La primauté du droit, l'égalité devant la loi et autres « principes non écrits de notre constitution »

McGill Law Journal ~ Revue de droit de McGill

LA PRIMAUT DU DROIT, LGALIT DEVANT LA LOI

ET AUTRES PRINCIPES NON CRITS DE NOTRE

CONSTITUTION

Sylvain Lussier*

indpendamment

Le systme juridique canadien repose
sur le principe fondamental de la primaut
du droit. La notion de primaut du droit est
conue comme un principe constitutionnel
exerant une contrainte effective sur laction
gouvernementale
de
lexistence dune disposition lgislative ou
constitutionnelle formelle explicite. Son im-
portance figure au premier plan de plusieurs
dcisions canadiennes, dont le clbre arrt
Roncarelli c Duplessis, o la Cour suprme
du Canada a reconnu quun membre du gou-
vernement pouvait tre tenu personnelle-
ment responsable de certains actes accom-
plis dans lexercice de ses fonctions. Cest
donc dans ce contexte que la thmatique
galit de tous sous la loi trouve toute son
importance. Elle exige que toute communau-
t politique adhrant lidal dun tat de
droit sinterroge sur les rles lgitimes res-
pectifs du lgislateur, du pouvoir excutif et
des instances judiciaires.

The Canadian legal system is based on the
fundamental principle of the rule of law. The
concept of the rule of law is conceived as a con-
stitutional principle exerting an effective con-
straint on government action regardless of the
existence of a formal constitutional or enabling
statutory provision. Its importance is at the
forefront of a number of Canadian decisions, in-
cluding the famous Roncarelli v. Duplessis,
where the Supreme Court of Canada recognized
that a member of the government could be held
personally liable for certain acts performed in
the exercise of his or her functions. It is in this
context that the theme of “Equality of all under
the law” is deemed to be so important. It entails
that any political community adhering to the
ideal of a state of law question and examines
the respective roles of the legislator, the execu-
tive and the courts.

* Associ du cabinet Osler, Hoskin et Harcourt de Montral o il pratique principalement
en litige commercial, en droit administratif et en droit constitutionnel. Il a agi titre de
procureur du gouvernement du Canada devant la Commission denqute sur les activi-
ts de programme de commandites et publicitaires. Il a enseign le droit administratif
l’Universit d’Ottawa, l’Universit de Montral et au Barreau du Qubec, et il compte
de nombreuses publications sur la procdure civile son actif. Selon ldition 2013 de
Best Lawyers in Canada, Me Sylvain Lussier est reconnu comme le Meilleur avocat de
lanne en droit public et administratif de la ville de Montral. Lauteur remercie Fr-
dric Plamondon et Me Catherine Bleau pour leur contribution au texte de cet article.

Citation: (2013) 58:4 McGill LJ 1027 ~ Rfrence : (2013) 58 : 4 RD McGill 1027

Sylvain Lussier 2013

Lactualit nous interpelle et nous rappelle que les vieux principes ju-

1028 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

ridiques fondamentaux font toujours la une.

Lancienne lieutenante-gouverneure du Qubec, accuse de fraude,
plaide que The Queen can do no wrong 1 et demande son acquittement.
Un juge la retraite est trouv coupable de meurtre. En mme temps, un
abattoir sur la rserve de Kahnawake opre sans permis fdral ou pro-
vincial depuis plus de 6 ans2, sans tre inquit par les autorits.
Ces faits divers nous amnent rflchir sur cette notion souvent af-
firme et rpte, celle de primaut du droit qui inclut le principe de
lgalit devant la loi. Nest-elle quun vieil nonc de principe ou a-t-elle
des applications pratiques?

Lactualit trangre suscite aussi des questions intressantes sur
lgalit devant la loi. Les dmls devant la justice de Jacques Chirac,
Nicolas Sarkozy, Silvio Berlusconi et Iulia Timochenko illustrent de fa-
ons diffrentes le traitement des dirigeants par la justice de leur pays.
En 2013, o en sont la primaut du droit et l galit devant la
loi ? Prcisons que la notion dgalit devant la loi dont il est ici question
est celle qui est comprise dans le concept de primaut du droit plutt que
celle qui protge les individus contre certaines formes de discrimination
prohibes notamment par la Charte canadienne des droits et liberts3, la
Dclaration canadienne des droits et liberts4 et la Charte des droits et li-
berts de la personne5. La notion rfre un traitement gal de tous de-
vant la justice.
Dans le cas de Lise Thibault, la Cour dappel du Qubec a tranch : le
souverain et ses reprsentants doivent agir conformment aux avis de
leurs ministres. Les lieutenant-gouverneurs ne jouissent pas des mmes
immunits que la reine. Ils rpondent de leurs dlits civils et criminels,
mais pas pour les actes poss dans lexcution de leurs fonctions.6

1 Appel de Lise Thibault : elle avait le droit dabuser, estime son avocat , Agence QMI

(24 octobre 2012) en ligne : Droit-Inc.com .

2 Audrey Desrochers et tienne Dupuis, Kahnawake : Un abattoir halal chappe

toute surveillance , La Presse (26 octobre 2012) A10.

3 Partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur

le Canada (R-U), 1982, c 11, art 15.

4 LC 1960, c 44, art 1.
5 LRQ c C-12, art 10.
6 Trudel Thibault c R, 2012 QCCA 2212, au para 10, [2013] RJQ 1 autorisation de pour-
voi la CSC demande requte pour permission dappeler en Cour suprme refuse
35223 (23 mai 2013).

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1029

Il peut sembler tonnant que lon remette en question le principe de
lgalit de tous devant la loi pourtant fermement tabli depuis que la
Cour suprme du Canada, dans la clbre affaire Roncarelli c. Duplessis7,
a condamn le premier ministre du Qubec rembourser un restaurateur
priv de son permis dalcool suite son intervention injustifie auprs de
la Commission des liqueurs .
Cette dcision est gnralement utilise pour illustrer le concept
dgalit devant la loi. Un premier ministre en fonction est justiciable au
mme titre que nimporte quel citoyen. Pourtant, bien que les jugements
des diffrentes cours8 aient donn lieu des motifs trs diffrents, on ou-
blie quaucun des quinze juges saisis de cette affaire na accept
largument de Duplessis voulant quen tant quagent de la Couronne, il
tait labri de toute poursuite civile9.

Le juge Abbott rsumait ainsi le principe :

The proposition that in Canada a member of the executive branch of
government does not make the law but merely carries it out or ad-
ministers it requires no citation of authority to support it. Similarly, I
do not find it necessary to cite from the wealth of authority support-
ing the principle that a public officer is responsible for acts done by
him without legal justification.10

Bien que cit galement comme tablissant le rgne de la primaut du
droit ( la rule of law ), ce concept napparat que brivement dans les
motifs du juge Rand. Il crit :

[T]hat an administration according to law is to be superseded by ac-
tion dictated by and according to the arbitrary likes, dislikes and ir-
relevant purposes of public officers acting beyond their duty, would
signalize the beginning of disintegration of the rule of law as a fun-
damental postulate of our constitutional structure.11

La rule of law, concept que lon attribue lauteur Dicey12, est un con-
cept fondamental, mais volutif, qui ntait plus le mme en 1959 quau
moment de sa formulation initiale, la fin du 19e sicle13.

7 Roncarelli c Duplessis, [1959] RSC 121, 16 DLR (2d) 689 [Roncarelli avec renvois aux

RCS].

8 Voir galement Roncarelli c Duplessis, [1952] 1 DLR 680 (CS) (disponible sur QL) et

Duplessis c Roncarelli, [1956] BR 447 (disponible sur QL).

9 Claude-Armand Sheppard, Roncarelli c. Duplessis: Art. 1053 C.C. Revolutionized

(1960) 6 : 1 RD McGill 75 la p 89.
10 Roncarelli, supra note 8 la p 184.
11 Ibid la p 142.
12 Mark D Walters, Legality as Reason: Dicey, Rand, and the Rule of Law (2010) 55 : 3

RD McGill 563 la p 565.

