La justification des restrictions
aux droits constitutionnels :
la theorie du fondement I6gitime
Luc B. Tremblay
La th6orie du foundment l6gitime est une thiorie de lajusti-
fication des jugements politiques et des ddcisions gouvermemen-
tales dent la validit6 est soumise an contrlejudiciaire. Elle postule
que la justification est ddmontr6c loisque lejugement oun la deia-
sion est autoris6 par une ragle de droit, lorsque son auteur avait
quelque raison valable de le poser ou de hI prendre et lorsque lea
motifs avancds A son soutien constituent de bonnes raisons compte
tenu d’un certain ordre normatif critique. En examinant leos opi-
nions de la Cour supreme du Canada relatif an discoursjuridique
de rarticle premier de la Charte canadienne des droits et iiberds,
l’auteur suggare qu’au moins certaines d’entre elles tirent leur sig-
nification d’un arrire plan conceptuel dont In reconstruction ap-
puie l th6orie du fondement 16gitime.
Le principal objectif de co texte est do clarifier, aux fins de
l’article premier de I Charte, lea propositions formelles de la
th6orie du fondoment ligitime qui 6tablissent lea crithes d’une
bonne raison. L’auteur soutient que La th6orie dn fondement 16gi-
time tite leo droits constitutionsels garantis comme des con-
traintes
trales qui p~sent sur lea mesures gouvemementales et
lea jugements politiques dont Lijustification normale prockle d’un
mode d’argumentation consiquen”tliste. Cette thUe ne signifie
pas que lea droits sont absolus on quasi-absolus. Elle 6nonce que
les droits garantis se diplacent le long d’une &helle mobile et
exercent deux types de contraintes : ils bloquent catgoriquement
lea jugements et lea decisions politiques qui leo restreignent, a
moins qu’il ne puisso Ere dimontr que ceos restrictions sont seu-
tenues par de bonnes raisons, et ils fixent des seuils de r6sistance
au-del desquels lea considerations avancdes an soutien des res-
trictions font tomber I contrainte. L’articulation de ceos dox types
de contraintes fournit les crit&ees permettant d’6laborer lea princi-
pes de rarticle premier de I Charte en vert desquels lea finalitis
ciblLes par les rfgles de droit, ainsi que les modalitis choisies pour
les atteindre, peuvent rmdvalues.
The theory of legitimate basis is a theory of the justifica-
tion of political judgments and governmental decisions whose
validity is subject to judicial control. It postulates that justifica-
tion is proved when the judgment or the decision is authorized
by a rle of law, when its author had a valid reason to make it,
and when the grounds advanced to support it constitute good
reasons with respect to a certain critical normative order. In ex-
amining the judgments of the Supreme Court of Canada relat-
ing to the juridical discourse of section 1 of the Canadian
Charter of Rights and Freedoms, the author suggests that at
least some of these judgments draw their meaning from a con-
ceptual background whose reconstruction supports the theory of
legitimate basis.
The principal objective of this article is to clarify, for
section 1 of the Charter, the formal propositions of the theory
of legitimate basis that establish the criteria for a good reason.
The author argues that the theory of legitimate basis treats guar-
anteed constitutional rights as lateral constraints that put pres-
sure on the governmental measures and political judgments
whose normal justification proceeds from a consequentialist
mode of argumentation. This thesis does not mean that rights
are absolute or quasi-absolute. It states that guaranteed rights
move along a mobile scale and exert two types of constraints:
they categorically block the judgments and political decisions
that restrain them (at least insofar as it cannot be demonstrated
that these restrictions are supported by good reasons), and they
set the thresholds of resistance beyond which the considerations
advanced to support the restrictions bring down the constraint.
The articulation of these two types of constraints furnishes cri-
teria allowing the elaboration of principles in section I of the
Charter by virtue of which can be evaluated the finality aimed
for by rules of law, as well as the modalities chosen to attain
them.
. Professeur de droit i l’Universit6 de Montreal. Ce texte s’inscrit dans le cadre d’un projet de re-
cherche plus large sur lajustification des restrictions aux droits fondamentaux dans le cadre d’une so-
cidt6 libre et ddmocratique. Je tiens A remercier le Conseil de recherches en sciences humaines, la Fa-
cult6 de droit de l’Universit6 de Sherbrooke et la Facult6 de droit de l’Universit de Montr6al qui ont
rendu possible la production de ce texte.
Revue de droit de McGill 2002
McGill Law Journal 2002
Mode de rdf&ence: (2002) 47 R.D. McGill 271
To be cited as: (2002) 47 McGill W. 271
272
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGLL
[Vol. 47
Introduction
I. Approche et m6thode
II. Le fondement legitime comme justification
A. Les crit~res d’une raison <,valable,,
B. Les crit~res d'une -,bonne,, raison
1. Le caractbre ((acceptable,, des pr6misses de l'argumentation
2. La force du lien entre les pr~misses et la conclusion
3. 1'6valuation critique et rationnelle des pr6misses et de leur lien
avec la conclusion
III. Les droits comme contraintes lat6rales
A. Les justifications cons6quentialistes
B. Les droits garantis comme contraintes lat6rales
IV. Trois conceptions des droits comme contraintes latdrales
A. La conception absolutiste
B. La conception quasi-absolutiste
C. La conception fond6e sur le principe de 1'6chelle mobile
V. La th6orie du fondement Igitime et les droits comme contraintes
lat6rales
VI. Les types de contraintes lat6rales exerces par les droits
A. La fonction ,,n6gative,
B. La fonction ,,positives,
VII. Les principes de I'article premier de la Charte
Conclusion
2002]
L.B. TREMBLAY- THE ORIE DU FONDEMENT LEGITIME
Introduction
Qu'est-ce qui, en droit constitutionnel canadien, constitue une bonne raison de
restreindre les droits constitutionnels garantis ? Telle est la question A laquelle r6pond
la thorie du fondement 16gitime. Or, compte tenu de
'article premier de la Charte
canadienne des droits et libertds' 6nongant que les restrictions aux droits doivent 8tre
raisonnables et que leur justification doit pouvoir se d6montrer dans le cadre d'une
soci6t6 libre et d6mocratique, cette question renvoie A la suivante:
d’
dans le discours juridique relatif h la Charte3.
La th~orie du fondement 16gitime constitue une version des th6ories du contr~le
judiciaire
nel, en droit public et en philosophie du droit. Elle postule que pour 8tre suffisamment
‘Charte canadienne des droits et libertds, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant
l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-apr~s Charte] :
1. La Charte canadienne des droits et libertis garantit les droits et libert6s qui y sont
6nonc6s. Ils ne peuvent atre restreints que par une rigle de droit, dans des limites qui
soient raisonnables et dont la justification puisse se d~montrer dans le cadre d’une so-
cit6 libre et damocratique.
2 Un <
apparalt dans une forme confuse et incoh6rente dans la ralit6 ext~rieure. Elle requiert n6cessairement
une reconstruction des aspects constitutifs de la chose repr6sent~e. Le concept d’<'id~ltype>> provient
de Max Weber qui, aux fins de sa sociologie descriptive et explicative, avait besoin d’un outil mental
m6thodologique. Selon lui, on obtenait un id6altype
en accentuant unilatralement un ou plusieurs points de vue et en enchainant une mul-
titude de ph6nom~nes isol~s, diffus et discrets, que l’on trouve tantt en grand nombre,
tant6t en petit nombre, par endroits pas du tout qu’on ordonne selon les prc&lents
points de vue choisis unilat6ralement pour former un tableau de pense homog~ne.
M. Weber, Essais sur la thiorie de la science, trad. par J. Freund, Paris, Plon, 1965 A la p. 81. J’ai
soutenu ailleurs que la notion d’
tamment dans le contexte oii les tribunaux ont le devoir de promouvoir et maintenir la primaut6 du
droit. Voir L.B. Tremblay, The Rule of Law, Justice, and Interpretation, Montr6al, McGill-Queen’s
University Press, 1997 [ci-apres Tremblay, Rule of Law].
Cela ne signifie pas que la th6orie du fondement 16gitime est exclusive A l’application de l’article
premier de la Charte. Je soutiens, sans toutefois le d6montrer, que ses propositions constitutives pour-
raient guider le processus de contr6le judiciaire de n’importe quele mesure gouvernementale qui
porte atteinte a n’importe quel droit constitutionnel garanti, qu’il soit explicitement 6nonc6 dans une
disposition de la constitution 6crite ou qu’il tire son fondement et sa force d’une norme constitution-
nelle non 6crite.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol.47
justifi~e en droit, il ne suffit pas de d6montrer, conform6ment A une certaine norme de
preuve, que la d6cision politique ou l’action gouvemementale qui restreint un droit
constitutionnel garanti est 16galement autoris~e et que son auteur avait quelque raison
ou motif valable de la prendre ou de la poser. I doit etre d6montr6 que ces raisons ou
ces motifs constituent de bonnes raisons, compte tenu d’un ensemble de standards ou
de crit~res normatifs pertinents 6tablis par une conception id6ale de la socit6 libre et
d6mocratique. En 6nongant ainsi les conditions formelles, proc6durales et substan-
tielles auxquelles doivent satisfaire les mesures gouvernementales qui restreignent les
droits constitutionnels pour etre suffisamment justifi6s et, de ce fait, juridiquement
valides, la th6orie du fondement 16gitime 61abore une conception normative forte de
1’article premier. Par voie de cons6quence, elle foumit une interpr6tation substantive
des crit~res justificatifs de l’affaire Oakes’ qui exigent des objectifs l6gislatifs qu’ils
soient suffisamment importants et des moyens utilis6s pour les atteindre qu’ils soient
raisonnables et qu’ils puissent se justifier dans une soci6t6 libre et d6mocratique.
J’ai soutenu ailleurs qu’une autre conception de l’article premier constituait une
version des th6ories de la d6f&ence>> ou de la retenue judiciaire> en droit public, en
th6orie constitutionnelle et en philosophie du droif. Cette autre conception, que j’ai
nomm6e la th6orie du fondement rationneb>, postule qu’une d6cision politique ou
une action gouvemementale est suffisamment justifi6e d~s qu’il est d6montr6, con-
‘ Je discuterai bri~vement du concept de raison ou de motif valable h la section IH.A ci-dessous.
J’ai toutefois abord6 cette question en d6tails dans L.B. Tremblay, La justification des restrictions
aux droits constitutionnels: la th6orie du fondement rationneh> (1999) 44 R.D. McGill 39 [ci-apr s
Tremblay, Th6orie du fondement rationneh>].
‘ Ces crit~res sont connus sous le nom de test de Oakes> ; voir R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103,
26 D.L.R. (4) 200 [ci-apr~s Oakes avec renvois aux R.C.S.].
6 Ibid. aux pp. 138-40. La formulation de ces critres a 6volu6 au cours des ann~es. La formulation
propos6e par le juge lacobucci dans ‘arret Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513 au para. 182, 124
D.L.R. (4′) 609, semble ad6quate en ce qu’eUe tient compte de 1’6volution du test de Oakes depuis
l’affaire Dagenais c. SocidteRadio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, 120 D.L.R. (4′) 12 [ci-apr~s Dage-
nais avec renvois aux R.C.S.] :
L’atteinte A une garantie constitutionnelle sera validde A deux conditions. Dans un pre-
mier temps, l’objectif de la loi doit se rapporter & des pr6occupations urgentes et rel-
les. Dans un deuxi~me temps, le moyen utilis6 pour atteindre l’objectif 16gislatif doit
8tre raisonnable et doit pouvoir se justifier dans une soci6t6 libre et d6mocratique. Cette
seconde condition appelle trois crit&res : (1) la violation des droits doit avoir un lien ra-
tionnel avec l’objectif 16gislatif ; (2) la disposition conteste doit porter le moins possi-
ble atteinte au droit garanti par la Charte, et (3) il doit y avoir proportionnalit6 entre
1’effet de la mesure et son objectif de sorte que l’atteinte au droit garanti ne 1’emporte
pas sur la r6alisation de l’objectif 16gislatif.
Voir L.B. Tremblay, La justification des restrictions aux droits constitutionnels : une affaire de
rationalit6 ou de l~gitimit6 ? (1999) 10 R.N.D.C. 41 [ci-apr~s Tremblay, Affaire de rationalit6 ou de
l6gitimit? ].
2002]
L.B. TREMBLAY- THE’ORIE DU FONDEMENT LEGITIME
275
form6ment A une certaine norme de preuve, que son auteur avait des raisons ou des
motifs valables de la prendre ou de la poser. Ma th~se 6tait que la th~orie du fonde-
ment rationnel et la th~orie du fondement 16gitime ont toutes deux structur6 le dis-
cours constitutionnel relatif A la justification des restrictions aux droits constitution-
nels d~s l’6poque cruciale de son 6laboration. Ces th6ories semblaent d’abord avoir
6t6 conques par les juges, notamment de la Cour supreme du Canada, comme deux
interpr6tations mutuellement exclusives (et probablement incompatibles) de ce que
constitue une justification des restrictions aux droits garantis aux fins de l’article
premier’. Cependant, pour diverses raisons, ils ont tent6 de les r6concilier comme si
elles participaient un ensemble unifi6 et coh6rent de valeurs et de principes. Cette
attitude a caus6, et cause encore A mon avis, passablement de confusion. De plus, les
Plusieurs opinions rendues par le juge La Forest et par le juge McIntyre montrent qu’ils ont
d’abord favoris6 exclusivement les crit~res que j’associe A la thoie du fondement rationnel. Pour le
juge La Forest, voir par ex. les affaires R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, 31 D.L.R. (4′) 569 [ci-aprbs
Jones avec renvois aux R.C.S.] ; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R1C.S. 713, 35 D.L.R.
(4) 1 [ci-aprbs Edwards Books avec renvois aux R.C.S.jI; Ftats-Unis c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S.
1469,48 C.C.C. (3) 193. Pour le juge McIntyre, voir par ex. les affaires SDGMR c.Dolphin Delivery
Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, 33 D.L.R. (4′) 174 ; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1
R.C.S. 143, 56 D.L.R. (4) 1. Par contre, plusieurs opinions 6nonc6es par le juge en chef Dickson et le
juge Wilson montrent qu’ils ont d’abord favoris6 exclusivement les critares associ6s A la th~orie du
fondement 16gitime. Voir par ex. les opinions du juge en chef Dickson dans les affaires R. c. Big M
Drug Mart, [1985] 1 R.C.S. 295, 18 D.L.R. (4) 321 [ci-aprbs Big M Drug Mart avec renvois aux
R.C.S.] ; Oakes, supra note 5 ; et dans le Renvoi relatif a la Public Service Employee Relations Act
(Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, 38 D.L.R. (4) 161. Pour les opinions du juge Wilson, voir par ex. Jones,
ibid. ; Edwards Books, ibid. ; SDGMR c. Saskatchewan, [1987] 1 R.C.S. 460, 38 D.L.R. (4) 277 ; R
c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, 44 D.L.R. (4) 385 [ci-aprbs Morgentaler avec renvois aux
R.C.S.] ; R. c. Lee, [1989] 2 R.C.S. 1384, 52 C.C.C. (3′) 289; Edmonton Journal c. Alberta (PG.),
[1989] 2 R.C.S. 1326, 64 D.L.R. (4′) 577 [ci-apr~s Edmonton Journal avee renvois aux R.C.S.].
9 Comparer par ex. dans la decision r6cente de la Cour supreme rendue dans M. c. H., [1999] 2
R.C.S. 3, 171 D.L.R. (4′) 577, l’opinion du juge Bastarache aux para. 293-321 avec celle du juge
Iacobucci aux para. 76-81. Le juge Bastarache affirme d’emble, au par. 293, que la Cour supreme
a 6labor6 une m6thode coh&ente pour tancher la question de savoir si la loi constitue une limite rai-
sonnable dont la justification puisse se d6montrer dans le cadre d’une soci6t6 libre et d6mocmtique>.
Dans les paragraphes qui suivent, il expose cette m6thode, notamment l’approche dite ocontextuelle >
utilisde aux fins de dterminer le degr6 de retenue judiciaire approprie au litige. Au para. 80, le juge
lacobucci, pour une majoit6 de six juges, 6nonce qu’il est
rache laisse entendre que la question de la retenue dans un sens g6n6ral devrait 6galement 6tre tran-
ch6e d~s le d6but de l’analyse>> :
La retenue A 1’6gard du r6le du l6gislateur fait certainement partie des questions A abor-
der au moment de d6terminer la r6paration […] et peut faire partie de la question de sa-
voir si le lgislateur s’est d~charg6 du fardeau lui incombant A chacune des 6tapes du
crit~re relatif A l’article premier. Cependant, la question de la retenue ne peut 8tre tran-
ch6e avant qu’on ne se soit livr6 A ces analyses particuli~res. Elle ne devrait pas non
plus 8tre tranch6e au debut de l’analyse, compte tenu du r6le important quejoue le tri-
276
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
th6ories du fondement rationnel et 16gitime demeurent fortement controversres parmi
les juges, les juristes et les citoyens en g6n~ral. II serait certainement erron6 de soute-
nir aujourd’hui qu’il existe quelque consensus sur le sens et la force de l’article pre-
toute analyse critique des critres
mier. Comme pralable nrcessaire
des restrictions aux droits constitutionnels, il importait donc de presenter les proposi-
tions constitutives de chaque throrie de la mani~re la plus cohrrente possible.
Dans ce texte, la premiere partie de 1’analyse des propositions constitutives de la
throrie du fondement l6gitime est entreprise. La structure formelle ou, pourrait-on
dire, 1′<<6conomie g6n6rale> de la throrie sera prsentre. Cette description est nrces-
saire puisque les principes materiels de l’article premier, qui devront faire l’objet d’un
autre texte, s’articulent sur cette structure grnrrale. La these avanc~e est que la th~orie
du fondement 16gitime traite les droits constitutionnels garantis comme des <
tiques dont la justification normale proc~de d’un mode d’argumentation consrquen-
tialiste. Bien qu’elle semble aller de soi, elle postule une conception de la justification
politique qui rompt radicalement avec celle qui sous-tend la throrie du fondement ra-
tionnel. De mani~re mieux la saisir, deux questions pr6liminaires seront abord6es.
D’abord, quelles consid6rations mrthodologiques doivent guider la construction de la
throrie du fondement 16gitime ? Ensuite, quels sont les principaux crit~res formels
d’une bonne justification ?
I. Approche et m6thode
A ma connaissance, les propositions constitutives de la th~orie du fondement 16-
gitime n’ont jamais 6t6 6labores syst6matiquement. De plus, le concept de fonde-
ment l6gitime > ne fait pas partie du discours juridique canadien. On en retrouve cer-
tainement quelques parents ici et 1M, par exemple, lorsque les tribunaux parlent
d’<
les mots fondement 16gitime>> pour d6signer la conception de l’article premier qui
fait l’objet de la th6orie. 1 serait tout aussi inutile d’y chercher un ensemble d’6nonc6s
clairs et cohrents pos6s et constituant la mati6re m~me, l’
‘0 Voir par ex. R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452 aux pp. 492-93, 89 D.L.R. (4′) 449 [ci-apr~s Butler
avec renvois aux R.C.S.].
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLE GITIME
cette th~orie est cens6e repr6senter. La th6orie du fondement l6gitime ne d6crit pas un
fait empiriquement observable. Elle constitue une reconstruction des postulats ou des
prdsuppositions implicites qui permettent de donner un sens coherent ll l’arri~re-plan
normatif guidant les juges qui valorisent un contr6le constitutionnel que l’on qualifie
souvent d’activiste > ou d’<"nterventionniste>.
Une telle approche, que l’on peut qualifier d’herm6neutique, postule que les ac-
tions, les pratiques et les institutions sociales, politiques et juridiques incament on
comprennent, au-dela des faits observables, un arri~re-plan t616ologique et normatif
plus on moins implicite. Pour rendre compte ad&iuatement d’un tel objet, il ne suffit
done pas de l’observer et de le d6crire empiriquement. Il est n6cessaire de reconstruire
de mani~re coh6rente cet arri&e-plan t6l6ologique qui lui donne tout son sens”. Pour
les fins de la th6orie du fondement 16gitime, cela signifie que l’objet d’6tude ne peut
se r&luire aux decisions judiciaires telles qu’elles se manifestent empiriquement. I est
n6cessaire de comprendre et de clarifier du mieux possible la structure normative
d’arri~re-plan qui leur donne tout leur sens. Certes, la compr6hension de la th6orie du
fondement l6gitime peut commencer (en fait, elle doit commencer) par une analyse
des passages judiciaires dans lesquels les juges indiquent explicitement ou implicite-
ment que les tribunaux peuvent v6rifier si les restrictions aux droits constitutionnels
garantis sont soutenues par de bonnes raisons. Mais elle ne peut en rester 1M. Elle doit
rendre compte d’une mani~re coh6rente du contenu des standards, des pr6ceptes, des
principes, des normes, des valeurs ou d’autres crit~res normatifs d’arire-plan qui
expliquent etjustifient le mieux ces d6cisions ou ces opinions judiciaires.
La m~thode requise par une telle approche s’inspire des th6ories de la coh6-
rence en philosophie du droit, morale et politique”2. Elle doit viser la production de
” J’ai soutenu ailleurs qu’une approche herm6neutique montrait que ]a pratique et le discours juri-
diques canadiens incamaient un idal de justice>> associ6 au concept
“2 Sur les th6ories de la coherence en g6n~ral, voir J. Feinberg,
of the Judicial Decision (1968) 78 Ethics 171 ; R. Sartorius,
(1971) 8 Am. Phil. Q. 151 ; N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon
Press, 1978 ; N. MacComick,
ory of Legal Science: Proceedings of the Conference on Legal Theory and Philosophy of Science,
Dordrecht, Reidel, 1984,235 ; R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge (Mass.), Belknap Press, 1986.
278
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
ce que les philosophes appellent un &juilibre rtfl6chi> entre les propositions 6non-
c6es dans les d6cisions judiciaires pertinentes, l’ensemble des consid6rations qui les
justifient le mieux et les propositions fondamentales gtntralement admises du dis-
cours juridique dans son ensemble 3. A cette fin, je pr6supposerai que les juges recon-
naissent le caract~re contraignant de deux considerations fondamentales. La premihre
dtcoule du concept de la primaut6 du droit. Je soutiens qu’il est 1gitime de postuler
que les juges reconnaissent le devoir d’agir d’une mani~re rationnelle”. I1 s’ensuit que
leurs opinions peuvent 6tre lues comme 6nongant des jugements qui sont soutenus par
un ensemble de <
merit dans le texte. La seconde contrainte d~coule du concept de la socitt6 libre et
d6mocratique. Puisque 1’article premier de la Charte 6nonce que la justification des
restrictions doit
est 16gitime de postuler que, pour les juges, l’ensemble des raisons qui justifient leurs
opinions s’appuie sur ou d6coule d’une conception normative de la soci~t6 libre et
dtmocratique voire, idalement, de la meilleure conception normative possible de la
soci~t6 libre et dtmocratique”. Leurs opinions peuvent donc 8tre lues comme incar-
reproduire la
nant l’une des interpr6tations plausibles, voire comme cherchant
libre et
meilleure interpr6tation possible des repr6sentations normatives de la soci6t
dtmocratique. Ainsi, les opinions judiciaires doivent 8tre conques comme 6nonqant
des jugements
aux pratiques fondamentales d’arri~re-plan qui forment la morale politique ainsi
qu’aux theories politiques implicites ou explicites qu’elles incament”.
Pour une excellente introduction, voir V. Villa,
ogy, Hermeneutics and Jurisprudence, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 1990,431.
,” Sur le concept d’quilibre rdfltchi>, voir J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge (Mass.),
Belknap Press of Harvard University Press, 1971 aux pp. 48-51, 577-87 [ci-aprs Rawls, Theory of
Justice].
1’4 Voir Tremblay, Rule of Law, supra note 2.
” La Cour supreme du Canada a rappel6 i plusieurs reprises que ses d6cisions devaient se fonder
sur les valeurs et les principes de la socitt6 libre et d6mocratique et que ces valeurs et ces principes
formaient un ordre normatif coherent. Voir par ex. Oakes, supra note 5 i lap. 136:
Les valeurs et les principes sous-jacents d’une socitt6 libre et dtmocratique sont A
l’origine des droits et liberts garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale
en fonction de laquelle on doit 6tablir qu’une restriction d’un droit ou d’une libert6
constitue, malgr6 son effet, une limite raisonnable dont la justification peut se damontrer.
Voir aussi Slaight Communications c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, 59 D.L.R. (4′) 416; R. c.
Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, 61 C.C.C. (3′) 1 [ci-apr~s Keegstra avec renvois aux R.C.S.]. Pour une
description remarquable de cette thhse, voir L.E. Weinrib, The Supreme Court of Canada and Sec-
tion One of the Charter> (1988) 10 Supreme Court L.R. 469 aux pp. 483-96.
6 1l y a des raisons de penser que la construction de la socitt6 libre et damocratique qui guide les
juges engages dans le processus de contr6le judiciaire fond6 sur la Charte proc~de des principes
2002]
LB. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
Cette entreprise de reconstruction n’est pas facile et, compte tenu de son caractre
n6cessairement interpr~tatif et 6valuatif, ces r6sultats demeurent fragiles et ouverts h
la discussion. Nanmoins, ni cette difficult6 ni cette fragilit6 constituent une raison de
ne pas l’entreprendre. Car s’il est vrai que les d6cisions judiciaires dites intervention-
nistes on activistes sont inform6es, affect6es, voire fondamentalement justifi6es par
des raisons normatives d’arrire-plan, il importe d’en p6n6trer la substance. Autre-
ment, les d6cisions judiciaires, et en cons6quence le droit constitutionnel qu’elles d6-
terminent, apparaitront partielles, mal fond6es, difficilement intelligibles, intuitives,
subjectives, pour ne pas dire carr6ment arbitraires. On pourrait m~me penser, au de-
meurant, que le refus cat6gorique d’aller au-delt de ce qu’expriment formellement les
d6cisions judiciaires constitue l’une des causes importantes des jugements d6favora-
bles que posent les juristes A l’endroit de la rationalit6 des d&cisions judiciaires’7.
