinscrit dans cette perspective :
les
linternet prconise dassouplir
Pour faire face lvolution des moyens de communication, le Forum des
droits sur
textes nationaux et
communautaires et dviter toute rfrence un mode de communication
particulier, tel que le courrier lectronique.
Il propose de reprendre la formule utilise larticle 5 de la directive
Commerce lectronique : les coordonnes permettant dentrer en contact
rapidement et de communiquer directement et efficacement avec le
professionnel. Une telle formulation large pourrait tre employe aussi bien
pour la vente distance et le commerce lectronique.
Le Forum des droits sur linternet recommande aux professionnels
dinformer clairement les consommateurs sur les modes de communication
quils utilisent53.
Somme toute, si la rcente valuation franaise de lapplication du droit de la
consommation au commerce lectronique peut inspirer une volution positive des
exigences qubcoises en matire didentification du cybercommerant, limpratif
de protection du cyberconsommateur qui sous-tend cette volution suggre aussi une
prcision des renseignements requis au chapitre des biens ou services offerts et devant
faire lobjet du contrat. ce niveau, en effet, il existe des incertitudes quant
ltendue du dispositif lgislatif.
B. De lopportunit dune description dtaille du bien ou du
service
Sans doute pour attnuer certains effets de limmatrialit ou de la distance qui
caractrisent lenvironnement lectronique (o le cyberconsommateur ne peut ni
palper ni sentir le bien avant de lacheter), larticle 54.4(d) (nouveau) de la L.p.c.
impose une description dtaille54 de tous les biens ou services faisant lobjet du
contrat, alors que le Modle dharmonisation de 2001 voque une description
valable et exacte55. La formulation distincte du lgislateur qubcois laisse toutefois
53 Ibid. la p. 18.
54 Le lgislateur parat plus rigoureux lgard des cybercommerants. En effet, lart. 58(d) de la
L.p.c., supra note 7, relatif au contrat conclu par un commerant itinrant, omet le vocable dtaille
et prescrit uniquement la description de chaque bien faisant lobjet du contrat.
55 Supra note 9, art. 3(1)(a)(iv). Sous cette inspiration, voir Rgl. Ont., supra note 35, art. 32(3), qui
voque la description juste et fidle ; le lgislateur saskatchewannais emploie la notion de fair and
accurate description (Rgl. Sask., supra note 35, art. 7(d)). Enfin, le Rgl. Man., supra note 35, art.
3(1)(d), parat encore moins clair. Selon cette disposition, le cybercommerant doit fournir une
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
640
planer la mme ambigut et imprcision sur ltendue de la prescription vise. Peut-
tre cette imprcision trouve-t-elle sa source dans la varit des biens et des services
offerts dans le cyberespace, et de manire incidente, dans lillusion attache une
ventuelle standardisation de leur description. Comment alors sassurer que le
cybercommerant remplit son obligation dinformation, dautant plus que les seuls
indices suggrs par le lgislateur permettent de croire que la description dtaille
ou mme la description valable et exacte dun bien ou dun service inclut, sans sy
limiter, la divulgation de ses caractristiques et spcifications techniques ? La
description dtaille des caractristiques exactes, mais non essentielles, dun bien,
est-elle valable ? La description dtaille recoupe-t-elle ncessairement la
divulgation des caractristiques essentielles du bien ou du service ?
En la matire, lexpression privilgie par le lgislateur franais nous parat plus
approprie. Larticle L. 111-1 du Code de la consommation dispose en effet que
[t]out professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la
conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connatre les
caractristiques essentielles du bien ou du service [nos italiques].
Cette formulation de lobligation dinformation relative lobjet du contrat
rappelle davantage que le contexte immatriel de linteraction contractuelle implique
de se prmunir contre tout dficit dinformation pouvant altrer le consentement. Une
rgle de base en matire contractuelle veut que les parties sengagent en connaissance
de cause. Mettre laccent sur la connaissance des caractristiques essentielles du bien
ou du service faisant lobjet du contrat, plutt que sur sa description dtaille ou sa
description valable et exacte, est une application salutaire de cette rgle56. Le
consommateur moyen qui les caractristiques essentielles du bien ou du service
quil recherche sont divulgues nous parat en effet mieux inform (il sait presque
automatiquement si le bien ou le service conviendra ses besoins ou non) que celui
qui bnficie dune description dont les critres de validit restent diffus, ou pire,
dune description dtaille qui, justement, force de dtails, risque de noyer les
caractristiques essentielles du bien dans un extraordinaire amalgame dinformations
pouvant altrer son consentement. Est-il essentiel au consommateur moyen de
connatre le poids ou la profondeur du botier dun ordinateur personnel pour arrter
sa dcision dachat sur celui-ci ? Cest pourtant ce type dinformations, auxquelles
sajoutent aisment une cinquantaine dautres, qui se retrouvent sur certains sites
Internet et qui sont censes dcrire de manire dtaille les biens ou services offerts.
Sil fallait sarrter la divulgation des caractristiques essentielles de lobjet du
contrat, la rfrence la Loi n 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le dveloppement de la
concurrence au service des consommateurs57 (Loi Chatel) serait indique pour en
description juste et exacte des biens ou des services vendus, y compris les devis descriptif et
informatique.
56 En droit qubcois, la rgle du consentement libre et clair dcoule notamment de lart. 1399
C.c.Q.
57 J.O., 4 janvier 2008, 1.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 641
apprcier lessence. Larticle 39 de cette loi modifie le Code de la consommation et y
insre un nouvel article L. 121-1, qui associe les caractristiques essentielles dun
bien ou dun service :
ses qualits substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa
quantit, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et
son aptitude lusage, ses proprits et les rsultats attendus de son utilisation,
ainsi que les rsultats et les principales caractristiques des tests et contrles
effectus sur le bien ou le service.
Moins quivoque est lobligation de larticle 54.4(e) et suivants de la L.p.c., relative
au prix du bien ou du service faisant lobjet du contrat, le matre-mot ce chapitre
tant la transparence. Elle impose une divulgation franche et exhaustive deux
niveaux.
Au premier niveau, le cybercommerant doit informer le cyberconsommateur du
prix de chaque bien ou service, de mme que des frais connexes et des taxes
applicables, le tout devant faire lobjet dun tat dtaill. De plus, il relve de sa
responsabilit de fournir une description de tous les frais supplmentaires qui
pourraient tre exigibles du fait du caractre processuel du contrat lectronique58 ou
de lintervention de tiers dans son excution, par exemple des frais de douane ou de
courtage. Cette obligation du cybercommerant nexiste toutefois que lorsque le
montant de ces frais ne peut tre raisonnablement calcul59. Autrement dit, le
cybercommerant pourrait tre amen fournir, non une description ou un portrait de
ces frais, mais un tat plus prcis ou une indication claire de ceux-ci, lorsquils ne
sont pas raisonnablement calculables.
Au second niveau, cest le total des sommes encourues loccasion du contrat
qui doit tre port la connaissance du cyberconsommateur, y compris, le cas
chant, le montant des versements priodiques et les modalits de paiement60.
ltape du projet de loi, cette obligation avait soulev linquitude de certains acteurs,
dont le Consortium de lindustrie des tlcommunications, qui avait fait valoir
limpossibilit de sy conformer en raison des limites la dtermination des cots de
certains biens ou services accessoires. Il faut prciser que la pertinence de cette
proccupation de lindustrie des tlcommunications ntait pas diminue par
lexistence, avant la rforme de la Loi 48, dune exemption partielle larticle 5(c) de
la L.p.c. au profit des contrats relatifs aux services de tlcommunications fournis par
une socit exploitante. Cette disposition tablissait notamment que [s]ont exclus de
lapplication du titre sur les contrats relatifs aux biens et aux services et du titre sur
58 Voir M. Ethan Katsh, Law in a Digital World, New York, Oxford University Press, 1995 la p.
59 L.p.c., supra note 7, art. 54.4(e)-(f).
60 Ibid., art. 54.4(g).
129.
[Vol. 54
subsquente de
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
642
les sommes transfres en fiducie : […] un contrat relatif tout service de
tlcommunications fourni par une socit exploitante […]61.
Claude Masse mentionne une premire explication la pertinence de la
proccupation du Consortium. Les attributions de la Rgie des tlcommunications et
sa loi constituante62 permettaient en effet de prciser la faible porte de larticle 5(c)
de la L.p.c. : La juridiction de la Rgie des tlcommunications ayant t trs
fortement ampute par certaines dcisions de nos tribunaux au profit du
fdral, cette exclusion partielle devient de plus en plus
gouvernement
la Rgie des
acadmique63. Labrogation
tlcommunications le 18 mars 1998 a dailleurs entran la disparition de la Rgie
des tlcommunications, et par ricochet, de ses prrogatives, parmi lesquelles
lhabilitation des socits exploitantes prcites64. En lien direct avec cette
explication, la seconde justification de la pertinence de la proccupation du
Consortium, qui est aussi la plus fondamentale, dcoule donc de cette abrogation de
lexemption de larticle 5(c) de la L.p.c. par larticle premier de la Loi 48.
Le Consortium de lindustrie des tlcommunications a prtendu quil tait
inopportun dobliger le commerant divulguer au consommateur, avant la
conclusion du contrat, le total des sommes que ce dernier pourrait tre amen
dfrayer. Dabord, il est impossible de prvoir certains cots (par exemple, dans un
contrat de fourniture daccs, les frais occasionns par le dpassement des
tlchargements en amont ou en aval ou les frais ditinrance dans la communication
mobile). Ensuite, les tarifs fluctuent dans lindustrie, y compris pendant le terme du
contrat (compte tenu, entre autres facteurs, de lvolution lgislative)65. Aussi, le
Consortium a-t-il propos que seuls les frais priodiques fixes applicables au
la Loi
sur
61 Loi sur la protection du consommateur, supra note 2, art. 5(c), mod. par L.Q. 1988, c. 8, art. 92,
abr. par Loi 48, supra note 2, art. 1. Une lecture furtive pouvait ainsi conduire exclure les contrats
relatifs aux services de tlcommunications du champ dapplication de la loi, ce qui avait pour
consquence de vider la proccupation du Consortium de tout fondement. Or, en pratique, depuis
ladoption de la Loi 48, il en va autrement.
62 Loi sur la Rgie des tlcommunications, L.R.Q. c. R-8.01, abr. par L.Q. 1997, c. 83, art. 25.
63 Masse, supra note 32 la p. 102. Voir aussi Tlphone Guvremont c. Qubec (Rgie des
tlcommunications), [1994] 1 R.C.S. 878, 112 D.L.R. (4e) 127.
64 Qubec, Assemble nationale, Commission permanente des institutions, tude dtaille du
projet de loi n 48 Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur le
recouvrement de certaines crances (1) dans Journal des dbats de la Commission permanente des
institutions, vol. 39, no 35 (5 dcembre 2006) [Commission permanente des institutions, tude du
projet de loi no 48].