1030 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Deux de ses composantes ont cependant subi lpreuve du temps :

1) the supremacy of regular law as opposed to the influence of arbi-
trary power, excluding the existence of arbitrariness, prerogative, or
even of wide discretionary authority on the part of the government; 2)
equality before the law, excluding the idea of any exemption of offi-
cials or others from the duty of obedience to the law which governs
other citizens.14

Cest le jugement du juge Rand qui subira lui aussi lpreuve du temps et
qui marquera le droit constitutionnel15. On retiendra notamment les pas-
sages suivants :

In public regulation of this sort there is no such thing as absolute
and untrammelled discretion, that is that action can be taken on
any ground or for any reason that can be suggested to the mind of the
administrator; no legislative Act can, without express language, be
taken to contemplate an unlimited arbitrary power exercisable for
any purpose, however capricious or irrelevant, regardless of the na-
ture or purpose of the statute.
[]
[I]t was a gross abuse of legal power expressly intended to punish
him for an act wholly irrelevant to the statute, a punishment which
inflicted on him, as it was intended to do, the destruction of his eco-
nomic life as a restaurant keeper within the province. Whatever may
be the immunity of the Commission or its member from an action for
damages, there is none in the respondent.16

Cet arrt couronnait une dcennie de jugements favorables aux liber-
ts civiles17, rendus en labsence de toute charte des droits et se fondant
plutt sur les principes fondamentaux de notre constitution, telle la pri-
maut du droit18. La Loi constitutionnelle de 186719 nonce en effet dans
son prambule que notre Constitution repose sur les mmes principes que

13 Walter Surma Tarnopolsky, The Canadian Bill of Rights, 2e d, Toronto, McClelland

and Stewart, 1978 la p 120.

14 Ibid.
15 Genevive Cartier, Lhritage de laffaire Roncarelli c. Duplessis, 1959-2009 (2010)

55 : 3 RD McGill 375 la p 375.

16 Roncarelli, supra note 8 aux pp 140-41.
17 Boucher c le Roi, [1951] RCS 265, 2 DLR 369; Saumur c Cit de Qubec, [1953] 2 RCS
299, 4 DLR 641; Chaput c Romain, [1955] RCS 834, 1 DLR (2e) 241; Switzman c
Elbling, [1957] RCS 285, 7 DLR (2e) 337; Lamb c Benoit, [1959] RCS 321, 17 DLR (2e)
369.

18 Tarnopolsky, supra note 15 la p 121.
19 Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, reproduite dans LRC 1985, ann II,

n 5.

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1031

celle du Royaume-Uni. Selon la Cour suprme, ceci comprenait la primau-
t du droit.

La Cour suprme mettra cependant dix ans avant de citer son propre
arrt20, se rvlant beaucoup plus timore dans son interprtation de la
Dclaration canadienne des droits, adopte en 1960, qui tablissait pour-
tant le principe de lgalit devant la loi, sans discrimination.
On a ainsi pu dcider quen autant que toutes les Indiennes prives de
leur statut dIndienne en raison de leur mariage avec un non autochtone
taient maltraites galement, lgalit devant la loi tait respecte21! Un
traitement ingal par la Loi sur lassurance-chmage22 des femmes ayant
accouch ne constituait pas non plus de la discrimination puisque toutes
les femmes dans cette situation taient traites galement23.
Avant lentre en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982, et de la
Charte canadienne des droits et liberts, lgalit devant la loi sera mal-
mene de la sorte pendant une vingtaine dannes.

La Charte canadienne des droits et liberts nonce maintenant de ma-
nire explicite, dans son prambule, que le Canada est fond sur des prin-
cipes qui reconnaissent la suprmatie de Dieu et la primaut du droit.
Dans les annes 1980-1990, le plus haut tribunal du Canada a de nouveau
reconnu et raffirm le principe de la rule of law comme lun des piliers
fondamentaux de notre structure constitutionnelle. Ce principe constitu-
tionnel exige que toute communaut politique adhrant lidal dun tat
de droit sinterroge sur les rles lgitimes respectifs du lgislateur, du
pouvoir excutif et des instances judiciaires.
Ainsi, le fondement de lgalit devant la loi figure parmi les principes
non-crits, lesquels ont fait lobjet de quelques dcisions rcentes rendues
par la Cour suprme du Canada et suivies par les cours des provinces. Ces
principes non-crits sont notamment le fdralisme, la dmocratie, le
constitutionnalisme et la primaut du droit, et le respect des minorits24.

20 Canada (Conseil des Ports Nationaux) c Langelier, [1969] RCS 60 la p 65, 2 DLR (3d)
81; David Mullan, Roncarelli v. Duplessis and Damages for Abuse of Power: For What
Did It Stand in 1959 and For What Does It Stand in 2009? (2010) 55 : 3 RD McGill
587 la p 604.

21 Canada (PG) c Lavell, [1974] RCS 1349, 38 DLR (3e) 481, [Lavell avec renvois aux

RCS]; voir aussi Canada (PG) c Canard, [1976] 1 RCS 170, 52 DLR (3e) 548.

22 Loi de 1971 sur lassurance-chmage, LC 1970-71-72, c 48.
23 Bliss c Canada (PG), [1979] 1 RCS 183, 92 DLR (3e) 418.
24 Ces quatre principes constitutionnels directeurs fondamentaux ressortent de larrt de
la Cour suprme du Canada dans le Renvoi relatif la scession du Qubec, [1998] 2
RCS 217, 161 DLR (4e) 385 [Scession du Qubec avec renvois aux RCS]. Cet arrt fera
lobjet dobservations plus tard dans le prsent article. On peut y rajouter le principe de

1032 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Un survol jurisprudentiel nous permettra de constater que le principe
de la primaut du droit, bien quabstrait, a t quelques occasions lobjet
de dcisions judiciaires. Sagit-il toujours dun but idal atteindre ou
bien est-ce un principe susceptible dapplication concrte? Il demeure as-
sez ardu de dterminer de faon non quivoque les circonstances o ce
principe permettra aux tribunaux de corriger une situation quils jugeront
inacceptable.

Il est intressant de comparer le traitement que reoit cette notion
dans dautres dmocraties occidentales. On peut mme se questionner sur
le caractre universel de ce concept25. Bien quofficiellement, la plupart
des pays se targuent dtre des tats de droit et de respecter la pri-
maut du droit, certaines constitutions contredisent elles-mmes le prin-
cipe dgalit de tous devant la loi. Ainsi, la Constitution de la Rpublique
franaise26, dont la devise est pourtant Libert-galit-Fraternit , con-
tient-elle des dispositions qui auraient empch laffaire Roncarelli c. Du-
plessis de connatre le dnouement quelle a connu, tout le moins tant
que le premier ministre tait au pouvoir?
En France le Prsident qui est au pouvoir est compltement immunis
contre tout recours judiciaire, sauf en cas de haute trahison. En effet, ce
nest que lorsque son mandat est termin quune action en justice peut
tre intente contre lui. Cette immunit est prvue larticle 67 de la
Constitution de la Rpublique franaise, sous le titre IX La Haute
Cour :

Le prsident de la Rpublique nest pas responsable des actes ac-
complis en cette qualit, sous rserve des dispositions des articles 53-
2 et 68.
Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou auto-
rit administrative franaise, tre requis de tmoigner non plus que
faire lobjet dune action, dun acte dinformation, dinstruction ou de
poursuite. Tout dlai de prescription ou de forclusion est suspendu.

lindpendance de la magistrature, que nous ntudierons pas ici : Renvoi relatif la
rmunration des juges de la Cour provinciale de IP; Renvoi relatif lindpendance et
limpartialit des juges de la Cour provinciale de IP, [1997] 3 RCS 3, 150 DLR (4e)
577.

25 Dans la Dclaration universelle de droits de lhomme, le prambule fait tat, au troi-
sime paragraphe, quil est essentiel que les droits de lhomme soient protgs par un
rgime de droit ( human rights should be protected by the rule of law ) et proclame,
larticle 7 que [t]ous sont gaux devant la loi et ont droit sans distinction une gale
protection de la loi (Dclaration universelle des droits de lHomme, Rs AG 217(III),
Doc off AG NU, 3e sess, supp no 13, Doc NU A/810 (1948) 71).

26 Constitution du 4 octobre 1958, JO, 5 octobre 1958, 9151.

PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1033

Les instances et procdures auxquelles il est ainsi fait obstacle peu-
vent tre reprises ou engages contre lui lexpiration dun dlai
dun mois suivant la cessation des fonctions.27

Ainsi, il est bien tabli que le chef de ltat ne peut tre redevable de-
vant la justice tant quil excute son mandat, donc, tant et aussi long-
temps quil est au pouvoir. Les tribunaux ne peuvent le contraindre ve-
nir tmoigner et rendre des comptes aux citoyens et la justice. la suite
dun jugement condamnant lex-prsident Jacques Chirac pour des gestes
prcdant son accession la tte de ltat, mais poss alors quil tait
maire de Paris, Dominique Rousseau, professeur lUniversit Panthon
Sorbonne Paris, dnonait et critiquait justement cette protection qui
semble dtourner lessence mme de la Constitution, soit de viser prot-
ger le citoyen :