Le discours juridique relatif h 1’article premier, notamment les opinions des juges
de la Cour supr~me du Canada, sera examin6 en pr6supposant qu’au moins certaines
d’entre elles tirent leur signification d’un arri~re-plan conceptuel dont la reconstruc-
tion appuie la th6orie du fondement 16gitime. Certes, il n’est pas toujours facile de
d6terminer avec certitude, & la lecture d’une opinion judiciaire sp6cifique, si son au-
teur adhere vraiment et consciemment & la th6orie du fondement 16gitime et, le cas
6ch6ant, h quelle version de cette th6orie. Plusieurs raisons expliquent cela. D’abord,
les juges explicitent rarement leurs postulats les plus fondamentaux. Ensuite, comme
on le verra, les crit~res de contr6le judiciaire requis par la th6orie du fondement 16gi-
time incorporent en grande partie les crit6res de contr6le associ6s & la th6orie du fon-
dement rationnel. Ces derniers critres 6noncent, en quelque sorte, les conditions mi-
nimales d’une justification aux fins de la th6orie du fondement 16gitime. I1 s’ensuit
qu’une opinion judiciaire fond6e exclusivement sur des critres de contrle associ6s h
la th6orie du fondement rationnel n’implique pas n6cessairement que son auteur ne
proc~dait pas dans le cadre de la th6orie du fondement 16gitime. Enfin, il n’y a aucune
constitutionnels d6jh existants, tels que ceux 6labor6s aux fins de la conception de la
le droit constitutionnel canadien repose sur certains principes mat&iels de justice qui incament une
version du constitutionnalisme, de la d6mocratie, du lib6alisme et du fd&a6lisme. Dans le Renvoi
relatifi la sicession du Quibec, [1998] 2 R.C.S. 217 au para. 32, 161 D.L.R. (4) 385, la Cour su-
prame du Canada reconnait aussi ‘existence de quatre principes constitutionnels directeurs fonda-
mentaux […] : le f&16ralisme, la d6mocratie, le constitutionnalisme et la primaut6 du droit, et le res-
pect des minorit6s>. Ces principes ne fixent toutefois pas l’interpr6tation de la Charte. Ils la guident
tout en dtant eux-memes sujets des r~interpr6tations h la lumi~re de la jurisprudence la plus r6cente
relative a l’interpr6tation de la Charte, d’une part, et des compr6hensions plus sophistiqu~es des va-
leurs fondamentales > de la communaut6 politique, d’autre part.
7 Pour une discussion des raisons 6pist6mologiques qui sous-tendent ce refus cat6gorique, voir L.B.
Tremblay,
101.
280
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 47
raison de postuler a priori que les juges, dans le cadre d’une affaire particulire, dla-
borent ou reconnaissent explicitement une th6orie du fondement 16gitime coh6rente et
parfaitement structur6e.
Quoi qu’il en soit, mon int6r& n’est pas de savoir si l’auteur d’une opinion parti-
culi~re adhere vraiment et consciemment h la th6orie du fondement l6gitime et, le cas
6ch6ant, h une version sp6cifique de cette th6orie. Mon objectif est d’6laborer les pro-
positions constitutives de la th6orie du fondement 16gitime en pr6supposant qu’au
moins certaines opinions judiciaires tirent leur signification d’un arri~re-plan con-
ceptuel qui peut &re reconstruit d’une mani~re coh6rente. Toutefois, compte tenu des
difficult6s 6nonc6es, il est prudent, pour l’instant du moins, de formuler cette th6orie t
lui permettre de couvrir un
un niveau de g6n6ralit6 suffisamment 6lev6 de mani~re
champ d’opinions judiciaires assez large.
II. Le fondement l6gitime comme justification
La th~orie du fondement l6gitime est une th6orie de la
sions politiques et des actions gouvemementales dont la validit6 est soumise au con-
tr6le judiciaire. Dans notre tradition juridique et politique, le mot
critique> ou inteme>> A un ordre normatif donn6. Ainsi, d6montrer la justification
d’une action, d’une d6cision ou d’une croyance ne consiste pas uniquement A montrer
“Voir Tremblay, Affaire de rationalit6 ou de 16gitimit6 ? , supra note 7.
‘9Voir Tremblay,
ou mauvaise. La d6monstration consiste h avancer les arguments qui montrent que
1’action, la d6cision ou la croyance est soutenue par de bonnes raisons, c’est-h-dire par
des consid6rations qui sont elles-memes acceptables d’un certain point de vue norma-
tif. Dans le cadre de ce second sens, justifier une action, une d6cision on une croyance
consiste h montrer que cette derni~re poss~de un fondement 16gitime>> et seules les
dcisions, les actions ou les croyances soutenues par de bonnes raisons peuvent 8tre
qualffi6es de <
La th6orie du fondement 16gitime proc~de de cette seconde acception. Elle pos-
tule que lajustification d’une restriction aux droits garantis est suffisamment d6mon-
tr6e, aux fins de l’article premier, si, et seulement si, la partie qui en demande le
maintien montre, A la satisfaction de la cour et conform6ment h une certaine norme de
preuve, non seulement que la mesure gouvemementale 6tait l6galement autoris6e et
que son auteur avait quelque raison valable de la poser, mais que les motifs avanc6s en
sa faveur constituent de bonnes raisons compte tenu d’un certain ordre normatif criti-
que. D6montrer qu’une restriction est justifi6e aux fins de l’article premier consiste
done A montrer, non seulement qu’elle est autoris6e par une r~gle de droit et qu’elle
poss~de un fondement rationnel, mais qu’elle poss~de aussi un fondement 16gitime.
Le processus de contr6le judiciaire de la justification des restrictions aux droits
constitutionnels fond6 sur la th6orie du fondement 16gitime comporte ainsi quatre di-
mensions. La premi~re consiste h v6ifier si la restriction est l6galement autoris6e>>
ou, pour reprendre la version anglaise de l’article premier de la Charte, si elle est
<
l’interpr6tation de l’intention de l’auteur possible. Je ne discuterai pas plus de cette
dimension ici. La raison n’est pas que la d6termination des crit6res permettant
d’6tablir si les motifs all6gu6s constituent
entreprise plus facile que celle des crit~res que j’analyserai. Disons simplement
qu’elle est plus familire et, faisant 1’objet de d6bats depuis longtemps, elle apparait
moins urgente. Je pr6supposerai donc, pour les fins de ce texte, que toutes les restric-
tions sont 16galement autoris6es et que les motifs all6gu6s repr6sentent tonjours les
consid6rations que l’auteur de la mesure litigieuse a jug6 suffisantes en l’6dictant
” Les concepts d’<
<,rgle de droit> 6nonc6 A l’article premier de la Charte. Voir L.B. Tremblay,
clopaedia of Laws), La Haye, Kluwer Law International, 1997 aux pp. 160-61.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 47
(laissant ouverte la question de savoir comment, en vertu de la meilleure th6orie de
l’interpr6tation, on doit proc6der pour d6terminer si les motifs all6gu6s repr6sentent
<
cette section est de rappeler bri~vement les principaux crit~res formels des troisi~me
et quatri~me dimensions, soit les crit~res d’une raison <
<
A. Les critbres dune raison ,valable,
La troisi~me dimension consiste h v6rifier si les motifs all6gu6s constituent des
raisons <
pourrait nommer les <
doivent 8tre, au minimum, formellement capables de soutenir les jugements pratiques
qu’ils sont cens6s justifier. Ils doivent au minimum poss6der les traits formels leur
permettant de guider ou de diriger rationnellement la conduite d’un agent qui doit
prendre une d6cision, agir ou juger. Bref, ils doivent pouvoir compter comme raison.
Rappelons bri~vement cinq des crit~res formels d’une raison valable?. Preni&e-
ment, une raison valable doit constituer un ensemble de consid6rations de nature so-
ciale, 6conomique, politique, scientifique, institutionnelle, juridique, morale, 6thique
ou religieuse qui, lies les unes aux autres, peuvent rationnellement pousser un agent
h accepter (le jugement qui est A la base de) la mesure gouvemementale qu’il cherche
h soutenir ou appuyer. Le motif ne doit pas uniquement contribuer A expliquer d’une
mani~re <
exposition des 6v6nements, des actions ou des ph6nom~nes qui expliquent ce par quoi
un jugement ou un acte a eu lieu ne saurait n6cessairement rendre compte de ce pour-
quoi il a 6t6 rationnellement accept6 par les agents concem6s’.
Deuxi~mement, un motif valable doit fournir les pr6misses d’un raisonnement
pratique valide. I1 doit exprimer des propositions qui, reli6es les unes aux autres, per-
mettent d’aboutir rationnellement au jugement pratique qu’elles sont cens6es soutenir
conform6ment h certaines r~gles d’inf6rence. Ces r~gles incluent les suivantes.
2, Le mot
blay, <
22 Pour une analyse en d6tail de ces crit~res, voir ibid.
I1 est toujours possible d’expliquer l’existence d’un jugement pratique par les motifs valables qui
ont pouss6 les agents A le poser. En cela, ii existe souvent un recoupement entre les motifs valables et
les raisons explicatives, mais ce n’est pas toujours le cas. E peut exister des motifs valables qui ne
contribuent en rien au fait qu’un agent ait pos6 tel jugement on telle action. De plus, il existe toujours
des consid6rations explicatives qui ne peuvent compter comme raison valable. Voir ibid. aux pp. 48-
52.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
283
D’abord, le raisonnement pratique doit &re constitu6, au minimum, d’une pr6misse
normative ou 6valuative (<
normative exposant la situation sp~cifique dans laquelle la d6cision doit 8tre prise ou
la loi adopt~e (<
sion pratique 6nongant ce qu’il convient de faire ou de ne pas faire dans les circons-
tances4 . Ensuite, le raisonnement pratique doit se conformer aux r~gles ou aux princi-
pes de la logique formelle (principe d’identit6, de non-contradiction, du tiers exclu,
des contraires, etc.) ; les termes employ6s ne doivent 6tre ni impr6cis, ni ind6finis, ni
ambigus et leur sens doit demeurer constant dans un m~me raisonnement. Enfin, la
conclusion doit pouvoir 8tre inf&6re des pr6misses qui font office de raison.
Troisi~mement, les pr6misses doivent 8tre unies A la conclusion conform~ment A
un crit~re de pertinence. Elles doivent 6tre enchain~es les unes aux autres par un lien
substantiel qui contribue A 6tablir la probabilit6 (du jugement pratique h la base) de la
mesure qu’elles sont cens~es soutenir. Elles doivent done donner un certain poids h la
conclusion. Autrement, nul agent rationnel ne pourrait l’inf6rer rationnellement des
pr6misses avanc~es. Cela n’implique pas que les pr6misses doivent 8tre suffisantes,
mais elles doivent lui conf6rer un poids minimal7. I s’ensuit que certains 16ments as-
soci6s A l’art de la persuasion ou de la rh6torique, tels les sophismes, les diversions,
les flatteries, les promesses, les effets de toge, les menaces, les appels aux sentiments,
aux pr6jug6s ou aux peurs ne peuvent g6n6ralement pas compter comme raisons vala-
bles. Us ne possbdent ni la consistance nile type d’identit6 pouvant fournir le genre de
soutien mat6riel requis rendant probable la conclusion pratique . I1 en va de meme
des volitions et des simples croyances (e fait de croire h une chose par opposition A
l’objet de la croyance). Ce sont de simples 6tats d’esprit. En tant que tels, ils ne pos-
s~tent ni la consistance ni l’identit6 pouvant conf6rer h la conclusion le poids minimal
requis par le crit~re de pertinence.
24Voir ibid. aux pp. 101-05.
z Voir ibid. aux pp. 106-08.
26On a soutenu que le concept d’infdrence ne convenait pas aux raisonnements pratiques, these que
j’ai tente de repousser ; voir ibid aux pp. 95-100.
/bhiML Alap. 108.
Cela ne veut pas dire que la peur ne puisse jamais compter comme une raison dans le processus
de d6libration d’un agent. Mais l’appel aux peurs d’un agent fait appel A un 6tat d’esprit et non pas a
des raisons qui pourraient soutenir un jugement donn6. Par exemple, le seul fait que les d~put~s aient
peur de la troisi~me guerre mondiale ne saurait soutenir une loi sur les mesures d’urgence. Les consi-
d6ations pertinentes devraient avoir un lien substantiel avec l’objet de la peur, tel le fait> qu’un pays
menace s6rieusement notre pays. Voir ibid. A la p. 52.
” Voir ibid aux pp. 52-55. La question des volitions pose un problme particulier dans un contexte
th~orique oii jouent les concepts de souverainet6 et d’autorit6 politiques. Voir ibid aux pp. 55-71.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
Quatri~mement, les pr6misses qui expriment un jugement de fait, c’est-A-dire un
jugement qui d6crit un 6tat de choses qui existe, qui a exist6 ou qui existera dans le
monde (un fait social ou naturel ou un lien causal entre deux faits), doivent 8tre ra-
tionnellement fond6es. I doit y avoir au moins un motif valable de croire que le ju-
gement de fait est vrai, probable ou vraisemblable, compte tenu des m&hodes et des
r~gles de preuve et d’argumentation g6n6ralement admises afin d’6tablir le type de ju-
gement en cause. Un motif all6gu6 exprimant un jugement de fait tenu pour faux, im-
probable ou invraisemblable par les experts de la communaut6 scientifique pertinente
ou compte tenu de la connaissance commune ou de l’exp6rience personnelle cr&tible
ne serait valable. 1 s’ensuit que les croyances erron6es, improbables ou invraisembla-
bles en l’existence d’un fait ne sauraient justifier une pr6misse et, cons6quemment,
priveraient la justification de l’une de ces pr6misses constitutives. De m~me, un motif
all6gu6, qui exprimerait un jugement de fait controvers6 pour lequel il n’y aurait au-
cune preuve credible, qui serait incapable d’&re v6rifi6 par des moyens rationnels (un
jugement de fait 6sot6rique, par exemple), qui serait contredit par un autre jugement
de fait avanc6 dans l’argumentation, qui pr6supposerait ce que 1’argumentation tente
de justifier ou qui serait d6nu6 de fondement rationnel (un pr6jug6, un st6r6otype), ne
saurait constituer une raison valabled.
Cinqui~mement, les pr6misses qui expriment un jugement de valeur, c’est- -dire
qui 6noncent un verdict sur le caract~re d6sirable ou ind6sirable d’un objet donn6, tel
un 6tat de choses, une conduite, une pratique, une personne ou un id6al, doivent aussi
avoir un fondement rationnel. Trois conditions doivent &re rencontr6es. D’abord, le
jugement de valeur doit constituer une appr6ciation de l’objet 6valu6, et non pas
l’expression d’une attitude affective ou 6motive de l’agent qui pose le jugement. En-
suite, 1’appr6ciation doit etre fond6e sur une ou plusieurs des caractristiques de
1’objet 6valu6, et non pas sur les gofits, les pr6f6rences subjectives et les 6motions de
1’agent qui pose le jugement. Enfin, l’appr6ciation doit 8tre justifiable rationnellement
sur la base des crit~res de l’une des interpretations plausibles des champs normatifs
dans lesquels le jugement de valeur s’inscrit, telles l’6conomie politique, la politique
sociale, l’6thique, la morale politique et l’esth6tique. Un motif all6gu6 qui exprimerait
un jugement de valeur contredisant une 6valuation dont la v~rit6 ou la justification est
tenue pour bien 6tablie, compte tenu de toutes les interpr6tations plausibles du champ
normatif pertinent, qui n’a aucune assise rationnelle, qui est invraisemblable compte
tenu des m6thodes et des r~gles d’argumentation g6n6ralement admises
l’int6rieur
des champs normatifs pertinents, qui contredit d’autres premisses 6valuatives de la
meme argumentation ou qui pr6supposent ce que l’argumentation tente de justifier, ne
saurait constituer une raison valable3 .
‘o Ibid aux pp. 71-82.
” Voir ibid. aux pp. 82-93.
2002]
LB. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
285
Ces cinq crit~res montrent que la thdorie du fondement 16gitime incorpore une
grande partie des critares formels d’une raison valable>> 61abors aux fins de la th~o-
rie du fondement rationnel. Sans toutefois sous-entendre que les deux theories puis-
sent 8tre rconcili~es, cela signifie simplement que les crit6res de la throrie du fon-
dement rationnel, qui permettent de distinguer les raisons valables de celles qui ne le
sont pas, constituent les crit6res minimaux nicessair~s que doivent rencontrer les
bonnes raisons>> aux fins de la th~orie du fondement 16gitime. De surcroit, cela pour-
rait aussi signifier que la thdorie du fondement 16gitime possmde ses propres critres
de d~f&enrce judiciaire on de souplesse relativement au degr6 de respect dont les tri-
bunaux doivent faire preuve
l’6gard de certains types de considdrations avancdes au
soutien d’une restriction aux droits garantis. I1 s’ensuit qu’une 61aboration complkte
de la th~orie du fondement l6gitime devrait indiquer A quelles conditions les critpres
de la throrie du fondement rationnel s’appliquent comme conditions minimales n6-
cessaires h la constitution d’une bonne raison et h queUes conditions ils s’appliquent
comme conditions suffisantes.
B. Les critres d’une abonne)) raison
La quatrime dimension du processus de contr6le judiciaire fond6 sur I’article
premier de la Charte conform6ment
la th6orie du fondement l6gitime consiste h v6-
rifler si les motifs valables allrgu6s au soutien (des jugements politiques h la base) des
mesures gouvemementales peuvent compter comme <
doivent 6valuer si les motifs allguds forment une
sion demeure la plus difficile au niveau conceptuel, moralement la plus controverse
et, en m~me temps, la plus importante du processus de contr6le judiciaire de lajustifi-
cation des restrictions aux droits constitutionnels fond6 sur la throrie du fondement
16gitime. Elle demande aux tribunaux de rpondre h la question:
premier de la Charte n’y rdpond pas explicitement, cette question prend ne forme
th6orique :
ni~re ultime la forme d’un ensemble de principes constitutionnels normatifs, soit les
Rappelons bri~vement trois traits grnrraux que doit formellement poss&ter toute
bonne justification7. Ceux-ci doivent etre lus en se rappelant que l’objectif de tout
2 Le contenu des principes materiels de I’article premier ne sera pas abord6 dans ce texte.
‘3 Une description adequate de ces crit~res exigerait une discussion beaucoup plus approfondie que
celle que j’entends faire ici ; en particulier, il faudrait faire dtat de la jurisprudence sur cette question
de manire t illustrer en quoi ils conviennent A la throrie du fondement lgitime.
286
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
processus de justification est de convaincre rationnellement
les membres de
l’auditoire A qui la raison est fournie que tel jugement pratique, telle mesure gouver-
nementale ou telle action est bien fond6. Une bonne justification est done une argu-
mentation qui fournit un auditoire particulier une bonne raison d’accepter un juge-
ment pratique, une mesure gouvernementale ou une action. Certes, selon le contexte,
l’auditoire peut 8tre compos6 d’une seule personne, d’un groupe particulier de per-
sonnes ou de tous les 8tres humains rationnels formant ce qu’on appele l’auditoire
universel ‘ . Dans tous les cas, l’existence d’un auditoire A convaincre rationnellement
demeure toutefois constitutive du processus de justification: autrement, le processus
n’aurait pas d’objet. En droit constitutionnel canadien, par exemple, l’auditoire que
visent A persuader les theses justificatives avanc6es par les plaideurs, les juges et les
professeurs oscille entre les juges qui doivent trancher les questions, les parties aux li-
tiges, la communaut6 des juristes, la communaut6 politique en g6n6ral et l’auditoire
universe.
Une bonne justification pr6tend ainsi toujours A une certaine validit6 universelle.
Elle est cens6e valoir et s’imposer comme bonne
tous les 8tres raisonnables de
l’auditoire vis6 par la justification. Cela ne signifie pas que la raison doit 8tre <
perspectives culturelles et historiques de ceux qui l’6valuent, bien que, dans certains
contextes, certains auditoires puissent exiger de certaines justifications qu’elles soient
universellement valables dans ce sens (un jugement scientifique, par exemple). Cela
signifie qu’une bonne justification ne doit jamais 8tre individuelle et cens6e valoir
uniquement pour 1’agent qui l’6nonce ou pour un sous-groupe de l’auditoire auquel il
s’adresse. Une raison qui ne fait appel qu’aux int6rts, aux gofits, aux pr6f&ences ou
aux d6sirs 6goistes d’un agent ou d’un sous-groupe de l’auditoire, par exemple, ne
saurait convaincre rationnellement tous les membres de 1’auditoire A qui la justifica-
tion est foumie, h moins que cet appel ne soit soutenu par une raison qui possmle une
certaine validit6 universelle. C’est pourquoi les justifications des (jugements politi-
ques h la base des) mesures gouvemementales36 sont g6n6ralement constitu6es d’une
pr6misse 6valuative exprim6e en termes de <
d’<
Nous pouvons aussi constituer notre propre auditoire. Voir par ex. C. Perelman, Logique juridi-
que: nouvelle rhitorique, Paris, Dalloz, 1976; C. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, Traitj de
l’argumentation. La nouvelle rhdtorique, Paris, Presses universitaires de France, 1958.
” On pourrait penser que l’auditoire du plaideur n’est que le banc des juges qui doit trancher le Ii-
tige, ce qui formellement est vrai. Cependant, dans la mesure ot l’auditoire des juges, 6galement te-
nus de justifier leurs propres d6cisions, oscille entre les parties aux litiges, la communaut6 desjuristes,
la communaut6 politique en g6n6ral et l’auditoire universel, les justifications avanc6es par les plai-
deurs devraient aussi pouvoir chercher A convaincre les membres de ces divers auditoires.
Dans la suite de ce texte, on devra comprendre que r6f6rer aux mesures gouvernementales inclut
aussi le jugement pratique A la base de ces demi~res.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEoRIE DU FONDEMENTLEGITIME
compte 6galement on &luitablement des int&r ts ordinaires ou fondamentaux de cha-
cun et fait b6n6ficier tons les citoyens du m~me avantage on incarne des obligations
morales qui lient d6j ou que reconnait d6j chaque individu ind6pendamment du
droit. Les pr6misses qui s’appuient sur de tels concepts sont cens6es valoir comme
bonnes>> pour tous les 6tres rationnels de l’auditoire a qui elles sont fournies et pou-
voir 8tre reconnues par eux comme s’imposant chacun.
1. Le caract6re ,,acceptable,, des pr6misses de I’argumentation
Le premier critre d’une bonne raison se rapporte au caract~re <
pr6misses de 1’argumentation. Tant les pr6misses qui expriment des jugements de fait
que celles qui expriment des jugements de valeur doivent pouvoir 8tre accept6es
comme vraies on comme suffisamment justifi6es par tous les membres de l’auditoire
vis6. Elles doivent pouvoir resister a l’examen critique de personnes comp6tentes. I1
ne suffit done pas de montrer que les jugements de fait ou de valeur sont soutenus par
au moins une raison valable> au sens de la th6orie du fondement rationnel. 11 est n6-
cessaire de montrer que les raisons cens~es justifier les jugements de fait ou de valeur
les 6tablissent avec un degr6 sufisant de force ou de probabilit6.
Les raisons pour lesquelles les pr6misses peuvent 8tre jug~es acceptables peuvent
varier selon les types de jugement de fait et de jugement de valeur que l’on cherche a
6tablir dans une affaire donn6e. Par exemple, certains types de jugement de fait ne
sauraient etre acceptables, a moins d’atre soutenus par une preuve directe de nature
scientifique fond~e sur les meilleures theories disponibles et sur les m6thodes g6n6-
ralement admises par les membres des communaut6s scientifiques pertinentes. Par
contre, d’autres types de jugement de fait pourraient 8tre jug~s acceptables du seul fait
qu’ils s’accordent avec nos observations crdibles, nos exp6riences personnelles du
comportement humain on avec ce qui fait l’objet d’une connaissance commune. II se
pourrait aussi que le caract~re acceptable de certains types de jugement puisse d~pen-
dre du jugement d’une autorit6 reconnue on de t6moins cr~dibles. De meme, certains
types de jugement de valeur ne sauraient 8tre jug6s acceptables, a moins de se con-
former aux critres normatifs et aux modes de raisonnement et d’argumentation 6ta-
blis par les meilleures th6ories pertinentes disponibles. Par exemple, un jugement
6valuatif d’ordre 6conomique (l’existence d’une
qui n’a de sens qu’a l’int~rieur du discours 6conomique devrait &re d6fendable sur la
base des crit~res normatifs de la meilleure th6orie 6conomique disponible ; un juge-
ment 6valuatif d’ordre social qui n’a de sens qu’
l’int~rieur d’un discours social
(l’existence d’une
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
base des crit~res normatifs de la meilleure th6orie sociale disponible”. D’autres types
de jugement de valeur pourraient &re acceptables du seul fait qu’ils s’accordent ra-
tionnellement avec un ensemble de jugements normatifs que les auditeurs trouvent
d6jA acceptables. I1 se pourrait aussi, selon le contexte, que le caractre acceptable de
certains jugements de valeur puisse d6pendre du jugement d’autorit6s reconnues.
Compte tenu du type de raisonnement politique propre A la justification des res-
trictions aux droits constitutionnels garantis par la Charte, au moins l’une des premis-
ses 6valuatives doit relever de la morale politique”. Le jugement de valeur qu’elle ex-
prime dolt donc, en principe, &re rationnellement soutenu soit par la meilleure thdorie
de la morale politique disponible, soit par la th6orie normative de la soci6t6 juste ou
de la bonne soci6t6 que les auditeurs trouvent d6jA acceptable, soit par le jugement
d’une ou plusieurs autorit6s reconnues. Or, l’article premier de la Charte 6nonce que
les mesures 16gislatives doivent 8tre justifiables dans le cadre d’une soci6t6 libre et
d6mocratique. Les jugements de valeur qui rel~vent de la morale politique doivent
donc 8tre justifiables sur la base de crit~res constitutifs d’une th6orie normative ac-
ceptable de la soci&t6 libre et d6mocratique. Cette assertion, h tout le moins, exprime
l’un des postulats du droit constitutionnel canadien 39. La question de savoir si le fon-
dement de cette th6orie normative de la soci6t6 libre et d6mocratique r6side dans le
texte m~me de l’article premier, dans l’intention du constituant, dans les valeurs qui
sous-tendent les droits garantis, dans les valeurs subjectives des juges, dans les 6crits
des philosophes politiques, dans les valeurs partagdes des membres de la communau-
t6, dans un accord reel entre les citoyens sur les principes fondamentaux de la justice
ou dans une thdorie de la morale politique abstraite absolue relive de la th6orie cons-
titutionnelle et la r6ponse depend, dans une tr~s large mesure, de la conception nor-
mative que se font les juges d’une
du fondement 16gitime pr6suppose une r6ponse A cette question.
