NOTES
La PrimautM du droit communautaire europ~en sur le droit
franais: histoire d’un revirement du Conseil d’Etat
Marie-Fran~oise Labour
Avec l’arr& Nicolo, rendu le 20 octobre 1989,
le Conseil d’ttat frangais rompt avec une
jurisprudence constante en vertu de laquelle il
refusait de contrrler la conformit6 aux traitrs
internationaux et communautaires des lois
nationales, post~ieures et contraires. La d~ei-
sion confirme le principe de la primaut6 du
droit communautaire.
Dans le prsent article, l’auteur analyse l’his-
torique du conflit loi-trait6 en France. Le refus
initial de la primaut6 communautaire se fon-
dait sur une conception dualiste du droit, mal-
gr6 l’inspiration moniste de l’article 55 de la
Constitution de 1958. Le Conseil d’ttat faisait
ainsi primer le principe de la sparation des
pouvoirs sur celui de la hi~rarchie des sources.
Cette position 6tait contestre par le Conseil
constitutionnel, la Cour de cassation, Ia Cour
de justice des Communaut~s europ~ennes et
les juridictions supremes d’Italie et d’Allema-
gne Frd~rale.
L’auteur analyse la conjonction de facteurs
favorables au revirement de la jurisprudence
du Conseil d’ttat, entre autres, une incitation
par le Premier Ministre Rocard au respect du
droit communautaire. Elle conclut que l’arrt
Nicolo s’ins~re dans une 6volution de l’int6-
gration juridique communautaire, tout en
reconnaissant l’autonomie rsiduelle des juri-
dictions internes.
With the Nicolo decision, rendered on October
20, 1989, the French Conseil d’ttat broke with
its precedents, under which it refused to pro-
nounce on the conformity of national laws
with international and European Community
treaties. The decision confirms the principle of
the supremacy of community law over
national law.
In this article, the author analyses the history
of the conflict between national laws and trea-
ties in France. The initial refusal to recognize
the supremacy of community law was based
on a dualist conception of law, despite the
monist inspiration of Article 55 of the 1958
Constitution. By taking this position, the
Conseil d’12tat gave primacy to the principle of
separation of powers over the principle of the
hiearchy of sources of law. This position was
contested by the Conseil constitutionnel, the
Cour de cassation, the Court of Justice of the
European Communities and the supreme
courts of Italy and the Federal Republic of
Germany.
The author analyses
the factors which
favoured a change in the direction of the juris-
prudence of the Conseil d’.tat, including
statements by Prime Minister Rocard urging
respect of community law. She concludes that
the Nicolo decision is representative of an evo-
lution toward legal integration in the European
Community, while still recognizing the resid-
ual autonomy of national jurisdictions.
* Universit6 de Paris-X, U.FR. de Sciences juridiques, administratives et politiques.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1990
1990]
NOTES
Sommaire
Introduction
I.
HI.
Les raisons du refus ancien de la primaut6
A. Au commencement itait l’arrt du ler mars 1968
B. La conception franqaise de la siparation des pouvoirs
< Perseverare diabolicum est >>
A. La thase de l’habilitation constitutionnelle
B. La soumission de la Cour de Cassation
C. La jurisprudence absolutiste de la Cour de Luxembourg
D. Le revirement de jurisprudence en Italie et en R.FA.
E. L’invitation implicite du Gouvernement franqais
m. Les mobiles de l’acceptation nouvelle de la primaut6
A. Les conclusions nuancies de Patrick Frydman devant le Conseil
B. L’6tendue incertaine du revirement par l’arr& Nicolo du 20
d’,tat
octobre 1989
Conclusion
Introduction
A l’ombre du March6 int~rieur europ~en de 1993 qui se profile1, l’int6gra-
tion du droit communautaire dans les droits internes des Etats membres2 a fran-
chi une nouvelle 6tape en France avec l’arr~t rendu en Assemble du
‘Voir M.F. Labouz, << Le grand march6 europ6en de 1993 >> dans Le Canada et l’Europe : une
relation en constante 6volution, Travaux du XVII~me Congr~s annuel du Conseil canadien de droit
international, Ottawa, 1988, 15 ; M.F. Labouz, Le systame communautaire europgen, 2e &., Paris,
Berger-Levrault, 1988 [ci-apr~s Labouz, Systame] aux pp. 63-68 ; A. Mattera, Le marchd unique
europien, ses r~gles, son fonctionnement, Ire 6d., Paris, Jupiter, 1988 ; E. Gaillard, D. Carreau et
W.L. Lee, Le marchg unique europden, Paris, Pedone, 1989 ; C. Gavalda et G. Parl~ani, Droit com-
munautaire des affaires, Paris Litec, 1988 ; J. Schapira, G. Le Tallec et J.-B. Blaise, Droit europien
des affaires, 2e 6d., Paris, P.U.F., 1990 ; J.M. Beneyto, Europa 1992: El Acta unica europea : mer-
cado interior y cooperacfon polftica europea, Madrid, Civitas, 1989.
2Voir J.-V. Louis, Lordre juridique communautaire, 3e dd., Luxembourg, Office des publica-
tions officielles des Communauts europ~ennes, 1985, 19 ; Labouz, Systme, ibid., A la p. 374.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 35
Contentieux par le Conseil d’ttat, le 20 octobre 19891. La decision de la Haute
Juridiction Administrative est relative A une banale affaire de contentieux
61ectoral, survenue apr~s les troisi~mes 6lections directes de juin 1989 au
Parlement europ6en.
Elle abandonne pourtant une jurisprudence constante, vieille de vingt et un
ans dans son application tr~s contest~e au droit europ~en et de bien plus encore,
s’agissant de l’application du droit international public par le juge administratif
frangais. Suivant cette jurisprudence ancienne et bien 6tablie, en d6pit des con-
troverses qu’elle suscitait pour y rem6dier, le Conseil d’ttat s’interdisait de con-
tr6ler la conformit6 aux trait6s intemationaux y compris aux trait6s de base des
Communaut6s Europ6ennes, des lois nationales, postirieures et contraires.
Mais le revirement de jurisprudence du 20 octobre 1989 bien qu’unanimement
souhait6 par la doctrine4 , a surpris par sa soudainet6, dans la mesure oai
la
logique juridique suivie jusque ici par le Conseil d’Etat le rendait improbable
en dehors d’une r6vision constitutionnelle, et par l’absence de motivation expli-
cite: les raisons de la d6cision n’apparaissant que dans les visas et un considg-
rant laconique. L’arr~t Nicolo a connu imm6diatement un grand retentissement
dans les m6dias. Cette publicit6 exceptionnelle n’est pas justifi6e par le rejet du
pourvoi en l’espce5 mais par la solution, en rupture avec les traditions consti-
tutionnelles, donn6e aux rapports conflictuels du trait6 et de la loi6. Le d6bat
politico-juridique s’6tait A vrai dire 61ev6 en France dis la I R6publique mais
il avait pris, avec la cr6ation des Communaut6s europ6ennes, sous la IV’ puis
la V’ R6publique, une dimension nouvelle. Un 6minent repr6sentant de la doc-
trine europ6enne de droit communautaire, th6oricien de l’int6gration, le juge
Pescatore ne qualifiait-il pas la rigle de primaut6 du droit communautaire sur
les droits intemes d’<< exigence existentielle >> ? La rigle de droit communau-
taire <( doit pr6valoir sous peine de cesser d'6tre commune. Or t d6faut d'etre
commune, elle cesse d'exister et il n'y a plus de Communaut6 >>.
ment Patrick Frydman, 813, et la note de B. Genevois, 824.
3Texte publi6 dans (1989) 5 R.F.D.A. 823, avec les conclusions du commissaire du gouveme-
4Qu’il s’agisse de sp~cialistes de droit interne (administratif et constitutionnel), de droit interna-
5Selon D. Simon,
tional et de droit communautaire europ~en, enfim d’universitaires ou de juges.
[]a technique classique du revirement de principe A l’occasion d’un rejet d’esp~ce
prend ici un relief particulier, quand elle s’accompagne d’une substitution de motifs de
rejet par rapport des affaires analogues, et alors m~me que le d6tour par l’examen de
validit6 de l’acte contest6 au regard du trait6 de Rome n’6tait pas n6cessaire pour par-
venir A une solution identique du litige.
lap. 789. 1 suffisait en effet de se fonder sur ]a loi lectorale pour 6carter
[1989] AJ.D.A. 788
le moyen du requ6rant.
S.T.H., 1988 aux pp. 372-377.
6B. Genevois, La jurisprudence du Conseil Constitutionnel, principes directeurs, Paris, 6d.
7Cit6 par R. Kovar dans Trente ans de droit communautaire, Luxembourg, Office des publica-
tions officielles des Communaut6 europ6ennes, 1982 A la p. 118.
1990]
NOTES
La toile de fond de la discussion, est donc l’int6gration juridique commu-
nautaire. Celle-ci repose sur trois axiomes dont le rappel est n6cessaire A la com-
pr6hension de la pr6sente 6tude. D’abord, l’applicabilit6 directe des normes
communautaires sur le territoire de chaque Etat membres et l’effet individuel
dans le chef des op6rateurs 6conomiques 9 supposent la primaut6 sur le droit
interne, en cas de contrari6t6 irrductible de normes0 . Puis cette r~gle de conflit
qui n’est pas inscrite express6ment dans les trait6s institutifs des Communaut6s
europ6ennes, a 6t6 d6gag6e des 1964 par la Cour de Justice de Luxembourg”
dans son c61bre arret Costa c. Enel. Elle est depuis, fonnul6e en termes absolus
et inconditionnels : n’importe quelle r~gle de droit communautaire, primaire ou
dv6, l’emporte sur n’importe quelle r~gle nationale, fut-elle constitutionnelle
ou 16gislative”2. Enfin, et toujours selon cette construction pr6torienne de la
C.J.C.E., le respect de la r~gle de primaut6 ainsi entendue, incombe au juge
interne, quelque soit l’ordre constitutionnel des Etats membres : autrement dit,
le juge inteme est la juridiction communautaire de droit commun. Dans ces con-
ditions, la publicit6 exceptionnelle donn6e en France h l’arr& Nicolo et aux con-
clusions du Commissaire du gouvernement Patrick Frydman qui < 6clairent >> ce
revirement spectaculaire >”, fait 6cho au caractre fondamental du principe de
primaut6. Or celui-ci a 6t6 longtemps combattu par le Conseil d’ttat au nom de
sa jurisprudence des < semoules >>, inauguree par un arr& du ler mars 1968″s.
Mais pour reprendre l’expression imag6e de Denys Simon, cette < r6sonance
m6diatique > qui rappelle les trompettes de l’ancien r6gime monarchique et les
< arrets de r~glement > , contraste fortement avec la mani~re “presque clandes-
tine > par laquelle le Conseil d’Etat op~re cette r6volution juridique5 le 20
octobre 1989.