Le jugement Chirac dmontre labsurdit du statut actuel. Ce nest
pas lancien prsident de la Rpublique qui est condamn, cest
lancien maire de Paris! Et pourtant toute la presse titre une pre-
mire historique : un ancien prsident condamn . Ce qui porte in-
justement prjudice la fonction prsidentielle et dmontre que
lactuel statut ne la protge en rien. Et Chirac est condamn pour
des infractions commises il y a plus de vingt-ans!! Imaginons un ins-
tant quil ait t condamn quelques annes seulement aprs, en
1998 par exemple. Les citoyens auraient alors appris quil a t
linitiateur et lauteur principal des dlits dabus de confiance, d-
tournement de fonds publics, ingrence et prise illgale dintrts ;
que sa culpabilit rsulta de pratiques prennes et ritres qui lui
sont personnellement imputables ; que Jacques Chirac a manqu
la probit qui pse sur les personnes publiques charges de la ges-
tion des fonds ou des biens qui leur sont confis, cela au mpris de
lintrt gnral des Parisiens . Avec un tel jugement rendu en
1998, il aurait [d] dmissionner de la prsidence, une lection pr-
sidentielle aurait eu lieu dans la foule et qui aurait lu prsident en
1998? Jospin?
Cest prcisment pour viter de tels scnarios que le statut judi-
ciaire du Chef de ltat a t vot en 2007 : ne pas gner le Prsident
pendant son mandat par des actions judiciaires qui pourraient le d-
stabiliser, assurer la continuit de ltat, respecter la fonction prsi-
dentielle. Et donc repousser aprs la fin de son mandat son ventuel
jugement. Mais l est prcisment le dtournement de la constitu-
tion qui nest pas faite pour accorder une protection judiciaire aux
reprsentants lus mais une protection aux citoyens contre les agis-
sements de leurs reprsentants contraires leur mission. Les Fran-
ais dcouvrent en 2011 que le systme constitutionnel a permis

27 Ibid, art 67. Voir aussi le libell de larticle 68 : Le Prsident de la Rpublique ne
peut tre destitu qu’en cas de manquement ses devoirs manifestement incompa-
tible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononce par le Parlement
constitu en Haute Cour (Ibid, art 68).

1034 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

quils ne sachent pas quun candidat la prsidentielle avait manqu
la probit et mpris lintrt gnral dans lexercice de fonctions
publiques antrieures.
Il faut donc revenir une distinction simple, celle dfendue en son
temps par Jean Foyer : pour les actes rattachables lexercice de sa
fonction, le Prsident peut bnficier dun privilge de juridiction ;
pour les actes dtachables de lexercice de sa fonction, il est un justi-
ciable comme les autres et le principe dgalit devant la justice im-
plique quil soit jug par les tribunaux ordinaires et pendant son
mandat.28

Nous verrons que cette proposition est justement celle qua retenue la
Cour suprme des tats-Unis lgard de ses prsidents. Illustrons
labsurdit de la disposition de la Constitution de la Rpublique franaise
en voquant la situation de lancien Prsident Nicolas Sarkozy, qui a d
intenter, en son nom, une procdure en divorce pourtant souhaite par
son pouse mais qui ne pouvait intenter une telle action tant que son mari
tait au pouvoir.

Il est intressant de comparer ces dispositions constitutionnelles avec
celles de lItalie, pays de culture civiliste au systme juridique continen-
tal . Le prsident de la Rpublique, personnage symbolique sans pouvoir
rel, jouit dune immunit semblable celle du prsident de la Rpublique
franaise :

Le Prsident de la Rpublique nest pas responsable des actes ac-
complis dans lexercice de ses fonctions, hormis les cas de haute tra-
hison ou dattentat la Constitution.
Dans ces cas, il est mis en accusation par le Parlement runi en
sance conjointe, la majorit absolue de ses membres.29

Le vritable dtenteur du pouvoir, le prsident du Conseil des mi-
nistres, lquivalent de notre premier ministre, rpond quant lui, avec
ses ministres, des gestes poss pendant son mandat, bien que
lautorisation du Snat soit ncessaire leur condamnation :

Le Prsident du Conseil des ministres et les ministres, alors mme
quils ont cess dexercer leurs fonctions, sont soumis, pour les dlits
et pour les crimes commis dans lexercice de leurs fonctions, la ju-
ridiction ordinaire, aprs autorisation du Snat de la Rpublique ou
de la Chambre des dputs, selon les rgles tablies par la loi consti-
tutionnelle.30

28 Dominique Rousseau, Distinguer les actes dtachables de lexercice de la fonction du

Prsident , Newsring (2 avril 2012) en ligne : .

29 Costituzione della Repubblica Italiana, 27 dcembre 1947, art 90, en ligne : Quirinale
.

30 Ibid, art 96.

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1035

Cette autorisation pralable du Snat est intressante et rappelle
lautorisation pralable du gouvernement qui tait autrefois ncessaire,
au Qubec31 et ailleurs, linstitution dun recours contre le gouverne-
ment et ses officiers. Labsence dautorisation pralable la poursuite
contre M. Duplessis explique entre autres la dissidence du juge Fauteux32
qui aurait rejet la poursuite de M. Roncarelli pour ce motif33.
M. Berlusconi, ancien prsident du Conseil, fait prsentement face la
justice italienne sur plusieurs fronts. Il a t condamn en premire ins-
tance et fait face de nombreuses autres accusations. Cependant,
le procs a t gel pendant un total de deux ans, trois mois et 5
jours, notamment cause de deux lois imposes par le gouverne-
ment Berlusconi : la loi Alfano, depuis rvoque car inconstitution-
nelle, qui accordait limmunit pnale aux quatre plus hauts person-
nages de ltat italien, et la loi dempchement lgitime , qui permet au
prsident du Conseil et tous les membres du gouvernement de justifier
automatiquement leurs absences aux audiences en raison de leur fonction.34

Deux prsidents amricains ont tent de faire interprter la constitution
amricaine la manire de la constitution franaise, mais sans succs.
Dabord, dans laffaire Nixon35, le prsident Nixon avait en sa posses-
sion des enregistrements magntiques qui confirmaient sa connaissance
de lespionnage effectu dans les bureaux de son rival dmocrate. La Cour
suprme des tats-Unis a confirm que le prsident, malgr une pr-
somption dimmunit lorsquil est au pouvoir, doit rpondre de ses actes
lorsquune violation dune loi criminelle est allgue; contrevenir la loi
ne relve pas de ses fonctions. Dans cette affaire, la Cour suprme des
tats-Unis a reconnu le principe de la rule of law comme tant un prin-
cipe fondamental prvalant sur le privilge de lexcutif :

However, neither the doctrine of separation of powers nor the need for
confidentiality of high-level communications, without more, can sus-
tain an absolute, unqualified Presidential privilege of immunity from
judicial process under all circumstances.

31 Code de procdure civile de la Province de Qubec, LQ 1897, 29 & 30 Vict, c 25, art 88.
32 Roncarelli, supra note 8 la p 178.
33 Voir cet gard Calder c Colombie-Britannique (PG), [1973] RCS 313, 34 DLR (3e) 145,
arrt fondamental en droit autochtone, dont le sort reposa sur le jugement du juge Pi-
geon qui fut davis que la poursuite en dclaration dun titre aborigne navait pas t
autorise au pralable par le gouvernement de la Colombie-Britannique.

34 Margherita Nasi, Berlusconi a perdu une bataille en justice, mais pas encore la
guerre , Slate.fr (28 octobre 2012) en ligne : ; voir aussi Ljubomir
Milasin, Italie : Silvio Berlusconi accul par la justice , AFP (11 mars 2013) en ligne :
.

35 United States v Nixon, 418 US 683 (1974), 94 S Ct 3090.

1036 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

[] This presumptive privilege must be considered in light of our his-
toric commitment to the rule of law.
[] The interest in preserving confidentiality is weighty indeed, and
entitled to great respect.
On the other hand, the allowance of the privilege to withhold evi-
dence that is demonstrably relevant in a criminal trial would cut
deeply into the guarantee of due process of law and gravely impair
the basic function of the court. A Presidents acknowledged need for
confidentiality in the communications of his office is general in na-
ture, whereas the constitutional need for production or relevant evi-
dence in a criminal proceeding is specific and central to the fair ad-
judication of a particular criminal case in the administration of jus-
tice.36

Dans laffaire Clinton37, la Cour suprme des tats-Unis a rappel que
tous, mme le prsident, sont gaux devant la justice. Le prsident invo-
quait son immunit afin de ne pas subir de procs relativement une
agression sexuelle. La Cour suprme a t claire : enfreindre la loi ne peut
jamais relever des fonctions dun prsident. Les cours peuvent juger de la
conduite dun prsident si celle-ci ne relve pas de ses fonctions prsiden-
tielles. La plaignante navait donc pas attendre la fin du mandat prsi-
dentiel pour faire avancer les procdures.
Lgalit de tous devant la loi, ou tout le moins le caractre justi-

ciable des conduites de nos gouvernants occidentaux, dpend donc en
grande partie de linterprtation que font les tribunaux des protections
dont jouissent ces dirigeants. Il se dgage une constante : les gestes poss
lextrieur des fonctions excutives ne jouissent daucune immunit,
moins quun texte constitutionnel ne retarde les consquences judicaires
dun tel geste. Dans des pays o lon peut affirmer que lindpendance ju-
dicaire nest pas aussi fermement ancre que chez nous, il faudra craindre
lexcs inverse : les tribunaux pourront devenir linstrument dune vendet-
ta politique envers danciens dirigeants. La condamnation de Mme Timo-
chenko en Ukraine en est un exemple patent.38

Limmunit qui dcoule du respect des fonctions a donn des rsultats
surprenants qui, de laveu mme de la Cour suprme du Canada, font
chec au droit lgalit devant la loi. Dans laffaire Eldorado39, la Cour
suprme a statu que les mandataires de ltat nengageaient pas leur

36 Ibid aux pp 706-13.
37 Clinton v Jones, 520 US 681 (1997), 117 S Ct 1636.
38 Tymonshenko c Ukraine, no 49872/11 (30 avril 2013) au para 249 et s.
39 R c Eldorado Nuclaire Lte, [1983] 2 RCS 551, 4 DLR (4e) 193, [Eldorado avec renvois

aux RCS].