65 Consortium de lindustrie des tlcommunications, Projet de loi 48 Loi modifiant la Loi sur
la protection du consommateur et la Loi sur le recouvrement de certaines crances (29 novembre
2006) la p. 3, en ligne : Bibliothque de lAssemble nationale
Consortium devant la Commission permanente des institutions le 30 novembre 2006.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 643
moment de la conclusion du contrat soient couverts par le paragraphe g [nos
italiques]66.
La seconde prtention du Consortium pourrait tre incompatible avec larticle 12
de la L.p.c., selon lequel [a]ucuns frais ne peuvent tre rclams dun
consommateur, moins que le contrat nen mentionne de faon prcise le montant.
Par contre, la premire prtention semble fonde et pourrait avoir influenc la
mouture finale de larticle 54.4(g) de la L.p.c. Cette version prescrit en effet de
divulguer, hormis le total des sommes que le consommateur doit dbourser en vertu
du contrat, et le cas chant, le montant des versements priodiques, le tarif
applicable pour lutilisation dun bien ou dun service accessoire [nos italiques].
En outre, lors de ltude du projet de loi, le lgislateur a reu la recommandation
de modifier lexigence relative la divulgation de la devise dans laquelle les
montants exigibles sont payables67. tait-il utile, en effet, de contraindre le
cybercommerant indiquer expressment que le paiement est d en dollars
canadiens quand le prix des biens ou services quil offre est dj affich dans cette
devise ? Sur ce point,
il a t avantageux de se dmarquer du Modle
dharmonisation de 200168 pour suivre lexemple ontarien, o cette mention nest
ncessaire que lorsque ces sommes ne sont pas exprimes en dollars canadiens69.
Nonobstant ces concessions du lgislateur sur certains renseignements requis
avant la conclusion du contrat de cyberconsommation, le niveau de dtails impos
demeure lev et il faut craindre que cette situation naltre le noble objectif qui
consiste assurer au cyberconsommateur un degr de protection sinon suprieur, du
moins analogue celui qui balise les relations entre commerants et consommateurs
dans le commerce traditionnel. Cette crainte est dailleurs considrablement amplifie
par le silence de la Loi 48 en ce qui concerne lencadrement de la divulgation des
autres modalits dexcution du contrat et de la masse dinformations que ce silence
pourrait gnrer, au grand dam du cyberconsommateur.
C. Lencadrement dficient des autres restrictions et conditions
applicables au contrat
La ralit du besoin informationnel du cyberconsommateur dans les relations
quil entretient avec le commerant est un lieu commun, particulirement dans le
cyberespace. Ce besoin est aussi lgitime, car la bonne foi et les qualits requises du
66 Ibid. la p. 4.
67 Une version antrieure de lart. 54.4(h) de la L.p.c., supra note 7, renfermait cette obligation. Voir
ibid. la p. 4.
68 Supra note 9, art. 3(1)(a)(viii).
69 Rg. Ont., supra note 35, art. 32(13). Dans le mme sens, le Consortium de lindustrie des
tlcommunications a propos la formulation suivante : [la devise dans laquelle les montants
exigibles sont payables] lorsquautre que canadienne (supra note 65 la p. 4).
[Vol. 54
rsiliation, de
la prise de dcision et
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
644
consentement dans un engagement contractuel70 sous-tendent lobligation de
renseignement. Nanmoins, comme suggr prcdemment, il nous apparat
indispensable de circonscrire la satisfaction de ce besoin ce qui est rellement
essentiel
lexpression du consentement du
cyberconsommateur. dfaut, la dilution voque par Vincent Gautrais risque de
soprer : On peut par exemple sinterroger sur la validit des politiques dutilisation
de sites comme eBay, ou Yahoo! qui accumulent les pages, parfois presque une
centaine, de liens en liens, accumulant obligations, exonrations et autres limitations
sans quun consommateur nait une chance raisonnable de connatre ce quoi il
sengage [note omise]71.
Cela est dautant plus vrai que la Loi 48, en plus de la divulgation de
lidentification du cybercommerant et de lobjet de la transaction, impose au
commerant de dvoiler les modalits dexcution de lobligation contractuelle, soit
la date ou les dlais dexcution de son obligation principale ; le cas chant, le
mode de livraison, le nom du transporteur et le lieu de livraison ; et le cas chant,
les conditions dannulation, de
retour, dchange ou de
remboursement72 et toutes autres restrictions et conditions applicables au contrat73.
Le dernier pan de lobligation est particulirement problmatique, compte tenu de
son imprcision. Que recoupent, en effet, ces autres restrictions et conditions
applicables au contrat ? Cette proccupation rappelle certains commentaires
doctrinaux relatifs une obligation similaire ne de larticle 1369-4 du Code civil
franais. La disposition commande que quiconque propose, titre professionnel et
par voie lectronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, mette
disposition les conditions contractuelles applicables dune manire qui permette
leur conservation et leur reproduction. Certes, lutilisation de lexpression conditions
contractuelles applicables sinscrit dans un contexte quelque peu diffrent, mais elle
nest pas plus prolixe et entrane la mme imprcision :
sur
sinterroger
lexpression conditions contractuelles
On pourrait
applicables qui nest vraiment pas trs bonne. Quest-ce que cela recouvre
exactement ? Est-ce que ce sont les dispositions du contrat propos ? Est-ce
[que] cela dsigne au contraire le droit auquel le contrat est soumis, ainsi que
semblerait lindiquer lemploi du terme applicable ? Cela pourrait prciser par
70 Voir notamment art. 1399 C.c.Q.
71 Vincent Gautrais, Lencadrement juridique du cyberconsommateur qubcois dans Vincent
Gautrais, dir., Droit du commerce lectronique, Montral, Thmis, 2002, 261 la p. 268. Dans le
mme sens, Charlaine Bouchard et Marc Lacoursire font remarquer : Un consommateur trop
inform est aussi un consommateur mal inform. Les formulaires lectroniques peuvent comporter des
dizaines de pages, truffes de liens hypertextes, rassemblant un ensemble de conditions, de clauses
dexonration, sans quune personne raisonnable ne puisse sy retrouver (supra note 18 la p. 395).
Voir aussi Jean Michel Bruguire, La protection du cyber-consommateur dans la loi pour la
confiance dans lconomie numrique Droit de limmatriel 24 (janvier 2005) 59.
72 L.p.c., supra note 7, art. 54.4(i)-(k).
73 Ibid., art. 54.4(l).
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 645
exemple la loi applicable, ou encore ventuellement la dontologie laquelle se
soumettrait lauteur de loffre, quelle soit obligatoire ou volontaire [note
omise]74.
En fait, lutilisation de lexpression autres restrictions et conditions applicables
au contrat larticle 54.4(l) (nouveau) de la L.p.c. sinspire de larticle 3(1)(a)(xiii)
du Modle dharmonisation de 2001, qui prescrit de manire tout aussi laconique que
soient dclares, en plus des mentions obligatoires prcdemment numres, toutes
les autres restrictions, limitations ou conditions susceptibles de sappliquer aux
achats. Au Manitoba, une disposition rglementaire ayant une porte quasi identique
est prvue la suite des autres mentions obligatoires, avec cependant une courte liste
indicative des informations souhaites. Larticle 3(1)(m) du Rglement sur les
conventions Internet requiert en effet que les vendeurs fournissent, avant la
conclusion du contrat, les restrictions ou les conditions quils imposent, notamment
les limitations gographiques sappliquant la vente ou la livraison des biens ou des
services [nos italiques]75. Ces restrictions ou conditions font partie intgrante du
contrat, conformment larticle 3(2) du Rglement. Enfin, en Ontario, larticle
32(14) du rglement dapplication de la Loi sur la protection du consommateur
commande que soient divulgues, entre autres, [t]outes les autres restrictions et
conditions quimpose le fournisseur [nos italiques]76, nouveau sans autre forme de
prcision.
la lumire de la pratique actuelle du commerce lectronique, lambigut de
lobligation de divulguer les autres restrictions et conditions applicables au contrat,
en plus des mentions prcdemment numres, peut conduire pour un mme contrat
un mlange htrogne de clauses, voire de documents contractuels, dont la
pertinence nest pas avre : garantie des plus bas prix ; politique relative aux erreurs
typographiques ; politique de remise publicitaire ; politique de concours ; gestion de
la proprit intellectuelle ; garantie de magasinage ; convention relative au site
Internet ; plan de remplacement, etc.77. ces clauses, il faut ajouter celles souvent
qualifies de purement inutiles, mais dont les cybercommerants, lorsquils
choisissent de divulguer des informations prcontractuelles, ne font pas forcment
74 Jean Beauchard, Loffre dans le contrat lectronique dans Jean-Claude Hallouin et Herv
Causse, dir., Le contrat lectronique au cur du commerce lectronique. Le droit de la distribution :
Droit commun ou droit spcial ?, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 2005, 35 la p.
41. Lauteur suggre que lexpression dsigne ce que lacheteur a besoin de savoir avant de
contracter (ibid.).
75 Rgl. Man., supra note 35, art. 3(1)(m).
76 Rgl. Ont., supra note 35, art. 32(14).
77 Voir par ex. Future Shop, Politiques de lInterboutique (2010), en ligne : Future Shop
Tire, Modalits du site web (2009), en ligne : Canadian Tire
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
646
conomie. Ces clauses sont voques dans les conclusions dun rcent projet de
recherche analysant cent contrats canadiens de cyberconsommation :
[Vol. 54
Dabord, il est surprenant de constater linutilit de la majorit des clauses
contractuelles. Des pages et des pages de contrats svertuent reproduire le
droit existant et recopier la substance de lois ou autres sources juridiques. […]
Un autre ordre dinutilit contractuelle peut aussi tre aperu dans des
numrations sans fin, par exemple, de comportements qui seraient juges
prjudiciables lentreprise et dont la liste est systmatiquement prcde par
une mention dun notamment selon lequel les situations rpertories sont
indicatives mais pas exclusives78.
En la matire, lexemple du site Internet de rseau social Facebook79 est loquent.
Le document qui encadre les relations avec les usagers et amnage leur accs aux
divers services du rseau (services par ailleurs gratuits) est un ensemble complexe de
documents internes et parfois externes au site. Il sagit de documents lis les uns aux
autres par une multitude dhyperliens, le tout constituant un contrat alambiqu de
plusieurs dizaines, voire centaines de pages Internet, que les trois cent cinquante
millions dusagers80 sont censs avoir lu et accept.
Bien que cette pratique soit difficilement conciliable avec lesprit du droit
consumriste, la Loi 48 ne llimine pas. Au contraire, larticle 54.4(l) (nouveau) de la
L.p.c. ouvre une porte qui, elle seule, fait perdre lquilibre recherch dans
linformation du cyberconsommateur. La porte quasi illimite de cette obligation va
certainement ramener aux clauses fourre-tout dcrites ci-haut et caractrises par
laccumulation prjudiciable dobligations, dexonrations et autres limitations. cet
gard, il nous semble donc que la Loi 48 ninnove que trs peu, dans un contexte o
linformation du cyberconsommateur, jusquici balise par des repres informels
composites, avait pourtant cruellement besoin dorientation, ne serait-ce que pour
prvenir la surabondance des donnes.