I. Les raisons du refus ancien de la primaut
L’expression de ce refus dans l’arr&t Syndical gdndral des fabricants de
semoules a fait l’objet en son temps de tr~s nombreux commentaires qui dis-
C.-W-d. sans rception en droit interne et sans d61ai pour les r~glements communautaires.
9Labouz, Systeme, supra, note 1 aux pp. 375-378.
‘OR. Abraham, Droit international, droit communautaire et droit frangais, Paris, Hachette, 1989
aux pp. 108-123.
“Aff. (no. 6/64), [1964] C.J.C.E. Rec. 1141.
12Simmenthal, aff. (No 106/77) C.J.C.E. [1978] Rec. 629.
‘3Les commissaires du gouvemement, devant les formations de jugement administratif, sont
charg6s en France d’exposer leur conviction juridique et de proposer aux juges, une solution au
litige.
‘4Conseil d’Etat, section 1/3/1968 Syndicat gingral desfabricants de semoule en France, Rec.
p. 149.
“Simon, supra, note 5 A la p. 791. En ce sens, voir G. Isaac, < Trait6 et loi posterieure: le revi-
rement du Conseil d'Etat > (1989) 25 R.T.D.E. 787. L. Dubouis, Commentaire dans [1989] 5
R.F.D.A. 1000, s’interroge
‘ellipse pouss6 h ce degr6 ne nuit-il pas au
rayonnement de la jurisprudence ?
la p. 1000 << Le culte de
.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 35
pensent aujourd'hui d'en faire une longue analyse (A). Ce refus de la primaut6
communautaire se fondait sur une conception rigide du principe constitutionnel
de la s6paration des pouvoirs, dont la doctrine a sous-estim6 longtemps la port6e
(B).
A. Au commencement itait l'arr&t du ler mars 1968
Dans cet arr&t, le Conseil d'Etat se fondait sur la nature de ses attributions
juridictionnelles (il est le censeur du Gouvernement mais le serviteur du
Lgislateur) pour faire pr6valoir une loi interne sur un r~glement comnunau-
taire ant6rieur 6. Ce refus de pr6valence du droit communautaire, que la C.J.C.E.
avait pourtant jug6 sp~cifique17 , s'ancrait dans un raisonnement rigoureux dont
seules les pr6misses reposant sur une analogie entre le droit communautaire et
le droit international public, pouvaient 6tre contest6es : le droit communautaire,
estimait alors le Conseil d'Etat conme le Commissaire du gouvernement Nicole
Questiaux 8, procde toujours d'obligations inter~tatiques. I1 ne diffmre donc pas
formellement du droit international public. Or la comp6tence juridictionnelle du
Conseil d'Etat ne s'6tend pas au contr6le du respect par le L6gislateur des trait6s
internationaux y compris donc des trait6s communautaires. Loin d'afficher,
disait-il, conme la doctrine le lui reprochait, un m6pris du droit international et
particuli~rement du droit communautaire europ6en, le Conseil d'ttat n'aurait
fait que reconnaitre < ses propres limites >>9, en refusant pareillement de sanc-
tionner la m6connaissance par le Lgislateur frangais, aussi bien du droit corn-
munautaire que du droit international public, ce que confmne une jurisprudence
constante jusqu’au 20 octobre 198920.
B. La conception franqaise de la siparation des pouvoirs
La solution traditionnelle se heurtait certes h l’inspiration moniste de la
Constitution du 4 octobre 1958 qui s’illustre dans l’article 55 : < Les trait6s et
accords r6guli~rement ratifi6s ou approuv6s ont, d~s leur publication, une auto-
rit sup6rieure A celle des lois, sous r6serve, pour chaque accord ou trait6, de son
application par l'autre partie >>21. En revanche, cette jurisprudence du Conseil
R.G.D.I.P. 1128.
16Voir commentaires de C. Constantinides-M~gret, [1968] R.T.D.E. 399 et C. Rousseau, [1968]
17Sur la jurisprudence Costa c. Enel, voir l’6tude de B. de Witt, < Retour A<< Costa >>, ]a primaut6
du droit communautaire A la luminre du droit international >> [1984] R.T.D.E. 425.
1s[19681 A.J.D.A. 235.
‘9N. Questiaux, << L'application du droit international conventionnel par le Conseil d'ltat o dans
L'application du droit international par lejugefranais, collectif, Paris, A. Colin, 1972, 63. Voir
aussi Droit Communautaire et droit frangais, Etude du conseil d'Atat, Notes et Ftudes
Documentaires, Paris, La Documentation Frangaise, 1982
la p. 35 notamment.
2'Simon, supra, note 5
la p. 789 ; Isaac, supra, note 15 t ]a p. 790 ; R. Chapus, Droit admi-
nistratifgniral, t. 1, 4e &., Paris, Montchrestien, 1988 4 ]a p. 85.
1990]
NOTES
d'Etat pouvait s'appuyer, it la fois sur l'absence de reconnaissance par le cons-
tituant frangais de l'autonomie naissante du droit communautaire et sur toute
l'histoire du contentieux administratif. Ainsi, comme s'en expliquait en 1972
Nicole Questiaux:
le juge administratif a depuis toujours renforc6 son autorit6 sur le Gouvemement
en l'6tayant sur celle du LUgislateur. L'dquilibre atteint, qui n'est jamais acquis, y
trouve une partie de sa force : pour cette raison, au stade actuel de cette exp6rience
d'application du droit international, il faut, croyons-nous, donner leur chance aux
r~gles traditionneles2.
Quelles 6taient donc ces << traditions juridiques frangaises >> si fortement < enra-
cin6es 0 qu'elles aient pu s'opposer, des d6cennies durant, au contr6le par la
plus haute juridiction administrative du respect de la hi6rarchie des sources for-
melles, express6ment pos6e h l'article 55 de la Constitution et meme retarder
l'int6gration du droit communautaire europ6en dans l'ordre juridique de la
France ?
Le principe de la s6paration des pouvoirs 16gislatif, ex6cutif et judiciaire
est consacr6 par la loi r6volutionnaire des 16-24 aofit 1790 dont l'article 10 est
ainsi r6dig6:
Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part 4
l'exercice du pouvoir 16gislatif, ni empacher ou suspendre l'ex6cution des d~crets
du corps Idgislatif, sanctionn6s par le roi, A peine de forfaiture24.
Or c'est bien ce principe << quasi-constitutionnel 02 de la s6paration des pou-
voirs26 qui a plac6 le Conseil d'fttat dans l'obligation d'appliquer la loi interne,
2'Parmi de nombreux commentaires, S. Regoud, < L'article 55 de la Constitution et les juges :
de la vanit6 de la clause de reciprocit6 >> [1983] R.G.D.I.P. 780. Voir aussi I. Dehaussy, < La sup6-
riorit6 des normes internationales sur les nonnes internes : A propos de l'arrat du Conseil d'ttat
du 20 octobre 1989 : Nicolo >> [1990] J.D.I. 6. Selon l’auteur, l’article 55 ne pose pas la r6gle de
supdriorit6 des trait~s internationaux mais la << reconnait >>.
22Questiaux, supra, note 19 A la p. 73.
23Abraham, supra, note 10 4 la p. 119.
74Cit6 par Abraham, ibid. a la p. 110.
25Genevois, supra, note 6 aux pp. 282-283, sur la dcision no 86-224 du 23 janvier 1987 du
Conseil constitutionnel qui affinme que les principes inscrits dans ]a loi des 16-24 aofit 1790 n’ont
pas per se valeur constitutionnelle mais qui retient la conception frangaise de la separation des pou-
voirs, source des principes fondamentaux t valeur constitutionnelle comme celui de la competence
propre de la juridiction administrative.
2 6Une partie de la doctrine de droit administratif distingue la s6paration des autorit6s de la s~pa-
ration des pouvoirs. La separation des autorit6s est une r~gle d’origine monarchique, reprise par
la 1dgislation de 1789 et qui consacre la d6volution de comp6tences h des autorit6s judiciaires dis-
tinctes. La s6paration des pouvoirs, principe nouveau proclam6 par le 16gislateur de la R6volution
Frangaise signifie, outre la division du pouvoir, la protection des libert6s fondamentales confie A
un juge ind6pendant de l’administration ; suivant cette distinction, il vaudrait mieux qualifierla loi
du 16-24 aoflt 1790 sur l’organisation judiciaire, de r6gle de separation des autorit6s. En ce sens,
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 35
qu’elle entre ou non en contradiction avec la Constitution ou le trait6, deux
sources formelles qui lui sont pourtant sup~rieures. L’assimilation du trait6 A la
Constitution, dans le raisonnement du juge, s’expliquait par la difficult6 d’affir-
mer le principe de la sup6riorit6 du trait6 sur la Constitution elle-meme. Comme
le rappelle Bruno Genevois, lui-m~me Conseiller d’Itat et l’un des meilleurs
exegetes de la jurisprudence du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionne 27,
le principe de l’examen de conformit6 par le Conseil constitutionnel, du trait6
international sign6 mais non encore ratifi6, A la Constitution, sur la base de l’ar-
ticle 54, a pu etre qualifi6 par la doctrine de droit international de << non sens >>,
dans le cadre d’un syst~me moniste avec sup6riorit6 d~clar6e des trait6s, voire
meme 8tre considd6r par certains auteurs, comme la preuve de < la pr66minence
mat6rielle >> du trait6 sur la Constitution, une fois la contrari6t6 entre les textes
d(iment constat6e par le Conseil constitutionnel et la Constitution, dans ce cas,
devant Atre r6vis6e pour satisfaire au trait6s.
Mais l’argumentation 6voqu6e ne rallia pas la doctrine dominante, de droit
constitutionnel et de droit administratif. La contrari~t6 entre une norme intema-
tionale et une norme interne cachait donc en France une contradiction entre
deux principes h valeur constitutionnelle. Comme l’expliquaient plusieurs
membres du Conseil d’Etat, s’exprimant au nom d’une partie de la doctrine, le
Conseil d’Etat avait fait pr6valoir le principe de la s6paration des pouvoirs sur
le principe de la hi6rarchie des sources, non par refus du principe de primaut6
des trait6s mais par respect scrupuleux de ses propres comp6tences. Comment
dos lors lui faire grief, de ce qui est depuis ses origines, sa << raison d'etre >> a
savoir ne pas empi~ter sur le pouvoir 16gislatif ou le pouvoir ex~cutif, en rendant
des << arr~ts de r~glement >> comme sous << l'Ancien r6gime >> ? Ainsi 6crira
Ronny Abraham, << ... S'il refuse d'6carter la loi au profit du trait6 ant6rieur,
c'est moins qu'il m6prise le trait6 que parce qu'il respecte la loi >>29. Tous les
efforts de r6solution du conflit au profit de l’un des deux principes rivaux furent
vou6s h l’6chec. L’on tenta bien en 1987, mais par la voie l6gislative seule-
C. Goyard, La compitence des tribunaux judiciaires en matiare administrative, Paris,
Montchrestien, 1962 aux pp. 69-81.