” Les jugements de valeur de ce type recoupent souvent plus d’un discours normatif. Pensons, par
exemple, aux jugements de type socio-6conomique. Sur les divers types de jugements normatifs, voir
Tremblay,
3 Ibid. aux pp. 89-91, 102-04.
39Voir par ex. Oakes, supra note 5 b la p. 136:
Les tribunaux doivent 8tre guid6s par des valeurs et des principes essentiels a une so-
cift6 libre et ddmocratique, lesquels comprennent, selon moi, le respect de la dignitd
inh6rente de l’6tre humain, la promotion de la justice et de l’6galit6 sociales,
l’acceptation d’une grande diversit6 de croyances, le respect de chaque culture et de
chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la parti-
cipation des particuliers et des groupes dans la soci6t6. Les valeurs et les principes
sous-jacents d’une soci6t6 libre et d6mocratique sont i l’origine des droits et liberts
garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale en fonction de laquelle on
doit 6tablir qu’une restriction d’un droit ou d’une libert6 constitue, malgr6 son effet,
une limite raisonnable dont la justification peut se d6montrer.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
289
Le degr6 de probabilit6 requis pour qu’une pr6misse soit jug6e acceptable peut
aussi varier selon les types de jugement de fait ou de jugement de valeur que l’on
cherche A 6tablir dans un raisonnement donn6. Par exemple, un degr6 plus 6lev6 de
probabilit6 peut 8tre exig6 pour un jugement de fait controvers6 qui d6crit un 6tat de
choses cens6 exister dans le monde et pour un jugement d6crivant un fait futur pour
lequel les 616ments de preuve disponibles sont partiellement inexistants. De meme, un
degr6 de probabilit6 plus 6lev6 peut &re exig6 pour un jugement qui dacrit un lien de
causalit6 entre deux ph6nom~nes isolables et pour un jugement qui traduit un lien
causal entre deux ph6nom~nes complexes susceptibles d’8tre affect6s par une multi-
tude de ph6nom~nes concurrents difficilement mesurables. Le degr6 de probabilit6
appropri6 doit finalement d6pendre des types de preuve qui sont en principe disponi-
bles pour justifier lejugement particulier. Si les meifleurs 616ments de preuve disponi-
bles montrent, d’une part, que la pr6misse poss.de un degr6 de probabilit6 peu 6lev6
et, d’autre part, qu’il n’est pas possible de l’6tablir avec plus de probabilit6, il peut
6tre raisonnable de l’accepter. Bref, le caract~re acceptable ou non d’une premisse
dont la probabilit6 est plus ou moins 6lev6e d6pend autant du contexte que de crit~res
abstraits. I1 en va de m~me des jugements de valeur qui pourraient 6tre accept6s sur la
base de considerations qui rendent leur justification plus ou moins probable. Pour ces
raisons, on pourrait correctement soutenir que la thorie du fondement 16gitime pos-
s~de ses propres standards de souplesse, de respect ou de d6fdrence judiciaire envers
les choix politiques gouvemementaux. Cela ne signifie pas que cette th6orie se r6-
duise A la th6orie du fondement rationnel. Les consid6rations jug6es suffisantes et le
degr6 de probabilit6 requis pour qu’une pr6misse all6gu6e soit jug~e acceptable va-
rient selon les types d’argument et de preuve pertinents qu’il est pratiquement possi-
ble de fournir au soutien d’une mesure gouvemementale dans un contexte donn6. Ce
n’est done pas une d6f6rence judiciaire de principe envers les raisons valables qui a
pouss6 un l6gislateur ou un gouvemement A agir dans une situation donn6e.
Par contre, certains jugements sont carr6ment douteux, soit pour le motif que la
preuve permettant de les accepter ou de les rejeter est insuffisante, soit pour le motif
qu’elle est contestable sur la base des thories pertinentes concurrentes et des m6tho-
des divergentes toutes aussi probables les unes que les autres. Dans ces cas, il arrive
que nous sachions quels types de consid6rations sont requis pour 6tablir le jugement
de fait ou le jugement de valeur avec suffisamment de probabilit6 mais, consid6rant
l’insuffisance de la preuve ou son caract~re controvers6 au sein des communaut6s de
personnes comp6tentes pour l’6valuer, il n’existe pas plus de raisons d’accepter le ju-
gement que de le rejeter. I1 serait done arbitraire de conclure dans un sens on dans
l’autre. Puisque la partie qui fait valoir le bien-fond6 (du jugement A la base) de la me-
sure gouvemementale ale fardeau de d6montrer que les pr6misses de I’argumentation
290
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
sont acceptables, la pr6sence d’une pr6misse douteuse affaiblit consid6rablement la
justification et pourrait meme ‘invalider. Cela n’implique toutefois pas qu’un 16gisla-
teur ne pent jamais agir sur la base d’une pr6misse douteuse. 1 existe des cas oti la
maxime mieux vaut privenir que guerir trouve son application. Cependant, dans ce
type de situation, la mesure gouvernementale doit 6tre soutenue par un raisonnement
distinct. Sa justification doit r6sider dans le fait que, dans tel cas pr6cis, meme si l’une
des consid6rations pertinentes est douteuse, il est d6sirable d’agir. La force de cette
justification d6pend de consid6rations distinctes, 6valuables dans le contexte, tel le
mal dont pourrait souffrir la communaut6 en l’absence d’action pr6ventive. Dans de
telles circonstances, on pourrait croire que les tribunaux font preuve de d6f6rence h
l’6gard du l6gislateur an sens de la th6orie du fondement rationnel. Ce serait une er-
reur. En pratique, chaque pr6misse de ce raisonnement distinct devrait aussi 6tre ac-
ceptable. Par cons6quent, la pr6misse 6valuative 6nongant que,
telles que
42 La jurisprudence de la Cour supreme canadienne r6v~le que les juges exigent gdn6ralement que
les prmisses du raisonnement soient formulhes avec un certain degr6 de prdcision. Voir par ex.
Thomson Newspapers Co. c. Canada (PG.), [1998] 1 R.C.S. 877 au para. 98, 159 D.L.R. (4) 385 [ci-
aprbs Thomison avec renvois aux R.C.S.] :
Pour les besoins de l’analyse fond~e sur 1’article premier, toutefois, il est souhaitable
d’dnoncer de fagon aussi prdcise et sp~cifique que possible, d’une part, l’objectif de la
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
En principe, il y a deux mani~res d’6valuer les mesures gouvemementales.
D’abord, on pent 6valuer la finalit6 m~me que la mesure gouvemementale est censre
viser. Le jugement porte alors sur les arguments qui montrent que l’objectif vis6 est
bien fond. I existe toujours une certaine correlation entre l’objectif d’une mesure
gouvemementale et les raisons qui lajustifient. Si l’objectif est de rdluire le trafic des
stup6fiants, alors la rtuction du trafic des stup~fiants fait partie des raisons, voire des
motifs ddterminants qui soutiennent la mesure. L’objectif d’une mesure gouveme-
mentale constitue toujours l’une des principales pr6misses dont l’agencement forme
l’argumentation qui la justifie. Bien entendu, en pratique, les objectifs des mesures
gouvemementales sont complexes: les finalit~s s’emboitent g6n6ralement les unes
aux autres, de la plus imm6diate A la plus 6loign6e par rapport a la mesure elle-meme,
et renvoient A tout un arri~re-plan de consid6rations accessoires. L’6valuation des ob-
jectifs est donc une entreprise complexe. Elle doit juger les raisons avanc6es h leur
soutien. Ultimement, le jugement 6valuatif doit 6noncer que la fin vis~e est 1gitime
ou illgitime, juste ou injuste, bonne ou mauvaise, acceptable ou inacceptable, im-
portante ou non importante, raisonnable ou d6raisonnable.
On peut par la suite 6valuer les modalit6s choisies afin de r~ahiser l’objectif en
question. Le jugement porte alors sur les arguments qui montrent que les moyens ufi-
lis6s A cette fin sont bien fond6s. Puisque l’objectif vis6 par une mesure gouveme-
mentale consfitue toujours l’une des consid6rations dterminantes qui forment les
disposition attentatoire afin d’6tablir un cadre clair pour 6valuer son importance, et,
d’autre part, la precision avec laquelle les moyens choisis ont 6t6 congus pour r6aliser
cet objectif.
La Cour a surtout discut6 de ce critare de precision lors de la determination de l’objectif 16gislatif.
Voir par ex. R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731 A lap. 762, 95 D.L.R. (4) 202:
[S]i la simple drtermination du but (sans teneur) de prot6ger le public contre toute at-
teinte constitue un objet “urgent et rrel”, presque toute loi satisferait an premier volet
de l’obligation impos~e au minist~re public en vertu de Particle premier. La justifica-
tion en vertu de l’article premier exige plus que l’objectif g~nral de la protection con-
tre les prjudices commun A toutes les dispositions 16gislatives de nature prnale; elle
exige un but prdcis urgent et rdel an point de pouvoir passer outre aux garanties offertes
par la Charte.
Voir aussi TU.A.C. c. KMart Canada, [1999] 2 R.C.S. 1083 an para. 59, 176 D.L.R. (4′) 607 [ci-apr~s
TU.A.C. avec renvois aux R.C.S.] :
Pour 1’application du crit~re 6nonc6 dans l’arr& Oakes, l’objectif 16gislatif ne doit pas
6tre exprim6 trop largement. II doit 6tre drfini avec exactitude et pr6cision, de manire
h 6tablir un cadre qui permet d’en apprrcier l’importance et d’6valuer la precision avec
laquelle les moyens ncessaires h sa r~alisation ont
td 61abor~s. Si l’objectif est for-
mul de fagon trop large, son importance risque d’8tre exagr~e et l’analyse compro-
mise.
Voir aussi RJR-MacDonald c. Canada (PG.), [1995] 3 R.C.S. 199 au para. 144, 127 D.L.R. (4′) 1 [ci-
apr~s RJR-MacDonald avec renvois aux R.C.S.].
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
pr6misses de l’argumentation justifiant le choix des moyens, il est impossible de poser
un jugement sur le bien-fond6 des moyens sans en poser un sur celui des finalit6s. Un
objectif injustifi6 est incapable de fournir une justification aux modalit6s choisies. Par
consequent, un jugement selon lequel un objectif serait mal fond6 priverait ou d6pos-
s6derait ipso facto la mesure gouvemementale de l’une des pr6misses du raisonne-
ment qui autrement aurait pu la soutenir. Par contre, d~s lors qu’un objectif parait suf-
fisamment justifi6, 1’6valuation des moyens peut exiger celle d’autres considerations,
telles celles qui montreraient que les modalit6s choisies sont plus d6sirables que toutes
ses concurrentes, compte tenu de l’objectif ou d’autres valeurs pertinentes (le juste,
par exemple). I s’ensuit que l’6valuation du bien-fond6 des moyens est 6galement as-
sez complexe. Elle doit consid6rer le bien-fond6 des raisons avanc~es
leur soutien.
Ultimement, les jugements 6valuatifs 6noncent que les moyens choisis sont rationnels
ou non rationnels, n~cessaires ou non n~cessaires, proportionn6s ou disproportionn6s,
&tuitables ou in&luitables, justes ou injustes, 16gitimes ou non 16gitimes.
Ce cadre d’analyse n’a rien d’original car il fait partie des r6flexions sur la nature
du raisonnement pratique, au moins depuis Aristote 3. I faut toutefois noter que la tra-
dition occidentale a principalement valoris6 l’6valuation des moyens choisis en vue
d’atteindre certaines fins pr&l6termin6es et non celle des fins elles-memes. Aristote
lui-m~me soutenait que la d61ib6ration ne pouvait porter que sur ce qui d6pend de
nous et qui peut faire l’objet d’un choix. Or, les fins ou la valeur des fins ne d6pendent
pas de nous ; le m6decin, par exemple, ne se demande pas s’il se propose de soigner
un malade, ni un orateur s’il doit persuader l’auditoire. Seul le choix des moyens utili-
s6s en vue d’atteindre une fin pr<ermin6e d6pend de nous. De meme, dans la cul-
ture modeme, la d6lib6ration sur les fins a souvent 6t6 conque comme 6chappant
la
raison. Pour certains, les fins sont conques comme des faits
d’objectivation (le plaisir, la richesse, par exemple) alors que pour d’autres, elles rel –
vent exclusivement de la d6cision ou des volitions.
D’un point de vue strictement analytique et selon les crit~res d’6valuation utilis6s
pour juger les (jugements A la base des) mesures gouvemementales, on pourrait 6va-
luer les moyens ind6pendamment des fnalit~s vis~es. On pourrait concevoir, par
exemple, que l’6valuation des mesures gouvemementales n’engage que la valeur
instrumentale > ou fonctionnelle des moyens choisis par rapport h une fin posse.
On pourrait ainsi juger qu’une mesure prohibant l’homosexualit6 est bien fond6e,
puisque l’objectif d’extirper les homosexuels de la communaut6 ne serait pas remis en
question”. Cependant, puisque les fins vises par un agent constituent le plus souvent
3 Voir Aristote, l~thique a Nicomaque, t-ad. par L Voilquin, Paris, Garnier-Flanmarion, 1965, Livre
Voir par ex. R. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory>> (1998) 111 Harv. L. Rev.
4
M.
1637.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
des moyens interm6diaires d’atteindre d’autres finalit6s plus 6loign6es, voire ultimes,
il devrait &re admis qu’au moins certaines fins d6pendent de nous an m6me titre que
les moyens proprement dits et que, par cons&luent, elles peuvent faire l’objet d’une
d~lib6ration. De plus, m~me en pr6supposant que, pour des motifs d’ordre ontologi-
que on scientifique, il existe une fin ultime, la nature de cette demi~re serait proba-
blement controvers~e et, en pratique, prendrait la forme d’une pluralit6 de fins ultimes
(ou quasi ultimes) plus ou moins compatibles ou comparables”5. Dans la mesure de ce
pluralisme, nos repr6sentations controvers6es de la fin ultime pr6suppos6e devraient
pouvoir faire l’objet de d6lib6ration. En tout 6tat de cause, c’est certainement IA l’une
des principales tches du discours moral et de l’6thique’ .
Ce cadre d’analyse ax6 sur l’6valuation des fins et des moyens a guid6 les juges
de la Cour supreme dans l’61aboration des deux critres justificatifs fondamentaux de
l’article premier dont la formulation a 6t6 expos~e dans l’affaire Oakes :
Pour 6tablir qu’une restriction est raisonnable et que sa justification peut se
d6montrer dans le cadre d’une soci~t6 libre et d6mocratique, il faut satisfaire b
deux critres fondamentaux. En premier lieu, l’objectif que visent A servir les
mesures qui apportent une restriction A un droit ou A une libert6 garantis par la
Charte, doit 8tre “suffisamment important pour justifier la suppression d’un
droit ou d’une ibert6 garantis par la Constitution”. […]
En deuxiime lieu, d~s qu’il est reconnu qu’un objectif est suffisamment
‘article premier doit alors d6montrer que les
important, la partie qui invoque
moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se demontrer’ .
La th6orie du fondement 16gitime a pour objet de fournir les principes constitu-
tionnels normatifs qui 6tablissent les crit~res en vertu desquels les mesures gouver-
nementales et les jugements politiques qui les sous-tendent, les modalit6s et les fina-
lit6s, peuvent atre 6valu6s rationnellement. Dans ce qui va suivre, j’avancerai la th6se,
en apparence simple, que les principes de ‘article premier s’articulent sur l’ensemble
des droits constitutionnels garantis congus comme des <
sent sur les mesures gouvemementales et les jugements politiques.
” La difficult6 A comparer les valeurs que nous pouvons associer aux fins ultimes est un th~me r6-
current de la philosophie contemporaine qui porte sur le pluralisme et l’incommensurabilitd des va-
leurs. Voir par ex. R. Chang, dir., Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason, Cam-
bridge (Mass.), Harvard University Press, 1997.
, I1 est int6ressant de noter a cet 6gard que cette forme de pluralisme des repr6sentations des fins
ultimes avait 6t6 reconnue par Aristote lui-meme, voir supra note 44, Livre I, v. et qu’une partie im-
portante de cet ouvrage constitue une d6lib6ration sur ces representations.
” Oakes, supra note 5 aux pp. 138-39. Voir aussi la formulation 6nonc6e supra note 6.
2002]
L.B. TREMBLAY- THE-ORIE DU FONDEMENTLEGITIME
295
Ill. Les droits comme contraintes latdrales
En vertu de la th~orie du fondement l6gitime, les droits constitutionnels garantis
sont trait6s comme des <
mentales et les jugements politiques dont la justification <
mode de raisonnement et d’argumentation pratiques qui poss~de une intggrit6, une fi-
nalit6 et une logique qui lui sont propres. L’objectif de cette section est de clarifier
cette th~se en rappelant d’abord ce qu’il faut entendre par <
quentes dont l’objet est de cerner la version sp6cifique de la these des droits comme
contraintes latgrales qui incarne le mieux la thgorie du fondement lggitime et
d’examiner ses diverses fonctions en droit constitutionnel.
A. Les justifications cons6quentialistes
I1 importe de d6crire le <
pour deux motifs. Le premier est que le mode normal de justification ne peut fournir
aux juges aucun crit6re rationnel ddterminant qui leur permet d’6valuer <
cation des restrictions aux droits garantis aux fins de l’article premier de la Charte
6tait conque dans le cadre du mode normal de justification politique, les juges seraient
confronts au dilemme suivant: on bien ils r6visent les restrictions d’une mani6re ar-
bitraire et acceptent de substituer leur volont6 celle du gouvemement ou de la lggis-
lature, on bien ils font preuve de dgf6rence envers les choix gouvernementaux. Dans
l’hypoth~se otL la seconde partie de l’altemative devait l’emporter, le contr6le judi-
ciaire ne pourrait aller plus loin que ce que requiert la th6orie du fondement rationnel.
Le second motif est que la clarification du mode normal de justification politique
permet de saisir directement ce que les droits constitutionnels garantis, congus comme
contraintes latrales, ajoutent de special au processus d’6valuation des mesures gou-
vernementales et des jugements politiques, c’est-h-dire de saisir les crit6res qui per-
mettent de juger les finalit6s visges et les modalits choisies par les agents gouverne-
mentaux pour les raliser.
Le mode normal de justification des mesures gouvemementales et des jugements
politiques est de type cons&luentialiste. Une mesure gouvernementale ou une d6ci-
sion politique donnge est ainsi suffisamment justiflge d~s lors que les consquences
des actes qui s’y conforment maximisent la production d’un 6tat de choses desirable
on minimisent la production d’un 6tat de choses inddsirable. Une raison cons~quen-
tialiste possde une force normative en vertu de la qualit6 globale des rsultats que
296
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
produit une action donnre, telle une mesure gouvememental&8. L’utilitarisme, par
exemple, postule qu’une decision politique est suffisamment justifide d~s lors que ses
cons&juences maximisent l’utilit6, c’est- -dire le bonheur ou le bien-8tre total au
moyen du plus grand nombre d’&res humains qu’elle concerne. On pourrait ddcrire
l’6tat de choses d6sirable en termes de biens inddpendants, tels l’int~rt national, la
connaissance de la vdrit6, l’excellence humaine, la richesse collective, la culture,
l’exp6rience esthrtique, la puret6 ethnique, le genie cr6ateur ou tout autre bien drsira-
ble pour lui-meme. Pour les fins de cette section, une justification cons~quentialiste
comprend tous les 6tats de choses pouvant etre jug6s drsirables et tous les modes
d’6valuation des actes axds sur les r6sultats.
Le mode de justification consrquentialiste est une forme d’application de la
maxime plus grn6rale selon laquelle, en principe, toute fin suffisamment d6sirable
justifie les moyens. I1 s’ensuit qu’une mesure gouvernementale restreignant des
individuels ou collectifs fondamentaux doit etre tenue pour suffisamment
justifide du moment qu’elle maximise de mani~re causale la production d’un 6tat de
choses ddsirable. Certes, si l’6tat de choses qui sert de point de fuite et si la situation
dans laquelle l’acte doit 8tre pos6 exigeaient le respect d’un int6rt fondamental,
l’argument consdquentialiste pourrait favoriser ces droits. Une telle protection serait
cependant contingente. D~s lors que la maximisation de la finalit6 d6sirable exige la
violation des int~rts individuels ou collectifs fondamentaux, le mode de justification
consdquentialiste la prescrit. En tant que tel, il est incapable de 1’empecher. I peut
donc, selon le cas, prescrire des violations assez horribles des droits fondamentaux .
A l’occasion d’un processus de justification consrquentialiste,
les droits>>
n’exercent donc aucune contrainte latrale. Pour cette raison, je soutiens que le mode
de justification consrquentialiste ne peut constituer une version acceptable de la th~o-
fie du fondement 16gitime. Cependant, on pourrait objecter que les tribunaux peuvent
rdviser le caract~re
et l’utilitarisme moyen. En vertu du principe de l’utilit6 moyenne, une action ou decision est justifire
ds lors que ses consequences maximisent le bonheur ou le bien-8tre moyen de la collectivit6 prise
la distinction entre l’utilitarisme classique et
comme un tout. I1 n’est pas ncessaire de s’arrter
l’utilitarisme moyen.
o L’id~e que les droits des uns puissent 6tre sacrifirs au b~n6fice d’un 6tat de choses d~sirable est un
th~me rcurrent en philosophie politique contemporaine. Voir par ex. Rawls, Theory of Justice, supra
note 13, s. 5-6. Voir aussi J.C. Smart et B. Williams, Utilitarianism, For and Against, Cambridge, Ox-
ford University Press, 1973 A lap. 69 et s.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENT LELGITIME
297
cevoir la th6orie du fondement l6gitime en termes cons6quentialistes et d’61aborer
(par
quentialiste. Cette objection pourrait 6tre valable h la condition que le caract~re d6si-
rable on ind6sirable des 6tats de choses h maximiser puisse atre 6valu6 rationnelle-
ment, que les 6tats de choses puissent 8tre clairement d6finis, que les consequences
des mesures gouvemementales puissent 8tre connues, que les r6sultats puissent etre
mesurables et que toutes les alternatives politiques pertinentes puissent etre compa-
r6es. Autrement, non seulement ce mode de justification laisserait aux agents gouver-
nementaux le pouvoir discr6tionnaire d’avancer ‘ pen pres n’importe quelles consid6-
rations au soutien de leurs actions et leurs d6cisions, mais les juges ne poss&leraient
aucun crit~re rationnel, outre ceux 6nonc6s par la th6orie du fondement rationnel
permettant d’6valuer les mesures gouvemementales et les jugements politiques.
Or, cette objection doit tomber. Les modes de justification cons6quentialiste ne
fournissent aucun cadre ind6pendant de valeurs par rapport auquel le choix>> des
6tats de choses . maximiser pourraient 8tre rationnellement 6valu, mesur6 et compa-
r6 h la valeur d’6tats de choses potentiellement concurrents. Les 6tats de choses d6si-
rabies sont donc posis ; les 6tats de choses A maximiser sont g6n6ralement congus en
des termes difficilement op6rationnels. En pratique, ils peuvent justifier une pluralit6
de jugements pratiques disparates, voire incompatibles. Enfin, meme quand l’6tat de
choses maximiser est mathriellement contraignant, il est douteux que les unites de
mesure on les modes de calcul de type cons~quentialiste puissent 6tablir rationnelle-
ment l’action qui est requise dans une situation particuli~re.
J’ai d6jh analys6 en d6tails les motifs quijustifient ces assertions”1. Pour les fins de
ce texte, je rappelle bri~vement les principaux 6nonc6s de cette analyse 2. Premiere-
ment, la logique interne d’une argumentation cons~quentialiste postule tonjours au
moins un bien
autres consid6rations. Or, il n’est pas facile de voir en vertu de quels types de consid6-
rations cet 6tat de choses ultime dont la valeur est intrins~que pourrait &re jug6 d6si-
rable on ind6sirable dans le cadre des postulats consquentialistes. D’abord, par hy-
poth~se, il ne peut 1’8tre h la lumi~re d’un bien plus fondamental. I1 ne pent l’8tre non
plus en vertu d’une norme morale ind6pendante (l’6galit6, la justice, par exemple)
sans que ne se pose la question de savoir comment cette norme morale pourrait elle-
meme ftre justifie en termes cons6quentialistes. Ensuite, des consid6rations non mo-
rales de types th6ologique, ontologique on scientifique, telles la volont6 de Dieu, la
” J’invite les lecteurs a consulter 1’argumentation h ce propos dans L.B. Tremblay,
ris. 21 ; J. Finnis, Fundamentals of Ethics, Washington (D.C.), Georgetown University Press, 1983.
” Tremblay,
298
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol.47
nature ou la psychologie humaine, ne peuvent valoriser par elles-memes les 6tats de
choses qu’elles 6noncent (par exemple, tous les &res humains ont telle finalit6, tel in-
t6r& on sont motiv6s par tel type de
qui doit 6tre. En outre, des consid6rations non morales de ce type ne peuvent are
normatives par elles-m~mes, A moins de leur attribuer des proprit6s essentiellement
normatives dont la signification ne pourrait avoir de sens que dans le cadre de th6ories
th6ologiques ou m6taphysiques difficilement v6rifiables par des moyens rationnels.
Par ailleurs, l’exp6rience personnelle de chacun ne montre pas qu’un seul 6tat de cho-
ses est ultimement d6sirable pour tons, ni que les 6tres humains partagent tous la
m~me finalit6 on le meme int6r&t, ni qu’ils sont tous motiv6s par le m~me type de
<
conflits pratiques et que les 8tres humains ne partagent pas la m~me m6thode ration-
nelle, la m~me 6chelle on le m6me ordre de priorit6 permettant de comparer les biens
entre eux. De plus, une reconstruction de type herm6neutique de tous les biens esti-
m6s d6sirables par l’ensemble des eres humains d’une communaut6 enti~re ne saurait
justifier l’existence d’un unique bien ultime substantiel. Puisqu’une telle reconstruc-
tion devrait int6grer tous les biens jug6s d6sirables, le bien ultime substantiel qui en
r6sulterait aurait fort peu de poids pour ceux qui ne reconnaitraient pas le caract~re
d6sirable de quelque bien int6gr6. Enfin, la description de l’unique bien ultime en des
termes formels qui pourraient contenir l’ensemble des choses que les individus esti-
ment d6ja d6sirables n’aurait aucun int6r&, les termes formels n’ajoutant rien h la
force normative que poss~lent (ou ne poss~dent pas) d6j ces 6tats de choses.
Deuxi~mement, il n’est pas facile de voir en vertu de quels types de consid6a-
tions les 6tats de choses d6sirables g6n6raux, tels l’utilit6, le bonheur ou le bien-8tre
collectif, ou les 6tats de choses plus sp6cifiques, que ce soit le plaisir ou la satisfaction
des pr6f6rences, pourraient foumir des standards mat6riellement contraignants. Ces
demiers n’indiquent pas clairement le type de propri&tds constitutives auxquelles ils
r6f~rent ni le type de politiques qu’ils impliquent. Leur application n6cessite une in-
terpr6tation pr6alable. Or, le raisonnement de type cons6quentialiste nous enferme
dans une forme de circularit6: l’6tat de choses d6sirable doit 8re interpr6t6 en termes
concrets, sans quoi il ne saurait foumir de standards contraignants. Cependant, pour
choisir l’interpr6tation concrete la plus conforme h l’6tat de choses d6sirable, il fan-
drait que cet 6tat de choses puisse d6jh fournir un standard contraignant.