Linnovation de la Loi 48 aurait pu consister tablir, avant tout, une obligation
dinformation quantitativement quilibre. Au regard de notre analyse liminaire, cette
innovation nous semble avoir t manque, pour les raisons quil nous parat salutaire
de rappeler : la Loi 48 sloigne du principe invitant le lgislateur cibler
linformation pertinente, cest–dire linformation juge essentielle, ou mieux, les
lments les plus importants de lengagement, dans la dtermination de lobligation
78 Vincent Gautrais, Les contrats de cyberconsommation sont presque tous illgaux ! (2004) 106
R. du N. 617 la p. 633. ces clauses inutiles, qui ont linconvnient de la surcharge, sajoute une
longue srie de clauses qui devraient tre vites, compte tenu du critre dvidence et dintelligibilit.
Cest le cas notamment des clauses abusives, ou plus gnralement, des clauses qui pourraient entrer
en conflit avec des dispositions lgales en vigueur (par exemple, une clause raccourcissant le dlai de
prescription).
79 Facebook (2010), en ligne : Facebook
80 Mark Zuckerberg, An Open Letter from Facebook Founder Mark Zuckerberg (1er dcembre
2009), en ligne : Facebook
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 647
spcifique dinformation81. Comme nous achevons de le dmontrer, lloignement
face ce principe concerne plusieurs des
renseignements exigs du
cybercommerant, lcart le plus significatif existant lgard de lencadrement de la
description du bien ou du service offert et surtout de la prescription relative aux
autres restrictions et conditions applicables au contrat82. Cette constatation tablie83,
notons avec probit que la contrainte des cybercommerants divulguer des
renseignements ltape prcontractuelle nen demeure pas moins un dbut de
solution une pratique pour le moins alarmante. Pour sen convaincre, rappelons une
autre tude relative la proportion des cybercommerants qui, en 2002, accordaient
quelque considration la divulgation prcontractuelle des renseignements de base
touchant lobjet du contrat et certaines modalits de son excution, notamment le prix
des produits disponibles en ligne, la devise utilise pour la facturation, les frais
dexpdition, linformation sur les taxes ou les douanes et les conditions relatives la
livraison ou la politique de paiement.
Proportion des sites web qubcois et ontariens qui, en 2002, respectaient le
devoir prcontractuel dinformation84
Respect de lobligation
prcontractuelle dinformation
Nombre de sites
Pourcentage de sites
Absence
Trs rudimentaire
Rudimentaire
Normal
Substantiel
Trs substantiel
Total
2977
717
365
292
103
31
4485
66,4
16,0
8,1
6,5
2,3
0,7
100,0
81 Voir p. 633 et s., ci-dessus.
82 Voir la partie I.C pour lanalyse de cette question.
83 Voir aussi Vincent Gautrais et Mouhamadou Sanni Yaya, Chaire UDM en droit de la scurit et
des affaires lectroniques, Rapport relatif aux changements oprer auprs de la Loi sur la protection
du consommateur au regard du commerce lectronique (aot 2008) la p. 18, en ligne : Chaire en
droit de
scurit et des affaires lectroniques
84 Hugues Boisvert et al., Le dveloppement des sites Web au Qubec et en Ontario (mars 2003)
la p. 50, en ligne : HEC Montral
la
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
648
Ltude porte sur 4485 sites Internet qubcois et ontariens, dont 2457 ont t
identifis des entreprises dont le sige social est au Qubec et 2028 des entreprises
ontariennes. Sur le total des sites Internet analyss, seulement 292 ont rempli cette
obligation dinformation de faon normale, soit 6,5 pour cent des 4485 sites
Internet, alors que pour 2977 dentre eux (soit 66,4 pour cent), linformation tait
purement et simplement absente.
Lquilibre quantitatif ne nous parat donc pas avoir t atteint. La Loi 48 aurait
aussi pu innover en prvoyant une manire originale de divulguer linformation, de
faon en garantir la prise de connaissance. Or, les particularits des nouveaux
moyens de communication ne semblent pas avoir t suffisamment prises en compte
et tendent galement compromettre linnovation ce chapitre.
II. Limpact du mdia sur la divulgation de linformation
Larticle 54.1 (nouveau) de la L.p.c. voque la notion de contrat distance pour
dsigner le contrat conclu alors que le commerant et le consommateur ne sont pas
en prsence lun de lautre et qui est prcd dune offre du commerant de conclure
un tel contrat. Le choix des termes ne devrait pas porter confusion : le lgislateur
emploie les vocables commerant, consommateur85 ou contrat distance pour
traduire sa volont de ne pas limiter le cadre lgal tabli par la Loi 48 aux seuls
contrats de cyberconsommation. Ainsi, sont par exemple soumises ce nouveau
rgime les ventes par Internet, tlcopieur, tlphone fixe ou mobile, ds lors que les
parties ne sont pas face face et que les conditions relatives loffre sont satisfaites86.
Plusieurs ont salu ce choix du lgislateur, dont le Barreau du Qubec, qui y a vu
une approche trs ingnieuse qui permet de couvrir la gamme sans cesse croissante
de nouvelles technologies et qui ne se limite pas lordinateur de table87.
Lapprciation, qui rappelle le concept de la neutralit technologique88, se base
sur une comparaison avec le cadre lgislatif manitobain, o le lgislateur a choisi de
85 Voir L.p.c., supra note 7, art. 1(e), qui dfinit le consommateur comme une personne physique,
sauf un commerant qui se procure un bien ou un service pour les fins de son commerce.
86 Voir L.p.c., ibid., art. 54.1.
87 Barreau du Qubec, Projet de loi 48 intitul Loi modifiant la Loi sur la protection du
consommateur et la Loi sur le recouvrement de certaines crances (28 novembre 2006), en ligne :
Bibliothque de lAssemble nationale
88 Le Centre de recherche en droit public dfinit ce concept ainsi :
La loi vise tablir un rgime juridique pour tous les documents actuellement utiliss
ou qui pourraient ltre dans le futur par les citoyens, les entreprises et ltat. Le rgime
juridique des documents est le mme peu importe le support ou la technologie sur
lesquels ils sont tablis ou vhiculs. La loi exprime, le plus souvent, sous la forme de
prceptes gnraux, les qualits que doivent possder les documents et processus
utiliss pour les transactions ou les communications. Lorsque les documents possdent
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 649
rglementer de faon spcifique les conventions de vente au dtail et de location-
vente au dtail conclues laide de communications Internet89. Plus restreint encore
est le champ dapplication des dispositions adoptes par la Saskatchewan, qui visent
les contrats de vente par Internet, les termes exacts utiliss (Internet sales contract)
tant exclusifs au contrat de consommation qui rpond aux deux conditions
suivantes : (i) the consideration for the goods or services exceeds the prescribed
amount; and (ii) the contract is formed by text-based Internet communications90.
Lapproche qubcoise nest pas pour autant labri des critiques. Lingniosit
qui lui est attribue est quelque peu dulcore lorsquelle est compare dautres
lgislations. Ainsi, larticle L. 121-16 du Code de la consommation franais, qui
dfinit la vente distance, est similaire en plusieurs points larticle 54.1 (nouveau)
de la L.p.c. :
Les dispositions de la prsente sous-section [relative la vente distance]
sappliquent toute vente dun bien ou toute fourniture dune prestation de
service conclue, sans la prsence physique simultane des parties, entre un
consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat,
utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication
distance.
Cependant, la diffrence entre les deux cadres juridiques provient du traitement
quils font de lobligation dinformation, du moins de la manire ou de la forme de la
divulgation de linformation. La question se pose particulirement lgard des
quipements de tlphonie mobile, dont les prouesses techniques incarnes par la
technologie EDGE (Enhanced Data Rates for GSM Evolution) permettent, outre la
tlphonie classique, le tlchargement haute vitesse de courriels, de pices jointes,
les qualits requises par la loi, ils ont pleine valeur juridique ; ils peuvent notamment
tre utiliss en preuve devant les tribunaux.
Le rgime juridique des documents est dapplication gnrale. La loi ne privilgie
pas une technologie particulire et ntablit pas de hirarchie entre les divers documents
ou les supports. Elle nimpose pas lusage dune technologie ou dun mcanisme en
particulier (Centre de recherche en droit public, Cadre juridique des technologies de
linformation : La neutralit technologique (23 dcembre 2009), en ligne : Services
gouvernementaux du Qubec
Voir aussi art. 2837-40 C.c.Q.
89 Loi sur la protection du consommateur, supra note 12, art. 128 (lart. 127 dfinit Internet
comme un rseau mondial ouvert et dcentralis servant interconnecter des rseaux dordinateurs et
dautres appareils analogues en vue de lchange lectronique de renseignements laide de
protocoles de communication standardiss). Comparer Loi de 2002 sur la protection du
consommateur, supra note 11, art. 37 (la loi ontarienne limite le champ dapplication des dispositions
relatives aux conventions lectroniques aux contrats lectroniques qui prvoient que le
consommateur doit faire un paiement ventuel total, lexclusion du cot demprunt, suprieur la
somme prescrite). Cette somme est fixe cinquante dollars (Rgl. Ont., supra note 35, art. 31).
90 The Consumer Protection Act, supra note 13, art. 75.5(e).
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
650
de contenu, ainsi que la navigation sur Internet et laccs des sites html et wap91.
Associes aux champs dapplication tendus des articles L. 121-16 du Code de la
consommation franais et 54.1 (nouveau) de la L.p.c., ces fonctionnalits permettent
de considrer les quipements de radiocommunication mobile, tout comme les
tlphones fixes, pour la conclusion de contrats distance, y compris dans le
cyberespace. Dans ce contexte, comment divulguer la longue srie de renseignements
obligatoires relatifs lidentification du commerant, au cot de la transaction et aux
modalits du contrat, quand la taille de ces quipements de tlphonie mobile tend
tre rduite ?
Mme sil est difficile de prdire la quantit de contrats conclus par ce moyen,
cette proccupation lie aux problmes pratiques du m-commerce (mobile-
commerce) est prise en considration par le droit franais. Dabord, larticle L. 121-
18 du Code de la consommation insiste sur deux lments lorsquil y a dmarchage
par tlphone ou par toute autre technique assimilable : lidentification du
professionnel et lindication du caractre commercial de lappel, ces deux lments
devant faire lobjet dune divulgation expresse au dbut de la conversation. Ensuite,
la LCEN de 2004 rappelle cette obligation dinformation prcontractuelle ses
articles 19 et 2592 et habilite le pouvoir excutif formuler une solution spcifique
aux quipements de radiocommunication mobile93. La disposition prfigure ainsi un
traitement particulier de lobligation dinformation dans les contrats distance
conclus par le moyen de terminaux de radiocommunication mobile, prservant de fait
leffectivit du formalisme introduit par la disposition.
Ni la Loi 48 ni son rglement dapplication ne prvoient de dispositions
quivalentes, qui auraient le mrite de tenir compte de certaines spcificits de
91 Voir ce sujet les fonctionnalits des appareils de la compagnie canadienne Research in Motion :
Communication Through Innovation (2010), en ligne : RIM
92 Ces dispositions sappliquent sans prjudice des autres obligations dinformations prvues par les
textes lgislatifs et rglementaires en vigueur.