27Bruno Genevois, Conseiller dttat, est depuis 1986 Secr6taire g6ndral du Conseil constitution-
nel. I1 est l’auteur de plusieurs 6tudes de contentieux sur le Conseil d’ttat 0(tudes et Documents
du C.E. 1979-1980,73) et sur le Conseil constitutionnel (La jurisprudence du Conseil constitution-
nel, supra, note 6). Voir aussi << Le droit international et le droit communautaire >> dans colloque
des 21 et 22 janvier 1988 : Conseil Constitutionnel et Conseil d’Itat, Paris, L.G.D.J.
Montchrestien, 1988 A la p. 211 et s.
2Selon l’article 54 de la Constitution frangaise:
Si, le Conseil constitutionnel saisi par le Pr6sident de la Republique, par le Premier
ministre ou par le President de l’une ou l’autre Assemble, a d6clar6 qu’un engagement
international comporte une clause contraire A la Constitution, l’autorisation de le rati-
fier ou de l’approuver ne peut intervenir qu’apr~s rvision de la Constitution.
29Abraham, supra, note 10 a la p. 119.
3Chapus, supra note 20 aux pp. 86-87.
1990]
NOTES
menet, de faire pr6valoir effectivement la sup6riorit6 des trait6s sur les lois pos-
t6rieures contraires. Mais l’histoire de la controverse << franco-frangaise >
retiendra plut6t une autre tentative; celle de faire pr6valoir le principe de la
s6paration des pouvoirs sur celui de la sup6riorit6 des trait6s. Un amendement
parlementaire connu sous le nom d’amendement Aurillac, fut d6pos6 et vot6 par
l’Assembl6e Nationale en 1980, avant d’etre fmalement 6cart6 de la discussion
au S6nat, pour constitutionnalit6 douteuse:
les juridictions ne pourront directement ou indirectement, prendre aucune part A
1’exercice du pouvoir l6gislatif, ni empecher ou suspendre l’ex6cution des lois
r6guli~rement promulgu es, pour quelque raison que ce soit31.
Cette < version rajeunie >> de la loi de 1790 comme la d6signe un sp6cia-
liste du droit communautaire europ6en, Guy Isaac32, visait A << conforter la posi-
tion du Conseil d'IAtat >> en obligeant la Cour de Cassation, plus haute juridic-
tion judiciaire,
s’y rallier. L’amendement Aurillac t6moignait d’un
nationalisme juridique ombrageux et d6pass6, dont les demiers partisans tente-
ront un baroud d’honneur lors des d6bats parlementaires d’autorisation de rati-
fication de l’Acte unique europ6en en 1986″3. Surtout, cet amendement invo-
quait une logique juridique contestable, celle de la lutte contre de suppos6s
abandons de souverainet6 >> L la Communaut6 europ6enne. Cette logique, il est
vrai, paraissait etre alors celle du Conseil constitutionnel 4. Mais elle devait 6tre
fortement nuanc6e dans une importante d6cision rendue par cette meme juridic-
tion en 1985. Depuis cette date, il apparalt que la contrari6t6 d’un engagement
international A la Constitution de 1958, ne peut atre constat6e par le Conseil
constitutionnel qu’en cas d’atteinte aux < conditions essentielles d'exercice de
la souverainet6 nationale >>. Or celle-ci, observe encore Bruno Genevois3 , se
d6duit plus difficilement des crit~res 6nonc6s par le Conseil constitutionnel:
nal minoritaire persiste, notamment chez quelques sp6cialistes frangais de droit
constitutionnel, autour du professeur Frangois Gogue 36. Au surplus, et de
31G. Isaac, <<,k propos de l'amendement Aurillac, vers une obligation pour les juges d'appliquer les lois contraires aux trait~s >>, Gaz. Pal. 2e dd. 1980, 177-178.
32G. Isaac, Droit Communautaire Europden, 2e 6d., Paris, Masson, 1989 aux pp. 177-178.
33M.F. Labouz, << L'acte unique europ~en >>, [1986] R.Q.D.L 165. Pour Dubouis, supra, note 15,
le Conseil d’ttat donnait < l'image d'un juge arc-bout6 sur un nationalisme juridique d6suet >.
34Voir Genevois, supra, note 6 aux pp. 364-365, sur la decision du Conseil constitutionnel no
76-71 du 30 novembre 1976 relative au principe de l’6lection de l’Assembl6e Europ~enne au suf-
frage universel direct et 4 la distinction op6r6e entre les < limitations de souverainet6 >> autoris~es
et les transferts > prohibs par la constitution.
35Genevois, ibid. k la p. 369 et le commentaire de la d6ecision du Conseil constitutionnel no
85-188 du 22 mai 1985 relative au protocole no 6 A la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertsfondamentales (abolition de la peine de mort).
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 35
mani~re quelque peu paradoxale, compte tenu de l’origine r6volutionnaire du
principe de la s6paration des pouvoirs, cette hostilit6 irr6ductible et anachroni-
que h la construction communautaire, se retrouve aussi chez les partisans d’un
nationalisme politique < d'extr~me droite >>. I s’est ainsi trouv6 un euro-d6put6
frangais ultra-nationaliste, Jean Claude Martinez, professeur de droit public,
pour se livrer dans des philippiques d’une autre 6poque, A la d6nonciation de
< la destruction du droit national >>, la declaration de guerre contre les souve-
rainet6s >>, << l'imp6rialisme eurof6d6raliste >> de la Cour de Luxembourg, en des
termes inacceptables :
tout se passe comme si la norme europ6enne 6tait un virus bloquant. Elle s’intro-
duit dans le patrimoine juridique frangais, parasite les cellules judiciaires et leur
fait fabriquer du droit europ6en, alors qu’elles sont normalement programm6es
pour crier du droit fran~ais. En ce sens l’Europe est une maladie virale. Elle cre
une d6ficience des syst~mes immunologiques que constituent les droits nationaux.
Elle s’apparente en quelque sorte a un sida normatif. Avec ses populations A
risques, dans la magistrature, et la Cour de Justice des Communaut6s europdennes,
comme foyer majeur de pandemie 37.
Cette citation ne saurait mieux d6montrer la r6alit6 du danger m~me infime, que
fait courir h la << Communaut6 de droit >>, de telles derives extrdmistes, perver-
sions du nationalisme juridique.
36Pour une expression r~cente de ces positions, voir F. Goguel dans Valeurs actuelles (24 avril
1989) 30-31 et M. Aurillac, < Le dernier verrou de la souverainet6 >> Le Monde (3 novembre 1989)
11.37J.-C. Martinez, Autant en emporte I’Europe, Paris, J.C. Godefroy, 1989 aux pp. 44-54.
1990]
NOTES
II. Perseverare diabolicum est >>
Dans le consensus europ6en de la fin du si6cle, t peine troubld par ces
d6viations, << l'acharnement du juge administratif >> frangais h d6fendre la loi
interne << expression de la souverainet6 nationale >>, au besoin contre la
Constitution et le trait6, au motif que contr6ler le respect du principe de sup6-
riorit6 des trait6s sur les lois, et donc le principe de primaut6 du droit commu-
nautaire sur le droit interne, reviendrait implicitement A exercer un contr~le de
constitutionnalit6 de la loi dont le Conseil constitutionnel a le monopole en
France, a conduit le Conseil d’ttat un isolement dommageable pour la France
et la Communaut6. Lou6 par les uns pour son 16galisme et sa noble r6sistance,
fustig6 par les autres pour son combat d’arrirre-garde, le Conseil d’tItat ne pou-
vait plus longtemps tenir cette position inconfortable d’assi6g6, contredit et con-
test6 par toutes les autres juridictions, qu’il s’agisse des hautes juridictions fran-
gaises comme le Conseil constitutionnel (A) et la Cour de Cassation (B), de la
Cour de Justice des Communaut6s Europ6ennes Luxembourg (C), des juridic-
tions supremes d’Italie et d’Allemagne Fd6rale (D), au moment meme ofi le
gouvemement frangais veille de plus pros au respect du droit communautaire
par les administrations nationales et les juridictions internes (E).
A. La thse de l’habilitation constitutionnelle
Le 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel rendait une d6cision relative
A la loi portant interruption volontaire de grossesse (I.V.G.). La Haute juridic-
tion, tout en jugeant qu’une < loi contraire au trait6 ne serait pas pour autant
contraire t la Constitution >> parut inviter, sous forme d’<< habilitation implicite >>
assurer effectivement
les juridictions ordinaires, administratives et judiciaires,
faire de l’article 55 de la
le respect du principe de sup6riorit6 des trait6s, sauf
Constitution, comme l’observaient alors de nombreux auteurs, une disposition
<< lettre morte >>, << privde d'effectivit6 >> ou encore << d'effet utile >>. Le refus
d’inscrire les trait6s dans le << bloc de constitutionnalit6 >> se trouvait alors com-
pens6, du moins en principe, par le renvoi suppos6 aux autres juridictions natio-
nales. La doctrine contesta bien sir l’argumentation de fond retenue par le
Conseil constitutionnel selon laquelle la sup6riorit6 des traitds :
pr6sente un caract6re a la fois relatif et contingent, tenant, d’une part a ce qu’<< elle est limit6e au champ d'application du trait6 et, d'autre part, A ce qu'elle est subor- donn6e a une condition de rdciprocit6 dont la r6alisation peut varier selon le com- portement du on des Etats signataires du trait6 et le moment oti doit s'appr6cier le respect de cette condition >>.
3
8Sur le commentaire de la d~cision du Conseil constitutionnel no 74-54 du 15 janvier 1975 rel-
ative A la loi LVG., voir Genevois, supra, note 6 aux pp. 372-373. Voir aussi Isaac, supra, note
15 h la p. 789.
39Pour une critique de la motivation par des membres du Conseil d’!tat, voir Abraham, supra,
note 10 aux pp. 112-113. Voir aussi Genevois, supra, note 6 aux pp. 372-373.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 35
Mais elle parut se rallier aux < raisons pratiques >> du Conseil constitution-
nel. Au delt des critiques adress~es pour ignorance des sp~cificit6s du droit
communautaire ainsi que de la protection europ6enne des droits de l’homme, oti
la r6ciprocit6 ne trouve pas application, ces motifs pouvaient raisonnablement
fonder un << vide juridictionnel >> provisoire : nombre 6lev6 de conventions con-
clues par la France, tr~s court d6lai d’examen (un mois voire huit jours), rigueur
excessive d’un contrOle a priori risquant d’8tre contredit par un contr6le com-
munautaire a posteriori0 . Et surtout ces raisons techniques se trouvaient confor-
tdes par l’interpr~tation dominante sur l’habilitation implicite donn~e aux juri-
dictions ordinaires de statuer sur un probl~me constitutionnel. Certains
membres du Conseil d’Ittat s’exprimant A titre personnel y virent : < une d~ro-
gation implicite au principe de s6paration des pouvoirs, qui autoriserait le juge
, carter la loi contraire au trait >>41
tout en reconnaissant le caract~re aldatoire
de ce renvoi : << on peut y voir une consigne implicite adress6e aux juridictions,
mais c'est difficile >>, 6crivait Ronny Abraham dans un ouvrage publi6 en 1989,
six mois avant le prononc6 de l’arr~t Nicolo, au regard sans doute du principe
d’interpr6tation restrictive des textes constitutionnels.