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1037

responsabilit pnale lorsquils agissaient conformment aux fins respec-
tives quils sont autoriss poursuivre.

Le juge Dickson, alors juge pun, rappelle dabord que larticle 17 de
la Loi dinterprtation40 tablit limmunit de ltat moins quun texte
lgislatif y droge. Il stonne que le lgislateur ait maintenu cette pr-
somption dimmunit :

Il semble y avoir une contradiction avec les notions fondamentales
de lgalit devant la loi. Plus le gouvernement intervient dans les
activits que lon considrait autrefois rserves au secteur priv,
plus il est difficile de comprendre pourquoi ltat doit tre ou devrait
tre dans une situation diffrente de celle des citoyens.41

Ayant reconnu ce principe, le Juge Dickson en vient des conclusions
plutt surprenantes. En effet, il tait manifeste dans cette affaire quil y
avait eu une conduite criminelle, savoir une coalition sur la concurrence
dans la production ou la vente de produits duranium au Canada, mais la
Cour a dtermin que les mandataires de ltat ntaient pas lis par la
Loi relative aux enqutes sur les coalitions42 :

Cependant, il nappartient pas cette Cour de mettre en question le
concept fondamental de limmunit de ltat, puisque le Parlement a
adopt dune manire non quivoque le principe que ltat jouit
premire vue de limmunit. La Cour doit mettre excution la di-
rective lgale portant que ltat nest pas li moins que ce ne soit
mentionn ou prvu dans la loi.
[…]
La loi cre des organismes comme Uranium Canada et Eldorado
des fins prcises. Lorsquun mandataire de ltat agit conformment
aux fins publiques quil est autoris lgalement poursuivre, il a le
droit de se prvaloir de limmunit de ltat lencontre de
lapplication des lois parce quil agit pour le compte de ltat. Cepen-
dant, lorsque le mandataire outrepasse les fins de ltat, il agit per-
sonnellement et non pour le compte de ltat, et il ne peut invoquer
limmunit dont bnficie le mandataire de ltat.
Cette Cour a adopt rcemment ce point de vue dans larrt Socit
Radio-Canada c. La Reine (larrt Radio-Canada de 1983), o la Socit
Radio-Canada invoquait limmunit lgard dune accusation
davoir prsent un film obscne contrairement lal. 159(1)a) du
Code criminel. La Socit Radio-Canada a t cre en vertu de la
Loi sur la radiodiffusion, S.R.C. 1970, chap. B-11, dont le par. 40(1)
se lit ainsi:

40 LRC 1985, c I-21, art 17.
41 Eldorado, supra note 41 la p 558.
42 Loi relative aux enqutes sur les coalitions, LRC 1970, c C-23.

1038 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Sous rserve des dispositions du paragraphe 38(3), la Socit,
pour tous les objets de la prsente loi, est mandataire de Sa
Majest et ne peut exercer qu ce titre les pouvoirs que lui con-
fre la prsente loi.

Cette Cour a maintenu larrt de la Cour dappel de lOntario portant
que la Socit Radio- Canada peut tre poursuivie en vertu du Code
criminel mme si elle est un mandataire de ltat. En Cour dappel
et en cette Cour, lissue reposait sur un rglement promulgu en ver-
tu de la Loi sur la radiodiffusion, qui interdit de diffuser toute pr-
sentation obscne, indcent[e] ou blasphmatoire . La Socit
Radio-Canada tait accuse davoir enfreint le Code criminel et non
le rglement sur la radiodiffusion, mais le rglement tait important
parce quen vertu de la Loi sur la radiodiffusion, la Socit est man-
dataire de ltat pour tous les objets de la prsente loi, et le rgle-
ment dmontrait quen prsentant un film obscne, la Socit ne
poursuivait pas les objets que lui confrait la Loi. Cette Cour a adop-
t expressment le passage suivant de larrt de la Cour dappel de
lOntario ( la p. 353):

[TRADUCTION] mon avis, lorsque la Socit exerce ses
pouvoirs en vue de raliser les objectifs de la Loi sur la radio-
diffusion, elle agit en sa qualit de mandataire de Sa Majest
et en cette qualit seulement. Mais lorsquelle exerce ses pou-
voirs dune faon incompatible avec les objectifs de la Loi, elle
nexerce plus son rle de mandataire. Ce rle ne subsiste que
dans la mesure o les missions de la Socit mettent en
uvre la politique nonce dans la Loi. Cest l, me semble-t-il,
leffet du par. 40(1).

[…]
Jestime quil est galement important de faire la distinction entre (i)
les actes accomplis au cours de la ralisation des fins de ltat, mais
qui ne visent aucunement raliser les fins de ltat et (ii) les actes
qui visent raliser les fins de ltat. Alors que dans ce dernier cas,
limmunit de ltat peut tre invoque, elle ne peut ltre dans le
premier cas. […]
La principale diffrence entre Uranium Canada et Eldorado tient
ce quUranium Canada est troitement contrle par le gouverne-
ment alors quEldorado ne lest pas, du moins en principe. Cepen-
dant, les dispositions lgislatives qui prvoient que les deux compa-
gnies sont mandataires de ltat toutes leurs fins sont identiques.
Je ne crois pas que lon puisse interprter diffremment ces disposi-
tions identiques sans procder une nouvelle rdaction des lois. Le
statut de mandataire de ltat toutes ses fins permet chacun de
ces mandataires de bnficier de limmunit de ltat prvue lart.
16 de la Loi dinterprtation. Il se pourrait bien que les rdacteurs
des lois qui rgissent Uranium Canada et Eldorado aient eu
lesprit limmunit lgard des lois fiscales plutt qu lgard des

PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1039

lois en matire criminelle, mais en dfinitive, limmunit sapplique
dans les deux cas dans la mesure o ces personnes morales agissent
conformment aux fins respectives quelles sont autorises pour-
suivre.43

Cet arrt est dautant plus surprenant que quelques annes aupara-
vant, la Cour avait statu dans larrt Banque de Montral44 que si le gou-
vernement mettait des effets de commerce, il sassujettissait aux disposi-
tions de la Loi sur les lettres de change45.

Le gouvernement invoquait ses prrogatives et estimait ne pas avoir
donner la banque lavis de faux endossement prvu larticle 49 de la
Loi sur les lettres de change. Cependant, selon le juge Pratte, en ouvrant
un compte de banque, le gouvernement sassujettissait contractuellement
respecter les dispositions de la Loi sur les lettres de change. Il conclut :

Les rgles relatives la responsabilit de la Couronne sont donc dif-
frentes selon que la source de lobligation est contractuelle ou lgi-
slative. La Couronne est lie par une obligation contractuelle de la
mme manire quun particulier alors quen rgle gnrale, elle ne
lest pas par une obligation qui dcoule de la loi seule moins dy
tre nomme. Cest dire galement que sous la rserve possible dun
nombre limit dexceptions qui de toute faon ne sauraient
sappliquer ici, les droits ou prrogatives de la Couronne ne peuvent
tre invoqus pour limiter ou modifier le contenu dun contrat qui
comprend non seulement ce qui y est expressment stipul, mais
galement tout ce qui en dcoule normalement suivant lusage ou la
loi.46

Il est difficile de rconcilier cet arrt avec larrt Eldorado dans la me-
sure o lon peut se demander comment le mandat dune socit de la
Couronne peut impliquer lautorisation de violer la loi. De plus, on peut
envisager un complot visant limiter la concurrence comme un accord
auquel la socit aurait volontairement dcid dadhrer, avec les cons-
quences pouvant en dcouler.
Quelques annes plus tard, la Cour suprme sest de nouveau pronon-
ce sur larticle 16 de la Loi dinterprtation, dans un contexte o un man-
dataire de ltat qubcois avait achet des actions dune compagnie rgie
par la Loi sur les corporations commerciales canadiennes47 et tait devenu

43 Eldorado, supra note 41, aux pp 558-76.
44 Banque de Montral c Qubec (PG), [1979] 1 RCS 565, 96 DLR (3e) 586 [Banque de Mon-

tral avec renvois aux RCS].