93 LCEN, supra note 39, art. 28 : Les obligations dinformation et de transmission des conditions
contractuelles vises aux articles 19 et 25 sont satisfaites sur les quipements terminaux de
radiocommunication mobile selon des modalits prcises par dcret. Toutefois, aucun dcret na t
mis. Le rcent rapport de mise en uvre de la LCEN en fournit lexplication :
La mention dun dcret larticle 28 a t insre la demande des oprateurs mobiles.
En effet, ceux-ci pensaient avoir besoin de prcisions rglementaires pour appliquer sur
leurs terminaux les obligations prvues aux articles 19 et 25.
Le Gouvernement a constat que, ce jour, aucune demande de prcision ntait
formule pour la mise en uvre par les oprateurs des obligations rsultant de ces
articles. Llaboration dun dcret na donc pas t entreprise. En revanche, elle pourra
toujours tre effectue en cas de dveloppement du commerce lectronique sur
tlphone portable
(France, Assemble nationale, Commission des affaires
conomiques, de lenvironnement et du territoire, La mise en application de la loi n
2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique par Jean
Dionis du Sjour et Corinne Erhel, Rapport no 627 (23 janvier 2008) la p. 14).
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 651
lenvironnement lectronique. Au contraire, les contrats distance conclus par le
moyen de terminaux de radiocommunication mobile sont traits sur le mme pied que
les contrats conclus par le biais de tlphones fixes ou dordinateurs personnels
classiques
lindustrie des
tlcommunications avait pourtant critiqu cette approche lors de ltude du projet de
loi :
Internet. Le Consortium de
relis au
rseau
La rdaction propose de larticle 54.4 exige une divulgation dtaille dune
longue liste dinformations avant la conclusion dun contrat distance. Or,
aucune considration quant au moyen de communication utilis lors de sa
conclusion nest prise en compte. Nous vous soumettons que les exigences ainsi
mises de lavant ne peuvent sappliquer sans gard cette distinction.
Ainsi, dans le cas de la conclusion dun contrat distance par tlphone,
qui reprsente le moyen de communication le plus souvent utilis dans la vente
des services des entreprises du consortium, et vu les caractristiques inhrentes
ce moyen de communication, le niveau de divulgation requis par la loi est
disproportionn par rapport au niveau de dtails pouvant tre raisonnablement
communiqus au consommateur94.
Faut-il voir dans les critres mis de lavant dans la Loi 48 pour encadrer la
divulgation des renseignements prcontractuels une solution approprie aux
proccupations en prsence ? Ces critres sont de trois ordres : la loi commande la
prsentation vidente et intelligible des renseignements prcontractuels, lesquels
doivent aussi tre expressment ports la connaissance du consommateur et
finalement bnficier de fonctionnalits permettant celui-ci de les conserver et de
les imprimer aisment sur support papier95. En vrit, si lesprit de ces critres vivifie
lobjectif de protection du consommateur, sa lettre ne parvient pas lever les
incertitudes dj voques. Certains de ces critres soulvent mme dautres
incertitudes.
A. Lapprciation des critres dvidence et dintelligibilit
Les premiers critres la lumire desquels la divulgation des renseignements
prcontractuels doit tre faite voquent la prsentation vidente et intelligible de
ces renseignements, labsence de prcisions complmentaires forant le recours
lacception courante de ces vocables pour en saisir lessence. Selon le dictionnaire
gnral de la langue franaise au Canada, le terme vident dsigne ce qui est
connu tout dabord et sans peine96. Quant lintelligibilit, elle renvoie ce qui est
intelligible, cest–dire ais comprendre97.
94 Consortium, supra note 65 la p. 3.
95 L.p.c., supra note 7, art. 54.4 in fine.
96 Dictionnaire gnral de la langue franaise au Canada, 1957, s.v. vident.
97 Ibid., s.v. intelligibilit et intelligible.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
652
Les rgles du Code civil du Qubec relatives la force obligatoire et au contenu
des contrats clairent toutefois au-del du sens commun de ces vocables. Larticle
1436 C.c.Q., en particulier, fait rfrence deux notions qui nous paraissent entretenir
une certaine proximit avec les concepts dvidence et dintelligibilit : les notions de
lisibilit et de comprhensibilit. Plus exactement, la disposition traite de la clause
illisible ou incomprhensible dans les contrats de consommation ou dadhsion.
Dans ce contexte, le terme illisible, selon Pierre-Gabriel Jobin, est relatif la forme
de la clause, tandis que le vocable incomprhensible sapplique au fond :
Le terme illisible doit tre compris dans le sens matriel ; il sagit en quelque
sorte dune exigence de forme. Ainsi, une clause rdige en caractre si fins
quil devient impossible une personne raisonnable de la lire pourra tre
caractrise dillisible. Le terme incomprhensible, quant lui, rfre plutt
la formulation, au contenu de la clause et au vocabulaire utilis [notes
omises]98.
Il faut par
les concepts dvidence et dintelligibilit,
accepts comme renvoyant au caractre lisible et comprhensible des renseignements
prcontractuels99, travers le prisme de la personne raisonnable100. Celle-ci
constitue le modle abstrait de rfrence la lumire duquel le caractre lisible ou
comprhensible dune clause sapprcie dans le contrat de consommation ou
dadhsion101. En effet, suivant larticle 1436 C.c.Q. :
la suite situer
Dans un contrat de consommation ou dadhsion, la clause illisible ou
incomprhensible pour une personne raisonnable est nulle si le consommateur
ou la partie qui y adhre en souffre prjudice, moins que lautre partie ne
prouve que des explications adquates sur la nature et ltendue de la clause ont
t donnes au consommateur ou ladhrent [nos italiques].
ce chapitre, citons les commentaires de la professeure Nicole LHeureux au
sujet de la personne raisonnable :
Il faut […] en valuer les effets in abstracto par rapport un adhrent ordinaire
capable de comprendre et de lire. Ce nest donc pas par rapport au commerant
quil faut valuer la porte de la clause. Dans le cas du consommateur, on doit
se rfrer au consommateur moyen, profane non averti et inexpriment.
Le commerant devra faire la preuve que la nature et ltendue de la clause ont
t expliques au consommateur [note omise]102.
98 Jobin, supra note 15 la p. 269.
99 Lexpression claire et comprhensible est celle retenue en droit franais (art. L. 121-18 C.
100 Voir notamment Han-Ru Zhou, Le test de la personne raisonnable en responsabilit civile
(2001) 61 R. du B. 451 la p. 464 et s.
101 Jobin, supra note 15 la p. 269.
102 Nicole LHeureux, Droit de la consommation, 5e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2000 aux
consom).
pp. 58-59.
ligne par
les ventes en
le biais dquipements
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 653
Dans
terminaux de
radiocommunication mobile ou dinstruments semblables, ces considrations
accentuent lobligation du cybercommerant relative la prsentation vidente des
renseignements prcontractuels, compte tenu, dune part, de lampleur des mentions
rendre videntes au consommateur moyen, profane non averti et inexpriment, et
dautre part, des spcificits techniques du mdia utilis.
Par ailleurs, en France et au Qubec, la prsentation intelligible des
renseignements pourrait supposer lusage de la langue franaise103. Il en va ainsi dans
les ventes par Internet o les catalogues, les brochures, les dpliants, les annuaires
commerciaux, ainsi que toutes les autres publications de mme nature doivent tre
rdigs en franais, sauf quelques drogations104. Il sagit dune prescription dordre
public, qui a trouv illustration en 2001 dans laffaire Hyperinfo Canada105.
Dans cette affaire, la Commission de protection de la langue franaise reoit une
plainte leffet quune firme qubcoise (Hyperinfo Canada, dont le sige social et la
place daffaire sont situs Hull, province de Qubec) exploite un site Internet
commercial unilingue anglais. Aprs examen, la Commission fait parvenir une
missive lentreprise, dans laquelle elle linforme que la publicit commerciale
diffuse sur Internet doit tre faite en franais, en conformit avec larticle 52 de la
Charte de la langue franaise106. Moins dune semaine plus tard, Hyperinfo Canada
assure la Commission quelle a apport les correctifs appropris, bien que dans les
faits, certaines informations du site demeurent en anglais, par exemple celles
concernant les stratgies daffaires et lindex des produits offerts en vente.
Lentreprise reoit donc une mise en demeure et dcide de fermer, puis de rouvrir son
site web en y mentionnant une mise en garde expresse selon laquelle les produits et
services offerts ne sont pas destins aux rsidants du Qubec, pour viter davoir se
soumettre la Charte de la langue franaise. Une programmation particulire
installe sur le site empche dailleurs les personnes ayant une adresse lectronique
comportant un suffixe .qc de consulter ses pages Internet.
Sur le fond, la Cour du Qubec relve dabord la permabilit du dispositif
technique et prcise, de manire incidente, que ce filtre na aucun effet sur les
obligations lgales de lentreprise. La Cour tablit une prsomption de caractre
103 Voir Loi n 94-665 du 4 aot 1994 relative lemploi de la langue franaise, J.O., 5 aot 1994,
11392, art. 2, al. 1 [Loi Toubon], qui nonce : Dans la dsignation, loffre, la prsentation, le mode
demploi ou dutilisation, la description de ltendue et des conditions de garantie dun bien, dun
produit ou dun service, ainsi que dans les factures et quittances, lemploi de la langue franaise est
obligatoire.
104 Voir Charte de la langue franaise, L.R.Q. c. C-11, art. 52 ; Rglement sur la langue du
commerce et des affaires, R.R.Q. 1981, c. C-11, r. 9, art. 10-14.
105 Qubec (P.G.) c. Hyperinfo Canada, 2001 CanLII 16493, 19 C.P.R. (4e) 386, J.E. 2002-199
[Hyperinfo Canada avec renvois CanLII].
106 Supra note 104.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
654
impratif lgard de larticle 52 de la Charte de la langue franaise et analyse
ensuite la validit de la mise en garde du site web pour conclure :
[Vol. 54
[L]article 52 de la Charte possde les attributs que lon associe une
disposition dordre public. […]
En principe, il nest pas permis un individu de droger soit par voie
contractuelle ou par son action ou omission aux dispositions dune loi ayant un
caractre dordre public. […] Dans lespce, le lgislateur avait lintention de
promouvoir lusage de la langue franaise et de sanctionner les manquements
aux diverses obligations faites tant aux citoyens quaux corporations. En
consquence, il nest pas possible de se soustraire lapplication dune loi
dintrt public.
constitue pas une drogation valide lapplication de la Loi107.
La mise en garde appose par la dfenderesse na pas deffet juridique et ne
Eu gard aux termes et conditions de la transaction, lusage de la langue franaise
pourrait aussi tre obligatoire en vertu de larticle 5 de la Charte de la langue
franaise, qui donne au consommateur le droit dtre inform et servi en franais.