Pour la plupart des auteurs, la th~se de 1′<< habilitation implicite >> pouvait
aussi s’appuyer sur la distinction faite par la d6cision du 15 janvier 1975, entre
le rappel du principe de la sup6riorit6 du trait6 sur la loi pos6e h l’article 55 de
la Constitution et le contr6le de la confornit6 de la loi au trait6 que le Conseil
constitutionnel s’interdisait seul d’exercer. La r6sistance prolong~e du Conseil
d’Etat, sourd aux appels du Conseil constitutionnel, devait inciter la juridiction
constitutionnelle
formuler express6ment son renvoi aux juridictions ordi-
naires, dans une d6cision du 3 septembre 1986: << I1 appartient aux organes de
l'ttat de veiller h l'application de ces conventions dans le cadre de leurs com-
p6tences respectives >>42. La doctrine s’empressait alors d’y lire une r6f&ence
<< selon toute vraisemblance >> aux autres juridictions nationales43. Poursuivant
sa p~dagogie
l’adresse du Conseil d’Etat, le Conseil constitutionnel estimait
en 1988 qu’en sa qualit6 de juge 61ectoral, il s’autorisait A statuer << comme une
juridiction ordinaire >>, pour contr6ler la conformit6 de la loi A un trait6 << s'ap-
pliquant h lui-mme sa jurisprudence >> de 1975″.
4L’on a pu remarquer la relative complaisance de ]a Commission europ~enne A l’dgard de la loi
frangaise du 6 aofit 1986 sur les privatisations dont l’article 10 limitait A 20 % du capital, les titres
susceptibles d’etre c&ls ht des acqu~reurs tiers.
4 Abraham, supra, note 10 h la p. 116.
42Decision du Conseil constitutionnel no 86-216 du 3 septembre 1986 relative h ]a loi sur les
conditions d’entrde et de s6jour en France des 6trangers h 1’encontre de laquelle dtait invoque la
Convention de 1951 sur le statut des rifugids et son Protocole de New-York. Isaac, supra, note 38
A la p. 792 y voit ( des incitations rdptes >>, des < appels du pied >) adress~s au Conseil d’ttat.
43B. Genevois, supra, note 3 A ]a p. 827; Simon, supra, note 5 A la p. 790.
44L. Favoreu, note, (1989).5 R.F.D.A. 995 sur ]a decision du Conseil constitutionnel du 21 octo-
bre 1988, ([1988] R.F.D.A. 908). Le Conseil constitutionnel accepte par ailleurs de sanctionner la
1990]
NOTES
B. La soumission de la Cour de Cassation
Alors que le Conseil d’ttat s’obstinait dans son refus d’abandonner sa
jurisprudence des < semoules >>, la Chambre mixte de la Cour de Cassation fai-
salt pr6valoir dos le 24 mai 1975 dans l’arr&t Cafts Jacques Vabre45, comme l’y
invitait alors l’habilitation implicite a statuer donn6e par le Conseil
Constitutionnel, le trait6 de Rome sur une loi post6rieure contraire. Sans fonder
son arr& exclusivement sur la sp6cificit6 du droit communautaire, comme le lui
demandait le procureur g6ndral Adolphe Touffait46, la plus haute juridiction de
l’ordre judiciaire, rompant avec sa jurisprudence des ann6es trente – << la doc-
comblait pour sa part << le vide juridique cr66 par l'abstention
trine Matter >> –
du Conseil constitutionnel >07. S’exposant au grief de m6connaitre la soumis-
sion du juge a la loi, la Cour de Cassation maintient depuis lors sa jurispru-
dence, favorable
l’int6gration du droit communautaire enrop6en dans l’ordre
juridique frangais’.
Le raisonnement suivi par la Cour de Cassation 6pouse en partie celui du
Conseil constitutionnel. I peut 8tre rappel6 avec Dominique Carreau et pr6fi-
gure l’arrt Simmenthal de la Cour de Luxembourg.
… elle pouvait 6carter une loi nationale postdrieure contraire une norme commu-
nautaire ant6rieure, parce que, ce faisant, il ne lui 6tait pas demand6 de d6clarer
la loi interne contraire a la Constitution (ce qu’elle n’avait pas comp6tence pour
faire et ce qui avait constitu6 l’argument majeur- mais faux – pour interdire aux
tribunaux frangais de faire triompher le droit international sur la loi post6rieure
contraire) ; mais la Cour de Cassation estima iijuste titre, qu’il lui 6tait seulement
demand6 de trancher un conflit entre deux normes poss6dant une nature juridique
diff~rente : plac6e devant un tel conflit de normes juridiques la Cour de Cassation
fit triompher la norme sup6rieure …4.
C. La Jurisprudence absolutiste de la Cour de Luxembourg
La Cour de Justice des Communaut6s Europ6ennes, soucieuse de d6gager
les conditions d’une application uniforme du droit communautaire a consacr6
une primaut6 absolue des normes communautaires sur les normes internes. Dans
le retentissant arr~t Simmenthal, rendu le 9 mars 1978,50 la Cour tient le juge
violation directe de l’article 55 par la loi dont les dispositions seraient contraires au trait6 (decision
no 86-216 du 3 septembre 1986).
45Parmi de nombreux commentaires, D. Ruzi6, (1975) 102 J.D.I. 805 ; R. Kovar, [1975] C.D.E.
636.46Texte des conclusions Touffait dans Gazette du Palais 1975-2-470.
47Conclusions Frydman, supra, note 3 A la p. 818. L’analyse de la << doctrine Matter>> (1931)
reprise par Nicole Questiaux dans ses conclusions dans l’affaire des semoules (1968) figure au
commentaire de l’arrt Nicolo par Isaac, supra, note 15.
4
8pour un exemple r6cent cit6 dans les conclusions Frydman, voir Cass. Crim., 3 juin 1988,
4 9D. Carreau, Droit International, Paris, Pedone, 1986 4 la p. 464.
Klaus Barbie, Bull. Crim. 1988 246.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 35
interne pour destinataire de la r~gle de primaut6, en sa qualit6 de juridiction
communautaire de droit commun. Elle limite en m~me temps, le respect du
principe de pr6valence A la non application de la loi nationale post6rieure con-
traire au droit communautaire. I1 incombe donc au juge inteme de faire respecter
la norme communautaire de plein droit >> dit la Cour de Luxembourg : en
laissant au besoin inappliqu6e, de sa propre autorit6, la norme 16gislative con-
traire, m~me post6ieure >. La doctrine frangaise de droit communautaire diri-
gea alors ses griefs contre le maintien d’une fiction, celle d’un juge interne sta-
la fois comme organe d’ttat et comme organe communautaire t . Quant
tuant
A la doctrine de droit administratif, contrairement h une partie de la doctrine de
droit constitutionnel et europ6en, elle d6nonga un raisonnement sp6cieux esti-
mant que : < lorsque les deux normes ont le meme objet et disent le contraire,
ne pas appliquer la plus r6cente, c'est n6cessairement la tenir pour nulle ,>52.
D. Le revirement de jurisprudence en Italie et en R.F.A.
Une 6tape d6ecisive devait 6tre franchie par les Cours supr~mes de deux
ttats membres, l’Italie et l’Allemagne F6d6rale, deux pays de tradition dualiste,
qui connaissaient le contr6le de constitutionnalit6 par voie d’exception 53. En
50CJ.C.E., 9 mars 1978, Simmenthal Rec. 1978-629, Commentaires D. Carreau < Droit commu-
nautaire et droits nationaux: concurrence ou primaut6 ? >> [1978] R.T.D.E. 381, Boulouis, [1978]
AJ.D.A. 323.
51Labouz, Systeme, supra, note 1 lap. 378 ; Isaac, supra, note 32 a la p. 170, qui fait remarquer
que si un doute pouvait subsister avant l’arrt Simmenthal, sur l’inapplicabilit6 de plein droit des
normes internes post6drieures et contraires, l’arr& de 1978 traduit un net durcissement >> dans la
mesure oi la Cour refuse de plus toute efficacit6 juridique a ces normes internes 6cartldes, la non
application se rapprochant alors de l’invalidit6.
52Abraham, supra, note 10 4 la p. 116; B. Genevois, supra, note 3 A la p. 826. Selon Chapus,
supra, note 20, no 151,
on ne voit pas tr~s bien comment la sp6cifit6 du droit communautaire (qui n’est pas
irr6elle), peut autoriser une juridiction A tenir une loi pour non avenue. Mais il est vrai
qu’il peut arriver, dans ]a mati~re en cause, que la rectitude de l’analyse juridique soit
affect6 par certaines convictions supranationalistes,
tout en notant que la jurisprudence Simmenthal vise une loi post6rieure contraire 6cartde et non
annul6e, pour conc6der finalement < qu'on peut penser qu'il n'est pas impossible de consid6rer que
l'article 55 habilite exceptionnellement les juridictions A 6carter, pour cause de contrari6t6 h ]a
Constitution, l'application des lois contraires A des normes intemationales antrieures >>. Sur Ia
position des constitutionnalistes, par exemple Favoreu, supra, note 44 A lap. 998, se fonde sur lin-
tervention pr6alable du l6gislateur, appel6 A autoriser la ratification ou l’approbation des trait~s et
accords internationaux, selon la Constitution de 1958 et done t donner son accord par anticipation
la mise A l’cart des lois postdrieures au trait6 et contraires t celui-ci. (Voir en ce sens sur les
53Pour l’arret Granital, note Tizzano, [1984] I1 Foro Italiano 2063 ; G. Gaja, Note > (1984)
21 Common Market L. Rev. 756; A. Barav, < Cour constitutionnelle italienne et droit communau-
taire : Le fant~me de Simmenthal >> [1985] R.T.D.E. 313; A. La Pergola et P. Del Duca,
Community Law, International Law and The Italian Constitution >> [1985] A.J.I.L. 598; Olmi,
< Les hautes juridictions nationales, juges du droit communautaire >> dans Liber Anicarum,
travaux pr6paratoires de ]a Constitution, le texte cit6 par Favoreu).
1990]
NOTES
Italie tout d’abord, la Cour Constitutionnelle s’est << align~e sur la jurisprudence
Simmenthal >>’, dans l’arr& Granital du 8 juin 198455, au terme d’une 6volution
remarquable, qu’analyse Enrico Traversa: << Revirement d'importance fonda-
mentale ... r6volutionnant le syst~me politico-institutionnel italien >>56. Bien que
la Cour Constitutionnelle italienne ait conserv6 une probl6matique dualiste (la
distinction de deux ordres juridiques) et refus6 en consdquence l’id6e d’une
insertion du droit communautaire (en l’esp~ce des r~glements) en droit italien
–
ce que la Cour de Luxembourg a toujours affirm6 au contraire, raisonnant
l’arr& Granital se fonde sur << une autonomie
dans le cadre d'une int6gration -
coordonn6e >> des deux ordres juridiques. Elle permet d’appliquer le r~glement
communautaire, << toujours et imm6diatement applicable par le juge italien,
m~me en pr6sence de dispositions incompatibles de droit interne >.