45 Loi sur les lettres de change, LRC 1970 c B-5, art 49 (3)-(4), modifie par LRC 1985 c B-

4, art 48 (3)-(4).

46 Banque de Montral, supra note 46 la p 574.
47 Loi sur les corporations commerciales canadiennes, LC 1974-75-76, c 33.

1040 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

par le fait mme un initi au sens de cette loi48. Le mandataire de ltat
refusait de se conformer aux exigences de la loi sous prtexte quil ntait
pas li par les textes lgislatifs, en vertu de larticle 16 de la Loi
dinterprtation.

Le juge La Forest, au nom de la Cour, a dtermin que la Caisse de
dpt et placement du Qubec, en sa qualit dagent de ltat, ne pouvait
pas invoquer limmunit confre par larticle 16 de la Loi dinterprtation
afin de se soustraire de ses obligations. En recherchant les avantages de
la Loi sur les corporations commerciales canadiennes, lagent de ltat a
par le fait mme accept les obligations et restrictions rattaches aux ac-
tions quil a achetes :

Avec gards, jestime que lanalogie entre laffaire Murray et la pr-
sente espce joue en faveur de lintim. La Loi sur les socits com-
merciales canadiennes, tout comme la Loi sur la Cour de lchiquier
qui faisait lobjet de laffaire Murray, ne faisait [TRADUCTION]
qutablir un lien dont pourraient dcouler certaines cons-
quences , comme le disait le juge Martland dans larrt Murray.
Tout comme dans laffaire Murray, la Couronne ntait pas lie par
les dispositions prjudiciables de la loi tant quelle ne cherchait pas
tirer profit de ses aspects avantageux, en lespce aucun droit et au-
cune prrogative de la Couronne ne sont touchs par la Loi sur les
socits commerciales canadiennes prise dans labsolu. Ce nest
quen recherchant les avantages confrs par la loi lorsquelle a ache-
t des actions que la Caisse a choisi de se placer dans le champ
dapplication du droit relatif aux actionnaires. Comme la dit le pro-
fesseur Hogg, op. cit., la p. 183 [TRADUCTION] lorsque la Cou-
ronne veut se prvaloir dun droit confr par une loi, elle doit pren-
dre ce droit comme il se trouve dans le texte de loi, cest–dire avec
les restrictions dont il fait lobjet. Autrement, la Couronne jouirait
[TRADUCTION] dun droit plus considrable que le texte de loi ac-
corde effectivement .49

Cet arrt est conforme au jugement rendu dans laffaire Banque de Mon-
tral mais difficilement rconciliable avec celui dEldorado. La Cour se-
rait-elle redevenue plus sensible lgalit devant la loi?
Lentre en vigueur de la Charte canadienne des droits et liberts a

soulign un changement dattitude de nos tribunaux lgard de laction
gouvernementale, et de faon corollaire, lgard de la primaut du droit.
Larrt marquant cet gard se fonde sur larticle 7 de la Charte qui pro-
tge le droit la vie, la libert et la scurit de la personne. Dans cette af-

48 Sparling c Qubec (Caisse de dpt et placement du Qubec), [1988] 2 RCS 1015, 55 DLR

(4e) 63 [Sparling avec renvois aux RCS].

49 Ibid, la p 1027.

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1041

faire50, Operation Dismantle soutenait que lautorisation donne par le
gouvernement canadien au survol du territoire canadien lors dessais des
missiles Cruise portait atteinte aux droits prcits. Le gouvernement
plaidait que ses dcisions en matire de relations trangres ntaient pas
sujettes rvision judiciaire.
Si la Cour jugeait que les faits allgus ne permettaient pas de con-

clure une atteinte aux droits garantis, elle nen estima pas moins quelle
devait se saisir de la question de la conformit des dcisions discrtion-
naires du gouvernement avec les dispositions de la Charte.

Le juge Dickson, alors juge pun, crivit pour la Cour que les dci-
sions ministrielles devaient respecter la Charte et taient donc assujet-
ties au contrle des tribunaux judiciaires :

[L]es dcisions du cabinet relvent de lal. 32(1)a) de la Charte et []
sont donc assujetties au contrle judiciaire et lexamen des tribu-
naux aux fins de vrifier leur compatibilit avec la Constitution. Je
ne doute pas que lexcutif du gouvernement canadien ait
lobligation dagir conformment aux prceptes de la Charte. Plus
prcisment, le cabinet a lobligation dagir de manire respecter le
droit la vie, la libert et la scurit de la personne et de ma-
nire ne porter atteinte ce droit quen conformit avec les prin-
cipes de justice fondamentale.
[…]
Je ne doute pas que les tribunaux soient fonds connatre de diff-
rends dune nature politique ou mettant en cause la politique tran-
gre. Ce qui me proccupe en lespce, cest limpossibilit dans la-
quelle se trouve la Cour de trouver, en sappuyant sur des preuves,
le lien allgu par les appelants, entre lobligation du gouvernement
dagir conformment la Charte canadienne des droits et liberts et
la violation de leurs droits aux termes de lart. 7.
[…]
Comme le juge Le Dain le note, la prrogative royale est un domaine
relevant du Parlement en ce sens que le Parlement dtient la
comptence pour lgifrer sur des matires relevant de son domaine.
Comme il nexiste aucune raison de principe de distinguer entre les
dcisions du cabinet prises en vertu de la loi et celles prises dans
lexercice de la prrogative royale, et comme les premires relvent
manifestement de la Charte, je conclus que cest le cas aussi pour les
dernires.
[…]
[Si] on nous demande de dcider si un acte spcifique de lExcutif
porte atteinte aux droits des citoyens, non seulement est-il appropri

50 Operation Dismantle Inc c La Reine, [1985] 1 RCS 441, 18 DLR (4e) 481 [Operation

Dismantle avec renvois aux RCS].

1042 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

que nous rpondions la question, mais cest notre devoir en vertu
de la Charte dy rpondre.
[…]
Il est donc mon avis non seulement appropri que nous statuions
sur la question; nous avons lobligation constitutionnelle de le faire.51

La Cour a t confronte rcemment avec des questions semblables

Ces extraits rappellent la prudence avec laquelle les tribunaux doivent sa-
tisfaire leur rle de contrle judiciaire, afin de respecter le principe de la
sparation des pouvoirs. Bien quil revienne aux tribunaux de dterminer
si des dcisions ministrielles violent la Charte lorsque la question leur
est pose, ce mandat ne stend pas jusqu juger des considrations mo-
rales et politiques. La ligne de dmarcation est trs mince entre ce que les
tribunaux peuvent et ne peuvent pas faire, puisquultimement, les tribu-
naux sont souvent appels se prononcer sur des questions de politique
gnrale.

dans les arrts Khadr52.
Dans cette affaire, la Cour fut davis que les droits la libert et la
scurit de la personne de M. Khadr avaient t viols par la participation
dagents canadiens aux interrogatoires tenus par les autorits amri-
caines Guantanamo. Dans le cadre du deuxime appel, M. Khadr de-
mandait que la Cour ordonne au gouvernement de demander son rapa-
triement.

La Cour adopta une position nuance, respectueuse des prrogatives
du gouvernement, mais soucieuse de sa conclusion quant la violation
des droits de M. Khadr :

[47] La solution la fois prudente pour linstant et respectueuse des
responsabilits de lexcutif et des tribunaux consiste ce que la
Cour fasse droit en partie la demande de contrle judiciaire pr-
sente par M. Khadr et prononce un jugement dclaratoire en sa fa-
veur informant le gouvernement de son opinion sur le dossier dont
elle est saisie, opinion qui fournira, pour sa part, lexcutif, le cadre
juridique en vertu duquel il devra exercer ses fonctions et examiner
les mesures quil conviendra de prendre lgard de M. Khadr, en
conformit avec la Charte.53

Les tribunaux se sont donc attribus lobligation constitutionnelle de
veiller ce quaucune action gouvernementale ne viole un droit fonda-
mental consacr par nos chartes. La dimension politique ou morale dune

51 Ibid aux pp 455, 459, 464, 472, 474.
52 Canada (Justice) c Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 RCS 125; Canada (Premier ministre) c

Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 RCS 44.