Dans le mme sens, larticle 55 de cette loi prescrit lutilisation du franais dans
certains types de contrats, notamment dans les contrats dadhsion et dans les
documents sy rattachant108. Au demeurant, il faut se demander si ces dispositions,
auxquelles sajoutent les rgles du rgime juridique des contrats dadhsion,
prservent suffisamment les droits des consommateurs pour rendre superftatoires et
exempter de lapplication de larticle 26 de la L.p.c.109 les contrats viss par larticle
6.3 du Rglement dapplication de la Loi sur la protection du consommateur
lorsquils sont conclus distance110.
Outre la question de la langue, la prsentation vidente et intelligible des
renseignements prcontractuels au consommateur moyen, profane non averti et
107 Hyperinfo Canada, supra note 105 aux para. 28, 30-31.
108 Pour situer les sanctions de linobservation de cette rgle, voir notamment Slush Puppie Canada
(Slusph Puppie Montral) c. 9135-6436 Qubec (March Champenois), 2007 QCCQ 827.
109 Cet article traite de la langue du contrat et sapplique certains contrats en particulier. Il dispose
que le contrat et les documents qui sy rattachent doivent tre rdigs en franais. Ils peuvent tre
rdigs dans une autre langue si telle est la volont expresse des parties. Sils sont rdigs en franais
et dans une autre langue, au cas de divergence entre les deux textes, linterprtation la plus favorable
au consommateur prvaut.
110 Rglement dapplication de la Loi sur la protection du consommateur, R.R.Q. 1981, c. P-40.1, r.
1, mod. par D. 1042-2007, 30 novembre 2007, G.O.Q. 2007.II.4779B, art. 3 :
Sont exempts de lapplication du chapitre II du titre I et des articles 54.8 54.16 de la
Loi et de larticle 26 du prsent rglement, lorsquils sont conclus distance, le contrat
de crdit, le contrat de services excution successive au sens de la section VI du
chapitre III du titre I de la Loi, mme lorsque ce contrat est conclu par une des
personnes numres larticle 188 de cette loi, ainsi que le contrat de service ou de
louage dun bien conclu loccasion de la conclusion ou de lexcution dun tel contrat
de services excution successive.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 655
inexpriment suppose une importante rationalisation de la description des biens et
des services proposs, de mme que des conditions de vente et du jargon technique et
souvent complexe qui les exprime111. Cette contrainte est salutaire. La prsentation
vidente et intelligible des renseignements prcontractuels suppose aussi ladoption
de standards au chapitre de la mise en forme des contenus, standards qui ont
lavantage de tenir compte des spcificits des mdias utiliss. ce niveau, il faut
esprer que les normes informelles, comme celles du World Wide Web Consortium
(W3C)112, parviendront remdier aux consquences que labsence dindications
formelles claires dans
la protection des
cyberconsommateurs. Lopportunit de ces normes informelles sapprcie dailleurs
aussi lgard du deuxime critre de divulgation impos par la Loi 48.
la Loi 48 pourrait avoir sur
le cybercommerant porter expressment
B. Les conditions dune prsentation expresse de linformation
La Loi 48 oblige
les
renseignements prcontractuels la connaissance du consommateur113. Que dsigne
cette obligation, particulirement dans le contexte lectronique o la transposition des
concepts et des notions juridiques traditionnels est parfois force et souvent
critique114 ? En lespce, la dfinition du vocable expresse115 larticle 54.4 in fine
(nouveau) de la L.p.c., du moins son application dans le cyberespace, demeure
incertaine. En effet, dans le commerce lectronique, la prsentation expresse des
renseignements prcontractuels vise-t-elle, comme en droit franais, garantir ceux
qui est destine la fourniture de biens ou la prestation de services un accs facile,
111 ce sujet, voir notamment Groupe de travail sur la consommation et le commerce lectronique,
Principes rgissant la protection des consommateurs dans le commerce lectronique : Le cadre
canadien, Ottawa, Industrie Canada, 1999 la p. 4. Voir par ex. eBay, Clauses dutilisation et
Rglement sur le respect de la vie prive eBay (2010), clause 12, en ligne : eBay
En aucun cas, nous, notre socit mre, nos filiales, dirigeants, administrateurs,
employs ou fournisseurs ne sommes responsables des pertes de profits ou des
dommages spciaux, accessoires, conscutifs, indirects ou punitifs dcoulant de notre
site, de nos services ou de la prsente convention ou sy rapportant (peu importe la
cause, y compris la ngligence). La responsabilit que nous, notre socit mre, nos
filiales, dirigeants, administrateurs, employs et fournisseurs engageons votre gard
ou lgard dun tiers, dans quelque circonstance que ce soit, est limite au plus lev
des montants suivants : le montant que vous nous avez vers au cours de la priode de
12 mois prcdant laction qui donne lieu une responsabilit, ou 150 $ ca.
112 W3C, Standards (2009), en ligne : W3C
113 L.p.c., supra note 7, art. 54.4.
114 Voir par ex. Vincent Gautrais, Le contrat lectronique international : encadrement juridique, 2e
d., Louvain-la-Neuve, Bruylant-Academia, 2002 aux pp. 109-10.
115 Le vocable expresse ou expressment nest pas dune existence rcente. Il apparat dans
plusieurs dispositions traditionnelles : voir par ex. art. 1386, 1398, 1435 C.c.Q.
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
656
direct et permanent utilisant un standard ouvert116 certains renseignements
prcontractuels117 ? Lobligation est-elle remplie lorsque, comme il ressort du Modle
dharmonisation de 2001,
les renseignements prcontractuels sont rendus
accessible[s] dune manire qui garantit (i) que le consommateur y a accs118 ?
Comment, en pratique, rendre des informations accessibles dune manire qui garantit
leur accs ?
Il parat indiqu de rechercher lintention du lgislateur pour situer ltendue de la
prescription. En la matire, le Journal des dbats de la Commission permanente des
institutions, rapportant ltude du projet de loi no 48, fournit quelques lments de
rflexion : [O]n ne veut pas simplement mettre la disposition du consommateur
une information qui pourrait par ailleurs se trouver quelque part en disant : coutez,
linformation se trouve quelque part. On veut sassurer que cette information-l soit
porte littralement la connaissance du consommateur119.
Faut-il y dcrypter la volont du lgislateur de corriger certaines procdures ou
pratiques du commerce lectronique qui renvoient presque systmatiquement les
cyberconsommateurs plusieurs couches de liens hypertextes dont lpaisseur varie
en fonction des sites Internet ? Ces hyperliens saucissonnent et noient souvent les
termes et conditions applicables la vente dans une plthore dinformations dont la
pertinence nest pas vidente. Laccs aux informations pertinentes ncessite parfois
plusieurs oprations, y compris lutilisation dascenseurs verticaux, bien que ces
informations aient une incidence majeure sur les obligations des parties et que leur
nature milite pour une meilleure communication.
Certes, il peut tre ais de prtendre que cette pratique ne permet pas de satisfaire
lobligation de larticle 54.4 in fine (nouveau) de la L.p.c. voulant que les
renseignements prcontractuels soient expressment ports la connaissance du
consommateur. Quelle pourrait alors tre une alternative approprie ? Comment, en
pratique, le cybercommerant peut-il se conformer cette obligation, particulirement
dans les ventes par Internet recourant des ordinateurs ou des quipements
terminaux de radiocommunication mobile ? Est-il permis de se satisfaire de pop
ups ou de fentres contextuelles intrusives qui apparaissent systmatiquement
116 Le standard ouvert renvoie tout protocole de communication, dinterconnexion ou dchange
et tout format de donnes interoprable et dont les spcifications techniques sont publiques et sans
restriction daccs ni de mise en uvre (LCEN, supra note 39, art. 4). Il sagit de formats comme le
format html (Hypertext Markup Language) ou pdf (Portable Document File).
117 Lart. 19 de la LCEN, ibid., dispose en effet que [s]ans prjudice des autres obligations
dinformation prvues par les textes lgislatifs et rglementaires en vigueur, toute personne qui exerce
lactivit dfinie larticle 14 est tenue dassurer ceux qui est destine la fourniture de biens ou la
prestation de services un accs facile, direct et permanent utilisant un standard ouvert […] [nos
italiques].
118 Supra note 9, art. 3(2)(b).
119 Commission permanente des institutions, tude du projet de loi no 48, supra note 64 la p. 21
(Andr Allard).
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 657
chaque nouvelle session dachat et qui arborent les informations prescrites, avec
lobligation pour le cyberconsommateur den attester la prise de connaissance avant
de poursuivre le processus dachat ?
Il nest pas certain que le niveau de dtails des renseignements devant tre fournis
soit compatible avec cette approche. Dj, la jurisprudence franaise permet den
prfigurer la rception mitige. La dcision issue de laffaire Voyages Sur Mesure
suspend en effet la validit de la communication des conditions gnrales de vente
suivant une approche similaire
fonctionnalits
lmentaires :
lexistence de certaines
Le tribunal dans un souci dinformation sest rendu sur le site litigieux et a pu
constater que la nouvelle version des conditions gnrales de vente saffiche
avant la passation de la commande qui ne peut tre confirme avant davoir
coch la case indiquant que le client a pris connaissance de ces conditions.
Toutefois, le clic donnant accs ces conditions aboutit une fentre rduite
impossible afficher en pleine page, ce qui rend malaise sinon impossible une
lecture attentive de ces conditions gnrales qui comportent pourtant une
dizaine de pages… La communication des conditions gnrales de vente est
donc illusoire120.
Ces fonctionnalits semblent tout aussi dterminantes dans la jurisprudence
amricaine. Leur prsence a un impact majeur sur la validit du processus contractuel,
comme laffirme larrt Feldman v. Google :
The terms and conditions were offered in a window, with a scroll bar that
allowed the advertiser to scroll down and read the entire contract. The contract
itself included the pre-amble and seven paragraphs, in twelve-point font. The
contracts pre-amble, the first paragraph, and part of the second paragraph
were clearly visible before scrolling down to read the rest of the contract. The
preamble, visible at first impression, stated that consent to the terms listed in
the Agreement constituted a binding agreement with Google. A link to a printer-
friendly version of the contract was offered at the top of the contract window
for the advertiser who would rather read the contract printed on paper or view
it on a full-screen instead of scrolling down the window. […]
At the bottom of the webpage, viewable without scrolling down, was a box and
the words, Yes, I agree to the above terms and conditions. […] The advertiser
had to have clicked on this box in order to proceed to the next step. […] If the
advertiser did not click on Yes, I agree… and instead tried to click the
Continue button at the bottom of the webpage, the advertiser would have
been returned to the same page and could not advance to the next step. If the
advertiser did not agree to the AdWords contract, he could not activate his
account, place any ads, or incur any charges121.