Troisi~mement, m~me en supposant que l’6tat de choses d6sirable A maximiser
puisse atre mat6riellement contraignant, i existe de bonnes raisons de douter que les
modes de calcul cons6quentialistes puissent 6tablir rationnellement les moyens per-
mettant de le maximiser. En principe, la d6termination du comment> exige une
forme de rationalit6 instrumentale . Les contraintes qui p~sent sur la qualit6 de la
justification sont donc internes au mode de calcul appropri6 en vertu duquel une op-
tion politique donn~e pent 8tre mesur6e et compar6e
ses concurrentes, compte tenu
de la fin recherch6e. Il doit y avoir un lien rationnel entre la mesure et l’6tat de choses
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENT LEGITIME
d6sirable et il doit y avoir une proportionnaliti entre les effets n6gatifs caus6s par la
mesure et les b6n6fices obtenus qui soit au moins aussi forte que le rapport coots-
b6n6fices de toutes les mesures concurrentes. Autrement, la mesure ne serait ni n6ces-
saire ni efficace. Or, les critres de rationalit6 et de proportionnalit6 (ou de n~cessit6 et
d’efficacit6) ne sont pas faciles appliquer. D’abord, il existe des difficult6s pratiques
inh~rentes aux modes de calcul cons6quentialistes: nos informations empiriques ne
sont pas toujours cr~dibles ; il n’est pas possible de connaltre toutes les consdquences
positives et n6gatives, quasiment infinies, d’une meme action ; il existe une incertitude
face a l’avenir, notamment la mani~re avec laquelle les individus r6agiront dans un
contexte oti des facteurs impr6visibles seront pris en consid&ation lors de l’agir ; et il
n’est pas toujours possible d’6tablir la part de r6sultat que produit effectivement une
r~gle de droit par rapport A celle que peuvent produire d’autres actes ou ph6nom~nes.
Ensuite, les critres de rationalit6 et de proportionnalit6 enferment les jugements
de valeur A l’int6rieur d’une 6chelle unique 6tablie par l’6tat de choses h maximiser.
Puisqu’une meme mesure peut affecter une multiplicit6 de biens, 1’6valuateur est pri-
v6 de valeurs ind6pendantes par rapport auxquelles il pourrait 6valuer toutes les con-
s6quences produites par la mesure. It est done difficile, voire impossible, de mesurer
ad&luatement la valeur d’une option politique donn6e conform6ment au crit~re de
proportionnalit6 et, en consdquence, de savoir si l’option choisie est proportionnelle-
ment aussi avantageuse que toutes les options concurrentes 3. I est loin d’6tre acquis
que le mode de calcul exig6 par la justification cons&luentialiste puisse atre possible
m~me en principe. Prenons le cas ott l’6tat de choses A maximiser est la satisfaction
des pr6f~rences du plus grand nombre. On voit mal h quoi ressemblerait le mode de
calcul qui permettrait de mesurer l’intensit6 des pr6f6rences individuelles A satisfaire
et justifier les comparaisons interpersonnelles : l’expression des pr6fdrences du plus
grand nombre par un vote majoritaire ne tiendrait compte ni de l’intensit6 des pr6f-
rences ni du caract~re marginal de certaines utilit6s pour certains votants ; le recours A
des modules d’analyse tr~s pr6cis devrait ignorer on faire abstraction d’aspects im-
portants de la r6alit6; et les modes de calcul qui produisent des solutions
dire de volitions et de d6cisions, voire d’instincts, d’intuitions et d’6motions, que de
consid6rations rationnellement fond6es. Les auditeurs sont finalement invit6s t ad-
mettre les fins ultimes propos6es et A s’incliner devant les arguments relatifs aux mo-
” Les effets distincts d’options distinctes sur des biens distincts ne pourraient atre ad&tuatement
mesur6s et compar6s que si les biens distincts affect6s 6taient eux-m~mes rationnellement mesurables
et comparables.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
dalit6s qui demeurent g6n6ralement insuffisants, memes lorsqu’ils sont soutenus par
des analyses techniques de type cofit-b6n6fice.
f1 s’ensuit que les justifications cons6quentialistes conviennent ad6quatement aux
doctrines politiques d6cisionnistes> ou <.volontaristes> , telles la doctrine de la souve-
rainet6 et les th6ories de la d6mocratie majoritariste. En vertu de la doctrine de la sou-
verainet6, le seul fait que le souverain
titue une raison suffisante de reconnaitre le caract6re d6sirable de cet 6tat de choses.
De meme, le seul fait que le souverain veuiHe> r6aliser cet 6tat de choses en utilisant
tels moyens plut6t que tels autres suffit A les justifier. I1 n’existe aucun standard
d’6valuation sup6rieur
i’acte de volont6. La d6cision fait foi des obonnes raisons>,
tout comme l’expression tel est notre bon plaisir>, 6nonc6e A la fin des 6dits et des
ordonnances du roi qui indiquait, comme le soutenait Bodin, que les d6crets du souve-
rain ne d6pendaient <
en bonnes et vives raisons
. Bref, il suffit au caractre ddsirable de certains 6tats de
choses qu’il soit pos6 et aux moyens utilis6s qu’ils soient voulus. La seule question
normative pertinente, s’il en est une, porte sur la 16gitimit6 politique du souverain.
Elle ne conceme pas la qualit6 de la justification cons6quentialiste de la mesure gou-
vemementale ou du jugement politique. De meme, en vertu des th6ories de la d6mo-
cratie majoritariste, le seul fait que le demos veuille poursuivre telle politique suffit
la justifier. La source de la 16gitimit6 politique r6side dans la volont6 de la collectivit6,
que cette demi~re soit comprise en termes de peuple, de communaut6, de citoyens ii-
bres et 6gaux, d’agr6gat d’individus ou de repr6sentants 61us. Les th6ories de la d6-
mocratie majoritariste conferent a chaque citoyen une part 6gale du pouvoir politique
en leur attribuant 6galement une voix. L’une des raisons avanc6es au soutien de cette
these est que personne ne peut 8tre certain de connaitre la bonne r6ponse aux ques-
tions politiques. I s’ensuit que le vote majoritaire fait foi de la volont6 de la collecti-
vit6 et que, finalement, les r~gles de droit sont une affaire de volont6, de d6cision et de
choix (individuels agr6g6s>> ou carr6ment collectifs>) et non de justification ration-
nelle.
Pour les memes raisons, les modes de justification cons&tuentialiste se prtent
mal au contrfle judiciaire des mesures gouvemementales et des jugements politiques
fond6s sur la th6orie du fondement 16gitime. Puisque la justification des 6tats de cho-
ses d6sirables et des modalit6s choisies en vue de les maximiser semble relever de la
d6cision et de la volont6, plut6t que de consid6rations rationnelles qui aspirent A une
certaine objectivit6, il apparait difficile, sinon impossible, pour les tribunaux de v6ri-
-‘ J. Bodin, Les Six Livres de la Ripublique, Lyon, Barthelemy Vincent, 1593,1. 1, c. 7, 8.
” Cette question normative sous-tendait A tout le moins deux des th6ories de la souverainet6 les plus
influentes de la tradition politique occidentale, celle de Thomas Hobbes (Leviathan), et celle de Jean-
Jacques Rousseau (Du contrat social). Les traits essentiellement volontaristes des doctrines de la sou-
la p. 55 et s.
verainet6 sont rappel6s dans Tremblay,
tion aux droits est soutenue par une raison <
ment rationnel. Pour cette raison, je soutiens que si la d6monstration de la justification
des restrictions aux droits garantis 6tait conque dans le cadre du cons&luentialisme, le
contr6le judiciaire devrait proc~der dans le cadre de la th6orie du fondement rationnel.
La jurisprudence canadienne appuie cette th~se. Par exemple, pour le juge La Fo-
rest dans Edwards Books, la justification de la restriction t un droit garanti devait 8tre
6valu6e conform6ment aux postulats d’une th6orie consdquentialiste. Apr~s avoir ad-
mis aux fins de la discussion que la mesure visant t pr6server le dimanche comme
jour de repos et de loisir hebdomadaire uniforme restreignait la libert6 de religion ga-
rantie A 1’article 2(a) de la Charte, il s’est demand6 si cette restriction 6tait suffisam-
mentjustifi6e au sens de 1’article premier. D’une part, il jugea que l’objectif r6pondait
une pr6occupation urgente et r6elle : <<1]'atmosphere de repos et de detente collec-
tifs traditionnellement associ6e an dimanche et les effets de r6cup6ration qui en r6-
sultent constituent un objectif que le l6gislateur peut raisonnablement consid6rer
comme n6cessaire an bien-etre de la population>. Notons le choix des mots. La me-
sure gouvemementale est suffisamment justifi6e pour le motif que ses consequences
(
rable (est
” Edwards Books, supra note 8 h lap. 793. 11 faut ajouter que le juge La Forest semble accepter les
motifs du juge en chef Dickson. Cela pose une difficult6. Le juge Dickson a tent6 de fonder la justifi-
cation de la loi sur quelque chose de plus prdcis, notamment le caractare d6sirable de protdger certai-
nes cat6gories de travailleurs afin qu’ils puissent jouir d’une joum6e de repos uniforme avec leurs
proches. Le juge La Forest semble plut6t soutenir que la loi vise une pr6occupation urgente et r6elle
car elle prdserve un jour unique de repos et que cet objectif peut raisonnablement 8tre conqu comme
n6cessaire au bien-8tre.
302
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
le <
le jugement politique selon lequel, A cette fin, il est n6cessaire de pr6server le diman-
che comme jour de repos et de loisir hebdomadaire uniforme>> n’a qu’A etre raison-
nable
(
D’autre part, il jugea que les moyens utilis6s en vue de r~aliser l’objectif 6taient
proportionn6s. Alors que la majorit6 des juges estimait que le 16gislateur 6tait tenu de
minimiser les effets n6gatifs de la loi sur la libert6 de religion, notanment en cr6ant
une exemption en faveur de ceux qui observent le samedi pour des motifs religieux, le
juge La Forest a conclu qu’une telle obligation n’existait pas. Du moment que
l’objectif de la loi 6tait jug6 d6sirable, il fallait accorder au 16gislateur suffisamment
de latitude pour lui permettre de l’atteindre>>7. En l’occurrence, cela signifiait que le
16gislateur pouvait choisir, A sa discr6tion, d’exempter ou non certains groupes. Cela
ne signiflait pas que les juges devaient s’en remettre aveugl6ment au bon jugement du
16gislateur5 , mais que le 16gislateur devait disposer d’une marge de manoeuvre rai-
sonnable> dans le choix des modalit6s conques pour atteindre l’objectif.
L’intdr& de cette position de d6f6rence r6side dans ses postulats. Pour le juge La
Forest, le contr6le judiciaire des modalit6s doit proc6der dans le cadre d’une concep-
tion de la justification politique du m~me type que celle qui encadre le 16gislateur,
c’est- -dire une justification de type consdquentialiste. Le juge r6siste ouvertement A
l’id6e selon laquelle des principes normatifs ind6pendants ou un ensemble de droits
reconnus par les tribunaux puissent exercer une forme de contrainte sur les mesures
16gislatives :
11 faut se rappeler que la tiche de gouverner rev&t un caractere pratique.
L’application de la Constitution doit se faire de mani~re r6ahste en tenant
compte de la nature du domaine particulier qu’on veut r6glementer et ne pas
etre une affaire de th~orie abstraite. En interpr6tant la Constitution, les tribu-
naux doivent 8tre conscients de ce que le juge Frankfurter, dans l’arr& McGo-
wan, […] appelle [traduction] Ia r6alit6 pratique de Ta vie>>, A laquelle le 16gis-
lateur doit r6pondre. C’est particulirement le cas dans un domaine comme
celui pr~sentement en cause, oi se font sentir autant de pressions oppos es 9.
57Ibid aux pp. 794-95.
>s Voir ibid. h lap. 795 : je ne veux pas laisser entendre que Ia Cour devrait, en r~gle g6n6rale, s’en
remettre au bon jugement du 16gislateur lorsque celui-ci porte atteinte h des droits considr6s comme
fondamentaux dans le cadre d’une soci6t6 libre et d6mocratique. Bien au contraire, j’aurais pens6 que
la Charte etablit le regime oppos&>.
59 Ibid.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
303
Sa th~se semble 6tre la suivante : la Constitution doit 6tre interpr6t6e et appliqu6e en
tenant compte du caract~re pratique que rev&t la tfche de gouverner; or, le gouveme-
ment ne congoit pas les raisons qu’il a d’agir en termes de th6orie abstraite (telle la
th6orie des droits comme contraintes lat~rales), il les congoit en termes constquentia-
listes, compte tenu de la nature du domaine particulier A r6glementer. La Constitution
doit donc concevoir les raisons avanc6es au soutien des restrictions aux droits en ter-
mes cons~quentialistes.
Cependant, les justifications de type cons&quentialiste se prtent mal an contrOle
judiciaire. D’une part, comme l’avance le juge La Forest, da r6alit6 pratique de la
vie>> sur laquelle le 16gislateur veut agir r6v~le g6n6ralement une multitude de pres-
sions oppos6es et de droits concurrents. I1 est toutefois difficile de prot6ger 6galement
les revendications de tous et aucun standard objectif ne semble indiquer queUe est la
bonne d6cision. En pratique, le lgislateur est confront6 A des choix v&itables. Par
exemple, il pent soit cibler des objectifs dont la maximisation se fera an d~triment des
int6rts de certains, soit maximiser les droits de chacun au d6tlriment d’objectifs d~si-
rabies concurrents, sans pouvoir d6montrer quel choix est le meilleur. Les choix poli-
tiques sont parfois radicaux et entrainent souvent, peut-atre toujours, un sacrifice:
[…] on se doit dans le prdsent contexte de reconnaitre que, si l’objectif du 16-
gislateur doit 6tre atteint, il ne pourra l’Etre qu’au d~triment de certains. En ou-
ire, toute tentative de protdger les droits d’un groupe gravera in6vitablement les
droits d’autres groupes. 11 n’y a pas de sc6nario parfait qui puisse permettre de
protger 6galement les droits de tous.
[ …] Dans un cas comme la pr6sente affaire, il me semble que le 16gislateur fait
face un dilemme: ou bien il laisse la Loi imposer un fardeau A ceux qui ob-
servent un jour de culte autre que le dimanche, ou bien il pr6voit des exemp-
tions qui auront pour effet pratique de contrecarrer sensiblement l’objectif qu’il
cherche A promouvoir et qui elles-m8mes auront pour r6sultat d’imposer un
fardeau A ceux qui observent le dimanche et peut-ftre meme A d’autres person-
nes aussi
.
D’autre part, les juges ne poss~dent aucun crit~re objectif ind6pendant, aucun
mode de calcul rationnel pour r6viser le choix du 16gislateur. D’abord, les crit~res de
n~cessit6 enferment les juges dans une 6chelle unique de valeurs, celle 6tablie par
l’objectif (tel
objectifs concurrents qui pourraient justifier une forme de compromis, par rapport
auxquels les juges pourraient 6valuer ad6quatement les cons~quences des modalit6s
choisies. Ensuite, les juges ne poss~dent pas toutes les informations pertinentes qui
la place du lgislateur, la mesure qui
leur permettraient de choisir adquatement,
0Ibid aux pp. 795-96.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[/o1. 47
produirait les cons6quences les plus d6sirables. Pour ces raisons, le juge La Forest
soutient que certains <
ges doivent faire preuve de d6f6rence et respecter les d6cisions du l6gislateur: <
ils v6rifier si les d6cisions gouvemementales rencontrent les critres de la th6orie du
fondement rationnel.
B. Les droits garantis comme contraintes lat6rales
La th6orie du fondement 16gitime postule que les juges peuvent 6viter le dilemme
devant lequel les place la conception cons6quentialiste de la justification politique
(substituer arbitrairement leurs volont6s h celes des agents gouvemementaux ou faire
preuve de d6f6rence envers les volitions gouvernementales). Ils peuvent se soustraire
A ce dilemme pour le motif que la conception de la justification politique propos6e par
cette th6orie fournit les crit6res rationnels en vertu desquels les tribunaux peuvent ju-
ger avec une certaine <
sures gouvernementales constituent de bonnes raisons de restreindre les droits garan-
tis A la Charte. Le fondement de ces crit~res rationnels r6side dans les droits constitu-
tionnels garantis eux-m~mes que la th6orie traite comme des <
qui pbsent sur les mesures gouvemementales et les jugements politiques dont la justi-
fication normale est de type cons6quentialiste. Cette these sera ainsi nomm6e la
<
Le concept de <
titutionnel canadien. On peut n6anmoins l’utiliser pour indiquer que les droits garantis
p~sent sur les mesures gouvemementales et les jugements politiques de
–
ou de <
bert Nozick. Voir R. Nozick, Anarchie, tftat et utopie, trad. par f. d’Auzac de Lamartine, Paris, Pres-
ses universitaires de France, 1988. Les traducteurs pr6ferent plut6t les expressions <
ment pour sa force m6taphorique, mais aussi pour pr6ciser qu’elle ne recouvre pas la m~me ralit6
que les droits comme <
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
au soutien de leurs mesures et de leurs d6cisions. 11s n’indiquent pas quels types de fi-
nalit6 politique les agents gouvernementaux doivent maximiser>>. De telles contrain-
tes proc&Ieraient d’une version de ce que Nozick nomme l’
telle une th6orie qui postulerait que la seule fonction 16gitime de l’Etat est de produire
un seul 6tat de choses d6sirable, de minimiser l’ensemble total (pond6r6) des viola-
tions des droits dans la soci&6t. Les droits ne constituent pas des standards sup~rieurs
cens6s justifier
comme contraintes latrales reconnalt que les agents gouvernementaux engag6s dans
la pratique d6mocratique majoritaire on repr6sentative ont le pouvoir de choisir et de
poursuivre toutes les finalit6s ou politiques sociales qu’ils estiment d6sirables, meme
celles que ne commande pas la protection des droits, et tenter de les maximiser par
tons les moyens qu’ils estiment efficaces.
Le concept de contrainte latrale indique que les droits garantis tirent leur force
normative d’un syst~me de valeurs ind6pendant du type normal de justification politi-
que cons&tuentialiste. I1 postule l’existence de deux ordres normatifs, l’un justifiant
les contraintes latdrales qu’exercent les droits, l’autre soutenant les mesures gouver-
nementales et les jugements politiques. I affirme explicitement la pr6pond6rance de
l’un sur l’autre en cas de conflit. La th6orie du fondement 16gitime pr6suppose
‘existence de contraintes d’un type que l’on peut qualifier de d6ontologique>> car
elles p~sent sur 1’action gouvemementale ind6pendamment des r6sultats que cette ac-
tion pourrait produire. Les droits garantis d6limitent ainsi les espaces d’activit6s, des
avantages ou des b6n6fices individuels on collectifs
gouvemementales et les jugements politiques ne doivent absolument pas violer>.
Pour cette raison, on pourrait concevoir la question de la justification des restrictions
aux droits garantis en termes n6gatifs : une mesure gouvemementale est suffisamment
justifie aux fins de rarticle premier de la Charte d~s lors qu’elle ne viole pas les
droits garantis. 1 importe peu que les cons&tuences de la mesure maximisent un 6tat
de choses d6sirable, car meme si la finalit6 vis6e 6tait intrinsquement d6sirable et
m~me si les modalit6s choisies 6taient rationnelles et efficaces, d~s lors que la mesure
violerait un droit garanti, elle ne serait pas justifi6e en droit.
Bien entendu, l’intelligibilit6 de cette formulation d6pend en partie de ce qu’il
faut comprendre par violation>. Aux fins de la th6orie du fondement l6gitime, la
violation d’un droit garanti est une restriction qui n’est pas justifie, soit parce qu’il ne
peut jamais y avoir de bonnes raisons de les restreindre, soit parce que, dans un con-
Ibid.
” Une contrainte de type d~ontologique postule qu’une pratique, une d&cision ou un acte peut 8tre
bon ou mauvais, juste ou injuste, raisonnable ou d&aisonnable, en vertu de r~gles, de principes ou de
considerations cat6goriques qui lient les individus ind6pendarmment des consequences que pourrait
produire ‘acte, la decision ou la pratique.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
texte donn6, les raisons avanc6es au soutien de la restriction ne sont pas suffisantes.
l’ttat ne peut jamais y porter atteinte
Dans le premier cas, les droits sont
d’une mani~re justifiable. Toute restriction constitue, automatiquement, une violation.
Dans le second cas, il existe des contextes dans lesquels l’ttat pourrait etre justifi6 de
restreindre le droit. II n’y aurait donc de violation que dans les cas oii la restriction
n’est pas justifi6e . I1 s’ensuit que l’obligation des agents gouvemementaux de ne pas
violer> les droits peut &re absolue> sans que les droits eux-memes ne le soient.
La th6orie du fondement l6gitime ne consid~re toutefois pas que les modes de
justification cons~quentialiste soient il6gitimes. Au contraire, elle pr6suppose que, en
d6pit de leurs limites intrins~ques, ils peuvent poss6der une int6grit6, une finalit6 et
une logique propres qui r6pondent ad6quatement aux exigences et aux id6aux de la
pratique d6mocratique repr6sentative et majoritaire normale. Ce qu’elle r6cuse est la
th~se selon laquelle les modes de justification cons~quentialiste pourraient r6pondre
aux exigences et aux id6aux du contr6le judiciaire fond6 sur ‘article premier de la
Charte. C’est du moins le sens qu’il faut donner t certains passages des opinions de la
Cour supreme qui, comme le suivant, s6parent les questions de politiques g6n6rales
des questions de droit> :
Avant d’entreprendre l’examen du pourvoi au fond, je tiens A souligner […]
qu’il n’appartient nullement a la Cour de determiner si, du point de vue de la
politique g6n6rale, il est souhaitable qu’il y ait un syst~me scolaire catholique
financ6 par les fonds publics. C’est au 16gislateur qu’incombe cette tdche-lI. Le
seul point litigieux dont nous nous trouvons saisis est celui de la compatibilit6
du projet de loi 30 avec la Constitution du Canada67.
66Voir les sections IV et V, ci-dessous.
61 Renvoi relatif au projet de Loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S.
1148 aux pp. 1167-68, 40 D.L.R. (4′) 18. Voir aussi Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2
R.C.S. 486,24 D.L.R. (4′) 536 [ci-apr~s Motor Vehicle Act] ; RJR-MacDonald, supra note 42 aux pa-
ra. 134-36. Quant t la pratique politique ex6cutive, voir Operation Dismantle c. La Reine, [1985] 1
R.C.S. 441 aux pp. 471-72, 18 D.L.R. (4’) 481:
[I]1 faut se rendre compte que le contr6lejudiciaire n’est pas la substitution de l’opinion
du tribunal, quant au fond, celle de la personne ou de l’organisme titulaire d’un pou-
voir d6cisionnel discr6tionnaire. […]
[…] En consequence, s’il 6tait simplement demand6
]a Cour d’exprimer une opi-
nion sur la sagesse de ‘exercice des pouvoirs de l’Ex6cutif en matinre de d6fense en
l’esp~ce, la Cour devrait refuser d’y r6pondre. Elle ne peut substituer son opinion
celle de l’Ex6cutif A qui la Constitution attribue le pouvoir d6cisionnel. Comme l’effet
de 1’action des appelants est d’attaquer la sagesse de la politique du gouvemement en
matinre de d6fense, il est tentant de dire que la Cour devrait de la meme fagon refuser
de s’en m~ler. Toutefois, je pense que ce serait 1 une erreur, ce serait contourner la
question dont nous sommes saisis. La question dont nous sommes saisis n’est pas de
savoir si la politique du gouvemement en mati~re de d6fense est saine, mais plut6t de
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
307
On pourrait comprendre des passages tel que ce demier comme refl6tant le mythe de
la neutralit6 de la d6cision judiciaire fond6e sur un texte qui ne demanderait que des
habilet6s techniques et formelles d’interpr6tation juridique, par opposition A la res-
ponsabilit6 politique qu’engendrent les choix d’ordre politique ‘ . Cependant, iR semble
plus probable que de tels passages, du moins lorsqu’ils sont 6nonc6s par des juges qui
adh~rent h la th6orie du fondement 16gitime, cherchent moins h pr6server le mythe de
la neutrait6 judiciaire qu’a reconnaitre la 16gitimit6 normative de deux types de prati-
ques sociales : la pratique d6mocratique majoritaire et repr6sentative et la pratique de
contr6le constitutionnel fond6e sur le concept de droits comme contraintes lat6rales 9.
On pourrait penser que la th~se des droits comme contraintes lat~rales ajoute peu
de chose au vocabulaire g6n&alement utilis6 par les juristes pour expliquer le contr6le
judiciaire <
reur. Selon la th6orie constitutionnelle canadienne dominante, les droits garantis ne
savoir si elle viole les droits des appelants que garantit l’art. 7 de la Charte canadienne
des droits et libert’s. C’est IA une question totalement diff&ente. Je pense qu’il ne fait
aucun doute qu’il s’agit 1 d’une question relevant des tribunaux. […]
Done je conclus que si nous devons rechercher dans la Constitution la r~ponse A la
question de savoir s’il est appropri6 que les tribunaux “prtent des intentions” a
l’Excutif en mati~re de defense, nous conclurions que non. Mais si on nous demande
de dLcider si un acte sp6cifique de l’Ex~cutif porte atteinte aux droits des citoyens, non
seulement est-il appropri6 que nous r6pondions A la question, mais c’est notre devoir en
vertu de la Charte d’y r6pondre.
Voir par ex. M. Mandel, La Charte des droits et libertifs et la judiciarisation du politique au Ca-
nada, Montrdal, Boral, 1996 Llap. 75.
69 Cela ne signifie pas que les juges ne cherchent jamais camoufler le fait que les dcisions cons-
titutionnelles sont politiques et engagent leur responsabilit6 personnelle. f1 y a n~anmoins des raisons
de croire que les juges les plus favorables au maintien du mythe de la neutralit6 judiciaire sont aussi
ceux qui promeuvent des thbses formelles de l’interpr6tation constitutionnelle. Voir par exemple, le
passage suivant du juge McIntyre dans Morgentaler, supra note 8 A lap. 140:
[Lies tribunaux devraient interpreter la Charte de manire L mettre t ex6cution ses dis-
positions plut6t que le point de vue personnel du juge qui 6crit. Cette fagon de proc&ler
6tablit des bomes que les tribunaux ne devraient pas d~passer lorsqu’ils se prononcent
sur la Charte. Elle circonscrit le contenu des droits et libert6s garantis par la Charte aux
objets qui y sont fonnul6s. Par consequent, bien que les tribunaux doivent continuer :
donner aux dispositions de la Charte une interpretation juste, large et lib~rale, cette
m6thode emp~che la Cour d’abandonner son r8le d6cisionnel traditionnel pour formu-
ler ses propres conclusions sur des questions de politique g~nrale, ce qu’t maintes re-
prises la Cour a dit qu’elle devait 6viter de faire.