53 Ibid au para 47.

dcision naffecte en rien leur impratif de la rviser judiciairement. Nous
sommes donc trs loin des principes noncs par le Conseil priv en 1899 :

PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1043

In assigning legislative power to the one or the other of these parlia-
ments, it is not made a statutory condition that the exercise of such
power shall be, in the opinion of a court of law, discreet. In so far as
they possess legislative jurisdiction, the discretion committed to the
parliaments, whether of the Dominion or of the provinces, is unfet-
tered. It is the proper function of a court of law to determine what are
the limits of the jurisdiction committed to them; but, when that point
has been settled, courts of law have no right whatever to inquire
whether their jurisdiction has been exercised wisely or not.54

Cest dans ce contexte de contrle judiciaire que la Cour suprme va se
prononcer sur une demande de renvoi prsente par le gouvernement f-
dral sur une ventuelle scession du Qubec. Dans lacceptation de ce
rle interventionniste, la Cour suprme va dfinir quels sont les principes
fondamentaux, sous-jacents et non-crits de notre constitution. Elle accep-
tera la demande qui lui tait faite par renvoi du gouvernement fdral55
en se prononant sur la formule suivre dans le cas dune demande de s-
cession de la part dune province56.
Ces principes sont le fdralisme, la dmocratie, le constitutionna-
lisme et la primaut du droit, et le respect des minorits. Ces principes
sont interdpendants et aucun ne peut exclure ou limiter la porte dun
autre. La Cour suprme a tabli clairement dans cet arrt que ces prin-
cipes non-crits sont fondamentaux et sappliquent tout individu :

notre avis, quatre principes constitutionnels directeurs fondamen-
taux sont pertinents pour rpondre la question pose (cette nu-
mration ntant pas exhaustive) : le fdralisme, la dmocratie, le
constitutionnalisme et la primaut du droit, et le respect des minori-
ts.57

54 Union Colliery Company of British Columbia v Bryden, [1899] UKPC 58, AC 580 la p

585 (HL(Eng)).

55 Scession du Qubec, supra note 26; voir galement Canadian Bar Assn v British Co-

lumbia, 2008 BCCA 92 aux paras 44, 46, 76 BCLR (4e) 48 :

It is a valid argument to say that unwritten constitutional principles may give
rise to substantive legal obligations or legal remedy. Such was the case in the
landmark decision of Roncarelli, and is affirmed in Reference re Secession of
Quebec […] Whether there are unwritten principles that may be invoked in an
individual case, I leave to another day. This statement of claim does not pur-
port to advance individual cases that may resonate more loudly on the issues
mentioned.

56 Noublions pas que la premire province avoir song faire scession fut la Nouvelle-
cosse, ds 1868 : Jacques Lacoursire, Jean Provencher et Denis Vaugeois, Canada
Qubec : Synthse Historique, 1534-2010. Septentrion, Qubec, 2011 la p 332.

57 Scession du Qubec, supra note 26 au para 32.

1044 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

[…]
Nous estimons quil ressort de faon vidente, mme dun aussi bref
rappel historique, que lvolution de nos arrangements constitution-
nels a t marque par ladhsion aux principes de la primaut du
droit, le respect des institutions dmocratiques, la prise en compte
des minorits, linsistance sur le maintien par les gouvernements
dune conduite respectueuse de la Constitution et par un dsir de
continuit et de stabilit.
[…]
Quels sont ces principes fondamentaux? Notre Constitution est prin-
cipalement une Constitution crite et le fruit de 131 annes
dvolution. Derrire lcrit transparaissent des origines historiques
trs anciennes qui aident comprendre les principes constitution-
nels sous-jacents. Ces principes inspirent et nourrissent le texte de
la Constitution: ils en sont les prmisses inexprimes. Lanalyse qui
suit traite des quatre principes constitutionnels fondamentaux qui
intressent le plus directement le prsent renvoi: le fdralisme, la
dmocratie, le constitutionnalisme et la primaut du droit, et le res-
pect des droits des minorits. Ces principes dterminants fonction-
nent en symbiose. Aucun de ces principes ne peut tre dfini en fai-
sant abstraction des autres, et aucun de ces principes ne peut emp-
cher ou exclure lapplication daucun autre.58
[…]
Chaque lment individuel de la Constitution est li aux autres et
doit tre interprt en fonction de lensemble de sa structure. Dans le
rcent Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale, nous avons
soulign que certains grands principes imprgnent la Constitution et
lui donnent vie. Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au
Manitoba, prcit, la p. 750, nous avons dit de la primaut du droit
que ce principe est nettement implicite de par la nature mme
dune constitution. On peut dire la mme chose des trois autres
principes constitutionnels analyss ici.59
Lassentiment des gouverns est une valeur fondamentale dans
notre conception dune socit libre et dmocratique. Cependant, la
dmocratie au vrai sens du terme ne peut exister sans le principe de
la primaut du droit. Cest la loi qui cre le cadre dans lequel la vo-
lont souveraine doit tre dtermine et mise en uvre. Pour tre
lgitimes, les institutions dmocratiques doivent reposer en dfini-
tive sur des fondations juridiques. Cela signifie quelles doivent per-
mettre la participation du peuple et la responsabilit devant le
peuple par lintermdiaire dinstitutions publiques cres en vertu de
la Constitution. Il est galement vrai cependant quun systme de
gouvernement ne peut survivre par le seul respect du droit. Un sys-
tme politique doit aussi avoir une lgitimit, ce qui exige, dans

58 Ibid aux paras 48-49.
59 Ibid au para 50.

PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1045

notre culture politique, une interaction de la primaut du droit et du
principe dmocratique. Le systme doit pouvoir reflter les aspira-
tions de la population. Il y a plus encore. La lgitimit de nos lois re-
pose aussi sur un appel aux valeurs morales dont beaucoup sont en-
chsses dans notre structure constitutionnelle. Ce serait une grave
erreur dassimiler la lgitimit la seule volont souveraine ou
la seule rgle de la majorit, lexclusion dautres valeurs constitu-
tionnelles.60

La primaut du droit, principe nonc au prambule de la Charte ca-
nadienne des droits et liberts, se voit leve au rang des principes fonda-
mentaux de notre socit. La Cour reconnait cet gard le rle fondateur
de larrt Roncarelli61.
Un an plus tard, cette mme Cour ritrait dans laffaire Campbell
que toute personne, peu importe son rang et quelle que soit la lgitimit
de son but recherch, doit faire face la justice lorsquelle viole la loi. Si
des policiers enfreignent la loi loccasion de leurs enqutes, ils devront
rpondre de leurs actes :

Une des ralisations importantes de la common law est que toute
personne est soumise au droit commun du pays indpendamment de
sa position publique ou de son statut au sein du gouvernement.
Comme nous lavons expliqu dans le Renvoi relatif la scession du
Qubec, [1998] 2 R.C.S. 217, la p. 240, la primaut du droit est lun
des principes constitutionnels directeurs fondamentaux et la p.
258 il a t galement soulign que lun des aspects cruciaux de la
primaut du droit est qu il y a une seule loi pour tous . Ainsi, il a
t jug quun premier ministre provincial navait aucune immunit
contre une demande de dommages-intrts pour avoir caus un pr-
judice un citoyen ordinaire en raison de son intervention fautive
dans lexercice des pouvoirs confrs par la loi une commission des
liqueurs provinciale : Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121.
Le principe a t prsent de faon remarque par le professeur A.
V. Dicey, dans son ouvrage Introduction to the Study of the Law
of the Constitution (8e d. 1927), comme tant la seconde facette de
la primaut du droit . Ce principe a t cit et approuv dans
larrt Procureur gnral du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349,
la p. 1366:

[TRADUCTION] Un autre sens est celui dgalit devant la loi
ou dassujettissement gal de toutes les classes au droit com-
mun du pays appliqu par les tribunaux ordinaires; le rgne
du droit, dans ce sens, exclut lide dune exemption de fonc-
tionnaires ou dautres personnes du devoir dobissance la loi

60 Ibid au para 67.
61 Ibid au para 70.

1046 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

auquel sont assujettis les autres citoyens, ou de la comptence
des tribunaux ordinaires.62

Ainsi, que lon soit ministre, dput, maire ou encore fonctionnaire, tous
doivent rpondre de leurs actes, tant au civil quau pnal, ainsi quau ni-
veau disciplinaire et administratif. La primaut du droit commande que
lon sanctionne les personnes qui ne respectent pas la loi, sans gard
leur titre ou statut politique. Les valeurs constitutionnelles fondamen-
tales ont une force juridique normative.