120 Trib. gr. inst. Bobigny, 21 mars 2006, Union fdrale des consommateurs Que choisir c. Voyages
Sur Mesure, reproduit dans Forum des droits sur linternet, Veille juridique : Jurisprudence (28 avril
2006) la p. 10, en ligne : Forum des droits sur linternet
121 Feldman v. Google, 513 F.Supp.2d 229 aux para. 7-9 (Dist. Ct. Pa. 2007).
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
658
Au Qubec, le lgislateur na pas fix les critres de la divulgation expresse
des renseignements prcontractuels dans le commerce lectronique pour viter le
vieillissement acclr de la loi compte tenu de lvolution technologique. Ce souci
de prennit est actuel, mais sa prise en compte ne nous parat pas incompatible avec
une approche visant sinon liminer, du moins rduire les incertitudes que peut
crer la transposition des concepts traditionnels dans le commerce lectronique. En
guidant lindustrie, cette approche permettrait aussi la loi de remplir pleinement sa
mission, cest–dire de protger le consommateur. En ce sens, pour clarifier
lexigence relative la divulgation expresse, le lgislateur pourrait sinspirer de la
rdaction de larticle L. 121-18(7) du Code de la consommation franais122. Cette
disposition a la particularit de tenir compte des spcificits du mdia utilis dans la
transaction tout en restant gnrale dans sa lettre : Ces informations, dont le
caractre commercial doit apparatre sans quivoque, sont communiques au
consommateur de manire claire et comprhensible, par tout moyen adapt la
technique de communication distance utilise [nos italiques].
Au reste, les rcentes conclusions de la Cour suprme du Canada dans laffaire
Dell123 fournissent quelques indices du sens donner au terme expresse dans le
contexte de la cyberconsommation. Larrt se prononce sur les modalits de
transposition de certaines notions classiques dans le commerce lectronique. En
lespce, il dtermine la dfinition que doit recevoir la notion de clause externe de
larticle 1435 C.c.Q. lorsquun contrat lectronique est envisag. Plus exactement, la
Cour suprme rpond la question suivante : La clause darbitrage accessible au
moyen dun hyperlien figurant dans un contrat conclu par Internet constitue-t-elle une
clause externe ?124. Larticle 1435 C.c.Q. dispose :
La clause externe laquelle renvoie le contrat lie les parties.
Toutefois, dans un contrat de consommation ou dadhsion, cette clause est
nulle si, au moment de la formation du contrat, elle na pas t expressment
porte la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhre,
moins que lautre partie ne prouve que le consommateur ou ladhrent en avait
par ailleurs connaissance [nos italiques].
122 Nos rfrences la lgislation franaise ne suggrent pas que celle-ci soit sans faille. Nous avons
dj signal le problme de la multiplicit des sources des rgles applicables la cyberconsommation
et lharmonisation souhaite pour lendiguer (supra note 41). Voir gnralement Pierre-Yves Gautier,
Lquivalence entre supports lectronique et papier, au regard du contrat dans Droit et technique :
tudes la mmoire du Professeur Xavier Linant de Bellefonds, Lonrai (France), Litec, 2007, 195 ;
Judith Rochfeld, Formalits contractuelles Voie lectronique. Ordonnance no 2005-674 du 16 juin
2005 relative laccomplissement de certaines formalits contractuelles par voie lectronique (2005)
R.T.D. civ. 843 ; Judith Rochfeld, conomie numrique. Loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la
confiance en lconomie numrique (2004) R.T.D. civ. 574.
123 Dell Computer c. Union des consommateurs, 2007 CSC 34, [2007] 2 R.C.S. 801, 284 D.L.R.
(4e) 577 [Dell avec renvois aux R.C.S.].
124 Ibid. la p. 802.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 659
Une prcision simpose avant dexposer la rponse de la Cour suprme la
question ci-dessus pose : larticle 1435 C.c.Q. se distingue de larticle 54.4 de la
L.p.c. Le recours la dcision Dell ce stade a pour seul but dexaminer le
raisonnement de la Cour suprme afin de voir sil est possible dy dceler quelques
lments clairant le sens et la porte qui pourraient tre attribus au terme
expresse.
Dans sa rponse, la Cour suprme pose le principe de laccessibilit raisonnable
de linformation :
La clause darbitrage en litige, qui est accessible au moyen dun hyperlien
figurant dans un contrat conclu par Internet, ne constitue pas une clause externe
au sens de lart. 1435 C.c.Q. et est valide. […] Le critre traditionnel de
sparation physique, qui permet de reconnatre le caractre externe des
stipulations contractuelles sur support papier, ne peut tre transpos sans nuance
dans le contexte du commerce lectronique. La dtermination du caractre
externe des clauses sur Internet requiert donc de prendre en considration une
autre rgle qui est implicite lart. 1435 C.c.Q. : la condition pralable
daccessibilit. Cette condition savre un instrument utile pour lanalyse dun
document informatique. Ainsi, une clause qui requiert des manuvres dune
complexit telle que son texte nest pas raisonnablement accessible ne pourra
pas tre considre comme faisant partie intgrante du contrat. De mme, la
clause contenue dans un document sur Internet et laquelle un contrat sur
Internet renvoie, mais pour laquelle aucun lien nest fourni, sera une clause
externe. Il ressort de linterprtation de lart. 1435 C.c.Q. et du principe
dquivalence fonctionnelle qui sous-tend la Loi concernant le cadre juridique
des technologies de linformation que laccs la clause sur support
lectronique ne doit pas tre plus difficile que laccs son quivalent sur
support papier125.
Quelques proccupations subsistent nanmoins. Dune part, cette approche de la
Cour suprme est fortement critique par la doctrine. Le professeur Alain Prujiner
relve le risque rel de voir disparatre la pertinence mme de la notion de clause
externe dans le contexte dInternet126. Dautre part, lune des prmisses de la Cour
125 Ibid. la p. 804.
126 Selon le professeur Prujiner :
Cette position majoritaire de la Cour suprme entrane une exclusion de principe de
lapplication de larticle 1435 C.c.Q. aux contrats passs sur Internet. Si tout ce qui est
accessible par hyperlien est incorpor demble dans le contrat, il est difficile de voir ce
qui peut encore tre externe dans un tel environnement. Le seul cas, rare, serait celui
des renvois faits sans hyperlien (Alain Prujiner, Commentaire de Dell Computer c.
Union des consommateurs, (2007) 3 Rev. arb. 567 aux pp. 595-96).
Laccessibilit ne trouve pas meilleure rception auprs du professeur Vincent Gautrais qui, aprs
analyse de la dcision la lumire de la doctrine, prend ses distances de la Cour suprme en ces
termes : Ainsi, au regard de ces doctrines, le critre de laccessibilit ne nous apparat pas avoir t
promu en critre unique. Cette promotion est donc luvre plus personnelle de la Cour qui se base,
selon nous, sur une comprhension contestable de la ralit lectronique (Vincent Gautrais, Le
vouloir lectronique selon laffaire Dell Computer : dommage ! (2007) 37 R.G.D. 407 la p. 436).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
660
suprme motivant le dpassement du critre traditionnel de sparation physique de la
clause renvoie la notion de document et appelle quelques remarques. La Cour
suprme constate, en effet :
[Vol. 54
Une page Internet peut comporter une multitude de liens, chacun conduisant
son tour une nouvelle page Internet susceptible den comporter elle aussi une
multitude, et ainsi de suite. lvidence, lon ne saurait prtendre que toutes
ces diffrentes pages relies entre elles constituent un seul document, voire que
lensemble du Web dfilant devant lcran de linternaute nest quun seul et
mme document127.
Mme sil ne peut tre clairement tabli que la notion de document dans le
passage ci-dessus doit sentendre dans le sens qui lui est accord dans la Loi
concernant le cadre juridique des technologies de linformation128, linvocation de
cette loi par la Cour suprme dans son argumentation relative laccessibilit et le
contexte gnral des technologies de linformation dans lequel sinscrit cette dcision
nous inclinent explorer ce sens. Sur ce point, rfrons-nous larticle 4 de la
L.c.c.j.t.i. :
Un document technologique, dont linformation est fragmente et rpartie sur
un ou plusieurs supports situs en un ou plusieurs emplacements, doit tre
considr comme formant un tout, lorsque des lments logiques structurants
permettent den relier les fragments, directement ou par rfrence, et que ces
lments assurent la fois lintgrit de chacun des fragments dinformation et
lintgrit de la reconstitution du document antrieur la fragmentation et la
rpartition.
La disposition pose ainsi deux conditions cumulatives pour quun document
technologique129 soit considr comme formant un tout, nonobstant la fragmentation
de linformation qui le constitue. Premirement, il faut que des lments logiques
structurants permettent den relier les fragments. Deuximement, ces lments
logiques structurants doivent assurer lintgrit de chacun des fragments de
linformation et lintgrit de la reconstitution du document lui-mme. Lunicit du
document technologique est compromise lorsque lune de ces conditions nest pas
remplie.
Que sont ces lments logiques structurants ? Vronique Abad et Ivan Mokanov
proposent lexemple dun texte de loi pour expliquer ce concept : [U]ne loi qui serait
dcoupe et accessible par article, laide de liens hypertexte[s] continuerait ne
former quun seul et unique document technologique, tant que lintgrit de chacun
127 Dell, supra note 123 au para. 97.
128 L.R.Q. c. C-1.1 [L.c.c.j.t.i.].
129 Les documents sur des supports faisant appel aux technologies de linformation […] sont
qualifis dans la prsente loi de documents technologiques (ibid., art. 3, al. 4).
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 661
des articles est prserve [nos italiques, note omise]130. Pour les simples fins de
lanalyse, cette notion de document, gnralement invoque en matire de preuve
dans le cadre des nouvelles technologies, peut-elle trouver ici une quelconque
pertinence ?
tout le moins, en prenant pour acquis que llment logique structurant peut
tre un hyperlien, pourrions-nous prtendre quun contrat lectronique (ou un contrat
tabli sur document technologique), qui serait dcoup et accessible par clause
laide de liens hypertextes, continue ne former quun seul et unique document
technologique, sous rserve du critre dintgrit ? Une rponse positive suppose que
toutes les clauses qui ont fait lobjet de cette fragmentation font partie intgrante du
contrat lectronique et quaucune delles nest une clause externe131. Quen serait-il
alors si ces clauses faisaient rfrence, leur tour, des clauses subsidiaires, ces
dernires faisant aussi rfrence dautres clauses subsidiaires accessibles par
hyperlien ?
Dans cette hypothse, la lumire de lanalyse de la Cour suprme, qui par
ailleurs ne fait pas directement rfrence larticle 4 de la L.c.c.j.t.i.132, il semble que
la prsence dlments logiques structurants ne soit pas dterminante pour trancher la
question, le risque de devoir qualifier lensemble dInternet de document unique
paraissant rel133. Largumentaire de la Cour suprme suggre-t-il alors que lunicit
130 Vronique Abad et Ivan Mokanov, Gestion de la qualit dans la diffusion libre du droit :
lexemple canadien (3 novembre 2004) la p. 8, en ligne : Journes Internet pour le Droit, Paris 2004
131 Selon la doctrine cite par la Cour suprme, la clause externe est une stipulation contractuelle
figurant dans un document distinct de la convention ou de linstrumentum mais qui, selon une clause
de cette convention, est rpute en faire partie intgrante [note omise] (Jobin, supra note 15 la p.