Toutefois, meme lejuge McIntyre admet que
308
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
sont pas congus comme des contraintes lat6rales qui p~sent sur 1’action gouveme-
mentale. Is expriment des normes constitutionnelles <
sommet d’un syst~me hi&archique de normes juridiques formelles et font partie des
r~gles <
normes juridiques, incluant, A un niveau inf6rieur, les r~gles de droit produites par les
agents gouvemementaux7. La validit6 de ces derni~res est donc formellement condi-
tionn6e par les normes constitutionnelles. Cette repr6sentation du statut des droits ga-
rantis s’inspire d’un module de normativit6 juridique positiviste qu’on pourrait quali-
fier de moniste. On pr6suppose que toutes les pratiques sociales normatives, incluant
la pratique politique de la d6mocratie, ont abandonn6 leur autorit6 ultime sur
l’interpr6tation et la production des normes qui les constituent et les r6glementent au
profit de l’autorit6 d’un ordre juridique unique, ultimement interpr6t et appliqu6 par
les tribunaux. I1 s’ensuit que ‘ensemble des normes qui constituent, r6glementent et
r6sultent des pratiques gouvemementales, telles les pratiques politiques 16gislatives,
doit s’int6grer dans une unit6 normative
d’oi les normes tirent leur validit6. La normativit6 sociale, politique et juridique
forme ainsi un tout coh6rent, logique et formellement interd6pendant. Lorsque les
droits garantis contraignent les mesures gouvemementales qui r6sultent de la pratique
16gislative et gouvemementale, ils les contraignent, pour ainsi dire, <
La th~se des droits comme contraintes lat6rales s’inspire plut6t d’un module de
normativit6 juridique <
telle la pratique d6mocratique majoritaire et repr6sentative, peuvent r6pondre h des
70 L’article 52 de la Charte semble appuyer formellement cette conception dominante en faisant de
celle-ci un aspect de la
jugements de la Cour supreme du Canada appuient aussi cette conception dominante. Voir par ex.
Renvoi relatifaux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721 A lap. 746, 19 D.L.R. (4e) 1:
La thorie juridique en mati~re constitutionnelle, 6tablie sous le r6gime de la Loi de
1865 relative 6 la validitj des lois des colonies, 6tait fond6e sur le principe de
l’invalidit6. Si le Parlement ou une 16gislature provinciale outrepassait les pouvoirs que
lui conf6rait la Constitution en adoptant une loi donn6e, alors l’incompatibilit6 de cette
loi avec les dispositions de l’Acte de l’Amirique du Nord britannique, 1867 faisait en
sorte que la loi en question 6tait <
constitutionnelle de 1982 ne modifie pas les principes qui, au cours des ann6es, ont
constitu6 le fondement du contr6le judiciaire. Dans un cas ob on n’a pas respect6 les
modalit6s et la forme requises en matinre constitutionnelle, l’invalidit6 continue d’8tre
la consequence de ce non-respect. Le mot inop6rant signifie qu’une rfgle de droit ainsi
incompatible avec la Constitution est inopdrante pour cause d’invalidit6.
Dans cette affaire, il 6tait question d’une condition de forme, notamment l’obligation pour la 16gisla-
l’adoption, A l’impression et A Ta publication dans les langues fran-
ture du Manitoba de proc&ler
gaise et anglaise.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
309
normes, des filnalit6s et des id6aux qui ont un sens et une rationalit6 h l’int6rieur de ces
pratiques. Elle convient en outre qu’il puisse atre d6sirable de tol6rer et de permettre
autant que possible A ces pratiques d’6voluer conform6ment & ces normes, finalit6s et
id6aux internes, sans leur imposer de normes, de finalit6s et d’id6aux qui ne convien-
draient pas & leur logique interne et h leur int6grit. En ce sens, elle reconnait que les
mesures gouvemementales peuvent tirer leur validit6, leur justification et leur 16giti-
mit6 d’ordres normatifs autres que le droit constitutionnel tel qu’interpr6t et appliqu6
par les tribunaux”. C’est pourquoi les droits ne sont pas congus comme des contrain-
tes internes impos6es d’en haut>.
Cela ne signifie pas que la Charte ne peut jamais 6tre conque comme 6nongant
des crit~res de validit6 formelle?. Mais cela signifie, le cas 6ch6ant, que cette concep-
, H est pertinent de mentionner que la th6orie du
plan conceptuel qui reconnalt le type de pluralisme normatif qui d~coule aussi de la th~se des droits
comme contraintes lat&ales avanc6e par P.W. Hogg et A.A. Bushell, The Charter Dialogue Between
Courts and Legislatures (Or Perhaps The Charter of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All)>
(1997) 35 Osgoode Hall LJ. 75 aux pp. 79-80:
Where a judicial decision is open to legislative reversal, modification, or avoidance,
then it is meaningful to regard the relationship between the Court and the competent
legislative body as a dialogue. In that case, the judicial decision causes a public debate
in which Charter values play a more prominent role than they would if there had been
no judicial decision. The legislative body is in a position to devise a response that is
properly respectful of the Charter values that have been identified by the Court, but
which accomplishes the social or economic objectives that the judicial decision has
impeded.
Voir aussi les commentaires des juges majoritaires dans Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493 aux
para. 136-38, 156 D.L.R. (4) 385.
Les tribunaux n’ont pas, pour accomplir leurs fonctions, A se substituer aprgs coup aux
Idgislatures ou aux gouvemements ; ils ne doivent pas passer de jugement de valeur sur
ce qu’ils consid~rent comme les politiques A adopter; cette tfche appartient aux autres
organes de gouvemement. II incombe plut6t aux tribunaux de faire respecter la Cons-
titution, et c’est la Constitution elle-meme qui leur confere express6ment ce r6le. Tou-
tefois, il est tout aussi important, pour les tribunaux, de respecter eux-memes les fonc-
tions du pouvoir 16gislatif et de l’ex6cutif que de veiller au respect, par ces pouvoirs, de
leur rfle respectif et de celui des tribunaux.
[…] L’article premier et la jurisprudence qui s’y rapporte rev~tent 6galement une
grande importance pour le respect de F’action l6gislative et des int~r~ts collectifs et so-
ci6taux que reprdsente la 16gislation. De plus, comme nous le verrons plus loin, lors-
qu’un tribunal se prononce sur une mesure visant h corriger une contravention A la
Charte, il ne doitjamais oublier le r6le du 16gislateur. […]
AL mon avis, la Charte a suscit6 une interaction plus dynamique entre les organes du
gouvemement, que d’aucuns ont qualifi~e, Ljuste titre, de
7 Voir supra note 70.
310
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
tion devrait 6tre repens6e de mani~re A rendre compte de 1’existence autonome et in-
d6pendante de pratiques sociales normatives dont la 16gitimit6, la justification et la
force ne d6pendent pas de la constitution formelle, mais de finalit6s, d’id6aux, de rai-
sons d’etre ou de <
melle 6nonce que pour 8tre valides en droit, les mesures gouvemementales doivent
formellement poss~der certains traits correspondant aux crit~res de validit6 6nonces
dans les normes constitutionnelles. Or, les traits que doivent formellement poss6der
les mesures peuvent se rapporter aussi bien A la forme de la mesure qu’At son conte-
nu 3. Ce n’est que si la forme de la mesure ou son contenu ne correspond pas formel-
lement aux crit-res de validit6 6nonc6s dans les normes constitutionnelles que la me-
sure gouvemementale est invalide en droit. En ce sens, on peut accepter la th~se selon
laquelle la validit6 juridique des mesures gouvemementales est une affaire de <
formelle de normes ‘.
I ne s’ensuit toutefois pas que les droits garantis ne peuvent 6tre congus comme
des contraintes lat6rales. Conceptuellement, le jugement sur la validit6 juridique de la
mesure est distinct du jugement sur la justification de cette meme mesure. En vertu du
premier jugement, on 6nonce que telle mesure poss~de ou ne poss~de pas formellement
les traits formels ou substantifs requis par la Constitution. En vertu du second jugement,
on conclut que tele mesure poss~de ou ne poss~de pas tels traits substantifs. Ce n’est
que si les juges concluent qu’une restriction possde certains traits substantifs (par
exemple, que telle mesure est soutenue par de bonnes raisons), qu’ils peuvent conclure
que la mesure possde formellement les traits requis par la Constitution. Le fait de con-
cevoir la Charte comme 6nongant des crit~res de validit6 formelle n’implique donc pas
l’intrieur du processus
n6cessairement que les standards substantifs en vertu desquels,
de d6cision constitutionnelle, les juges 6valuent le bien-fond6 des mesures gouveme-
mentales doivent 6tre congus comme <
73 Voir Tremblay, Rule of Law, supra note 2
‘ Sur le concept de <
lap. 63 et s.
lap. 98.
1961
” Ce n’est donc pas parce que la Cour supreme affirme, comme dans Oakes, supra note 5 A ]a p.
136, que
cette norme <
de normes juridiques int6gr6es dans un ordre normatif unique et, par cons6quent, <
mesures gouvemementales. Par exemple, Pierre-Andr6 C6t6 a d6jA soutenu que, conceptuellement, la
Charte pouvait avoir un effet pr6pond6rant sur les lois incompatibles, sans que la nature de
l’incompatibilit6 soit du type d’<
l’incompatibilit6 entre la Charte et les lois pouvait etre conque comme relevant du type <
<'erticalement>, foumit un outil conceptuel f6cond pour saisir les sph~res d’expertise
16gitime propres aux institutions judiciaires de m~me que celles propres aux institu-
tions gouvemementales6 .
loi>> qui, pr~cisait-il, <
C6t6,
7<6Bien que ce ne soit pas le moment d'explorer cette id6e, l'hypothise selon laquelle la conception
du droit agissant
permet de mieux comprendre l’6volution contemporaine du droit administratif canadien. En particu-
lier, elle permet d’expliquer le type de rapport que cherche t 6tablir la Cour supreme du Canada entre
le droit (parfois qualifi6 de
proc&lait d’un mod~le positiviste moniste dont la version <
t6 consacr6e par Dicey.
Or, de plus en plus, la Cour supreme cherche
rompre avec ce mod~le et A reconnaitre 1’existence
autonome de pratiques normatives administratives qui r6pondent A des finalit6s, des buts, des raisons
d’etre et des biens non juridiques tout A fait 16gitimes. Voir par ex. Syndicat canadien de la Fonction
publique c. Socidtd des alcools du Nouveau-Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227, 97 D.L.R. (3′ 417;
Syndicat des employds de production du Quilbec et de l’Acadie c. Conseil canadien des relations de
travail, [1984] 2 R.C.S. 412, 14 D.L.R. (4) 457 ; Blanchard c. Control Data Canada, [1984] 2 R.C.S.
476, 14 D.L.R (4′) 289; U.E.S., local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, 95 N.R. 161 ; Canada
(PG.) c. Alliance de la Fonction publique du Canada, [1991] 1 R.C.S. 614, 80 D.L.R. (4′) 520;
CAIMAWc. Paccar of Canada Ltd, [1989] 2 R.C.S. 983,62 D.L.R. (4′) 437 ; National Corn Growers
Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, 74 D.L.R. (4′) 449; Domtar c.
Qudbec (Conunission d’appel en matiare de ldsions professionnelles), [1993] 2 R.C.S. 756, 105
D.L.R. (4) 385. La Cour d~veloppe cette conception plus
sociales par le poids qu’elle accorde
l’<
champ de r6glementation sp~cifique et par le fait que cette expertise est reconnue comme une bonne
raison de faire preuve de d6f6rence t ‘6gard des decisions administratives. N6anmoins, le droit ordi-
naire et le droit constitutionnel continuent i exercer une contrainte sur les actions et d6cisions admi-
nistratives, mais une contrainte qui p se
tratives qui <
l’expertise traditionnelle des cours de justice et que cette expertise est une bonne raison de ne pas
faire preuve de d6f&ence A l’6gard des decisions administratives qui y portent atteinte. Voir par ex.
Canada (PG.) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, 100 D.L.R. (4) 658. On pourrait probablement soute-
nir la mime chose A l’6gard des contraintes juridiques non 6crites relevant de l’&juit6 proc~durale.
Voir par ex. Baker c. Canada (Ministre de la Citoyennetd et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817,
174 D.L.R. (4′) 193.
MCGLL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
IV. Trois conceptions des droits comme contraintes lat6rales
II existe au moins trois conceptions plausibles de l’idle selon laquelle des droits
constituent des contraintes lat6rales. Chaque conception 6tablit ses propres conditions
d’une bonne justification des mesures gouvemementales.
A. La conception absolutiste
La premiere conception est la plus extreme. Elle constitue une forme
d’absolutisme. Elle 6nonce que les droits doivent 6tre strictement prot6gds, quelles
qu’en soient les cons&4uences. Les droits sont trait6s comme des contraintes absolues
qui p~sent sur les actes de l’ttat. Ils ne doivent 6tre restreints sous aucune considera-
tion, meme si cette restriction maximisait un 6tat de choses d6sirable, am6liorait une
situation particuli~re, favorisait les intr~ts de la communaut6 dans son ensemble,
prot6geait les droits d’autrui ou permettait d’6viter une catastrophe. Toute restriction
6quivaut ipso facto A une <
quement impossible la justification d’une mesure gouvemementale portant atteinte h
un droit, m~me si le respect int6gral du droit devait entrainer des consequences ind6si-
rables’.
Cette conception a
td avanc6e en philosophie politique contemporaine. Robert
Nozick, par exemple, semble penser que toutes les restrictions aux droits &tuivalent
ipso facto a des violations: <[lies individus ont des droits, et il est des choses
qu'aucune personne, ni aucun groupe, ne peut leur faire (sans enfreindre leurs droits).
Et ces droits sont d'une telle force et d'une telle port6e qu'ils soul~vent la question de
ce que peuvent faire l'ttat et ses commis -
si tant est qu'ils puissent faire quelque
chose>>”. Les droits des autres sont congus comme des <
que nous pouvons mener: 1′<
solue :
[u]ne contrainte secondaire sp6cifique de I’action envers les autres exprime le
fait que les autres ne puissent 8tre utilis6s suivant les faqons sp6cifiques
qu’exclut la contrainte secondaire. Les contraintes secondaires expriment
l’inviolabilit6 des autres, s’agissant des manires qu’elles sp6cifient. Ces modes
Comme l’6crivait Charles Fried, <: C.
Fried, Right and Wrong, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1978 i lap. 12.
Nozick, supra note 63 A lap. 9.
1 Ibid. la p. 48.
2002]
L.B. TREMBLAY- TH-ORIE DU FONDEMENT LEGITIME
d’inviolabilitd sont exprimds par l’injonction suivante: <
On trouve quelques exemples de cette conception absolutiste en droit constitu-
tionnel amdricain. Confronta aux termes du premier amendement de la Constitution
amdricaine qui dnonce que le <
Well, I’ll read you the part of the first amendment that caused me to say there
are absolutes in our Bill of Rights. I did not say that our entire Bill of Rights is
an absolute. I said there are absolutes in our Bill of Rights. Now, if a man were
to say this to me out on the street, <
Amen, Congress should pass no lawn.
that’s the first amendment –
Un absolutiste doit faire de la <
tion spdcifique des espaces d’inviolabilit6 protdgds, le coeur de sa rdflexion thdorique.
Autrement, sa position pourrait entrainer des consequences que meme les absolutistes
pourraient juger inddsirables, non fonctionnelles, choquantes ou simplement bizar-
‘ Ibid. aux pp. 51-52. Dans une note de bas de page, Nozick prdcise vouloir <
postulant provisoirement que les droits sont absolus. Voir aussi JJ. Thompson, Some Ruminations
on Rights>> (1977) 19 Ariz. L. Rev. 45. En outre, on pourrait soutenir que dars le cadre de la pensle
de Nozick, les situations catastrophiques ne sont pas analysdes pour le motif m~me qu’elles relbvent
d’un scheme de pensdes auquel les catdgories normales du jugement moral ne sont plus pertinentes.
Voir it ce sujet les commentaires de Fried, supra note 77 A la p. 10. Sur l’idde des droits absolus>>,
voir A. Gewirth, Are There Any Absolute Rights?>> dans J. Waldron, dir., Theories of Rights, Ox-
ford, Oxford University Press, 1984 A lap. 91 et s.
Smith c. California, 361 U.S. 147 aux pp. 157-59, 80 S. Ct. 215 (1959):
Certainly the First Amendment’s language leaves no room for inference that
abridgments of speech and press can be made just because they are slight. That
Amendment provides, in simple words, that “Congress shall make no law … abridging
the freedom of speech, or of the press” I read “no law … abridging” to mean no law
abridging. The First Amendment, which is the supreme law of the land, has thus fixed
its own value on freedom of speech and press by putting these freedoms wholly “be-
yond the reach” of federal power to abridge. No other provision of the Constitution
purports to dilute the scope of these unequivocal commands of the first amendment.
Consequently, I do not believe that any federal agencies, including Congress and this
Court, have power or authority to subordinate speech and press to what they think are
“more important interests.” The contrary notion is, in my judgment, court-made not
Constitution-made.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
res”. D’ailleurs, plus les droits sont nombreux et plus large est leur port6e, plus 6troite
devient la marge l6gitime d’intervention gouvemementale. Pour cette raison, les ab-
solutistes tendent g6n6ralement
exclure de la port6e des droits certaines activit6s qui
ne tombent pas dans un noyau 6troit de valeurs jugdes vraiment fondamentales.
B. La conception quasi-absolutiste
La seconde conception se situe A la limite de 1’absolutisme. Elle 6nonce que les
droits doivent 8tre strictement prot6g6s, sauf dans des situations urgentes et r6elles oil
le respect int6gral du droit entrainerait une catastrophe, la violation d’autres droits ou
emp~cherait la r6alisation de buts sociaux fondamentalement importants. Les restric-
tions n’6quivalent plus, ipso facto, A des violations. Les droits sont encore trait6s
comme des contraintes lat6rales qui p~sent sur les actes de l’Etat, mais ils ne p~sent
plus d’une mani~re absolue. Es 6tablissent plut6t les types de considerations auxquels
un gouvemement peut l6gitimement en appeler pour justifier ses actes et ses d6cisions
et 6cartent ceux auxquels il ne le peut pas. On pourrait donc dire que les droits p~sent
encore d’une mani~re absolue, mais uniquement
l’6gard de certains types de consi-
d6rations avanc6es au soutien des restrictions, g6n6ralement le bien-8tre g6n6ral et la
perfection des individus ou de la communaut6. Rawls r6sumait cette id6e en ces termes:
Each person possesses an inviolability founded on justice that even the welfare
of society as a whole cannot override. For this reason justice denies that the loss
of freedom for some is made right by a greater good shared by others. It does not
allow that the sacrifices imposed on a few are outweighed by the larger sum of
advantages enjoyed by many. Therefore in a just society the liberties of equal
citizenship are taken as settled; the rights secured by justice are not subject to
political bargaining or to the calculus of social interests. […] an injustice is toler-
able only when it is necessary to avoid an even greater injustice.
1 y a plusieurs mani~res d’exprimer cette conception. John Rawls l’a exprimee en
termes d’une pluralit6 de principes de justice pos6s rationnellement dans un ordre de
<
sp6cifiques : <<[c]es libert6s ont une valeur absolue par rapport aux arguments fond6s
sur le bien public et sur des valeurs perfectionnistes>>5 . Pour sa part, Dworkin a utilis6
” La d6finition m8me des droits absolus pourrait exiger, un niveau plus fondamental, un certain
6quilibrage entre les valeurs que ceux-ci pourraient protger et les consequences plus ou moins d6si-
rabies que leur protection pourrait entrainer sur des 6tats de choses d6sirables et concurrents. C’est ce
que les constitutionnalistes am6ricains nomment le <
laissde de c6t6 ici.
Rawls, Theory of Justice, supra note 13 aux pp. 3-4.
85 J. Rawls, Libiralisme politique, trad. par C. Audard, Paris, Presses universitaires de France, 1995
lap. 351. La suite se lit ainsi :
2002]
L.B. TREMBLAY- THE-ORIE DU FONDEMENT LEGITIME
315
l’image de l’<
individus <
sur les d6cisions politiques, mais seulement lorsque ces derni~res ne sont pas soute-
nues par des raisons sp6ciales :
Someone who claims that citizens have a right against the Government need
not go so far as to say that the State is never justified in overriding that right. He
might say, for example, that although citizens have a right to free speech, the
Government may override that right when necessary to protect the rights of
others, or to prevent a catastrophe, or even to obtain a clear and major public
benefit (though if he acknowledged this last possible justification he would be
treating the right in question as not among the most important or fundamental).
What he cannot do is to say that the Government is justified in overriding a
right on the minimal grounds that would be sufficient if no such right existed. He
cannot say that the Government is entitled to act on no more than a judgment
that its act is likely to produce, overall, a benefit to the community’.
Ces principes refl~tent g6n6ralement l’id6e qu’il est moralement inacceptable que les
int&6rts vitaux des individus soient sacrifi6s afin de promouvoir un agr6gat d’int6r~ts
moins vitaux, tel un simple int6r&t public ou le b6n6fice d’autrui. Ils refl~tent aussi
l’ide que les droits fondamentaux peuvent, en principe, 8tre restreints par d’autres
droits ou d’autres valeurs dont le poids se situe approximativement au m~me niveau
d’importance.
Le droit constitutionnel am6ricain fournit encore quelques exemples de cette se-
conde conception. Par exemple, confront6 A 1’application du premier amendement
dont les termes invitaient litt6ralement
l’absolutisme, le juge Holmes a soutenu
qu’une loi restreignant le contenu d’une expression pouvait n6anmoins 8tre valide si
Par exemple, on ne peut pas refuser A certains groupes sociaux les libert6s politiques
6gales pour tous sous pr6texte que, s’ils les exergaient, cela leur permettrait de bloquer
des politiques essentielles
l’efficacit6 et L la croissance 6conomiques. On ne pourrait
pas non plus justifier (en temps de guerre) un d6cret discriminatoire et s6lectif sur la
conscription sons prtexte que c’est socialement la fagon la moins d~savantageuse de
recruter une arm~e. De telles consid6rations ne peuvent 1’emporter sur les revendica-
tions des libert6s de base […] La priorit6 de la libert6 implique, en pratique, qu’une li-
bert6 de base ne peut 6tre limitde ou refus6e que pour sauvegarder une ou plusieurs au-
tres libert6s de base.
R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1978 A lap.
xi [ci-apr-s Dworkin, Taking Rights Seriously].
7 Ibid. aux pp. 191-92, 200.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
on d6montrait qu’elle visait L pr6venir un danger <
danger)’. De m~me, A 1’6poque connue sous le nom de <
preme des ttats-Unis estimait qu’une mesure gouvernementale ne pouvait validement
porter atteinte au droit h la libert6 (dont la libert6 contractuelle) que si ‘on d6montrait
qu’ele 6tait soutenue par certains types de considerations sp6ciales, regroup6s sous
1’expression <
publique, la sant6 publique et la s~curit6 publique89.
Voir par ex. Schenck c. United States, 249 U.S. 47 A la p. 52, 63 L. Ed. 470 (1919):
The question in every case is whether the words used are used in such circumstances
and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring
about the substantive evils that Congress has a right to prevent. It is a question of
proximity and degree. When a nation is at war, many things that might be said in time
of peace are such a hindrance to its effort that their utterance will not be endured so
long as men fight and that no Court could regard them as protected by any constitu-
tional right.
Voir aussi Whitney c. California, 274 U.S. 357 A lap. 377, 47 S. Ct. 641 (1927):
‘9 Voir par ex. Lochner c. New York, 198 U.S. 45 aux pp. 53, 56-57, 49 L. Ed. 937 (1905):
Under that provision no state can deprive any person of life, liberty, or property without
due process of law. The right to purchase or to sell labor is part of the liberty protected
by this amendment, unless there are circumstances which exclude the right. There are,
however, certain powers, existing in the sovereignty of each state in the Union, some-
what vaguely termed police powers, the exact description and limitation of which have
not been attempted by the courts. Those powers, broadly stated, and without, at pres-
ent, any attempt at a more specific limitation, relate to the safety, health, morals and
general welfare of the public. […]
[…] In every case that comes before this court, therefore, where legislation of this char-
acter is concerned, and where the protection of the Federal Constitution is sought, the
question necessarily arises: Is this a fair, reasonable, and appropriate exercise of the
police power of the state, or is it an unreasonable, unnecessary, and arbitrary interfer-
ence with the right of the individual to his personal liberty, or to enter into those con-
tracts in relation to labor which may seem to him appropriate or necessary for the sup-
port of himself and his family? […]
This is not a question of substituting the judgment of the court for that of the legis-
lature. If the act be within the power of the state it is valid, although the judgment of the
court might be totally opposed to the enactment of such a law. But the question would
still remain: Is it within the police power of the state? and that question must be an-
swered by the court.
Cette 6poque qualiffie de <
fish et al., 300 U.S. 379, 57 S. Ct. 578 (1937).
2002]
L.B. TREMBLAY- THE ORIE DU FONDEMENT L-GITIME
317
Cette seconde conception pouvant restreindre s~rieusement la sphere 16gitime
d’intervention gouvernementale, il importe encore de d6limiter l’espace d’inviolabilit
prot6g6 aux int6rts individuels ou collectifs que l’on peut qualifier de vraiment fon-
damentaux. Cependant, contrairement h la conception absolutiste, il est au moins aus-
si important d’6tablir les types de considdrations qui constituent de bonnes raisons de
restreindre les droits et ceux qui n’en sont pas. En g6ndral, ce processus consiste t
fixer approximativement le poids des intdr&ts que visent h prot6ger les droits et le
poids de toutes les consid6rations politiques concurrentes de mani~re h fixer un seuil
au-delh duquel tombe l’interdiction de restreindre les droits.