La Cour dappel de lOntario la dailleurs soulign de manire explicite
dans laffaire Lalonde63 en 2001. La Cour dappel tait saisie de la contes-
tation de la dcision du gouvernement ontarien de fermer lHpital Mont-
fort, seule institution hospitalire de langue franaise en Ontario. Le gou-
vernement se justifiait en disant suivre les recommandations de la Com-
mission de restructuration des services de sant. Les opposants franco-
ontariens contestaient cette dcision en invoquant la rduction du rle de
Montfort sur les plans linguistique, culturel et ducatif, laquelle dcision
tait prise sans justification et lencontre de lintrt public. Appliquant
le principe de la protection des minorits comme principe fondamental de
notre Constitution, la Cour dappel a affirm que cette question dpassait
le cadre du mandat de la Commission et, par le fait mme, les pouvoirs du
gouvernement ontarien. La Cour dappel crivait :

[81] Les protections accordes aux minorits linguistiques et reli-
gieuses sont un trait essentiel de la Constitution dorigine de 1867,
sans lequel la Confdration ne serait pas ne. []
[82] La Cour suprme du Canada explique, dans le Renvoi relatif
la scession, prcit, la p. 261 R.C.S., que la protection des minori-
ts religieuses et la crainte de lassimilation taient des questions de
grande importance lors des ngociations entourant le pacte confd-
ratif :

[L]a protection des droits des minorits religieuses en matire
dducation avait t une considration majeure dans les ngo-
ciations qui ont men la Confdration. On craignait quen
labsence de protection, les minorits de lEst et de lOuest du
Canada dalors soient submerges et assimiles.

[83] De mme, dans laffaire du Renvoi relatif au projet de Loi 30, An
Act to Amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 R.C.S. 1148, aux pp.
1173 et 1174, 40 D.L.R. (45th) 18, le juge Wilson note que la protec-
tion des minorits religieuses tait une proccupation importante

62 R c Campbell, [1999] 1 RCS 565, (sub nom R c Shirose) 171 DLR (4e) 193. Notons que la
rfrence larrt Lavell, supra note 23, est assez ironique quand on connat le rsultat
de cet appel.

63 Lalonde c Ontario (Commission de restructuration des services de sant) (2001), 56 RJO

(3e) 577, 208 DLR (4e) 577 (CA).

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1047

au moment de la Confdration, et que les droits accords ces mi-
norits pour les protger contre les majorits hostiles, selon le juge
Duff dans Reference re Adoption Act, [1938] R.C.S. 398, la p. 402,
[1938] 3 D.L.R. 497 constituaient le pacte fondamental de la Con-
fdration .
[]
[95] En rsum, Montfort est un hpital public qui procure des ser-
vices en franais. Le paragraphe 16(3) de la Charte naccorde pas
Montfort un statut constitutionnel, parce quil ne sagit pas dune
disposition attributive de droit. tant donn que Montfort nest pas
constitutionnellement protg par le par. 16(3), lOntario peut, sous
rserve de ce qui suit, modifier le statut de Montfort en tant
quhpital communautaire sans contrevenir au par. 16(3).
[]
Le constitutionnalisme et la primaut du droit
[108] Le constitutionnalisme et la primaut du droit sont les pierres
angulaires de la Constitution et tmoignent de la volont de notre
pays dinstaurer une socit o rgnent lordre et le civisme, dans la-
quelle tous sont assujettis aux rgles, principes et valeurs stables de
notre Constitution en tant que source suprme de droit et dautorit.
Dans le Renvoi relatif la scession, la p. 258 R.C.S., la Cour su-
prme dfinit trois lments essentiels de la primaut du droit. Pre-
mirement, autant les gouvernements que les particuliers sont assu-
jettis la loi : il y a une seule loi pour tous. Deuximement, la
cration et le maintien dun ordre de droit positif sont le fondement
normatif de la socit civile. Le troisime lment est que lexercice
de la puissance publique doit tre fond sur la primaut du droit qui
rgit les rapports entre ltat et lindividu.
[109] Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba,
[1985] 1 R.C.S. 721, 19 D.L.R. (4th) 1 la Cour suprme dfinit la
primaut du droit comme un principe constitutionnel produisant des
effets juridiques.
[]
[110] Le principe connexe du constitutionnalisme repose sur le prin-
cipe que la Constitution est la source suprme de droit et que toute
action gouvernementale doit se conformer ses exigences. Le consti-
tutionnalisme apporte une rserve la rgle de la majorit, et
comme le fdralisme, il a une grande porte pour les minorits. []
[]
[116] Les principes non crits de la Constitution ont bel et bien une
force normative. []
[]
[125] Pour les motifs exposs ci-aprs, nous en venons la conclu-
sion que le principe structurel du respect et de la protection des mi-
norits renferm dans la Constitution est un principe fondamental
qui a une incidence directe sur linterprtation donner la L.S.F.

1048 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

et sur la lgalit des directives de la Commission touchant Montfort.
Cest sur ce principe fondamental que repose galement notre ana-
lyse quant lassujettissement des directives de la Commission au
contrle des tribunaux. []
[]
[173] En lespce, aucune garantie constitutionnelle crite ne joue,
mais la situation implique de lourdes consquences pour la minorit
franco-ontarienne, au point de faire intervenir le principe constitu-
tionnel de respect et de protection des minorits.
[174] Les valeurs constitutionnelles fondamentales ont une force ju-
ridique normative. Mme si le texte de la Constitution ne contient
pas expressment un droit spcifique susceptible dtre sanctionn
par les tribunaux, les valeurs constitutionnelles doivent tre prises
en compte dans lvaluation de la validit ou de la lgalit dune ac-
tion gouvernementale. Cest l un principe bien ancr dans notre
droit. Avant lavnement de la Charte et lenchssement constitu-
tionnel des droits et liberts, il ne faisait aucun doute que ces mmes
droits taient des valeurs constitutionnelles fondamentales. Mme
sils navaient pas t cristalliss par leur inscription et leur formula-
tion expresses dans la Constitution, ils taient rgulirement utiliss
par les tribunaux pour interprter la loi et pour apprcier la lgalit
dun acte de lAdministration. Voir R. c. Big M Drug Mart Ltd.,
[1985] 1 R.C.S. 295, la p. 344, 18 D.L.R. (4th) 321. Les droits et li-
berts fondamentaux dans une dmocratie librale sont en grande
partie issus de notre hritage parlementaire britannique. Comme
lexplique le juge Rand dans Saumur c. Qubec (Ville), 1953 CanLII
3 (SCC), [1953] 2 R.C.S. 299, la p. 329, [TRADUCTION] [l]a liber-
t de parole, de religion et linviolabilit de la personne sont des li-
berts primordiales qui constituent les attributs essentiels de ltre
humain, son mode ncessaire dexpression et la condition fondamen-
tale de son existence au sein dune collectivit rgie par un systme
juridique . Mme si ces droits et liberts fondamentaux nont pas
t inscrits dans le texte de la Constitution avant 1982, les tribu-
naux pouvaient en tenir compte pour trancher une affaire ou inter-
prter une loi, et pour tudier la lgalit dune action du gouverne-
ment. []
[]
[176] Les normes constitutionnelles non crites peuvent, dans cer-
taines circonstances, autoriser la rvision judiciaire de dcisions dis-
crtionnaires. Comme lcrivait Bora Laskin alors quil tait profes-
seur de droit constitutionnel, dans An Inquiry Into the Diefenbaker
Bill of Rights (1959) 37 R. du B. can. 77, la p. 81, mme si elles
ntaient pas inscrites dans la Constitution, les liberts fondamen-
tales taient souvent employes [TRADUCTION] comme outil de
contrle judiciaire des dcisions de lAdministration. Plus rcem-
ment, le professeur David Mullan commente le mme principe dans
Administrative Law (2001), la p. 114, faisant remarquer quavant
ladoption de la Charte, les tribunaux [TRADUCTION] scrutaient
avec soin lexercice du pouvoir discrtionnaire , lorsque des droits et
liberts fondamentaux taient en jeu. []

PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1049

[]
[180] La Commission tait oblige par la loi dexercer ses pouvoirs
lgard de Montfort conformment lintrt public. Afin de dcider
de ce qui est de lintrt public, la Commission tait tenue de pren-
dre en considration le principe constitutionnel fondamental du res-
pect et de la protection des minorits. De plus, la Commission devait
tenir compte des recommandations des conseils de sant rgionaux.
Comme nous lavons signal plus haut, les conseils de sant rgio-
naux ont reconnu le rle unique de Montfort et son importance pour
la survie continue de la langue franaise et de la culture de la collec-
tivit francophone.
[]
[183] Toutefois, comme nous lavons signal, ces directives ne sont
pas labri dune rvision judiciaire. []
[184] La Commission na pas prsent de justification lappui de sa
dcision de rduire le rle important de Montfort sur les plans lin-
guistique, culturel et ducatif pour la minorit franco-ontarienne.
Elle a affirm que cette question dpassait le cadre de son mandat.64

Ainsi, malgr la dfrence que lon doit accorder la Commission, celle-ci
nest pas labri dune rvision judiciaire lorsquelle empite sur les va-
leurs constitutionnelles fondamentales sans offrir aucune justification.
Dans ce cas, la Cour dappel a annul les directives de la Commission.