267).
132 Cependant, en affirmant que la clause contenue dans un document sur Internet et laquelle un
contrat sur Internet renvoie, mais pour laquelle aucun lien nest fourni, sera une clause externe (Dell,
supra note 123 la p. 804), la Cour suprme entrine indirectement la premire condition de lart. 4
de la L.c.c.j.t.i., supra note 128, relative lexistence dun lment logique structurant.
133 Voir supra note 126. La L.c.c.j.t.i. tempre cependant ce risque :
Un document est constitu dinformation porte par un support. Linformation y est
dlimite et structure, de faon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle
est intelligible sous forme de mots, de sons ou dimages. Linformation peut tre rendue
au moyen de tout mode dcriture, y compris dun systme de symboles transcriptibles
sous lune de ces formes ou en un autre systme de symboles (ibid., art. 3, al. 1).
Le commentaire de cette disposition du Centre de recherche en droit public mentionne :
La dlimitation suppose que linformation est circonscrite sur un support : ceci est une
composante de la notion de document. On vite ainsi, par exemple, quune bibliothque
entire ou quInternet dans sa totalit soit considr comme un document. Il sagit
plutt densembles de documents. La structuration renvoie une organisation, un
agencement tant physique que logique de linformation (Centre de recherche en droit
public, Cadre juridique des technologies de linformation : Loi annote par article
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
662
du document technologique ou du contrat lectronique soit rompue ds que lune des
clauses faisant lobjet de la fragmentation nest pas raisonnablement accessible ?
En attendant de trouver rponse cette proccupation, la Cour suprme rige
indirectement un standard technique en matire daccessibilit raisonnable des
clauses, la procdure contractuelle lectronique utilise par Dell Computer ayant en
linstance russi le test. Il nous apparat utile den restituer la substance :
[Vol. 54
[L]e consommateur peut accder directement la page du site Internet de Dell
o figure la clause darbitrage en cliquant sur lhyperlien en surbrillance intitul
Conditions de vente (ou Terms and Conditions of Sale dans la version
anglaise de ce site). Ce lien est reproduit chaque page laquelle le
consommateur accde. Ds que le consommateur active le lien, la page
contenant les conditions de vente, dont la clause darbitrage, apparat sur son
cran. En ce sens, cette clause nest pas plus difficile daccs pour le
consommateur que si on lui avait remis une copie papier de lensemble du
contrat comportant des conditions de vente inscrites lendos de la premire
page du document.
[…] [L]accs du consommateur la clause darbitrage nest pas entrav par
la configuration de cette clause dont il peut lire le texte en cliquant une seule
fois sur lhyperlien menant aux conditions de vente. La clause darbitrage ne
constitue donc pas une clause externe au sens du Code civil du Qubec134.
Comme la Cour suprme ne qualifie pas la disposition contractuelle de clause
externe selon larticle 1435 C.c.Q., il nest par consquent pas ncessaire de la porter
expressment la connaissance du consommateur ou de ladhrent. Du coup,
lclairage que nous recherchions pour saisir lessence du vocable expresse se
trouve diminu, la conclusion de la Cour suprme courtant largumentation.
Laccessibilit raisonnable y parat nanmoins comme un critre relativement large,
qui pourrait mme servir apprcier lapplication au contexte lectronique (avec le
principe dquivalence fonctionnelle135 en filigrane) de plusieurs notions voisines,
comme les notions de clause illisible ou incomprhensible au sens de larticle 1436
C.c.Q. ce sujet, la juge Deschamps prcise :
[M]a conclusion aurait t la mme si lUnion avait aussi plaid que la clause
tait illisible ou incomprhensible au sens de lart. 1436 C.c.Q. Comme il a t
mentionn prcdemment, lhyperlien en surbrillance parat chaque page
laquelle le consommateur accde et il na t prsent aucune preuve
permettant de conclure que le texte tait difficile reprer lintrieur du
document, ou quil tait difficile lire ou comprendre136.
Dans ce contexte vient une ultime question : la clause accessible au moyen dun
hyperlien est-elle aussi expressment porte la connaissance du consommateur ou
(27 novembre 2009), en
ligne : Services gouvernementaux du Qubec
134 Dell, supra note 123 aux para. 100-101.
135 L.c.c.j.t.i., supra note 128, art. 9-16.
136 Dell, supra note 123 au para. 103.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 663
de ladhrent au sens de larticle 1435 C.c.Q. ? Les juges Bastarache, LeBel et Fish
(dissidents dans linstance) sont affirmatifs, quelques conditions prs :
La convention darbitrage nest pas nulle parce quelle se trouve dans une
clause externe qui na pas t porte expressment la connaissance de D,
comme lexige lart. 1435 C.c.Q. Mme si lhyperlien menant aux conditions
de la vente tait en petits caractres en plus dtre situ au bas de la page de
configuration, cette pratique est conforme aux normes de lindustrie. On peut
donc conclure que lhyperlien tait vident pour D. De plus, la page de
configuration contenait un avis selon lequel la vente tait assujettie aux
conditions de vente, accessibles par hyperlien, les portant ainsi expressment
la connaissance de D [nos italiques]137.
Cette indication, mme si elle mane de lopinion dissidente de la Cour suprme,
peut-elle guider la mise en uvre pratique de lobligation de larticle 54.4 (nouveau)
de la L.p.c. de porter expressment les renseignements prcontractuels la
connaissance du consommateur ? Bien quil sagisse dune interprtation de larticle
1435 C.c.Q., le regard que les juges Bastarache, LeBel et Fish portent sur la prsence
dhyperliens dans le dispositif du contrat de cyberconsommation nous interpelle. Une
interprtation aussi gnreuse lgard de ces hyperliens a-t-elle pu tre dans
lintention du lgislateur qubcois quand il a exig du commerant quil porte
expressment
la connaissance du
consommateur ? Il faut voir. Il pourrait tre aussi ncessaire de discuter de la
pertinence des normes informelles de lindustrie auxquelles les juges dissidents font
rfrence. Dans cette analyse, le squenage suggr relativement la phase
prcontractuelle sera sans doute rediscut, lexercice nous paraissant du reste fort
utile, notamment au regard du rcent abandon des exigences de forme prvues
larticle 26 du Rglement dapplication de
la protection du
consommateur138 concernant certains contrats, lorsque ceux-ci sont conclus
distance139. En effet, il nous semble quun squenage appropri aurait lavantage de
restituer la fonction de prise de conscience relativement lacte, prcdemment
associe aux exigences de forme ainsi abandonnes.
renseignements prcontractuels
les
la Loi sur
137 Ibid. la p. 807. Les juges soumettent lapprciation du caractre externe de la clause accessible
par hyperlien deux critres, outre le caractre fonctionnel de lhyperlien : lemplacement et la
visibilit de lhyperlien. Il sagit, soutiennent-ils, de dterminer si, par son emplacement et sa
visibilit sur la page Web, lhyperlien en cause est cach tel point quon peut affirmer juste titre
quil est externe (ibid. au para. 237). Ces deux critres semblent aussi guider leur apprciation du
moment o il est possible de considrer quun document reli par hyperlien a t expressment port
la connaissance du consommateur.
138 Supra note 110.
139 Il sagit du contrat de crdit, de certains contrats de services excution successive et du contrat
de service ou de louage dun bien conclu loccasion de la conclusion ou de lexcution dun tel
contrat de services excution successive (Rglement dapplication de la Loi sur la protection du
consommateur, ibid., art. 6.3).
664
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
larticle 54.4 (nouveau) de
la L.p.c. de faon ce que
C. De la prennit des renseignements prcontractuels
Le troisime et dernier critre voqu par larticle 54.4 in fine (nouveau) de la
L.p.c. et la lumire duquel la divulgation de linformation doit tre faite soulve
davantage une question de pertinence, encore que certaines questions de fond
puissent subsister. Il prcise que lorsquil sagit dune offre crite, [le commerant]
doit prsenter ces renseignements de faon ce que le consommateur puisse aisment
les conserver et les imprimer sur support papier.
Lopportunit de ce formalisme est critiquable, particulirement dans les ventes
vises par notre tude, cest–dire les ventes en ligne o il faut considrer que loffre
est crite140. Est-il en effet ncessaire dexiger une prsentation des renseignements
prescrits
le
cyberconsommateur puisse les conserver et les imprimer quand il nest li par ceux-ci
que lorsquil les a accepts ? Or, leur acceptation forme le contrat et larticle 54.6
(nouveau) de la L.p.c. stipule que le contrat doit tre constat par crit et indiquer
lesdits renseignements, tels quils ont t divulgus avant la conclusion du contrat.
Qui plus est, larticle 54.7 (nouveau) de la L.p.c. oblige le cybercommerant
transmettre au cyberconsommateur un exemplaire du contrat dans les quinze jours
suivant sa conclusion.
Il aurait pu sagir damnager la preuve afin de permettre au cyberconsommateur,
le cas chant, dobtenir la rsolution du contrat en dmontrant, conformment
larticle 54.8(a) (nouveau) de la L.p.c., que le cybercommerant na pas divulgu les
renseignements obligatoires avant la conclusion du contrat. Or, compte tenu du
dynamisme inhrent au contrat lectronique, ces renseignements, qui reprsentent en
principe loffre, peuvent tre modifis entre le moment o le cyberconsommateur les
tlcharge ou les imprime et le moment o il accepte loffre. Par exemple, il nest pas
exclu que
les
renseignements prcontractuels, dcide dajourner le processus transactionnel en
cours. Or, entre ce moment et le moment de la reprise du processus, le
cybercommerant peut
contractuelles. Le
cyberconsommateur risque ainsi de se retrouver avec une version obsolte des
le cyberconsommateur, aprs avoir
tlcharg ou
imprim
avoir modifi
les
conditions
140 Cette interprtation prend sa source deux niveaux. Dune part, elle dcoule de la prsomption
de lart. 54.1, al. 2 de la L.p.c., supra note 7, selon lequel [l]e commerant est rput faire une offre
de conclure le contrat ds lors que sa proposition comporte tous les lments essentiels du contrat
envisag, quil y ait ou non indication de sa volont dtre li en cas dacceptation et mme en
prsence dune indication contraire. Dautre part, lart. 2, al. 2 de la L.c.c.j.t.i., supra note 128, stipule
que lexigence dun crit nemporte pas lobligation dutiliser un support ou une technologie
spcifique. La loi distingue linformation, qui peut tre rendue au moyen de tout mode dcriture, du
support qui la porte (ibid., art. 3). Ce support peut tre le papier, auquel cas il sagit dun document
(ibid.) ; il peut aussi sagir, comme en lespce, dun support faisant appel aux technologies de
linformation. Dans ce cas, il est question de document technologique (ibid., art. 3, al. 4). Lart. 5 de
la loi ajoute : La valeur juridique dun document, notamment le fait quil puisse produire des effets
juridiques et tre admis en preuve, nest ni augmente ni diminue pour la seule raison quun support
ou une technologie spcifique a t choisi.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 665
renseignements prcontractuels sil na pas le rflexe de les tlcharger ou de les
imprimer nouveau. La version qui importe nous semble donc tre celle qui est
effectivement accepte par le cyberconsommateur. En consquence, outre lobligation
de transmettre au cyberconsommateur un exemplaire du contrat dans les quinze jours
qui suivent sa formation, le lgislateur aurait plutt d exiger que le contrat, une fois
form, soit prsent de manire ce quil puisse tre conserv ou immdiatement
imprim.