C. La conception fond6e sur le principe de I’dchelle mobile
La troisi~me conception des droits comme contraintes lat6rales s’inspire du prin-
cipe de <4l'6chelle mobile>. Elle pourrait 6tre conque comme un raffinement de la se-
conde conception. Elle pr6suppose que les droits, m~me lorsqu’on pent les qualifier
de fondamentaux>, peuvent avoir plus ou moins de poids selon 1’aspect concret sp6-
cifique du droit qui est en cause dans un contexte donne’. Plus l’aspect concret du
droit en cause est pesant, plus il a le pouvoir de r6sister aux restrictions gouveme-
mentales. On pourrait dire que les droits doivent &re strictement prot6g6s, sauf dans
des situations urgentes et rdelles oti le respect int6gral de 1’aspect du droit affect6 em-
pecherait la r6alisation d’6tat de choses dont le caract~re d6sirable est relativement
plus important que ‘aspect du droit auquel il porte atteinte. Les restrictions aux droits
n’6quivalent donc pas ipso facto h des violations. Elles ne le deviennent que lorsque
leur justification n’est pas suffisante. Ainsi, plus les aspects concrets et sp6cifiques des
droits en question ont de poids, plus les raisons avanc6es au soutien de la mesure res-
trictive doivent 8tre pesantes pour 8tre accept6es comme suffisantes. Inversement, plus
un objectif gouvememental est important, juste on 16gitime, plus il a de poids et plus
l’ttat a le pouvoir de l’atteindre efficacement en restreignant les aspects n6cessaires
des droits qui ont relativement moins de poids.
Cette version du principe de l’6chelle mobile ne doit pas 6tre confondue avec
celle 61abor6e en droit constitutionnel amdricain aux fins de la d6termination du ni-
‘ D’une part, les droits peuvent 6tre conqus a divers degr6s de g~nralit6 et d’abstraction selon que
leur objet et leur titulaire sont formul6s avec plus ou moins de spkcificit6 d~pendamment du contexte.
Par exemple, dans une affaire mettant en cause un enfant maltrait6 par ses parents, on pourrait soute-
nir qu’il y a l une violation du droit de chacun A la vie, mais on pourrait aussi soutenir qu’il y a l une
violation du droit des innocents A la vie, du droit de toutes les personnes innocentes h une certaine
qualit6 de vie, ou, enfin, du droit des enfants de recevoir de leurs parents un soutien 6conomique et
6motif qui leur assure une qualit6 de vie minimale. D’autre part, un meme droit g6n&al et abstrait
paut couvrir divers types de b6n6fices et d’avantages. Le droit A la libert6 d’expression, par exemple,
peut avoir un poids diffrent selon que le contexte porte sur une expression politique, religieuse, 6co-
nonique, commerciale, artistique, pomographique, haineuse ou discriminatoire.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
veau appropri6 de s6v6rit6 ou de rigueur que doit avoir le contr6le judiciaire des lois
dont on allgue qu’elles portent atteinte au droit A 1’6gale protection de la loi (ni avec
la version semblable 61aborde en droit canadien aux fins de ce type de d6termina-
tion)9′. Dans ce contexte, l’6chele mobile permet aux juges engag6s dans le processus
de contr6le judiciaire d’6tre plus ou moins s6v~res, plus ou moins rigoureux, plus ou
moins stricts, selon la nature de l’int&rt en cause. Dans le contexte d’une discussion
ax6e sur les droits comme contraintes lat6rales, l’6chelle mobile d~crit le fait que le
poids d’un droit garanti se d6place le long d’une 6chelle, selon les aspects concrets
sp6cifiques du droit qui sont affect6s par une mesure gouvemementale, fixant ainsi
une multitude de seuils au-delM desquels le pouvoir des droits de r6sister aux consid6-
rations politiques concurrentes tombe. Certes, lorsque le poids d’une restriction
l’emporte sur les droits, la protection constitutionnelle peut sembler faible. Mais cette
faiblesse apparente ne d6coule pas du fait que les tribunaux appliquent une norme de
contr6le moins rigoureuse, moins s6v~re ou moins stricte. Elle d6coule du fait que
1’aspect du droit auquel il est sp6cifiquement port6 atteinte dans un contexte donn6 a
relativement moins de poids que celui de la restriction gouvemementale en cause et,
cons6quemment, que le seuil, au-delA duquel le pouvoir de r6sister aux restrictions
gouvernementales doit tomber, est moins 6lev6 qu’il ne le serait dans un autre con-
texte.
Le principe de l’6chelle mobile ouvre ainsi un espace l6gitime A des restrictions
aux droits fond6es sur des formes de calculs et de justifications cons~quentialistes que
repousseraient les memes droits s’ils 6taient congus dans le cadre de la conception ab-
solutiste et de celle qui se situe A ses limites. Des droits peuvent ainsi 8tre 16gitime-
ment restreints meme si le poids des restrictions est inf6rieur h celui qu’elles auraient
si elles tentaient d’6viter une catastrophe, de prot6ger d’autres droits fondamentaux ou
de r6aliser des buts sociaux fondamentalement importants. N6anmoins, il ne s’ensuit
pas que toutes les restrictions peuvent &re justifies d~s lors qu’elles sont utiles ou
n6cessaires A la production d’un 6tat de choses d6sirable. Pour que les droits puissent
constituer des contraintes lat6rales, ils doivent r6sister au moins certaines consid6a-
tions politiques de type cons&tuentialiste. Autrement, il ne s’agirait pas de droits.
Cette conception pourrait 6tre exprim6e de diverses fagons, selon les valeurs et les
consid6rations qui permettent d’6tablir le poids des droits concrets et des restrictions
“, Jos6 Woehrling fait r~f&ence au principe de l’6chelle mobile dans un texte qui comparait la ver-
sion amdricaine du module de 1’6chelle mobile avec celle que les tribunaux semblaient introduire en
droit canadien aux fins de la d6termination du niveau appropri6 de contr6le judiciaire dans chaque af-
faire. Voir J. Woehrling, <
l’nergence de droits nouveaux. Aspects canadiens et europiens : actes des Journies strasbourgeoises
de I’Institut canadien d’ tudes juridiques sup6rieures, 1992, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1993, 3.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLE-GITIME
319
de m~me que d’apr s les crit~res qui permettent de les comparer et de les agencer’.
Meme si la conception des droits <
ralement aux limites de l’absolutisme , elle repose plus fondamentalement sur certai-
nes distinctions formelles entre diffrents types de droit qui n’excluent en rien l’id~e
de l’6chelle mobile avanc~e ici. D’une part, selon Dworkin, une th6orie politique add-
quate doit faire une distinction entre les droits abstraits et les droits concrets. Un droit
abstrait est un but politique dont l’6nonc6 n’indique pas <
La libert6 d’expression, la dignit6, le droit h l’6galit6, par exemple, sont des droits
abstraits. Les droits concrets, par contre, <
tions, des informations classifi6es <
droit concret. D’autre part, Dworkin d6finit le poids d’un droit comme un pouvoir de
r6sister h certains types de politique ou aux droits concurrents dans une situation don-
n6e, compte tenu de la th6orie politique particulire :
It follows from the definition of a right that it cannot be outweighed by all so-
cial goals. We might, for simplicity, stipulate not to call any political aim a right
unless it has a certain treshold weight against collective goals in general; un-
less, for example, it cannot be defeated by appeal to any of the ordinary routine
goals of political administration […]”.
Cependant, le seuil d’un meme droit pent varier d’une th6orie politique A l’autre selon
la nature et le fondement des droits concrets :
The same phrase might describe a right within one theory and a goal within
another, or a right that is absolute or powerful within one theory but relatively
weak within another. If a public official has anything like a coherent political
theory that he uses, even intuitively, to justify the particular decisions he
reaches, then this theory will recognize a wide variety of different types of
rights, arranged in some way that assigns rough relative weight to each.
92 En ce sens, l’tablissement du seuil au-delA duquel les droits concrets ont pr6pond6rance sur les
restrictions pourrait proc&ter de raisonnements <
rations politiques concurrentes de moindre amplitude.
‘3 Voir Dworkin, Taking Rights Seriously, supra note 86.
94IbL t la p. 93.
95 Ibid.
5Ibi& A lap. 92.
97Ibid aux pp. 92-93.
320
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol.47
V. La thdorie du fondement I6gitime et
les droits comme
contraintes lat6rales
Quelle conception des droits comme contraintes lat~rales incarne le mieux la
th6orie du fondement 16gitime ? QueUe conception repr6sente le mieux les types de
contrainte qu’exercent les droits constitutionnels garantis aux articles 2 A 23 de la
Charte, la conception absolutiste, celle qui se situe h ses limites ou celle qui se fonde
sur le principe de 1’6chelle mobile ? Dans cette section, il est soutenu que la th6orie du
fondement 16gitime incarne la troisi~me conception.
II devrait &re facilement admis que la conception absolutiste ne convient pas au
texte m~me de la Charte : l’article premier de la Charte 6nonce que les droits garantis
peuvent 8tre restreints par une r~gle de droit dans des limites raisonnables dont la jus-
tification peut se d6montrer dans le cadre d’une soci6t6 libre et dfmocratique. De
plus, le discours jurisprudentiel est incompatible avec la conception absolutiste. Cer-
tes, les premieres interpr6tations judiciaires de la Charte ont pu faire craindre que la
Cour supreme du Canada penche vers l’absolutisme8 . Leurs d6cisions tendaient g6n6-
ralement A invalider les mesures gouvemementales d~s qu’elles portaient atteinte h un
droit, sans chercher A v6rifier si ces restrictions pouvaient constituer des limites rai-
sonnables dont la justification pouvait se d6montrer dans le cadre d’une soci6t6 libre
et d6mocratique. La simple restriction semblait 6quivaloir, ipso facto, h des viola-
9 Voir G. Tremblay et S. Marsolais, <
puisse 6tre fond6 A 1’6gard de certaines d6cisions antdrieures h Oakes, il convient mal A cette affaire.
Par contre, Tremblay et Marsolais ont raison de souligner que le vocabulaire utilisd, notamment
l’utilisation du mot <
dre que l’approche 6tait absolutiste. En effet, soutenir qu’une restriction dtablie antrieurement h
l’analyse fond6e sur 1’article premier constitue ipsofacto une violation signifie que la restriction est
d6jh en elle-m~me <
raison ne saurait justifier la restriction.
Voir par ex. Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, 9 D.L.R. (4′) 161
(le dossier portant sur l’article premier 6tait r&luit h sa plus simple expression et, h d6faut d’autres
choses, il aurait difficilement pennis h une cour de trancher la question de savoir si on avait d~montr6
que la limite impos~e A un droit garanti 6tait raisonnable et justifi6e); Qudbec (PG.) c. Quebec
Association of Protestant School Boards, [1984] 2 R.C.S. 66, 10 D.L.R. (4′) 321 (la mesure gouver-
nementale ne constituait pas une restriction au sens de l’article premier, mais une n6gation du droit) ;
Canada (Direction des enquetes sur les coalitions, directe) c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, 11
D.L.R. (4′) 641 (la Cour ne juge pas n6cessaire de consid~rer l’application de l’article premier) ; R. c.
Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, 18 D.L.R. (4′) 655 (l’acte d’un policier n’6tait pas autoris6 par une r6-
gle de droit) ; Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’hmigration, [1985] 1 R.C.S. 177, 17 D.L.R. (4′)
422 [ci-apr~s Singh avec renvois aux R.C.S.] (les considerations utilitaires ne peuvent pas justifier ]a
2002]
L.B. TREMBLAY- THEoRIE DU FONDEMENTLEGITIME
tions. Cependant, cette attitude fut temporaire et, r6trospectivement, pouvait avoir une
autre justification. La Charte 6tait un document nouveau qui, au minimum, conf6rait
un poids 61ev6 ou un statut sup6rieur aux droits qu’elle garantissait. Pour des motifs
de 16gitimit6 politique on de prudence, il pouvait paraitre n6cessaire d’61aborer un en-
semble de critires justificatifs satisfaisant avant de conclure qu’une restriction aux
droits 6tait suffisamment justifi6e et, en cons6quence, valide. Quoi qu’il en soit, dans
l’affaire Oakes”, les juges ont 6nonc6 explicitement que les droits et libert6s garantis
par la Charte n’6taient pas absolus et ont formulM les crit~res de justification. Par la
suite, les juges ont proc&6 comme si, en principe, au moins certaines restrictions
pouvaient etrejustifi6es ‘.
It est plus vraisemblable que la conception qui situe les droits aux limites de
l’absolutisme ait guid6 certains juges de la Cour supreme lors de leurs premieres d6ci-
sions fondes sur la Charte. Au moins certains juges ont sembl6 postuler que tous les
int~rts individuels proteges par les droits constitutionnels, pour le seul motif qu’ils
6taient formellement garantis par la Constitution, avaient 6galement la meme impor-
tance et que cette importance 6tait telle dans la hi6rarchie des valeurs juridiques que
seules des mesures 6tatiques de nature exceptionnelle pouvaient validement y porter
atteinte. Dans un passage important de l’affaire Oakes, par exemple, le juge en chef
Dickson 6crivait explicitement qu’il ressortait:
nettement du texte de’ rarticle premier que les restrictions apport6es aux droits
et libert6s 6nonc6s dans la Charte constituent des exceptions A la garantie g6n6-
rale dont ceux-ci font l’objet. On pr6sume que les droits et liberts sont garan-
tis, A moins que la partie qui invoque l’article premier ne puisse satisfaire aux
crit~res exceptionnels qui justifient leur restriction'”.
Ces crit~res justificatifs exceptionnels semblaient indiquer que tous les droits ga-
rantis exerqaient le m~me type de contrainte sur les actes et les d6cisions politiques.
Une restriction A un droit garanti ne pouvait etre justifi6e que dans des situations ur-
gentes et relles oil le respect int6gral du droit entrainerait une catastrophe, la viola-
tion d’autres droits on emp0cherait la r6alisation d’objectifs sociaux fondamentale-
limitation des droits 6nonc6s dans la Charte) ; Big M Drug Mart, supra note 8 (le choix d’un jour de
repos, 6tant celui de la majorit chrdtienne, pour des motifs de pure commodit6, n’est pas acceptable
parce qu’il justifierait la loi par le motif m~me pour lequel on affirme qu’elle viole l’al. 2a), alors que
le choix fond6 sur des motifs laiques invoque un objectif que la Cour n’a jamais jug6 comme ayant
motiv6 ]a loi). Pour une analyse, voir R.M. Elliot, <
I&)Oakes, supra note 5 A lap. 136 et s.
1′ Le fait qu’une conception absolutiste ne convienne pas au discours constitutionnel ne signifie pas
qu’il ne puisse pas exister de droit concret pour lequel aucune restriction ne saurait 6tre justifiable
dans le cadre d’une soci6t6 libre et d6mocratique. La possibilit6 qu’il en soit ainsi dapend du type de
droit en question et du type de justification concevable pour le restreindre.
Q02Oakes, supra note 5 A lap. 137.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
ment importants. Toujours dans l’affaire Oakes, le juge en chef Dickson affirmait
qu’il pouvait etre nrcessaire de restreindre les droits garantis
liques]'”. De meme, dans l’affaire Motor Vehicle Act, oit il 6tait question d’une res-
triction d’un droit garanti A Particle 7 de la Charte, la Cour a soutenu qu’une justifi-
cation fond6e sur la <
Cette approche, selon laquelle les types de consid&ations auxquels un gouveme-
ment pouvait lgitimement en appeler pour justifier les restrictions devant atre excep-
tionnels, comportait plusieurs vices. Le plus important 6tait de postuler dans l’abstrait
le caract~re relativement <
motif qu’ils 6taient ench.ssrs dans la Constitution. Le poids des droits 6tait ainsi 6ta-
bli formellement, ind6pendamment des valeurs et des considerations matdrielles plus
profondes qui, pourtant, foumissent les raisons pour lesquelles certains intr&ts indi-
viduels mdritent une protection constitutionnelle et, consdquemment, permettent
d’6tablir le poids relatif des int6rts en pr6sence. II s’ensuivait n~cessairement un
contrrle judiciaire rigide (il devait toujours 8tre tr~s rigoureux) et formel (i faisait
abstraction des valeurs mat~rielles qui permettent d’attribuer le poids relatif des droits
selon le contexte)” .
Quoi qu’il en ffit des premieres ddcisions de la Cour supreme, les juges ont aban-
donn6 ce cadre analytique pour se toumer vers deux autres approches, dont l’une
s’inspire directement du principe de l’6chelle mobile”6 . Dans l’affaire Edmonton
Journal, par exemple, le juge Wilson a soutenu que le poids des droits garantis pou-
vait varier en intensit6 selon 1’aspect concret du droit qui est spdcifiquement en cause
la p. 518.
13 Ibid. t lap. 136.
’04 Motor Vehicle Act, supra note 67
,’o Plusieurs juristes ont critiqu6 ‘affaire Oakes pour la rigidit6 et le formalisme du <
proposait aux fins de 1’article premier. Voir par ex. RA. Chapman, <
han et A. Petter, <
L.R. 69 A lap. 125; P Blache, <
est, <
“06 L’autre approche favorise la drfrence judiciaire et, cons~quemment, procede de la thdorie du
fondement rationnel. Voir Tremblay, <
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
323
dans une affaire donn6e'”. Par cons&tuent, le processus d’6valuation de la justification
des restrictions conforme A l’article premier doit se faire en contexte, et non dans
l’abstrait, en soupesant le poids relatif de 1’aspect du droit en question dans une affaire
donn6e et celui des consid6rations mat6rielles sp~cifiques qui soutiennent les restric-
tions au droit. Plus 1’aspect concret du droit en cause est pesant, plus il a le pouvoir de
r6sister aux restrictions gouvemementales. Inversement, plus la mesure gouveme-
mentale a de poids, plus l’ttat a le pouvoir de restreindre les aspects n6cessaires des
droits qui ont relativement moins de poids.
Le juge Wilson a qualifi6 de
juge Wilson, d6flnissait dans l’abstrait, et en g6n6ral, la valeur que vise h prot6ger un
droit garanti. Par exemple, conque dans l’abshrait, la libert6 d’expression constitue
certainement l’un des droits les plus importants des citoyens dans une soci6t6 d6mo-
cratique. I en est de m~me du droit h la vie priv6e et de l’6galit6. Comment, d~s lors
qu’ils sont en conflit, d6terminer rationnellement lequel doit c6der devant les exigen-
ces de 1’autre ? Conqu dans l’abstrait et en g6n6ral, le poids des droits ne procure an-
cun guide. Choisir entre eux ne peut 8tre qu’une d6cision arbitraire. Pour cette raison,
le juge Wilson estime qu’une m6thode ou une approche contextuelle permet plus de
finesse. Par exemple, le poids de la libert6 d’expression dans un contexte politique
pourrait 8tre nettement sup6rieur A celui de cette m~me libert6 dans un contexte de
propagande haineuse ou de pomographie :
II me semble qu’une qualit6 de la m6thode contextuelle est de reconnaltre
qu’une libert6 on un droit particuliers peuvent avoir une valeur diff6rente selon
le contexte. Par exemple, il se peut que la libert6 d’expression ait une impor-
tance plus grande dans un contexte politique que dans le contexte de la divul-
gation des d6tails d’une affaire matrimoniale. La m6thode contextuelle tente de
mettre clairement en 6vidence l’aspect du droit on de la libert6 qui est v6rita-
blement en cause dans l’instance ainsi que les aspects pertinents des valeurs qui
entrent en conflit avec ce droit on cette libert6. Elle semble mieux saisir la r6a-
litl du litige soulev6 par les faits particuliers et 8tre donc plus propice h la re-
cherche d’un compromis juste et &tuitable entre les deux valeurs en conflit en
vertu de l’article premier”.
Cette m6thode contextuelle a 6t conque aux fins du processus d’&quilibrage (ba-
lancing process) requis par l’article premier lorsque deux valeurs 6galement fonda-
mentales dans l’<
1’article premier, n’est pas plus appropri6e qu’une m~thode qui 6value de fa~on
abstraite et g6n6rale l’importance relative de valeurs en conflit’.
Nanmoins, cette m6thode va au-delA du processus d’&quilibrage requis lorsque deux
valeurs fondamentales sont en conflit. Elle pr6suppose que le caract~re contraignant
des droits garantis se d6place le long d’une 6chelle mobile: plus les aspects sp6cifi-
ques des droits garantis en cause dans une affaire donn6e ont de poids, plus la justifi-
cation avanc6e au soutien de la restriction doit 8tre importante>>. Cela ne signifie pas
que le contr6le judiciaire est plus ou moins rigoureux, s6v~re ou strict selon le con-
texte. Le contr6le judiciaire demeure rigoureux dans tous les cas. Comme le juge
Bastarache l’a soulign6 dans l’affaire Thomson:
[u]n autre facteur contextuel qui doit 6tre pris en consideration est la nature de
l’activit6 a laquelle il est port6 atteinte. Le degrd de protection constitutionnelle
peut varier selon la nature de la forme d’expression en cause […]. Ce n’est pas
parce qu’une norme moins exigeante est appliqu6e, mais plut6t parce que,
compte tenu dans certains cas de la faible valeur de la forme d’expression en
cause, l’objectif du gouvemement l’emporte plus facilement sur celle-ci ” O.
Cette mthode ou approche a 6t6 reconnue dans diverses affaires”‘. I1 est donc
soumis que la th6orie du fondement 16gitime proc~de de cette m~thode ou approche
contextuelle et incarne le principe de l’6chelle mobile. Chaque droit sp6cifique et con-
cret qui d6coule mat6riellement des principes qui sous-tendent les droits 6nonc6s aux
articles 2 h 23 de la Charte est trait6 comme une contrainte lat6rale distincte.
lap. 1353.
9 Ibid
. Supra note 42 a lap. 943. 11 ne faut pas confondre la d6f6rence judiciaire fond~e sur la th~orie du
fondement rationnel avec le fait qu’un droit concret donn6 a peu de poids. Voir infra section VI.B.
.. Voir par ex. Rocket c. Collge royal des chirurgiens dentistes d’Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232 aux
pp. 246-47, 71 D.L.R. (4′) 68; Keegstra, supra note 15 A la p. 737; Comiff pour la Refpublique du
Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, 77 D.L.R. (4’) 385; Thomson, ibid au para. 91; TU.A.C.,
supra note 42 an para. 24. La m6thode contextuelle n’a pas toujours 6t6 utilis~e afin de d6terminer
l’importance relative des valeurs en pr6sence. Certains juges l’ont utilis~e pour d6terminer si les tri-
bunaux devaient s’engager dans un tel processus on, au contraire, faire preuve de d6f~rence envers les
choix du lgislateur. Voir par ex. RJR-MacDonald, supra note 42 aux pp. 279-84 et les commentaires
dans Tremblay, Affaire de rationait6 on de 16gitimit6 ?>, supra note 7. Pour une critique de la m6-
thode, voir par ex. R.E. Hawkins et R. Martin, Democracy, Judging and Bertha Wilson> (1995) 41
R.D. McGill 1.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
VI. Les types de contraintes lat6rales exerc6es par les droits
Dans cette section, un examen des deux fonctions essentielles que jouent les
droits garantis comme contraintes lat~rales en droit constitutionnel canadien sera fait.
Par voie de consequence, on traitera aussi de la nature formelle des deux types de cri-
t~res en vertu desquels les juges engag6s dans le processus de contr6le judiciaire ju-
gent les mesures gouvemementales et les jugements politiques qu’elles incarnent.
A. La fonction
ment tons les jugements politiques, toutes les mesures gouvemementales et tous les
types de consid6rations qui ont pour objet ou pour effet de restreindre les espaces de
libert6s, les b6n6fices et les avantages individuels ou collectifs qu’ils garantissent,
moins qu’il ne puisse etre d~montr6 que ces restrictions sont elles-memes soutenues
par de bonnes raisons. Cette fonction permet de d6terminer quelles mesures gouver-
nementales ou quels types de jugement et de consid6ration politique ne peuvent pas
compter comme bonnes raisons. Elle n’indique pas lesquels le peuvent. Cependant,
les restrictions ne sont pas bloqu6es d’une mani~re absolue: si elles sont elles-m~mes
soutenues par de bonnes raisons, elles peuvent faire tomber la contrainte. On pourrait
donc dire que la premiere fonction des droits comme contraintes lat&ales est d’exiger
de tous les jugements politiques, de toutes les mesures gouvemementales et de toutes
les consid6rations politiques dont l’objet ou l’effet leur porte atteinte qu’ils soient
soutenus par de bonnes raisons. Dans cette optique, un droit garanti apparait moins
comme un espace prot6g6 en tant que tel que comme une bonne raison d’exiger de la
part du gouvemement, dont les actes ou les jugements y portent atteinte, de montrer
que ces actions et ces jugements sont soutenus par une bonne justification.
Cette fonction se manifeste aux deux 6tapes du contr6le judiciaire fond6 sur la
Charte. A la premiere 6tape, les juges doivent determiner si une mesure gouveme-
mentale contest~e porte atteinte A l’un des droits garantis aux articles 2 h 23. Ce n’est
que si elle porte atteinte
l’un de ces droits que la seconde 6tape du processus de
contr8le judiciaire est enclenche”‘2. Les juges doivent d’abord d6limiter les int&ets
prot6g6s conform6ment an processus d’interpr6tation des droits constitutionnels qu’il
est convenu de qualifier de t6l6ologique” . Ensuite, ils doivent 6tablir la compatibilit6
ou l’incompatibilit6 des mesures gouvemementales contestdes avec les droits garantis.
… Bien entendu, cette premiere fonction semble aussi op6rer dans la th6orie du fondement ration-
nel. Cependant, dans le cadre de cette demi~re, l’ide selon laquelle les droits bloquent les mesures
gouvemementales et les considerations politiques n’a pas v~ritablement d’objet. La premire 6tape
n’est qu’un aspect formel du processus de ddcision constitutionnelle fond6 sur la Charte.
” Voir L.B. Tremblay,
459 [ci-apr-s Tremblay,
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 47
Depuis l’affaire Big M Drug Mart, il est bien 6tabli que ni l’objet ni l’effet (d6libr6
ou non, direct ou indirect) d’une mesure gouvemementale ne peuvent porter atteinte
aux droits garantis. EI s’ensuit que ces derniers 6tablissent les conditions d’existence
d’une restriction (aux fins de la premiere 6tape du processus de contr6le judiciaire) et
seule l’existence d’une restriction rend op6ratoire la seconde 6tape du processus. En
1’absence d’une bonne justification, toute restriction est bloqu~e par les droits garantis
auxquels elle porte atteinte. Elle constitue une violation du droit et, par consequent,
elle est mauvaise sur le plan constitutionnel. Elle doit donc 8tre d6clar6e inop6rante ou
invalide, inconstitutionnelle ou ill6gitime, au moins dans la mesure de la violation.