En Allemagne F~d6rale cette fois, le Tribunal Constitutionnel dans un arr&t
du 10 octobre 1986’7, operant revirement de jurisprudence, permet d6sormais la
pr6valence du droit communautaire : << aussi longtemps que durera la protection
des droits fondamentaux par l'ordre juridique communautaire, d'un degr6 com-
parable, pour l'essentiel, h celui de la loi Fondamentale >>8.
Comme l’explique en 1988, l’Avocat G6n6ral Darmon aupr~s de la
la Revue Trimestrielle de Droit
C.J.C.E. dans une 6tude remarqu6e parue
Europ~en’ 9 :
Au del des sp~cificit6s,
‘observation de ces jurisprudences permet de r6v61er la
pr6sence de deux tendances : la tendance A 1’expression de principes permettant
l’insertion des normes communautaires –
la tendance au maintien de limites
potentielles A cette insertion 6.
Milanges en hommage d Pierre Pescatore, Baden-Baden, Nomos-Verlag, 1987, 499 et s. ; J.-V.
Louis, < Droit communautaire et loi post6rieure: un revirement de la Cour Constitutionnelle ita-
lienne >> [1986] C.D.E. 194. Pour l’arr& de 1986 de la Cour allemande, V. Constantinesco Note
– Cour constitutionnelle allemande, droits fondamentaux et droit communautaire: une musique
nouvelle sur un air ancien… >> [1987] R.T.D.E. 545, C. Tomuschat, <
54Louis, supra, note 2 A la p. 135.
55Texte aussi reproduit dans M.F. Labouz, Le Systeme Communautaire europien, l re 6d., Paris,
Berger-Levrault, 1986 aux pp. 260-67.
318 Revue du march6 commun 341.
56E. Traversa, La jurisprudence italienne concemant le droit europ~en, 1984-1987 >> [1988]
57Texte reproduit dans Labouz, Systame, supra, note 1 aux pp. 400-411.
5
8Voir Constantinesco, supra, note 53.
59M. Darmon, < Juridictions constitutionnelles et droit communautaire (R~flexions sur la juris-
prudence constitutionnelle d'Italie, de Rdpublique f&6rale d'Allemagne et de France, relative A
'insertion du droit communautaire dans l'ordonnancement juridique interne) >> [1988] R.T.D.E.
217.
6Darmon, ibid. A la p. 221.
REVUE DE DRO1T DE McGILL
[Vol. 35
Au nombre de ces limites, figurent dans les trois ttats les << r6serves de cons-
titutionnalit6 >> ainsi que < l'effectivit6 encore incertaine du principe de pri-
maut6 en France >>. Cette dernire observation formul6e avant l’arrt Nicolo,
garde son int&& au regard des interrogations suscit6es par le revirement du
Conseil d’ttat. La lente 6volution de la jurisprudence des Cours des ttats
membres de 1971 i 1986, si elle a suivi une vole nationale, selon qu’il y a ou
non reconnaissance constitutionnelle ou legislative de l’autonomie communau-
taire, par exemple l’European Communities Act de 1972, dans un syst6me de
type moniste ou dualiste, a donc fmalement isol6 la Haute juridiction adminis-
trative frangaise61, seule t refuser jusqu’I l’arr& Nicolo, la pr6valence du droit
communautaire sur la loi interne, post6rieure et contraire.
E. L’invitation implicite du gouvernementfrancais
Cette conjonction impressionnante de facteurs favorables au revirement de
jurisprudence du Conseil d’Etat, doit aussi beaucoup, au titre cette fois des rai-
sons d’opportunit6, i l’invitation non ambigile bien qu’implicite, faite par le
Premier Ministre Michel Rocard A l’adresse des juridictions, dans une impor-
tante circulaire du 22 septembre 1988 relative aux << politiques europ~ennes de
la France >>62. Apr~s un rappel opportun du << contexte europ6en >>, celui de la
pr6paration du grand march6 de 1993, la circulaire enjoint aux ministres, secr6-
taires d’Etat et i leurs services de respecter le droit communautaire, qualifi6 de
mani~re in6dite < d'exigence constitutionnelle >> et de << partie int6grante de
lItat de droit >. Ce que donc, le Conseil constitutionnel se refuse toujours de
faire –
l’insertion des trait6s internationaux y compris des trait6s communau-
taires dans le << bloc de constitutionnalit6 >> qu’il contr6le –
la circulaire l’ac-
complit symboliquement, compte tenu de son rang inf6rieur dans la hi6rarchie
61Sur la jurisprudence beige, voir J.-V. Louis, << La primaut6 du droit international et du droit
communautaire, l'arrt < Le Ski )>, M9Ianges Fernand Dehousse, t. 2, Paris, Bruxelles, Nathan,
Labor, 1979, 235 ; sur l’insertion du droit communautaire dans l’ordre juridique espagnol, Foraster
Serra (1988) 315 Rev. du march6 commun 163 et surtout l’analyse de A. Remiro Brotons, Derecho
internacional publico, t. 2, Derecho de los tratados, Madrid, Tecnos, 1987 aux pp. 346-351.
(L’auteur sugg~re un renvoi prdjudiciable en interprdtation par le Tribunal Constitutionnel devant
la Cour de Luxembourg). Voir aussi D. Nogueras et J.R. Barberos, Cr6nica sobre la aplicatfon
judicial del derecho comunitario en Espafia >>, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, 1989
885. (Un arr& du Tribunal Sup6rieur du 17 avril 1989 consacre le principe de ]a primaut6 de la
norme communautaire sur le droit espagnol, sans lever le doute sur les rapports de ]a loi fonda-
mentale et de l’ordre juridique communautaire. Voir aussi R. Pinder et Perez Santos, Introducfon
a! derecho comunitario europeo, Madrid, Civitas, 1985 aux pp. 57-66; D. Vasquez, M.S. de
Baranda, G.A. de Haro et J.I. Iglesias, Derecho comunitario, Madrid, I.C.A.I., 1989 aux pp. 46-48.
Quant au Royaume-Uni, une d6cision de l’English Court of Appeal du 22 mars 1989, R. v.
Secretary of State for Transport, souligne A propos de la primaut6, que la loi britannique n’est plus
inviolable comme autrefois, cit6 par Calvet, J.C.P. doct. 1990-3429 ; sur l’ensemble des r6actions
nationales au principe de primaut6 (supremacy of community law), voir T.C. Hartley, The
Foundations of European Connunity Law, 2e 6d., Oxford, Clarendon Press, 1988 aux pp. 219-245.
62J.O., 15 octobre 1988, 13007-13008.
1990]
NOTES
des normes internes. Mais l’invitation prend tout son relief si l’on consid~re
cette fois, le comportement d6viant de l’administration centrale, plus encline
respecter une circulaire qu’une loi, a fortiori une norme internationale. Les
juges sont donc implicitement convi6s adapter le contr6le juridictionnel qu’ils
sont cens6s exercer sur l’Administration, voire sur le L6gislateur s’agissant du
contr6le constitutionnel a priori. D’autant, que la circulaire Rocard d~taille pour
la premire fois ce bloc de 16galit6 europ6enne, A ins6rer dans le bloc de cons-
titutionnalit6: < trait6s, droit communautaire d6riv6, jurisprudence de la Cour
de Justice de Luxembourg >. L’on ne saurait mieux montrer aux juridictions,
le bon choix >>, preuve s’il en est de l’inanit6 d’une conception rigide de la
s6paration des pouvoirs, dans une construction juridique vou~e A l’int6gration.
La contre-6preuve en est donn6e dans une seconde circulaire du Premier
Ministre, du 25 janvier 1990 relative au renforcement de la politique de suivi
de la transposition des directives communautaires en droit interne63 , dans
laquelle est express6ment vis~e la << r6cente decision Nicolo du Conseil d'ttat
consacrant la sup6riorit6 du droit international, plus particulirement de la r~gle
communautaire sur les lois intemes m6me post6rieures >. Cette mention de
satisfaction ne signifie-t-elle pas que le message a 6t6 compris << cinq sur
cinq >> ? L’on objectera sans doute que le Conseil d’tItat n’est pas aux ordres du
gouvemement, surtout lorsqu’il statue au contentieux 4, il n’emp~che que la
Haute juridiction administrative garde toujours en m6moire ses origines et
qu’elle s’est constamment efforc~e dans sa jurisprudence de ne goner en rien ni
l’activit6 l6gislative ni l’activit6 politique du Gouvernement qui 6chappe
sa
competence.
M. Les mobiles de l’acceptation nouvelle de la primaut6
Comment d~s lors ne pas s’6tonner avec Denys Simon, de ce que le
Conseil d’ttat ait << ass6n6 sans aucune explication ni justification ... une d6ci-
sion aussi fondamentale >> 765, se contentant au second consid6rant de l’arrat
Nicolo d’indiquer:
qu’aux termes de l’article 227-1 du trait6 en date du 25 mars 1957 instituant la
Communaut6 6conomique europ~enne << le present trait6 s'applique ... A la
R6publique frangaise >> ; que les r~gles ci-dessus rappel6es d6fmies par la loi du
7 juillet 1977, ne sont pas incompatibles avec les stipulations claires de l’article
227-1 prdcit6 du trait6 de Rome.
Le laconisme de la motivation s’6claire quelque peu par le << visa >> initial de
l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958. Indication certes des bases
juridiques du dispositif mais non du raisonnement qui a permis au Conseil
63J.O., 1 f6vrier 1990, 1345-1346.
64Le Conseil d’ttat exerce aussi une competence consultative, Chapus, supra, note 30 aux pp.
303-306.
65Simon, supra, note 5 A la p. 790.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 35
d’ttat de s’appuyer sur l’article 55, pour << articuler >> enfm les ordres juridiques
communautaire et frangais’. La publicit6 accord~e aux conclusions du commis-
saire du gouvemement Patrick Frydman d~s avant leur publication, donne h
penser que le Conseil d’ttat renvoie A celles-ci, tant il est vrai qu’elles ont
emport6 la conviction de la Haute Assembl6e du Palais-Royal. Selon le mot de
Bruno Genevois, elles permettent de << reconstituer >> le raisonnement, probable-
ment suivi par le Conseil d’ttat.
A. Les conclusions nuancies de Patrick Frydman devant le Conseil d’ktat
Elles invoquent express6ment << une v6ritable habilitation constitutionnelle
qui, pour n'6tre qu'implicite, ne (nous) parait pas moins intrins~quement con-
tenue dans le texte >>67 de l’article 55 de la Constitution de 1958, (tel qu’inter-
pr~t6 par le Conseil constitutionnel ? s’interrogent aujourd’hui les commenta-
teurs de l’arr~t). Mais elles approuvent aussi, de mani~re quelque peu
paradoxale, l’argumentation pass~e du Conseil d’ittat. Les cinq d6ecisions du
Conseil d’ttat en ce domaine, rendues de 1968 A 1984, 6crit-il, sont << en tous
points conformes A la rigueur des principes et a l'orthodoxie traditionnelle >>.