Cela dit, la question de la preuve demeure entire et doit tre considre
davantage par le cybercommerant que par le cyberconsommateur. Laffaire Dupr
fonde ce constat141. Dans cette affaire, les demanderesses achtent des billets davion
par lentremise du site Internet de la dfenderesse. Elles croient acheter des billets
pour San Jose (Costa Rica), mais se retrouvent avec des billets pour San Jose
(Californie) et allguent une dfectuosit du systme informatique. Pour soutenir
cette prtention et rfuter, par la mme occasion, celle de la dfenderesse, selon
laquelle lerreur provient dune mauvaise slection de la destination avant la
formation du contrat, les demanderesses produisent des copies de fichiers rcuprs
dans lordinateur utilis pour la transaction. Elles tentent ainsi de restituer les
informations prcontractuelles en vigueur au moment de la transaction, y compris les
informations relatives aux choix quelles ont effectus.
le
cyberconsommateur doit suivre pour se prvaloir du droit de rsolution du contrat
tabli larticle 54.8 (nouveau) de la L.p.c.142. Lavantage de cette avenue rside dans
la prsomption lgale dintgrit attache aux documents technologiques (par
exemple, les fichiers rcuprs dans lordinateur) en vertu de larticle 7 de la
L.c.c.j.t.i.143.
Il sensuit que le cyberconsommateur est dispens de prouver lintgrit des
documents technologiques produits, puisque le fardeau de la preuve appartient celui
qui conteste ladmission du document, par exemple le cybercommerant. Ce dernier
doit tablir, par prpondrance des probabilits, quil y a eu atteinte lintgrit du
document144. Cette contestation se fait en trois temps, comme le prcise Claude
Fabien :
Cette dmarche
lapproche que
informelle
est
indicative de
141 Dupr c. www.voyagesarabais.com (9129-2367 Qubec), 2006 QCCQ 9539 [Dupr].
142 moins que le cyberconsommateur nait recours un logiciel spcialis qui dtecte les
transactions, les enregistre et les certifie, y compris leur parcours et les conditions gnrales de vente
en vigueur sur le site au moment de la transaction.
143 Selon Michel Gagn, [l]article 7 de la Loi qubcoise amnage une prsomption dintgrit des
documents technologiques qui renverse le fardeau de la preuve en matire dintgrit dun document
(Michel Gagn, La preuve dans un contexte lectronique dans Service de la formation permanente,
Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de lInternet, Cowansville (Qc), Yvon Blais,
2001, 55 la p. 94).
144 Pour la procdure de contestation de la prsomption, voir art. 89 C.p.c. ; art. 2840 C.c.Q.
666
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 54
Dans un premier temps, la partie qui conteste lintgrit du document
technologique, que lon a produit contre elle, doit allguer expressment, dans
un acte de procdure, les faits et les motifs qui rendent probable latteinte
lintgrit du document, comme lexige larticle 89 C.p.c. Elle doit joindre un
affidavit (dclaration assermente). Elle doit enfin prouver par prpondrance
de preuve latteinte lintgrit du document (art. 2[8]40 C.c.Q.)145.
Fait pour le moins surprenant, ni la prsomption lgale dintgrit des documents
technologiques ni la procdure imprative de contestation de cette prsomption nont
t invoques dans lanalyse de laffaire Dupr. La dfenderesse a remis en cause
lintgrit des fichiers informatiques produits par les demanderesses et aucun indice
ne laisse croire que ses prtentions ce sujet ont t rejetes par le tribunal, qui rend
par ailleurs une dcision qui lui est favorable146 :
[I]l sagit de fichiers temporaires, imprims selon le document fourni par les
demanderesses dix heures seize minutes (10h16) alors que les rservations
des demanderesses ont t compltes onze heures et deux minutes (11h02) et
onze heures six minutes (11h06). Or, aprs cinquante minutes, ces fichiers
peuvent tre modifis de sorte quils ne peuvent constituer une preuve de la
slection qui a t vritablement faite147.
Du reste, une dernire difficult dcoule du libell de larticle 54.4 in fine
(nouveau) de la L.p.c. Selon cette disposition, lorsquil sagit dune offre crite, [le
commerant] doit prsenter ces renseignements de faon ce que le consommateur
puisse aisment les conserver et les imprimer sur support papier [nos italiques].
En pratique, mme si le terme aisment se rapproche de lutilisation de
standards ouverts148, est-il matriellement possible pour le commerant de permettre
145 Claude Fabien, La preuve par document technologique (2004) 38 R.J.T. 533 la p. 574. Voir
aussi Tanguay c. Ordre des ingnieurs du Qubec, 2006 QCCS 5296, [2006] R.R.A. 1051, J.E. 2006-
2277.
146 La conclusion du tribunal mle preuve de lerreur des demanderesses et attitude prilleuse de
celles-ci :
[T]out au plus, peut-on prtendre que le site pourrait tre plus convivial et quil serait
peut-tre possible de lamliorer afin de diminuer les possibilits derreurs chez
linternaute-utilisateur moyen.
Sans doute, mais le fait quun site soit plus ou moins convivial nest pas gnrateur
de responsabilit. Il na pas t dmontr que la dfenderesse est fautive et quelle
nagit pas selon les normes de lindustrie. Bien au contraire, la prpondrance de la
preuve est leffet que cest lerreur des demanderesses qui est en cause.
cet gard, le Tribunal se doit de souligner que les demanderesses doivent assumer
les consquences du choix quelles ont fait de ne pas utiliser les services dun agent de
voyages qui fournit aide, conseils, connaissances et engage sa responsabilit.
on est peu familier avec le procd (Dupr, supra note 141 aux para. 19-22).
Il peut tre prilleux dutiliser un site Internet pour effectuer des transactions quand
147 Ibid. au para. 12.
148 Supra note 116.
2009] S. KABLAN ET A. OULA LES CONTRATS DE CYBERCONSOMMATION 667
au consommateur dimprimer aisment sur support papier un document qui lest
dj ? La difficult nat de deux lments. Elle dcoule dabord de lutilisation de la
conjonction de coordination et dans la disposition, laquelle laisse croire, dune part,
que la conservation et limpression sont des conditions cumulatives, et dautre part,
que le document vis par le lgislateur est celui fix sur un support technologique. Or,
le champ dapplication de la Loi 48 nest pas spcifique au contrat de
cyberconsommation. En effet, la loi vise les contrats distance dans leur ensemble et
larticle 54.4 in fine (nouveau) de la L.p.c. aurait d reflter plus clairement ce fait.
titre dexemple, la disposition quivalente en droit franais tablit que
[q]uiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique, la fourniture de
biens ou la prestation de services, met disposition les conditions contractuelles
applicables dune manire qui permette leur conservation et leur reproduction [nos
italiques]149.
Conclusion
Linitiative du lgislateur qubcois dans la Loi 48 est marque par deux bonnes
intentions. Il sagit, dune part, dassurer la scurit juridique des transactions de plus
en plus nombreuses ralises par les consommateurs dans le cyberespace.
Lobligation dinformation impose au cybercommerant participe ainsi de lintention
doutiller les consommateurs dans un univers caractris par limmatrialit. Il fallait,
dautre part, sinscrire rsolument dans une certaine mouvance gnrale adopte par
la plupart des lgislations travers le monde et dicte par la dimension mondiale du
rseau Internet. En cela, le Modle dharmonisation de 2001 anticipait dj les
modifications lgislatives qubcoises. Cet effort du lgislateur mrite donc dtre
salu. Aprs les appels rpts de la doctrine, les remous entendus dans le sillage de
laffaire Dell ont fini par convaincre de la pertinence dune telle intervention
lgislative150.
lobligation
dinformation, na toutefois pas su rsister la tentation dimposer une divulgation
prenant essentiellement la quantit des informations fournies au consommateur
comme critre. La protection du consommateur aurait pu suggrer une autre
dmarche. En effet, devant les possibilits techniques offertes par le cyberespace,
nombre de cybercommerants nhsitent pas noyer le consommateur dans un flot
dinformations. Ce dernier ne sait pas toujours distinguer lutile du superflu,
laccessoire du principal, et naccorde au final que trs peu dintrt ces
la dfinition des modalits de
Le
texte qubcois, dans
149 Art. 1369-4 C. civ.
150 La Loi 48, supra note 2, a certes t adopte avant la dcision de la Cour suprme, mais dj
devant la Cour suprieure, qui a autoris le recours collectif (Union des consommateurs c. Dell
Computer, [2004] J.Q. no 155 (QL), conf. par 2005 QCCA 570, [2005] R.J.Q. 1448), laffaire Dell
avait commenc attirer lattention sur la rglementation du commerce lectronique et
particulirement sur lencadrement de la cyberconsommation.
est moins de
contraindre
[Vol. 54
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
668
informations prcontractuelles. Le dfi
les
cybercommerants divulguer le plus dinformations possible que celui de les
pousser mettre laccent sur linformation la plus pertinente possible dans la dcision
du consommateur151. La qualit de linformation du consommateur, et par-del, celle
du commerce lectronique, repose dailleurs sur la capacit de discipliner les
cybercommerants.
Si le choix fait par le lgislateur de viser tous les contrats distance tmoigne
dune prudence et dune sagacit de sa part, la surcharge informationnelle qui dcoule
des exigences de lobligation dinformation trahit indubitablement la prpondrance
donne aux contrats conclus sur Internet et plus particulirement au moyen
dordinateurs. cet gard, une autre intervention lgislative nest pas exclure,
notamment pour raffiner certaines dispositions actuelles de la L.p.c. devant le
dveloppement des transactions commerciales au moyen de terminaux mobiles
(nouvelles mthodes de vente regroupes sous le vocable de commerce mobile ou m-
commerce). Mme dfaut dune rcriture, un effort dadaptation sera ncessaire,
moins de laisser aux juges le soin dinterprter les dispositions actuelles et de les
adapter aux nouveaux mdias, ce qui nest pas forcment un prix de consolation
compte tenu du cadre trs volutif des technologies de linformation. Encore faut-il
esprer que la dcision Dell ne serve de modle et que les juges se laissent
vritablement imprgner du contexte unique de ces technologies.
151 Cest lune des avenues envisages par la Commission europenne dans le projet de directive
dpos au cours de lautomne 2008. Ainsi, dans les informations prcontractuelles quil a fournir au
consommateur, le commerant doit, entre autres choses, mettre laccent sur les caractristiques
principales du produit. Relativement ce projet de directive, voir Commission europenne,
Protection des consommateurs : la Commission propose daccorder de nouveaux droits aux acheteurs
lchelle de lUnion (8 octobre 2008), en ligne : Commission europenne