La premiere fonction des droits comme contraintes lat6rales se manifeste aussi A
la seconde 6tape du processus de contr6le judiciaire, c’est-h-dire dans le cadre meme
de 1’application de l’article premier de la Charte. C’est cette 6tape qu’ele devient un
aspect constitutif de la th6orie du fondement 16gitime et qu’elle demeure la plus int6-
ressante. A ce stade, il appartient h la partie qui demande le maintien d’une restriction
de montrer que cette derni~re constitue une limite raisonnable dont la justification
libre et d6mocratique. Ce processus de
peut se d6montrer dans le cadre d’une soci&6t
justification exige donc une argumentation rationnelle, c’est-h-dire un ensemble de
consid&ations qui montre que de bonnes raisons soutiennent la restriction. Or, les
consid6rations avanc6es au soutien des restrictions expriment, incament ou pr6suppo-
sent toujours des jugements de fait ou des jugements de valeur politique qui peuvent
eux-m~mes avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte des droits garantis, ind6-
pendamment du contenu, de l’objet ou de l’effet de la mesure gouvemementale elle-
meme. Dans ces cas, les droits garantis auxquels il est port6 atteinte bloquent ces ju-
gements ou ces consid6rations politiques de la m~me mani~re qu’ils bloquent les me-
sures gouvernementales lors de la premiere 6tape. Les jugements et les consid6rations
politiques qui portent atteinte aux droits garantis constituent des violations des droits
et, A moins qu’il ne puisse etre d6montr6 qu’ils sont eux-memes soutenus par de bon-
nes raisons, ils sont mauvais sur le plan constitutionnel. En vertu de la th~se des droits
comme contraintes lat6rales, les droits garantis p~sent, non seulement sur les mesures
gouvemementales, mais aussi sur tous les jugements politiques avanc6s au soutien des
restrictions.
Supposons qu’une mesure gouvernementale dont l’effet porte atteinte A la libert6
d’expression 6tait soutenue par des consid6rations qui montrent qu’ele a 6t6 adopt6e
dans le but de promouvoir les valeurs d’une religion en particulier. Ces considerations
porteraient directement atteinte A un autre droit garanti, la libert6 de religion”‘. Ce
“‘ On pourrait contester ce jugement en interprtant la libert6 de religion comme ayant pour objet
de prot~ger les individus contre la persecution et comme favorisant la tol6rance. Cependant, pour les
fins de cet exemple, je pr6suppose que la libert6 de religion implique, corr61ativement, la neutrait6
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTL&-GITIME
327
droit garanti bloquerait donc les consid6rations avanc6es au soutien de la loi, moins
qu’il ne puisse 8tre d6montr6 que ces consid6rations sont elles-m~mes soutenues par
de bonnes raisons et ainsi de suite, en remontant la chaine de justification. Ainsi, si la
justification, avanc6e au soutien du jugement selon 1equel il est d6sirable d’imposer h
toute la communaut6 les valeurs d’une religion donn6e, portait elle-m~me atteinte A
un autre droit garanti, disons la libert6 personnelle”5, ce droit bloquerait aussi cette
justification, A moins qu’il ne puisse 8tre d6montr6 que cette dernire est elle-meme
soutenue par une bonne raison. Si aucune bonne raison ne pouvait 8tre avanc6e au
soutien des consid6rations justificatives, alors la mesure gouvemementale qui a en-
clench6 la seconde 6tape du processus de contr8le judiciaire constituerait une viola-
tion du droit h la libert6 d’expression. Ele serait mauvaise sur le plan constitutionnel
et, par consdquent, devrait etre inop6rante ou invalide, an moins dans la mesure de la
violation.
Les droits comme contraintes lat6rales p~sent done ‘ divers niveaux : ils p~sent
d’abord sur les mesures gouvemementales elles-memes (ou sur les jugements politi-
ques qu’elles incament) en bloquant celles qui y portent atteinte d~s la premiere 6tape
du processus de contr6le judiciaire. Ils p~sent ensuite sur les jugements politiques et
les consid6rations avanc6s au soutien des restrictions lors de la seconde 6tape du con-
tr6le judiciaire fond6 sur la Charte, h quelque niveau que ce soit, en bloquant tous
ceux dont 1’objet ou l’effet y porte atteinte, h moins qu’il ne puisse &re d6montr6 que
l’atteinte est soutenue par une bonne raison. Les divers niveaux sont logiquement in-
d6pendants : les droits qui bloquent la mesure gouvemementale lors de la premiere
6tape du contrfle judiciaire peuvent 8tre distincts de ceux qui, lors de la seconde
6tape, bloquent les consid6rations politiques avanc6es an soutien des restrictions ; et
ceux qui bloquent les considerations politiques avanc6es au soutien des restrictions
peuvent 8tre distincts de ceux qui bloquent le type de justification avanc6 an soutien
de ces consid6rations. Les droits garantis constituent done autant de contraintes ind6-
pendantes qui p~sent directement sur toutes les mesures gouvemementales et tons les
jugements politiques qui les heurtent”.
L’affaire Butler foumit un exemple de ce qui pr6c~de. Une mesure gouveme-
mentale prohibant la publication de mat6riel obscene avait 6t6 jug6e incompatible
gouvemementale a l’6gard de toutes les questions de nature religieuse. En ce sens, on estime adequate
l’interpr6tation retenue par la Cour supr~me du Canada dans l’affaire Big M Drug Mart, supra note 8.
“‘ Supposons que la promotion des valeurs religieuses 6taitjug6e d6sirable pour le motif qu’elle fa-
vorise une conduite sexuelle d6sirable.
,6 On pourrait done imaginer un syst~me constitutionnel diff&ent dans lequel le contr6le judiciaire
de la justification des actions gouvemementales et des d6cisions politiques serait toujours requis, in-
d6pendamment de la condition selon laquelle ces actions et decisions doivent d’abord constituer des
restrictions au sens de la premiere 6tape.
328
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
l’article 2(b)”‘. Divers arguments ont 6t6 avan-
avec la libert6 d’expression garantie
c6s au soutien de la restriction. L’un d’entre eux tendait A montrer que la mesure avait
dt6 6dict6e dans le but d’imposer des normes subjectives de moralit6 A toute la corn-
munaut6″‘. Cet argument a 6 rejet6 par la Cour supreme pour le motif que le mora-
lisme juridique ne constitue pas un objectif 16gitime : imposer une certaine norme de
moralit6 publique et sexuelle, seulement parce qu’elle refl~te les conventions d’une
l’encontre de l’exercice et de la jouissance des libert6s indivi-
socidt6 donn6e, va
duelles qui forment la base de notre contrat socia>”9. Sans la th~se des droits comme
contraintes lat6rales, cette position apparaitrait comme une p6tition de principe. Elle
affirmerait que les principes d’une soci6t6 libre et d6mocratique sont incompatibles
avec le moralisme juridique, mais n’avancerait aucune raison pour le justifier. De plus,
la Cour affirme que le moralisme juridique va A l’encontre de nos libert6s individuel-
les sans toutefois indiquer de quelles libert6s il s’agit. On pourrait donc penser que ce
sont les m~mes que celles que restreint la mesure gouvemementale aux fins de la
premiere 6tape, en l’occurrence, la libert6 d’expression. Mais cette these serait circu-
laire et postulerait une forme d’absolutisme : le moralisme juridique ne constituerait
pas une justification 16gitime de la restriction t la libert6 d’expression pour le motif
qu’il justifierait une restriction A cette libert6. Si cette th6se 6tait valide, elle devrait
s’appliquer h toutes les justifications : la pr6vention d’un prejudice A autrui, d’une
6pid6mie ou d’une guerre devrait 8tre jug6e ill6gitime ipso facto pour le seul motif
que son acceptation justifierait des restrictions aux droits garantis. Or, toutes les justi-
fications avanc6es au soutien des restrictions aux droits garantis ne constituent pas, ip-
so facto, des jugements politiques ill6gitimes. II nous faut donc expliquer pourquoi le
moralisme juridique ne constitue pas une bonne raison de restreindre un droit comme
la libert6 d’expression.
C’est ce que fait la these des droits comme contraintes lat6rales. Elle 6nonce que
tous les droits garantis, ind6pendamment du droit qui a 6tabli 1’existence d’une res-
triction lors de la premiere 6tape, peuvent bloquer directement les jugements politi-
ques et les consid6rations avanc6es au soutien d’une restriction, A moins qu’il ne
puisse 6tre d6montr6 que ces jugements ou consid6rations sont soutenus par une
‘ En droit constitutionnel canadien, la libert6 d’expression bloque toutes les mesures gouveme-
mentales qui ont pour objet ou effet de contr6ler le contenu des expressions, A moins qu’il ne soit d6-
montr6 que ces restrictions rencontrent les crit~res justificatifs de l’article premier. Voir notamment
Keegstra, supra note 15 A la p. 828: <<[clomme I'a affirm6 notre Cour A maintes reprises, le contenu
d'une declaration ne peut la priver de la protection de 'al. 2b), si offensant qu'il puisse etre. Le conte-
nu des assertions de M. Keegstra est extrmement offensant et avilissant; n6anmoins, suivant les prin-
cipes pos6s par notre Cour, cela ne semble pas suffisant pour leur faire perdre la protection garantie
par la Charte .
"8 Voir Butler, supra note 10
lap. 492: 1'appelant soutient que 'art. 163 vise A faire de l'Ptat le
"gardien des moeurs" en mati&re sexuelle et A imposer des normes subjectives de moraliti.
119 Ibid.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTL-GITIME
bonne raison. Cela signifie que les libert6s individuelles auxquelles r6fere la Cour
dans le passage pr6cit6 sont logiquement distinctes du type de libert6 d'expression qui
a 6tabli 1'existence d'une restriction lors de la premire 6tape du processus de contr6le
judiciaire'". En l'occurrence, par exemple, on pourrait soutenir que le moralisme juri-
dique, c'est-4-dire le jugement politique selon lequel il est d6sirable d'imposer h toute
la communaut6 une conduite sexuelle en particulier ou les normes de moralit6
sexuelle de la majorit6, heurte directement un aspect de la libert6 personnelle, notam-
ment, la libert6 de chacun de vivre une sexualit6 conform6ment A ses repr6sentations
ultimes et h ses valeurs fondamentales'2". Techniquement, nous pourrions soutenir que
'article premier de la Charte reconnait, pour les fins de son application, 1'existence
autonome de droits fondamentaux,
ind6pendamment de ceux qui 6tablissent
'existence d'une restriction A la premiere 6tape du processus de contr6le judiciaire.
Par ailleurs, nous savons que l'objet ou le but de la mesure gouvemementale per-
met de determiner, d~s la premi~re 6tape du processus de contr6le judiciaire, si cette
mesure constitue une restriction aux droits garantis. Le cas 6ch~ant, le m~me aspect
du droit auquel il est port6 atteinte par la mesure gouvemementale bloque automati-
quement toutes les consid6rations avanc6es
son soutien qui reposeraient sur le
m~me objet ou le m~me but. Dans l'affaire Big M Drug Mart, par exemple, la majo-
rit6 des juges avait conclu que la Loi sur le dimanche" restreignait la libert6 de reli-
gion pour le motif qu'elle avait
blement avanc6 comme justification de la loi lors de la seconde 6tape du processus de
contr6le judiciaire sans heurter le m~me aspect de la libert6 de religion: <<[i]l est pos-
sible de faire valoir que le choix d'un jour de repos qui est celui de la majorit6 chr6-
tienne est le plus pratique. II s'agit IA d'un argument de pure commodit6 qui ne saurait
en aucun cas 8tre retenu parce qu'il justifierait la Loi par le motif meme pour lequel
on affirme qu'elle viole l'al. 2a)>>’2 . La libert6 de religion garantie, qui bloquait la me-
sure gouvemementale dont l’objet portait atteinte A l’un de ses aspects lors de la pre-
que par la mesure gouvemementale elle-meme.
Si elles incluent la libert6 d’expression, cette derni~re n’est pas restreinte de Ia m~me manire
… Cette libert6 pr6suppose une certaine conception de l’Stre humain qui, en tant qu’agent moral,
m6rite le respect et une certaine sphere d’ind~pendance morale. Voir par ex. la thise de R. Dworkin, A
Matter of Principle, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1985, c. 17.
“‘ L.R.C. 1970, c. L-13.
. Big M Drug Mart, supra note 8 h lap. 336. La raison pour laquelle la restriction ne r6sidait pas
dans les effets de la loi d6coulait de la m6thode analytique propos6e. Celle-ci consistait A se deman-
der, en premier lieu, si les objets portaient atteinte A la libert6 et, en second lieu, s’ils y portaient at-
teinte.
‘ Ibid
lap. 352. La formulation de l’argumentation pourrait peut-&re 8tre interprt6e diff&em-
ment, mais elle semble appuyer formellement les assertions 6nonc6es.
330
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
mitre dtape du processus de contr6le judiciaire, bloquait cons&tuemment tous les ju-
gements politiques avanc~s au soutien de la restriction exprimant le m~me objet'”.
Par contre, une restriction t un droit garanti caus6e par l’objet de la mesure 16gisla-
five peut 8tre soutenue par des consid6rations politiques qui ne font pas que reproduire le
m~me objet. Dans l’affaire Delisle c. Canada (Sous-procureur ge’nral)'”, par exemple,
les juges dissidents, Cory et lacobucci, ont conclu que l’objet de la mesure l6gislative
contest6e, soit empecher la formation d’associations, restreignait la libert6 d’association
I’article 2(d)’27 . Le droit garanti bloquait done la mesure gouvemementale ds
garantie
la premiere 6tape. Ils se sont alors demand6s aux fins de 1’article premier:
s’il est possible de conclure qu’une disposition 16gislative dont l’objet contre-
vient A la Charte a nanmoins un objectif suffisamment important pour justifier
la suppression d’une libert6 garantie par la Charte. En l’esp~ce, nous avons
d~jA expliqu6 que l’objet de l’al. e) de la d6finition de fonctionnaire>> figurant
l’art. 2 de la LRTFP 6tait d’assurer que les membres de la GRC, pris indivi-
duellement, restent vuln6rables A l’ing~rence de la direction dans leurs activit~s
associatives, contrairement A l’al. 2d) de la Charte. S’il s’agissait du seul objet
de la disposition contestde, il ne pourrait pas s’agir d’un objectif urgent et rel,
et l’examen fond6 sur 1’article premier s’arr&erait 10 .
En l’esp~ce, la justification de la restriction a pris la forme d’un objectif plus g6n6ral
que celui que visait imm6diatement la mesure i6gislative contest6e : garantir a tous les
la fois stable et impartial’s. En outre, on a
Canadiens un corps policier national
d6montrer l’importance de cet objectif : la
avanc6 diverses consid6rations tendant
GRC constitue le principal corps policier provincial de huit provinces et le principal
corps policier municipal de presque 200 municipalit6s au pays ; la GRC est responsa-
, Ibd h lap. 362. Cette opinion peut 8tre compare avec celle du juge Wilson pour qui, lors de ]a
premiere 6tape, la restriction A la libert6 de religion 6tait caus~e par les effets de la loi. Lors de la se-
conde 6tape, les consid&ations avances au soutien de la mesure montraient que l’objet de la loi 6tait
raison, la libert6 de religion bloquait ce type de justification. Bien qu’il eflt s’agit d’une restriction ]a
libert6 de religion aux deux 6tapes du contr6le judiciaire, les aspects de cette libert6, auxquels il 6tait
port6 atteinte, 6taient distincts. Alors que l’effet de la loi 6tait d’astreindre chacun t l’observance du
sabbat chr6tien en imposant l’obligation d’observer le jour choisi par la religion chr6tienne comme
jour de repos, son objet 6tait plut6t de restreindre directement le droit A la libert6 de religion garanti
par l’al. 2a).
126 [1999] 2 R.C.S. 989, 176 D.L.R. (4) 513.
‘” Ibid. au para. 80. L’objet 6tait d’assurer que
‘2 Ibid. au para. 112.
129 Ibid au para. 113.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLE-GITIME
ble du service et des programmes nationaux d’identit6 judiciaire ; la GRC est respon-
sable de l’ex6cution des obligations internationales du Canada en mati~re de police ;
la GRC est appel6e assez r6gulirement h combler le vide caus6 par la grave d’un
corps policier municipal ou provincial ou de gardiens de prison syndiqu6s ; les effets
pr6judiciables d’une gr~ve de la police sont 6lev6s. De l’avis des juges, alors
qu’assurer l’impartialit6 des membres de la GRC envers les travailleurs et le patronat
ne constituait pas un objectif urgent et reel pouvant justifier l’objet imm.liat de la
mesure, le maintien d’un corps policier national stable en constituait un'”. Lobjet
imm~diat de la mesure 6tait donc soutenu par une bonne raison.
B. La fonction <
La seconde fonction est plus <
cadre de l’application de l’article premier lui-m~me, c’est-A-dire lors de la <
fixent approximativement ce qu’on pourrait nommer des seuils de r6sistance au-delM
desquels les consid6rations avanc6es au soutien des mesures gouvernementales et des
jugements politiques qui restreignent les droits garantis sont suffisamment pesantes pour
faire tomber la contrainte. Les seuils de r6sistance permettent de determiner, par g6n&a-
lisation, les principes qui 6noncent quels types de consid6rations peuvent compter
comme bonnes raisons au soutien des restrictions et lesquels ne le peuvent pas.
Une mesure gouvernementale interdit la distribution de tracts reli6s t un conflit de
travail. Conform6ment A la premi~re fonction des droits comme contraintes lat6rales,
la libert6 d’expression bloque directement cette mesure, A moins qu’il ne puisse etre
d6montr6 qu’une bonne raison soutienne la restriction. Supposons que les consid6ra-
tions avanc~es pour lajustifier montraient qu’elle a 6t6 adopt6e dans le but de prevenir
“0 Ibid aux para. 115-16.
.. Principalement, car la seconde fonction peut aussi se manifester A la premire dtape lorsque
I’exige une certaine interpretation des dispositions constitutionnelles comme celle des principes de
justice fondamentale 6nonc6s A l’article 7. Dans R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668 au para. 65, 180
D.L.R. (4′) 1 [ci-apr~s Mills avec renvois aux R.C.S.], les juges McLachlin et lacobucci, au nom de la
majorit6, rappelaient que :
La jurisprudence de notre Cour relative A l’article premier est, A maints 6gards, fort
semblable au processus d’6valuation prescrit par l’art. 7>>. De plus, comme le juge
McLachlin I’a dit au nom de notre Cour dans l’arr& Cunningham c. Canada relative-
ment t ce processus : <
l’article premier. [r6f&ences omises]
Cependant, les juges dans Mills prennent quelques paragraphes pour tenter d’6tablir les distinctions
entre les deux dispositions: voir ibid aux para. 66-67.
332
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
toute forme de pr6judice a des tiers a un conflit de travail. En lui-m~me, le jugement
selon lequel il est d6sirable de pr6venir toute forme de pr6judice A des tiers h des con-
flits de travail ne porte atteinte h aucun droit garanti, contrairement, par exemple, a
des consid6rations qui montreraient que la loi visait A emp~cher certains groupes vul-
ndrables de publiciser leurs points de vue. En principe, ce jugement politique pourrait
donc contribuer A justifier la mesure ; il ne serait bloqu6 par aucun droit garanti. Ce-
pendant, et c’est lM le sens de la seconde fonction, le droit garanti auquel il a d’abord
6t6 port6 atteinte, en l’occurrence la libert6 d’expression, fixe aussi le seuil que de
telles consid6rations doivent franchir pour repousser la contrainte.
I1 s’ensuit que meme si les consid6rations avanc6es ne restreignent pas directe-
ment les droits, leur poids doit encore franchir le seuil de r6sistance fix6 par le droit
auquel il a d’abord 6t6 port6 atteinte, sans quoi elles ne sauraient constituer de bonnes
raisons. Dans l’exemple qui pr6c~de, la pr6vention de toute forme de pr6judice que
pourrait causer a des tiers la distribution de tracts lors d’un conflit de travail ne fran-
chirait probablement pas le seuil de r6sistance fix6 par la libert6 d’expression puis-
qu’elle inclurait la pr6vention de toutes formes de pr6judices, incluant celles qui se-
raient relativement insignifiantes, tels les actes offensants, d6plaisants, irritants ou nui-
sant marginalement aux affaires des tiers. C’est ainsi que, dans l’affaire TU.A.C. (qui
posait une question semblable) les juges ont interpr6t6 de mani~re restrictive l’objectif
16gislatif de prot6ger les tiers contre les effets pr6judiciables des conflits de travail de
fagon A n’y lire que des pr6judices dont l’importance permettait a l’objectif de fran-
chir le seuil de r6sistance fix6 par la libert6 d’expression :
La qualification de l’objectif faite par l’intim6e et par le procureur g~n6ral est
trop large. Si leur th~se 6tait retenue, un large 6ventail d’activit6s licites pour-
raient &re restreintes. Si le Code vise r~ellement A prot~ger les tiers contre les
effets prjudiciables des conflits de travail, alors tout moyen de pression effi-
cace sur des tiers pourrait 8tre restreint. […] Le texte de loi a plut~t pour objet
de r~duire au minimum les effets pr~judiciables qu’entrainerait pour des tierces
parties la presence de personnes entravant I’acc6s A leurs 6tablissements ou en-
courageant leurs employ6s ne pas respecter leur contrat de travail. Par cons6-
quent, un syndicat a le droit de publier des lettres, des communiqu6s de presse
et des annonces dans les journaux, de louer des panneaux publicitaires ou de
distribuer des tracts dans les boites aux lettres afin de s’assurer la sympathie du
public et de gagner l’appui de celui-ci A sa position”‘.
132 TU.A.C., supra note 42 au para. 59. I1 est 6galement int6ressant de porter une attention particu-
li~re au para. 60:
Le Code ne vise pas h protger compltement les tiers contre les effets des conflits de
r&tuire au minimum les effets des conflits industriels sur les per-
travail, mais plut~t
sonnes qui n’y sont pas parties. L’imposition de restrictions en matre de piquetage
classique aux lieux neutres prot6gerait les tiers contre les effets pijudiciables du pi-
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLE GITIME
333
Supposons maintenant qu’une mesure gouvemementale interdise la distribution
de tracts qui incitent h la haine. Tout comme dans l’exemple prc&dent, cette loi serait
bloqu~e par la libert6 d’expression ds la premiere 6tape du processus de contr6le ju-
diciaire. Supposons que les consid6rations justificatives avanc~es montraient qu’elle a
6t6 adopt6e dans le but de pr6venir les pr6judices 6motionnels, psychologiques, so-
ciaux, voire physiques, qui pourraient 8tre occasionn6s par la propagande haineuse
aux membres de certains groupes raciaux ou religieux. Ce jugement politique ne se-
rait, en tant que tel, bloqu6 par aucun droit garanti. En principe, il pourrait done cons-
timer une bonne justification de la mesure, mais seulement A la condition de d6mon-
trer qu’il a suffisamment de poids pour franchir le seuil de r6sistance 6tabli par la Ii-
bert6 d’expression. Or, contrairement h l’exemple pr& dent, la pr6vention des pr6ju-
dices 6motionnels, psychologiques, sociaux, voire physiques, qui pourraient 8tre oc-
casionn6s aux membres des groupes cibles vis6s par les 6crits qui incitent hi la haine
ferait probablement tomber la contrainte. Comme l’a soulign6 la Cour supreme dans
l’affaire Keegstra, ces types de pr6judices ne sont pas insignifiants ou peu importants.
Us portent atteinte aux int~rts individuels fondamentaux associ6s A la dignit6 hu-
maine et . l’6galit6 politique et sociale, tels l’estime de sol, le sentiment d’etre accept6
et le fait d’6tre respect6 comme un 6gal par les membres de la communaut6″‘.
La seconde fonction des droits garantis comme contraintes lat6rales joue h tous
les niveaux du processus de justification des restrictions fond6 sur 1’article premier de
la Charte. Les droits ne r6sistent done pas uniquement aux considerations les plus
imm~diates qui ne franchissent pas les seuils de resistance. ils r6sistent aussi aux justi-
fications plus lointaines, celles qui sont avanc~es au soutien des consid6rations les
plus imm6diates qui ne font pas le poids. Prenons un exemple. Une mesure gouver-
nementale restreint le droit de ne pas etre priv6 de sa libert6 sauf en conformit6 avec
les principes de justice fondamentale garantis
1’article 7 de la Charte ; consid6rons
que la libert6 soit restreinte par une disposition qui nie le droit d’6tre entendu. Cette
mesure serait bloqu~e par le droit garanti h 1’article 7, A moins qu’il ne soit d6montr6
que de bonnes raisons soutiennent la restriction. Supposons maintenant que les consi-
d6rations imm~diates avanc~es pour la justifier montraient qu’elle a 6t6 adopt~e h des
fins de
effet de porter atteinte
l’un des droits garantis, il pourrait, en principe, contribuer A la
quetage et, de ce fait, [traduction] <
prot6ges contre les effets de toute activit6 d&oulant d’un conflit de travail. Par exem-
ple, les tiers subissent les pressions financires d&coulant de campagnes de boycottage
men6es avec succs par l’interm~diaire des m~dias ou d’autres moyens permis.
“3 Keegstra, supra note 15 aux pp. 744-49. En outre, cette opinion 6tait appuy~e par des documents
internationaux qui exprimaient la condamnation explicite de la propagande haineuse par la commu-
naut6 intemationale et par certaines valeurs reconnues par le Canada dam la Charte elle-meme (ibi2
aux pp. 749-58).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
constitution d’une bonne justification. Est-il suffisamment pesant pour franchir le
seuil de r6sistance que fixe le droit h la libert6 garanti h 1’article 7 ? Cela est peu pro-
bable. Comme le juge Wilson l’6crivait pour trois juges dans 1’affaire Singh:
je doute 6norm6ment que ce genre de consid6ation utilitaire […] puisse justi-
fier la limitation des droits 6nonc6s dans la Charte. […] I1 est sans doute possi-
ble d’dpargner beaucoup de temps et d’argent en adoptant une proc&lure ad-
ministrative qui ne tient pas compte des principes de justice fondamentale, mais
un tel argument, h mon avis, passe A c6t6 de l’objet de l’art. 1. […]
[L]’enchfssement constitutionnel des principes de justice fondamentale 4 l’art.
7 comport[e] la reconnaissance implicite que la pr6pond6rance des motifs de
commodit6 administrative ne l’emporte pas sur la n6cessit6 d’adh&er A ces
principes1 4.