S6paration rigide des pouvoirs et exclusivit6 du contr6le de constitutionnalit6 ne
semblent donc point r6cus6s et ‘on voit mal comment dos lors le Conseil d’Etat,
,t la suite de son commissaire du gouvemement, a pu se r~soudre a fonder le
contr6le de conformit6 de la loi au trait6 sur la seule base d’une << habilitation
implicite >> a d6roger h ces memes principes, sauf A consid6rer, l’int6ret d’une
nouvelle politique jurisprudentielle et h privil~gier un raisonnement en opportu-
nit6. Les conclusions de Patrick Frydman semblent en effet presser le Conseil
d’ttat d’6voluer sans se renier, au nom des n~cessit6s intemationales et euro-
p~ennes. Meme si la sp6cificit6 du droit communautaire est mentionn6e, l’op-
portunit6 d’un revirement favorable a l’ensemble du droit international conven-
tionnel parait bien l’emporter : << une autre lecture de l'article 55 infiniment
souhaitable en opportunit6 et certainement tout autant concevable en droit >>6.
66Le Conseil d’ttat a commenc6 son 6volution jurisprudentielle sur ces questions en reconsid6-
rant sa th~orie de < 1'6cran lgislatif". Comme la d~finit V. Coussirat-Coust~re, << la loi-6cran prd-
vaut ... la loi transparente ne paralyse pas l'application du droit communautaire : la loi forne un
6cran quand elle prddtermine les actes de l'administration >> dans Lejuge administratif et le droit
communautaire >> (1988) 46 Pouvoirs 92 ; voir aussi J.-C. Bonichot, < Convergences et divergences
entre le Conseil d'ttat et la Cour de Justice de Communaut~s europ6enes >> (1989) 25 R.F.D.A.
592.
67Texte reproduit dans R.F.D.A., supra, note 3
6Slbid. A la p. 818 ; pour Favoreu, 6minent sp6cialiste de droit constitutionnel frangais, voir
supra, note 44 4 la p. 994, c’est 4 tort que les conclusions Frydman et peut-etre le Conseil d’ttat
4 sa suite, ont retenu le principe d’une < auto-habilitation >> par interpr6tation directe de l’article
55 au lieu et place du Conseil Constitutionnel, seul comp6tent pour ddlivrer une interpretation
authentique de la Constitution. Selon l’interprdtation du Conseil d’ttat, l’habitation vise-t-elle
aussi les administrations centrales et les collectivit6s locales, tenues comme < organes de l'ltat >>
au respect du principe de primaut6 ?
]a p. 825.
1990].-
NOTES
Les conclusions de Patrick Frydman soulignent tout A la fois l’ambigu’t6
de l’article 55 de la Constitution et la motivation retenue en 1975 par le Conseil
constitutionnel. Elles reposent en revanche sur une double certitude: celle de
l’habilitation constitutionnelle (mais donn6e ou par l’article 55 ou le Conseil
Constitutionnel ?) et celle d’une application effective devenue d’une << rare
opportunit6 > pour le Conseil d’ttat ; en raison du << vide juridictionnel >, de ses
<< cons6quences pratiques absurdes >, ou encore de << ses effets pervers > voire
<< illogiques > sur l’application des normes intemationales, de plus en plus nom-
breuses dans les secteurs de << l'6conomie, du travail, de la protection des droits
de l'homme >. Surtout, soutiendra Patrick Frydman:
iI est ind6niablement choquant, s’agissant cette fois sp6cifiquement du droit euro-
p6en, que les citoyens ne puissent se pr6valoir devant le juge administratif frangais
d’un r~glement qu’ils seraient admis A invoquer dans les autres pays de la
Communaut6, au seul motif que celui-ci aurait te dans notre pays 6cart6 par une
loi contraire. I y a l4 en effet, une diff6rence de traitement difficilement compa-
tible avec les principes m~mes du droit communautaire 69
I y a lA certes, prise en compte de la sp6cificit6 europ6enne mais celle-ci
est pr6sent6e autant comme une n6cessit6 de fait que comme une raison de droit.
Qui plus est, cette sp6cificit6 pour etre communautaire, est avant tout euro-
p6enne. Les conclusions Frydman pr6cisent d’abord qu’il est opportun de con-
tr6ler la conformit6 des lois aux trait6s, compte tenu de la raret6 relative des cas
de contrari6t6 entre un trait6 et une norme l6gislative post6rieure. C’est bien ce
que montre la jurisprudence mais aussi, peut-on ajouter, l’effort d’adaptation
auquel vont r6pondre d’ici 1993, d’une part les administrations centrales
6troitement coordonn6es par le Secr6tariat g6n6ral du Comit6 interminist6riel
pour les questions de coop6ration 6conomique europeenne (S.G.C.I) et le
Secr6tariat g6n6ral du gouvemement (S.G.G) depuis les circulaires du premier
ministre Michel Rocard, et d’autre part le 16gislateur, plus soucieux de confor-
mit6 avec le droit communautaire 7.
Contr6ler la conformit6 des lois aux trait6s dira Patrick Frydman, compte
tenu aussi de la n6cessit6 pour le Conseil d’ttat de se charger << occasionnelle-
ment > de cette tfche, pour ne pas en laisser le monopole aux instances de la
Convention europ6enne de sauvegarde des droits de l’homme et des libert6s
fondamentales de 1950, dans le cadre cette fois du syst6me de garanties offert
sous les auspices du Conseil de l’Europe par la Commission europeenne des
Droits de l’Homme et la Cour Europ6enne des Droits de l’Homme7 1. Encore
69Ibid. h la p. 819.
7 0Cf. la creation en 1987 par le deput6 frangais d’opposition, Alain Lamassoure, d’un inter-
groupe parlementaire, pour promouvoir la prise en compte dans les textes 16gislatifs des normes
communautaires europ6ennes. L’intergroupe se pr6nomme P.E.N.E.L.O.P.E, sigle signifiant << Pour
l'entree des normes europdennes dans les lois ordinaires des parlements d'europe >, Le Monde (13
decembre 1989).
71Conclusions Frydman, R.FD.A., supra, note 3 aux pp. 821-822.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 35
reste-t-on perplexe devant l’argument du contr6le occasionnel, soulev6 par les
conclusions Frydman, d~s lors qu’est 6voqu6 aussi le cas du r~glement commu-
nautaire et par consequent, pourrait-on observer, l’inflation de la production
normative communautaire: plus de 3 000 r6glements en vigueur en 1989.
Ainsi se prdsente l’arr&t Nicolo, 6clair6 par les conclusions Frydman.
Finalement, celles-ci insistent paradoxalement sur la question de la constitution-
nalit6 et du contr6le juridictionnel par vole d’exception, pour minimiser la por-
t~e de l’innovation alors qu’elles reconnaissent avec Ronny Abraham notam-
ment, dont les 6crits sont citds, qu’6carter la loi contraire au trait6 revient bien
en appr~cier la validit6, en rupture avec toutes les traditions juridiques
frangaises :
On sait, en effet, que c’est pr6cisrment par ce biais que s’op~re le contr6le de vali-
dit6 des lois dans les pays, oii comme aux Etats-Unis, cette fonction relive des tri-
bunaux ordinaires 72.
Les implications du changement sont telles au vu de cette r6volution juri-
dique que Patrick Frydman tente d’en 6valuer certaines, en sugg6rant au Conseil
d’Etat de limiter la port6e du revirement par la technique de la retenue judi-
ciaire : ainsi note-t-il d’abord : < et l'on voit mal ce qui s'opposerait alors A ce
que vous 6cartiez une loi au motif qu'6tant contraire A la Constitution, elle ne
saurait trouver application >>7′ alors meme, qu’une telle loi a t6 d6clarre cons-
titutionnelle par le Conseil constitutionnel, avant sa promulgation; mais pour
aussit6t se situer dans les rapports traitrs/lois, seuls vis6s par l’article 55, et con-
sidrer que le risque de contrarirt6 de jurisprudences entre les deux juridictions
est faible, compte tenu du pouvoir d’interpr~tation du droit communautaire par
le juge administratif, en sa qualit6 de juridiction communautaire de droit com-
72Ibid. 4 la p. 817. Comme 1’explique alors le Commissaire du gouvemement Frydman:
Si le juge 6carte l’application de la loi, c’est bien, en definitive, et quels que soient les
mdandres du raisonnement suivi, parce qu’il considre que celle-ci ne saurait trouver
application du fait m~me de sa contrarirt6 au traitd. Il est done h tout le moins difficile
de ne pas voir dans une telle drmarche un contr61e exerc6 sur la validit6 de ]a loi. Et
c’est en vain qu’on objecterait que celle-ci n’aboutirait qu’A declarer la loi inapplicable
A une espkce, et non vrritablement
la censurer.
En ce sens, voir Abraham, supra, note 10 t la p. 116.
73Supra, note 3 h la p. 817 ; Favoreu, supra, note 44 bt la p. 995, en retenant la th~se erronde
de l’auto-habilitation, le Conseil d’e2tat
s’expose 4 la critique suivante : ds lors que le Conseil d’ttat interprte ]a Constitution
comme lui donnant la possibilit6 d’&arter une loi contraire h un traitd, rien ne rem-
p~che ddsormais d’interprter cette m~me Constitution comme l’autorisant h dcarter
une loi contraire A la Constitution, car le principe de la suprriorit6 de la Constitution
est incontestablement inscrit dans le texte fondamental,
alors que le Conseil constitutionnel, a seulement autoris6 les juridictions ordinaires par interpr6-
tation de la Constitution,
6carter une loi contraire t un trait6 >) et non une loi contraire h la
Constitution, la constitutionnalit6 d’une loi promulgu6e ne pouvant etre remise en question par
qui que ce soit >, selon la jurisprudence meme du Conseil constitutionnel.
1990]
NOTES
mun. C’est IA, n’en pas douter pour tous les sp6cialistes de droit communau-
taire, donner une nouvelle jeunesse t la th6orie tr~s contest6e dite de << l'acte
clair >>, par laquelle le Conseil d’Etat h partir de 1964e4 s’est abstenu, devant
<< d'obscures clart6s >> des dispositions du droit communautaire, de surseoir k
statuer sur le fond et de saisir par renvoi pr6judiciel en interpretation, la Cour
de Justice des Communaut6s Europ6ennes, comme lui en fait pourtant obliga-
tion l’article 177 CEE75 . Verra-t-on renaltre << la guerre des juges >> qu’avait sem-
b16 apaiser la jurisprudence CILFIT (1982) de la Cour de Luxembourg, consa-
crant le crit~re du renvoi obligatoire des Cours supremes, comme celui du doute
raisonnable”6 ? Evoquant << l'allusion >> h la clart6 de l’article 227-I CEE faite
par l’arrat Nicolo dans son second consid6rant, en relais des conclusions
Frydman, Denys Simon estime avec lucidit6 qu’
on peut craindre que cette mention ne soit pas seulement un r6flexe rituel, mais
vise ici t annoncer une possible orientation jurisprudentielle, consistant pour le
Conseil d’ttat t se r6server l’interprdtation du droit communautaire au nom de
l’acte clair, pour limiter les effets, grace aux techniques d’interpr6tation concilia-
trices, de sa sup6riorit6 sur la loi inteme 77.