Cependant, s’il 6tait d6montr6 que cette consid6ration imm6diate 4faible > 6tait
elle-m~me soutenue par des consid6rations plus lointaines dont le poids leur permet
de franchir le seuil de r6sistance 6tabli par le droit A la libert6, la consideration imm&
diate pourrait contribuer h la constitution d’une bonne justification. Dans Motor Vehi-
cle Act, par exemple, le juge Lamer soutenait que m~me si la commodit6 administra-
la libert6,
tive ne constituait pas, en principe, une bonne raison de restreindre le droit
il existe des cas oti cette consid6ration pourrait 8tre invoqu6e avec succ~s, notamment
lorsqu’elle est elle-mgme soutenue par des consid6rations politiques importantes qui
franchissent le seuil de r6sistance :
On invoquera sans doute, en vertu de l’article premier, la commodit6 adminis-
trative […] et parfois on le fera avec succ~s bien que j’oserais pr6dire que cela
se produira rarement. […] L’article premier peut, pour des motifs de commodit6
administrative, venir sauver ce qui constituerait par ailleurs une violation de
l’art. 7, mais seulement dans les circonstances qui r6sultent de conditions ex-
ceptionnelles comme les d6sastres naturels, le d6clenchement d’hostilit6s, les
6pid6mies et ainsi de suite 35.
I1 en serait probablement de m~me si le respect du droit prot6g6 entraenait des cofits
prohibitifs qui pourraient paralyser l’institution gouvemementale et causer des injusti-
ces encore plus grandes'”. C’est du moins l’une des interpr6tations possibles du pas-
sage suivant 6nonc6 par le juge Wilson dans l’affaire Singh: <<[m]6me si le cofit
qu'entraine l'observation de la justice fondamentale est un facteur auquel les tribu-
" Singh, supra note 99 A lap. 218. La justification de cette assertion devrait 8tre 6tay6e. L'un des ar-
guments montrerait probablement que l'6conomie de temps et d'argent envisag6e favorise un agr6gat
d'int6rts beaucoup moins importants que ceux auxquels la mesure gouvemementale porte atteinte.
.3 Motor Vehicle Act, supra note 67 h lap. 518.
" Dans un sens, ces propositions ne font que refl6ter le fait que les justifications avanc6es au sou-
tien des restrictions peuvent 8tre conques A divers niveaux de g6n6ralit6 et que leur poids relafif peut
d6pendre du contexte.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEoRIE DU FONDEMENTLEGITIME
335
naux attachent une grande importance, le Ministre ne m'a pas convaincue que ce cofit
serait prohibitif au point de constituer une justification an sens de l'art. 1>>’.
De la m~me manire, les consid6rations avanc6es qui sont elles-memes directe-
ment bloqu6es par les droits garantis auxquels elles portent atteinte (conform6ment hi
la premi~re fonction des droits exerc6e lors de la seconde 6tape du processus de con-
tr6le judiciaire) peuvent n6anmoins contribuer h la constitution d’une bonne justifica-
tion si elles sont soutenues par des consid6rations dont le poids franchit le seuil de r6-
sistance. Une mesure gouvernementale restreint la libert6 d’expression dans le but de
prohiber les pratiques religieuses incompatibles avec celles de la majorit6 des ci-
toyens. Non seulement la mesure gouvemementale serait-elle directement bloqu6e par
la libert6 d’expression, mais l’objectif imm6diat de la loi (prohiber les pratiques reli-
gieuses incompatibles avec celles de la majorit6 des citoyens) le serait aussi par la li-
bert6 de religion. Cependant, si on d6montrait que cet objectif imm6diat 6tait lui-
m~me soutenu par des consid6rations plus lointaines dont le poids franchirait le seuil
de r6sistance fix6 par les aspects concrets du droit h la libert6 de religion et
la libert6
d’expression, alors l’objectif imm~liat pourrait contribuer
la constitution d’une
bonne raison de restreindre la libert6 d’expression.
Certes, les cas oti des consid6rations plus lointaines pourraient validement 6tre
avanc6es an soutien des objectifs plus imm~tiats qui ont pour objet ou effet de res-
treindre un droit comme la libert6 de religion demeurent exceptionnels. Mais on peut
imaginer des circonstances oh des objectifs comme l’interdiction de pratiques reli-
gieuses incompatibles avec celles de la majorit6 pourraient
tre justifi6s. Supposons
un cas oh cet objectif apparaitrait n6cessaire en vue d’emp8cher un mal de grande en-
vergure, telle une guerre civile. I1 en serait tout autrement si l’objectif plus imm6diat
6tait soutenu par des consid6rations montrant que l’interdiction de pratiques religieu-
ses incompatibles avec celles de la majorit6 6tait n~cessaire en vue de satisfaire les
pr~f~rences et les int6r~s ordinaires des citoyens (le bien-etre g6n6ral>, entendu an
sens de l’utilitarisme classique par exemple). Dans ce cas, la mesure gouvemementale
serait priv6e de l’une des pr6misses dont l’agencement formerait 1’argumentation qui
pourrait la justifier. Elle constituerait une violation du droit h la libert6 d’expression et
devrait 8tre d6clar6e inop6rante ou invalide.
Les seuils de r6sistance sont d6termin6s, dans chaque affaire, par le poids relatif
de chaque droit concret garanti auquel i est port6 atteinte. La question de savoir si,
dans une affaire donn~e, les restrictions aux droits franchissent ces seuils et font tom-
ber les contraintes depend du poids relatif des consid6rations avances h leur soutien.
Les tribunaux ont exprim6 cette ide en termes de
meux balancing) requis par l’article premier. I1 est probable que ce soit l’aspect le
plus difficile et aussi le plus controvers6 du processus de contr6le judiciaire fond6 sur
” 7 Singh, supra note 99 A lap. 220.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
la Charte. I1 pose la question de savoir si la d6termination des seuils de r6sistance par
les tribunaux r6pond A des consid6rations rationnelles ou A des d6cisions arbitraires et
subjectives’38 .
VII. Les principes de I’article premier de la Charte
Les droits constitutionnels garantis congus comme contraintes lat6rales fournis-
sent donc deux types de crit~res g6n6raux en vertu desquels les juristes peuvent juger
les mesures gouvemementales et les consid6rations politiques qui les soutiennent. Le
premier indique quels types de jugements politiques (mesures gouvemementales et
justifications all6gu6es) sont bloqu6s par les droits, t moins d’8tre soutenus par de
bonnes raisons’; le second indique quel poids les jugements politiques avanc6s au
soutien des restrictions (mesures gouvemementales et justifications all6gu6es) doivent
avoir pour franchir les seuils de r6sistance 6tablis par les droits et faire tomber les
contraintes. Le passage suivant tir6 de l’affaire Oakes pourrait &re lu comme expri-
mant l’existence des deux types de crit6res : <
tance, un objectif
atteinte, en l’occurrence les droits ” . L’articulation sp6cifique de ces crit6res, notam-
ment leur dimension mat6rielle, est complexe. L’objectif de cette section est de mon-
trer de mani~re g6n6rale comment cette articulation permet d’61aborer les principes de
1’article premier.
Les principes de l’article premier permettent de juger les finalit6s imm6diates et
plus lointaines des mesures gouvemementales ainsi que les modalit6s choisies en vue
formels>> et en termes <
doivent ou ne doivent pas poss6der les raisons pour constituer de bonnes raisons. Par
exemple, un principe 6nongant que les raisons avanc6es au soutien d’une mesure doi-
vent montrer qu’elle est importante, urgente et r6elle, sans pour autant pr6ciser le
contenu de ces standards, est formel. De m~me, un principe 6nongant que les raisons
doivent montrer que la mesure a un lien rationnel avec son objectif, sans pr6ciser le
degr6 d’6troitesse minimale que doit avoir ce lien pour 8tre tenu pour <
,39Cette seconde fonction sera discut6e dans un texte ult6rieur.
139 Supra note 5
,0 La dimension mat6drielle de ces crit~res ne sera pas abord6e dans ce texte.
la p. 138.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENTLEGITIME
337
qu’ils pr6cisent, soit en termes g6n6raux et abstraits, soit en termes pr6cis et concrets
dans le contexte d’une affaire donn6e, les traits mat&iels que doivent ou ne doivent
pas poss&Ier les raisons avanc6es au soutien d’une mesure gouvemementale pour
constituer une bonne raison de restreindre les droits garantis. Un principe 6nongant
que la pr6vention d’une guerre civile, la promotion de la sant6 publique ou la lutte A la
pauvret6 constitue une bonne raison de restreindre un droit garanti donn6 est mat6riel
au sens utilis6 ici.
Aux fins de la th~orie du fondement 16gitime, les principes mat6iels sont les plus
importants. Ils fournissent les crit~res substantiels qui permettent de d6terminer les
types de consid6rations qui constituent, aux fins de 1’article premier, une bonne raison
de restreindre les droits garantis et ceux qui ne le sont pas. Ils 6tablissent ce que nous
pouvons nommer crit~res de Wgitimiti, d’oii le nom donn6 A la th6orie du fondement
16gitime. Ces principes 6noncent, en termes g6n6raux et abstraits, les traits que doi-
vent ou ne doivent pas poss&Ier les diverses consid6rations avanc6es au soutien d’une
mesure gouvemementale pour constituer une bonne raison de restreindre les droits ga-
rantis. ls ne sont pas des prescriptions ultimes, fondamentales, supr~mes, transcen-
dantales a priori qui ne sont pas ou n’ont pas A 8tre justifi6es sur la base d’autres
normes'”. Ils ne d6ivent pas non plus formellement> de tels principes. fls constituent
plut6t des giniralisations formul6es A partir d’un ensemble de d6cisions pratiques
sp6cifiques et concr~tes portant sur les consid6rations qui constituent de bonnes rai-
sons de restreindre les droits garantis et de celles qui ne le sont pas. Ces d6cisions r6-
sultent elles-m~mes de jugements de valeur, logiquement ant6rieurs, qui affirment ou
reconnaissent les types de bien42 dont la promotion ou la protection est jug6e plus d6-
sirable que les droits garantis auxquels il est port6 atteinte. A moins de presupposer
que ces jugements sont ncessairement arbitraires, ce que la primaut6 du droit r6cuse,
nous devons pr6supposer qu’ils proc~dent rationnellement dans le cadre d’un ordre
normatif logiquement ant&ieur’ 3.
Les principes mat6riels de l’article premier se situent donc A un niveau intenn-
diaire entre des consid6rations plus fondamentales, voire ultimes, et l’ensemble de
,J’ai en tate ici les principes 6thiques ou politiques fondamentaux comme le principe de l’utilit6
(quelque soit la d6finition de l’udlit6) chez les utilitaristes, l’imp6ratif cat6gorique chez Kant, les deux
principes de justice chez Rawls, le principe abstrait de 1’6gale attention et de 1’6gal respect chez
Dworkin.
,,2 Le mot bien>> est utilis6 dans un sens tr~s g6n6ral.
La rationalit6 du processus de d6cision constitutionnelle constitue l’un de ses aspects constitutifs.
Elle est requise par les principes de la moralit6 politique qui prescrivent les conditions de 1Mgitimit6
des d6cisions judiciaires et est exprimde de diverses manires dont la plus connue demeure le devoir
de maintenir et de promouvoir la primaut6 du droit. Sur cette question, voir supra notes 14-16 et le
texte correspondant.
338
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
d6cisions judiciaires concretes fond6es sur 1’article premier'”. Us tirent leur validit6 de
l’6troitesse du lien mat6riel qui les rattache h l’ensemble des d6cisions judiciaires sp6-
cifiques, d’une part, et aux consid6rations pertinentes plus fondamentales qui les ex-
pliquent et les justifient, d’autre part. Lorsqu’ils sont 6tablis, les principes permettent
‘article
aux juges de s’engager dans le processus de contr~le judiciaire aux fins de
premier sans avoir t refaire dans tous les cas l’6valuation des types de consid6rations
qui constituent de bonnes raisons de restreindre les droits constitutionnels garantis et
juridique: ils
ceux qui ne le sont pas. Us constituent donc un type de
demeure toujours provisoire. D’une part, une partie peut tr6s bien les remettre en
question si elle juge qu’ils sont mal fond6s, qu’ils produisent des consequences ind6-
sirables du point de vue de l’ordre normatif qui les sous-tend ou qu’ils sont autrement
incoh6rents. D’autre part, des circonstances impr6vues comme des changements so-
ciaux ou technologiques importants peuvent n6cessiter une nouvelle interpr6tation de
l’ordre normatif sur lequel les jugements pratiques soutenant les principes sont fon-
d6s. Cet aspect est in6vitable lorsque le sens de l’article premier procde conform&
ment au processus d’interpr6tation t616ologique'”. Autrement, il est raisonnable de les
accepter provisoirement comme concluants.
Les principes formels>> de l’article premier, bien qu’importants, sont logique-
ment accessoires aux principes mat6riels et foumissent des crit~res qu’on pourrait
aussi qualifier d’<
qu’ils constituent moins une affaire de th6ories abstraites et substantielles que de sens
‘” ls fonctionnent un peu comme les principes que d’autres auteurs ont qualifi6 de
pas partie du droit. Ainsi, ce n’est pas une interpr6tation de la clause d’<
avis, les principes interm&liaires font partie du droit m6me s’ils ne font pas partie du texte conqu
comme un ensemble de r~gles formellement valides.
“‘ Dans une perspective diff&ente, T.D. Weldon a compar6 les principes politiques des keep out
notices>>: <
<
22
la p. 27.
” Cette question est abord6e en d6tail dans Tremblay, <
2002]
L.B. TREMBLAY- THE ORIE DU FONDEMENTLEGITIME
339
commun. ils se rapportent tous A la nicessit6 et A la proportionnalit6 des restrictions
aux droits garantis. L’idte gn6rale est la suivante : une fois d~montr6 que lajustifica-
tion all~gu~e est conforme aux principes materiels pertinents (elle ne heurte pas les
droits garantis et elle fianchit les seuils de rdsistance), il doit encore 8tre dtmontr6 que
la restriction aux droits est matriellement n6cessaire h la flinalit6 viste et que son uti-
lit6 en vue de r6aliser cette finalit6 est plus forte> que le dommage qu’elle cause aux
droits.
Les crit~res formels 6nonc~s dans l’affaire Oakes ne font qu’exprimer cette id~e.
Certains concement directement les objectifs vis6s par les restrictions. Ils 6noncent,
par exemple, que les objectifs des mesures gouvernementales doivent se rapporter A
des preoccupations urgentes et r~elles>>”7. En d’autres mots, la 1gitimit6 de poursui-
vre en pratique un objectif donn6 d6pend d’un soutien r~el dans les faits, et non seu-
lement de sa force sur le plan thdorique. Si les faits>> all6gu~s (incluant les faits natu-
rels et sociaux, les actes, les omissions, les liens causaux entre les ph~nom~nes) qui
font l’objet des preoccupations cens~es justifier un objectif l6gislatif particulier
n’existaient pas dans la r~alit6 on, en toute probabilit6, n’6taient pas sur le point
d’exister, s’ils 6taient purement imaginaires, alors manifestement la mesure gouver-
nementale congue pour y faire face ne serait pas n~cessaire. Ou encore, si les faits>>
allkgu~s qui font l’objet des pr6occupations ne n~cessitaient pas une action imm&diate
ou rapide, si le <
la mesure gouvemementale ne serait pas n6cessaire et, par voie de cons6quence, la
restriction aux droits ne le serait pas non plus”.
D’autres crithres formels concement directement les modalitds choisies en vue de
r~aliser les objectifs 16gislatifs dont il est d6montr6 qu’ils se rapportent h des proccu-
pations urgentes et relles. Ces critpres exigent globalement que les restrictions aux
droits soient nicessaires et proportionnelles compte tenu des objectifs vis~s. Cette
exigence prend la forme de trois critpres. D’abord, les modalit~s choisies qui restrei-
gnent les droits garantis doivent avoir un lien rationnel avec les objectifs 16gislatifs.
C’est le crit~re du lien rationnel . fl doit y avoir an moins un motif valable de croire
que les restrictions contribuent
r6aliser les objectifs. Une restriction aux droits qui
ne contribuerait en rien A la r6alisation de l’objectif vis6, soit d’une mani~re intrins6-
que soit en raison de son operation, ne serait manifestement pas n6cessaire. Pour la
‘4’ Voir Oakes, supra note 5 au par. 69: 4II faut h tout le moins qu’un objectif se rapporte A des
preoccupations urgentes et rdelles [<
340
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
m~me raison, l’objectif avanc6 pour la justifier ne parviendrait pas
sure rationnellement’ 9.
soutenir la me-
Ensuite, les modalit6s choisies en vue de r6aliser l’objectif vis6 doivent porter le
moins possible atteinte aux droits garantis. C’est le crit~re de l’atteinte minimale>>.
Les restrictions sont justifi6es si, et seulement si, il n’existe pas de moyens moins in-
trusifs de r6aliser le m~me objectif avec autant d’efficacit6. Manifestement, une res-
triction aux droits garantis ne contribuant pas A atteindre l’objectif vis6 d’une manire
plus efficace qu’une modalit6 alternative, qui ne leur porterait pas atteinte ou qui leur
porterait moins atteinte, ne serait pas n6cessaire compte tenu de l’objectif avanc6 au
soutien de la restriction. Or, les droits bloquent toutes les mesures gouvemementales
qui leur portent atteinte, A moins qu’il ne puisse etre d6montr6 que de bonnes raisons
soutiennent cette restriction. II n’y a pas de bonnes raisons de restreindre un droit si la
restriction n’est pas n6cessaire. Au contraire, l’existence de modalit6s moins intrusi-
yes 6galement efficaces constitue une bonne raison d’6carter des restrictions non n6-
cessaires. Bref, la th~se des droits comme contraintes lat~rales implique qu’une res-
triction aux droits qui n’est pas n6cessaire h la r6alisation de l’objectif avanc6 I son
soutien n’est pas justifi6e'”.
Enfin, les modalit6s choisies qui portent atteinte aux droits garantis doivent con-
la r6alisation de l’objectif proportionnellement aux torts qu’eles leur cau-
tribuer
sent. C’est le crit~re de la proportionnalij proprement dite. I doit y avoir proportion-
nalit6 entre l’effet de la restriction sur la r6alisation de l’objectif 16gislatif et l’effet de
la restriction sur les droits garantis de sorte que les dommages caus6s A ces derniers ne
l’emportent pas sur les effets b6n6fiques. Ce crit~re ne mesure pas tant l’importance
de l’objectif par rapport celle des droits on h celle des dommages causes aux droits,
, 9 L’absence de lien rationnel ne signifie pas qu’une mesure est irrationnelle ou absurde. Elle signi-
fie simplement qu’elle n’est pas rationnelement soutenue par les motifs qu’on avance en sa faveur.
‘-o La restriction non ncessaire en vue de r6aliser l’objectif vis6 pourrait peut-ftre 6tre soutenue par
des objectifs distincts. Mais dans ce cas, il faudrait d6montrer que ces demiers sont 16gitimes. La
question d61icate de savoir ce qu’il faut entendre par n6cessaire > dans les cas oti plus d’une mesure
ou plus d’un programme 16gislatif peuvent contribuer raisonnablement>> a l’objectif est ouverte. Le
principe, selon la th6orie du fondement 16gitime, est qu’une restriction qui n’est pas n6cessaire A la
r6alisation de l’objectif 16gitime n’est pas justifi~e. Dans les cas oii plusieurs mesures, plus ou moins
attentatoires, permettent toutes de r6aliser l’objectif avec plus ou moins d’efficacit6, il se pourrait que
les tribunaux puissent faire preuve de d6f6rence envers le 16gislateur pour des motifs internes a la
th6orie du fondement 16gitime. Cette question est elle-m~me distincte de celle de savoir si les tribu-
naux peuvent savoir lequel des programmes altematifs est le moins attentatoire aux droits. Dans
l’hypothse oir ils ne le savent pas, mais que la preuve founit des raisons de croire que le programme
choisi est n6cessaire, les juges doivent accepter les d6cisions gouvemementales. Voir ci-dessus, sec-
tion I.
2002]
L.B. TREMBLAY- THEORIE DU FONDEMENT LEGITIME
comme on le croit parfois’5 . I1 conceme
‘6valuation des effets pr6judiciables caus6s
aux droits par rapport A ce que ces dommages ont contribu6 h faire pour r6aliser
l’objectif. En d’autres mots, l’utiit6 de la restriction des droits par rapport aux finali-
t6s vis6es doit 8tre forte>> en comparaison de l’importance des dommages caus6s ’52.
Les crithres de 16gitimit6, de ndcessit6 et de proportionnalit6 sont constitutifs du
processus de rationalit6 pratique tel que le congoit la th6orie du fondement 16gitime.
ls sous-tendent les crit~res originalement formulas dans l’affaire Oakes. Bien qu’ils
soient tous importants pour d6montrer qu’une restriction aux droits est justifi6e, les
crit~res de ntcessit6 et de proportionnalit6 demeurent n6anmoins accessoires aux cri-
t~res qui 6tablissent la 16gitimit6 de la mesure gouvemementale. Une pr6occupation
ill6gitime fond6e sur des faits existants, telle l’interdiction d’une pratique religieuse
minoritaire pour des motifs de commodit6 administrative, ne saurait justifier la res-
triction d’un droit garanti, tel la libert6 de religion. De meme, le seul fait qu’une mo-
dalit6 choisie soit rationnellement reli6e h un objectif r6el, voire n6cessaire h sa r6ali-
sation, ne fournit aucune raison d’&licter cette mesure, ni meme de croire qu’elle est
justifie, h moins de pouvoir montrer que l’objectif l’appuyant est lui-m~me justifia-
ble A la lumi~re des principes mat6riels normatifs de l’article premier. Aussi, le seul
fait qu’une modalit6 choisie puisse porter le moins possible atteinte h un droit ou h
une libert6, compte tenu de l’objectif r6el, ne fournit aucune raison de l’dicter ni
m~me de croire qu’eUe est justifide, sauf dans les cas oii l’objectif est lui-meme bien
fond6. Enfin, le seul fait que l’utilit6 d’une restriction en vue d’une finalit6 vis6e appa-
raisse plus forte que l’importance des dommages caus6s aux droits ne fournit aucune
raison d’6licter cette mesure, ni m~me de croire qu’elle estjustifi6e, sauf dans les cas
oa il est d6montr6 que l’objectif lui-meme est 16gitime.
Les crit~res mat6riels qui se rapportent A la l6gitimit6 des consid6rations all6gu6es
au soutien des restrictions constituent donc le pivot de la justification des restrictions
aux droits garantis. Ils sont aussi les plus complexes : ils pr6supposent une articulation
de chaque droit garanti, ainsi que des valeurs et des principes plus fondamentaux qui
les sous-tendent, le long d’une 6chelle mobile de manire A construire la conception
normative de la socid6t
libre et d6mocratique, sans laquelle le processus de controle
judiciaire fond6 sur 1’article premier de la Charte ne saurait 8tre coherent.
… Ce type d’6valuation relive des crithres de 16gitimit6 : un objectif urgent et r el est sufflsamment
important par rapport aux droits auxquels une mesure porte atteinte, ds lors qu’il rencontre les crita-
res n6gatifs (s’il ne heurte pas directement les droits garantis) et les crit~res positifs (s’il franchit le
seuil de r6sistance). Voir par ex. Thomson, supra note 42 aux para. 124-25.
52 Cette conception du crit~re de proportionnalit6 a t6t clairement formulae par la Cour supreme
dans l’affaire Dagenais, supra note 6 aux para. 92-95.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 47
Conclusion
La th~orie du fondement lgitime est une th~orie de la justification des jugements
politiques et des decisions gouvemementales dont la vaidit6 est soumise au contr~le
judiciaire. Elle postule que la justification est d6montr6e, non seulement lorsque le ju-
gement ou la d6cision est autoris6 par une r~gle de droit et lorsque son auteur avait
quelque raison valable de le poser ou de la prendre, mais lorsque les motifs avances
son soutien constituent de bonnes raisons compte tenu d’un certain ordre normatif
critique. Le principal objectif de ce texte 6tait de clarifier, aux fins de 1article premier
de la Charte, les propositions formelles de la th6orie du fondement 16gitime. Ces pro-
positions 6tablissent les traits g6n6raux que doivent poss&ler les consid6rations avan-
c6es au soutien des restrictions aux droits garantis pour constituer de bonnes raisons
de les restreindre dans le cadre d’une soci6t6 libre et d6mocratique.
En vertu de la th6orie du fondement 16gitime, les droits constitutionnels garantis
sont trait6s comme des contraintes lat6rales qui p~sent sur les mesures gouvememen-
tales dont la justification normale proc~de d’un mode de raisonnement de type cons6-
quentialiste. Apr~s avoir expos6 bri~vement la structure et les difflcult6s de r6viser ra-
tionnellement le bien-fond6 des justifications de type consequentialiste, la th~se des
droits comirne contraintes lat6rales a 6t6 clarifi6e. I1 a 6t6 soutenu que les droits garan-
tis exercent deux types de contraintes lat6rales en droit constitutionnel canadien. Pre-
mi~rement, les droits bloquent lat6ralement tous les jugements politiques et toutes les
d6cisions gouvemementales qui ont pour objet ou pour effet de restreindre les espaces
de libert6s, les b~n6fices et les avantages individuels ou collectifs qu’ils garantissent,
moins qu’il ne puisse 8tre d6montr6 que ces restrictions sont soutenues par de bonnes
raisons. Deuxi~mement, les droits fixent lat6ralement les seuils de r6sistance ap-
proximatifs au-delh desquels les considerations avanc6es au soutien des restrictions
sont suffisamment pesantes pour faire tomber la contrainte. L’articulation de ces deux
types de contraintes fournit les crit6res qui permettent de distinguer les types de ju-
gements politiques et de d6cisions gouvemementales qui ne peuvent pas compter
comme bonnes raisons de ceux qui le peuvent. Par voie de cons6quence, ces critres
61aborent les principes de 1’article premier en vertu desquels les finalit6s vis6es par les
restrictions aux droits garantis, ainsi que les modalit6s choisies pour les atteindre,
peuvent tre 6valu6es.
Les principes de Particle premier sont mat6riels ou formels. Les principes mat6-
riels 6tablissent les crit~res de 16gitimit6. Ces crit~res substantiels de 16gitimit6 sont les
plus importants du processus de r6vision judiciaire : ils en constituent le pivot. Les
la pro-
principes formels repr6sentent les crit~res qui se rapportent A la n6cessit6 et
portionnalit6 des restrictions aux droits garantis. Ils sont accessoires aux crit~res de
2002]
L.B. TREMBLAY- TH-ORIE DU FONDEMENT LEGITIME
343
16gitimit6. Certains concement directement les finalitds vis6es, d’autres concement les
modalit6s choisies en vue de r6aliser certaines fins. La th6orie du fondement idgitime
s’articule ainsi sur les trois types de crit~res qui avaient 6t6 originalement congus par
la Cour supr~me du Canada dans la c61Ibre affaire Oakes : les crit~res de 1gitimit6,
de n6cessit6 et de proportionnalit6.