B. L’itendue incertaine du revirement par l’arrt Nicolo du 20 octobre
1989
Meme si l’atteinte au mythe de la toute puissance de la loi est r~elle, si la
‘habitation elle-meme est peut-6tre douteuse et si ses
constitutionnalit6 de
suites logiques sont contestables pour certains (l’inauguration d’un contr6le par
voie d’exception), il est sans doute concevable de s’accomoder de ce nouveau
statu quo sans r6viser la Constitution. En revanche, les justiciables frangais et
la doctrine h nouveau unanime, ne devraient pas s’accomoder, fait remarquer le
Conseiller Genevois qui a aussi inspir6 les conclusions Frydman
des 6ventualit6s et non des certitudes qu’il s’agisse des retomb~es de la decision
au regard du rgime juridique des traitds dans l’ordre interne, ou de la manire
dont s’exercera le contr6le de constitutionnalit6 indirect de la loi78 .
C’est dire que l’arrat Nicolo meme 6clair6 par les conclusions Frydman qui ont
6t6 suivies, ne lve pas un nombre appreciable d’incertitudes. Un doute plane
d’abord sur le sort du droit d6riv6 communautaire.
74Commentaires et bibliographie dans Labouz, Systame, supra, note 1 aux pp. 246, 275;
Coussirat-Coust~re, supra, note 66 A la p. 85 ; Bonichot, supra, note 66.
75Selon l’article 177 CEE, le renvoi pr~judiciel en interpretation du droit communautaire devant
la Cour de Justice des Communaut6s Europ~ennes est facultatif pour les juridictions nationales sta-
tuant t charge d’appel ou de cassation et obligatoire pour toutes juridictions statuant k titre d6finitif,
voir Labouz, Systame, supra, note 1 aux pp. 244-249 ; Isaac, supra, note 32 aux pp. 278-295.
76C.J.C.E 6 octobre 1982 Aff. 283/82, Rec 1982 –
77Simon, supra, note 5 ht la p. 791. En ce sens voir Isaac, supra, note 15 A la p. 796 qui vise
78Genevois, supra, note 43 A la p. 829.
<( l'hypoth~se de la th.orie de l'acte clair >.
3415.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 35
Bfn6ficie-t-il, pour le Conseil d’ttat et A l’instar des trait6s, de la r~gle de
primaut6 sur la loi interne postrieure et contraire ?
Les conclusions Frydman semblaient le sugg6rer tout en raisonnant en
opportunit6 et en privil6giant dans l’analyse le controle de conformit6 de la loi
aux trait6s, pos6e par le cas d’espkce79 . L’arr& Nicolo vise le trait6 CEE invo-
cable dans ce litige et sa motivation sibylline ne renseigne pas sur l’6tendue du
revirement. L’on peut certes arguer logiquement que les trait6s communautaires
fondent des < comp6tences quasi-16gislatives >> des institutions communes et le
droit d’6dicter les sources formelles du droit d6riv6 des trait6s que sont les
r~glements, les directives, les d6cisions, pour s’en tenir A la nomenclature des
actes CEE, des actes 9ui s’imposent h leurs destinataires (art. 189 CEE). D~s
lors que le Conseil d’Etat a franchi l’obstacle majeur du controle indirect de la
loi, il lui importerait peu de soumettre le l6gislateur frangais au droit d6riv6
comme au droit primaire, communautaire ou non. Ainsi le pense notamment
Denys Simon:
l’on peut sans grand risque d’erreur pr6sumer que la solution ne se limite pas aux
dispositions conventionnelles mais devrait &re 6tendue aux actes unilat6raux des
organisations intemationales pris sur la base d’un trait680.
Malgr6 la rectitude communautaire de ce raisonnement, est-ce-lA une conclu-
sion envisag6e par le Conseil d’Etat et pleinement accept~e par lui alors qu’il
tait d~lib6rment l’autonomie du droit communautaire, h l’abri de l’article 55 de
la Constitution ? Sauter ainsi, et d’une seule enjamb6e, le pas du contr6le de
la p. 823.
79Conclusions Frydman, supra, note 3
80Simon, supra, note 5 A la p. 791. Pour Isaac, supra, note 15 A la p. 795, il est inconcevable
que le Conseil d’ttat ait pris le risque de maintenir une telle discordance au moment obx il la faisait
disparaitre pour les trait6s >>, d’ailleurs, poursuit-il s’il n’en dtait pas ainsi, l’article 55 de la
Constitution de 1958 ne serait pas cette disposition providentielle >> pour P. Frydman qui 6vite
de fonder le revirement sur la sp6cificit6 communautaire en banalisant
l’ordre juridique com-
munautaire. Dubouis, dans son commentaire, supra, note 15 a lap. 1006, 6voque < rimbroglio juri-
dique >> que risque de susciter le cas de la directive communautaire, avec ]a coexistence d’une part
d’une jurisprudence Alitalia (arrt d’Assembl e du Conseil d’t2tat frangais du 3 f~vrier 1989,
(1989) 5 R.F.D.A. 391, avec les conclusions du commissaire du gouvemement Chahid-Nourai), qui
prend soin d’6carter en l’espce la th~orie de l’6cran-16gislatif, et d’autre part la nouvelle jurispru-
dence Nicolo qui abandonne la th~orie de l’6cran lgislatif et permet d~sormais de contr6ler direc-
tement la conformit6 d’une loi de transposition d’une directive communautaire et non plus seule-
ment les rfglements internes dont l’abrogation est obligatoire en cas de contrari6t6 avec les
objectifs de Ia directive communautaire depuis l’arr& Alitalia. (On notera que l’invocation directe
d’une directive
l’appui d’un recours en annulation contre un acte individuel n’est toujours pas
admise par le Conseil d’ttat). Voir note L. Dubouis, 5(3) mai-juin 1989, 417-422 et Calvet, J.C.P.
doct. 1990 – 3429 qui 6tudie l’6ventuel prolongement de la jurisprudence Nicolo ( dcarter … ]a
loi de transposition et … annuler un rfglement pourtant conforme A celle-ci >>). Sans aller jusqu’A
reconnaltre < l'invocabilit6 de substitution >> des directives communautaires,
le Conseil d’ltat
pourrait prochainement dlargir l’actuelle invocabilit6 d’exclusion >>, selon les termes retenus par
Y. Galmot et J.-C. Bonichot, < La Cour de justice des Communaut~s europeennes et la transpor-
tation des directives en droit national >> (1988) 4 R.F.D.A. 1.
1990]
NOTES
conformit6 de la loi au trait6 et a tous les actes unilat6raux d6riv6s du trait6, sp6-
cialement aux actes du droit d6riv communautaire par lesquels se r6alise la
lib6ration du march6 int6rieur euroy6en, constituerait sans doute la plus impor-
tante contribution juridique d’un Etat membre h l’difice d’int6gration. Bruno
Genevois, autre orfevre de l’interpr6tation contentieuse, artisan du revirement
du Conseil d’Ittat et commentateur de l’arr&t Nicolo, se garde bien de signaler
ce point a l’attention de ses lecteurs au titre des << 6ventualit6s >> plus haut
6voqu6es 1 . Faut-il alors en conclure que ce qui va sans dire n’a pas besoin de
s’6noncer ou an contraire que ce qui ne s’6nonce pas, ne va pas sans dire ? Un
revirement d’une telle amplitude en faveur du l6gislateur communautaire s’ac-
corderait avec la r6alit6 statistique : d’ici a la fin du si~cle, 80 % de la 16gislation
6conomique des ttats membres sera d’origine communautaire, comme l’a rap-
pel6 en 1989 le pr6sident de la Commission europ6enne, Jacques Delors. Mais
le ralliement subit du Conseil d’ttat a une l6gislation 61abor6e par la
Commission et depuis l’Acte unique europ6en, par le Parlement europ6en82,
meme si elle est fmalement 6dict6e pour l’essentiel par le Conseil des miristres
de la Communaut6, ne laisserait pas d’6tonner heureusement. Ainsi le visa de
l’article 55, fondant d’abord le contr6le de conformit6 de la loi an trait6 inter-
national, sans faire obstacle h un contr6le 6tendu h tous les actes, d6riv6s des
trait6s, t6moignerait de la << r6pugnance >> du juge A l’6gard de la sp6cificit6 du
droit communautaire 3 , encore qu’iI soit sp6cieux de soutenir que le Conseil
d’ttat s’appuie sur l’article 55, d lafois pour taire la sp6cificit6 et concevoir un
contr6le 6tendu. Reste l’ignorance d6liber6e de la jurisprudence << absolutiste >>
de la Cour de Luxembourg.
Enfin c’est le contr6le par le Conseil d’ttat des conditions de forme et de
fond de l’article 55 de la Constitution frangaise, qui risque de faire difficult6. Si
le Conseil d’Etat a eu aussi en vue, comme le lui sugg6rait le commissaire du
gouvemement, l’int6r&t d’un examen de conformit6 de la loi a la Convention
europ6enne des droits de l’homme, le visa de l’article 55 signifie-t-il qu’il con-
tr6lera d6sormais la condition de r6ciprocit6 ? Or les objections doctrinales ont
6t6 nombreuses ds la d6cision du Conseil Constitutionnel en 1975. Les auteurs
qualifiaient le raisonnement d’alors sur le caractere relatif et contingent des trai-
81B. Genevois, supra, note 43 h la p. 829. Sur d’autres incertitudes relatives t la soumission de
toutes les lois (organiques et r6f&endaires) au trait6 ou encore au champ d’application ratione tem-
poris (avant ou apr~s 1958) du principe de primaut6, voir Favoreu, supra, note 44 t la p. 999.
82C.-A-d. une procdure dite de coop6ration 16gislative (art. 149 CEE), voir commentaires et
bibliographie dans Labouz, Systme, supra, note 1 aux pp. 209-212 et du meme auteur, << Le
Parlement europ6en, mythes et r6alit6s >> dans (1989) 4 Le Trimestre du Monde 91 ainsi que R.H.
O’Toole, < La Commission et l'exercice du pouvoir 16gislatif, les rapports avec le parlement euro-
p6en >>dans La Commission au coeur du systme institutionnel des communautis europdennes,
Bruxelles, Editions de l’Universit6 de Bruxelles, 1989, 31.
83En ce sens, voir R. Abraham, supra, note 10 dans sa mise
jour 1990 << Les effets des con-
ventions intemationales en droit interne, fondements et port6e de la jurisprudence Nicolo >> (20
octobre 1989) 4 la p. VIII. Pour une discussion, voir Dehaussy, supra, note 21
la p. 6.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 35
t6s de << porte h faux >>, eu 6gard <
syst~me de recours juridictionnel. A supposer que le Conseil d’ttat retienne
cette exigence constitutionnelle, ne lui faudrait-il pas demander l’appr6ciation
politique de cette condition par le minist~re des affaires 6trang~res15 ? Et que
dire alors du contr6le de la r6ciprocit6 en droit communautaire, limit6e ou non
aux trait6s de base, que le Conseil d’Etat s’est gard6 d’exercer dans l’affaire
Nicolo ? Le caract~re absolu et inconditionnel du principe de primaut6 est un
leitmotiv de la Cour de Luxembourg 6. L’int6gration du droit communautaire
primaire et d6riv6, l’applicabilit6 directe et imm6diate des r~glements, l’exis-
tence d’un << syst~me complet de voies de recours juridictionnels >>s 6cartent
l’id~e meme de la r~ciprocit6 dans ‘application du droit. Quant aux directives
communautaires soumises elles, A la transposition en droit interne, leur mise en
oeuvre par les ttats membres reste sous contrOle de la Commission europ6enne
et de la Cour de Justice, voire des juridictions nationales.
Conclusion
I1 convient d’6voquer une cause finale du revirement du Conseil d’Ittat lie
aux bienfaits
retardement de l’int~gration institutionnelle communautaire.
Depuis 1980, ce sont des membres du Conseil d’iEtat (Conseillers et Maitres des
requ~tes) qui sont choisis par la France” pour si6ger Luxembourg, en qualit6
de juges A la Cour de Justice des Communaut6s Europ6ennes”9 ou pour exercer
au titre de l’aide A la d6cision, avec cette fois d’autres magistrats frangais de
l’ordre judiciaire, les fonctions de r6fdrendaire aupr~s des juges et des avocats
g6n6raux de la C.J.C.E.90. La qualit6 de ces magistrats frangais, leur connais-
84J. Rivero, [1975] A.J.D.A. 136.
85Genevois, supra, note 43 4 ]a p. 830 et Genevois, supra, note 6 a lap. 373, sur tous ces points.
Par un nouvel arr& rendu en Assemble du contentieux le 29 juin 1990, le Conseil d’ltat renverse
une jurisprudence n~e au XIX si~cle et s’autorise h faire primer son interpr6tation des accords inter-
nationaux sur celle du minist re des affaires 6trang~res, Le Monde (7 juillet 1990) 7.
S6Voir D. Simon, L’interprdtation judiciaire des traitis d’organisations internationales : mor-
phologie des conventions etofonction juridictionnelle, Paris, Pedone, 1981 aux pp. 234-236; J.V.
Louis, supra, note 2 aux pp. 120-139; Isaac, supra, note 51 aux pp. 161-171 ; pour ce demier
auteur, note supra, note 15 aux pp. 795-796, il est possible que le Conseil d’ttat n’ait pas v6rifi6
la condition de rciprocit6 dans ‘affaire Nicolo parce que cette condition n’6tant pas d’ordre pub-
lic, elle ne peut etre soulev~e d’office ou encore parce qu’elle est entendue dans un sens restrictif
par le Conseil d’ttat qui la limiterait aux trait6s bilat6aux.
SL’expression figure dans la motivation de
‘arrt du 23 avril 1986 rendu par la Cour de Justice
des Communaut6s Europ~ennes (aft. 294/83 Association Parti icologique Les verts c. Parlement
europien [1986] R.T.D.E. 492 et texte reproduit dans Labouz, Systame, supra, note 1 aux pp.
317-324.
88Voir Labouz, ibid h Ia p. 226.
89Femand Gr6visse puis Yves Galmot et 4 nouveau F. Gr6visse.
9Ainsi de Jean-Claude Bonichot et de Jacques Biancarelli, ce dernier est actuellement juge au
nouveau tribunal de premiere instance pros la C.J.C.E. Sur la cr6ation et son fonctionnement depuis
1989, M. Darmon et D. Ludet, La SemaineJuridique (47) 1989, 3418 ; Joliet et Vogel, (1989) 329
1990]
NOTES
sance approfondie des jurisprudences des deux juridictions, ont incontestable-
ment contribu6 en une d6cennie, au travers des conclusions rendues par certains,
en leur qualit6 de commissaires du gouvemement, devant le Conseil d’tItat, au
changement attendu 9’. Enfin l’on retiendra l’incertitude qui p~se sur l’exacte rai-
son juridique du revirement au delM de la politique jurisprudentielle. Le Conseil
constitutionnel avait consid6r6 en 1975, sur la base d’une diff6rence de nature
entre la norme internationale conventionnelle – A laquelle est toujours assimi-
16e la norme communautaire – et la norme constitutionnelle, que le contr6le de
la conformit6 de la loi au trait6 n’6tait pas un contr6le de constitutionnalit6 et
qu’il ne pouvait done 1’exercer, conviant les autres juridictions h le faire. Le
Conseil d’1ttat semblait lui, s’appuyer sur un raisonnement inverse pour d6cliner
sa comp6tence. Examiner la conformit6 de la loi au trait6, revenait bien ‘ appre-
cier la constitutionnalit6 de la loi, dont il n’est pas charg6. Seule la Cour de
Luxembourg d6veloppait un argumentaire moniste, conduisant 6carter la loi
post6drieure contraire h la norme communautaire, sup6rieure en toute hypo-
theses. L’arr&t Nicolo < 6clair6 >> par les conclusions Frydman, signifie-t-il que
le Conseil d’ttat abandonne l’6quation contest6e : contr6le de conformit6 de la
loi au trait6 = contr6le de constitutionnalit6 de la loi, formule pr6cis6ment com-
battue par le Conseil constitutionnel ? I ne le semble pas, bien que les conclu-
sions Frydman retiennent la th~se de l’habilitation constitutionnelle, dans la
mesure en effet oa a 6t6 6voqu6 devant le Conseil d’Etat le contr6le constitu-
tionnel par voie d’exception92, d’ailleurs soumis aujourd’hui dans son principe
A reconnaissance par le constituant93.
Revue du march6 commun 423; Y. Galmot [1989] R.F.D.A.; A. Barav,
91Pour une d6fense argument6e de la distinction de 1975 entre le contr6le de constitutionnalit6
et le contr61e de la sup6iorit6 du trait6 sur la loi lorsque les trait6s ne sont pas incorpor6s au bloc
de constitutionnalit6 >> (cf. cas autrichien), sans rdfrence aux normes communautaires qui ne sont
pourtant ni prdcaires ni intermittentes comme les normes conventionnelles, voir Favoreu, supra,
note 44 A la p. 927.
92En ce sens Isaac, supra, note 15 aux pp. 792-793 (le visa par l’arr~t de ‘art. 55 de la
Constitution de 1958 limite le champ du revirement jurisprudentiel aux (relations trait6s/lois >>)
et Abraham, supra, note 10, p. x de la mise-t-jour 1990, selon lequel il s’agirait d’un aspect par-
ticulier du contr6le de constitutionnalit6 que l’art. 55 aurait confi6, par d&ogation au m6canisme
g6ndral de l’art. 61, au juge ordinaire et non au Conseil constitutionnel >.
93Le Conseil des ministres a adopt6 le 28 mars 1990 un projet de r6vision de la Constitution fran-
gaise. II introduit le droit de saisine du Conseil constitutionnel sous forme d’exception d’inconsti-
tutionnalit6 des lois pour violation des droits fondamentaux, soulev6e par les justiciables devant
une juridiction, A charge pour le Conseil d’ttat ou la Cour de Cassation saisis par la juridiction
inf6rieure, de saisir le Conseil constitutionnel si Ia question est sdieuse. La r6vision est soumise
t la proce6dure de l’art. 89 de la Constitution de 1958. Elle exige le vote en termes identiques par
les deux chambres du Parlement puis soit un r6f6rendum, soit un vote du Congr~s (les deux cham-
bres r6unies) des 3/5 des suffrages exprim6s, sans amendement. Comme la presse l’a not6,
l’arithm6tique parlementaire >> (539 voix sur 898) exige le ralliement d’une grande partie de l’op-
position qui dispose d’une minorit6 de blocage, T. Br6hier, Les embfiches politiques d’une
reforme de la Constitution >> Le Monde (29 mars 1990) 7. Voir aussi L. Favoreu << Un vaste champ
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 35
D~s lors, ne faut-il pas consid6rer que le Conseil d'tAtat s'est ralli6 t une
conception plus souple de la s6paration des pouvoirs, qui s'accomode d'un tel
contr6le de la loi, longtemps inconcevable. Le revirement jurisprudentiel s'ins-
crit aussi dans une 6volution sensible des rapports du Conseil d'Etat et de la
Cour de Luxembourg, relev6s par un observateur privil6gi6, Jean-Claude
Bonichot, Maitre des requetes au Conseil d'ttat et R6f~rendaire A la Cour de
Justice des Communaut6s Europ6ennes. Longtemps << ressentis et pr6sent~s
comme conflictuels >> en maints domaines : la primaut6, mais aussi le renvoi
prdjudiciel en interpretation et en appreciation de validit6 du droit communau-
taire, ou encore l’application des directives, ces rapports sont aujourd’hui bien
moins contrast6s, au point de dresser, quelques mois avant le prononc6 de l’arret
Nicolo, le bilan des << convergences et divergences >> entre les deux juridic-
tions94 . Sans tarir les craintes tenaces d’un gouvernement des juges de
Luxembourg’, cette lente 6volution montre A l’envie, la part f’malement accep-
t6e des renoncements aux traditions nationales, exig6s par l’int6gration juri-
dique96, l’ach~vement du march6 unique de 1993 et celle d’autonomie rdsiduelle
des juridictions internes, juges communautaires de droit commun.97
d’application >> Le Figaro (29 mars 1990) 5 ; et << L'int6ret des politiques contre l'intrdt des citoy-
ens >>, Le Monde (25 avril 1990) ainsi que F. Luchaire, < Le droit de se plaindre >), Le Monde (10
mai 1990). Sur Ia proc&Iure de r6vision, Assemble Nationale, 2e session ordinaire de 1989-1990,
no. 1204, (2 avril 1990) (expos6 des motifs et projet de loi organique) et Assemble Nationale, no.
1289 (19 avril 1990) (Rapport Michel Sapin).
94Bonichot, supra, note 66 aux pp. 579-604.
95prdtot, note sous Cassation, ch. soc., 19.11 1987 Pinna c. Caisse d’Allocations Familiales de
la Savoie, Dalloz-Sirey, 1988, 66.
96Pour une analyse comprdhensive du rapport dialectique original entre la souverainet6 et Fin-
t6gration communautaire europ6enne, voir P. Soldatos, Le Systeme institutionnel et politique des
Communauts Europgennes dans un monde en mutation, Bruxelles, Bruylant, 1989, aux pp. 25-26
(e … t c6t6 de ce que Pon perd par transfert, il y a ce que l’on gagne par la mise en commun… )>).
97Voir J. Boulouis, A propos de ‘arrt Nicolo, (1990) 1 R.G.D.I.P. 96 (<< un progr~s plus rdtro-
spectif que prospectif >>).