Les contestations fondes sur ces principes nont cependant pas toutes
le mme rsultat : larticle 39 de la Loi sur la preuve65 prvoit que le tri-
bunal ne peut contraindre ltat divulguer un renseignement dont un
ministre ou le greffier du Conseil priv sopposent et attestent par crit
quil sagit dun renseignement confidentiel du Conseil priv de la Reine
pour le Canada. Cela dit, la Cour suprme dans laffaire Babcock66 rap-
pelle que mme une disposition aussi draconienne nempche pas un tri-
bunal dexercer un contrle judiciaire sur lopposition de ltat la divul-
gation dinformation. En effet, si lacte officiel ne relve pas dun pouvoir
clairement confr par la loi et exerc de faon rgulire, le tribunal doit
se saisir de la contestation, mme sil ne peut en vrifier la vracit. La
Cour suprme a reconnu la constitutionnalit de cet article dans cet ar-
rt :

(1) Le prambule de la Loi constitutionnelle de 1867
[54] Les intims en lespce contestent la validit constitutionnelle
de lart. 39 et soutiennent que cette disposition outrepasse la comp-
tence du Parlement par application des principes non crits de la

64 Ibid aux paras 81-83, 95, 108-10, 116, 125, 173-74, 176, 180, 183-84.
65 LRC 1985, c C-5, art 39.
66 Babcock c Canada (PG), 2002 CSC 57, [2002] 3 RCS 3.

1050 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Constitution du Canada : la primaut du droit, lindpendance de la
magistrature et la sparation des pouvoirs. Bien que les principes
constitutionnels non crits puissent limiter les actes du gouverne-
ment, jestime que tel nest pas le cas en lespce.
[55] Il faut appliquer les principes non crits en tenant compte du
principe de la souverainet du Parlement. Dans larrt Commission
des droits de la personne c. Procureur gnral du Canada, [1982] 1
R.C.S. 215, notre Cour a confirm la validit constitutionnelle du
par. 41(2) de la Loi sur la Cour fdrale, que lart. 39 a remplac et
qui permettait au gouvernement de faire valoir son immunit abso-
lue relativement une catgorie plus large de renseignements confi-
dentiels.
[56] Rcemment, la Cour dappel fdrale sest prononce sur la vali-
dit constitutionnelle de lart. 39 de la Loi sur la preuve au Canada,
dans Singh, prcit. Sappuyant sur une analyse approfondie et con-
vaincante du principe de la souverainet parlementaire dans le con-
texte des principes constitutionnels non crits, le juge Strayer a sta-
tu que limmunit de la Couronne fdrale fait partie du droit fd-
ral valide lgard duquel le Parlement a le pouvoir de lgifrer. Le
juge Strayer a conclu dans les termes suivants, au par. 36 :

[…] le principe de la primaut du droit ne saurait tre interpr-
t de faon invalider une loi qui a pour effet dautoriser les
reprsentants de ltat indiquer que certains documents
chappent la divulgation, cest–dire que la primaut du
droit nexclut pas une loi spciale produisant un effet spcial au
sujet dune catgorie spciale de documents, lesquels, pour des
raisons fondes de longue date sur des principes constitution-
nels comme la responsabilit gouvernementale, ont reu un
traitement diffrent de celui rserv aux documents privs
dans un procs commercial.

[57] Je suis daccord avec la Cour dappel fdrale pour dire que lart.
39 respecte la primaut du droit, ainsi que les principes de la spara-
tion des pouvoirs et de lindpendance de la magistrature. La lgisla-
ture a entirement comptence pour dicter des lois et mme des
lois que certains peuvent considrer draconiennes [], condition
de ne pas nuire ni faire obstacle sous un aspect fondamental aux
rapports entre les tribunaux et les autres composantes du gouver-
nement.67

De mme, la Cour suprme a dcid rcemment, dans laffaire Christie68
en 2007, que le droit gnral lassistance dun avocat ne constituait pas
un aspect ou une condition pralable de la primaut du droit. La Cour su-
prme tablit clairement quil ny a pas de droit gnral un avocat qui

67 Ibid aux paras 54-57.
68 Colombie-Britannique (PG) c Christie, 2007 CSC 21, [2007] 1 RCS 873.

dcoulerait du principe de la primaut du droit, renversant ainsi la dci-
sion de la Cour dappel de Colombie Britannique69 :

PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1051

[19] La primaut du droit est un principe fondateur. Notre Cour y a
vu [traduction] un des postulats fondamentaux de notre structure
constitutionnelle (Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 142)
qui sont la base de notre systme de gouvernement (Renvoi re-
latif la scession du Qubec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 70). La pri-
maut du droit est reconnue expressment dans le prambule de la
Loi constitutionnelle de 1982; elle est aussi reconnue implicitement
larticle premier de la Charte, aux termes duquel les droits et liberts
noncs dans la Charte ne peuvent tre restreints que par une
rgle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la jus-
tification puisse se dmontrer dans le cadre dune socit libre et
dmocratique . De plus, comme notre Cour la reconnu dans le Ren-
voi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721,
p. 750, elle est inhrente au concept mme de constitution.
[20] La primaut du droit recouvre au moins trois principes. Le pre-
mier, cest que le droit est au-dessus des autorits gouvernemen-
tales aussi bien que du simple citoyen et exclut, par consquent,
linfluence de larbitraire : Renvoi relatif aux droits linguistiques au
Manitoba, p. 748. Suivant le deuxime, la primaut du droit exige
la cration et le maintien dun ordre rel de droit positif qui prserve
et incorpore le principe plus gnral de lordre normatif : ibid., p.
749. Enfin, selon le troisime principe, les rapports entre ltat et
les individus doivent tre rgis par le droit : Renvoi relatif la s-
cession du Qubec, par. 71. (Voir aussi Colombie-Britannique c. Im-
perial Tobacco Canada Lte, [2005] 2 R.C.S. 473, 2005 CSC 49, par.
58; Charkaoui c. Canada (Citoyennet et Immigration), [2007] 1
R.C.S. 350, 2007 CSC 9, par. 134.)
[21] Il ressort nettement de lexamen de ces principes que, lheure
actuelle, laccs gnral aux services juridiques nest pas considr
comme un aspect de la primaut du droit. Dans Imperial Tobacco,
toutefois, notre Cour na pas cart la possibilit que la primaut du
droit puisse englober dautres principes. Il est donc ncessaire de d-
cider si laccs gnral des services juridiques lors de procdures de
tribunaux judiciaires ou administratifs portant sur des droits et des
obligations constitue un aspect fondamental de la primaut du droit.
[…]
[24] Le texte de la Charte contredit le postulat du droit constitution-
nel gnral lassistance juridique invoqu en lespce. La Charte
prvoit en effet laccs des services juridiques dans une situation
bien prcise : selon lal. 10b), chacun a le droit davoir recours
lassistance dun avocat et dtre inform de ce droit en cas
darrestation ou de dtention . Si la mention de la primaut du droit
supposait lexistence du droit lassistance dun avocat dans le cadre

69 Christie v British Columbia, 2005 BCCA 631, 262 DLR (4e) 51.

1052 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

de toutes procdures o des droits et des obligations sont en jeu, lal.
10b) serait redondant.70

Bien que la primaut du droit doit tre interprte de faon large, elle ne
va pas jusqu limiter le caractre rtroactif de la lgislation. En effet,
comme la Cour suprme du Canada la reconnu dans laffaire Imperial
Tobacco Canada Lte71, sauf pour lexception consacre larticle 11g) de
la Charte canadienne, la Constitution nexige pas que nos lois aient uni-
quement un caractre prospectif. La Cour suprme est galement davis
que le principe de la primaut du droit ne permet pas non plus de contes-
ter les lois confrant des privilges spciaux lgard du gouvernement.
La Cour crit :

[57] La primaut du droit constitue [traduction] un des postulats
fondamentaux de notre structure constitutionnelle (Roncarelli c.
Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 142) qui repose la base de notre
systme de gouvernement (Renvoi relatif la scession du Qubec,
[1998] 2 R.C.S. 217, par. 70). Elle est reconnue de manire explicite
dans le prambule de la Loi constitutionnelle de 1982, et de manire
implicite dans celui de la Loi constitutionnelle de 1867 : voir Renvoi
relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, p.
750.
[58] La Cour a dcrit la primaut du droit comme embrassant trois
principes. Le premier reconnat que le droit est au-dessus des auto-
rits gouvernementales aussi bien que du simple citoyen et exclut,
par consquent, linfluence de larbitraire : Renvoi relatif aux droits
linguistiques au Manitoba, p. 748. Le deuxime exige la cration et
le maintien dun ordre rel de droit positif qui prserve et incorpore
le principe plus gnral de lordre normatif : Renvoi relatif aux
droits linguistiques au Manitoba, p. 749. Selon le troisime, les
rapports entre ltat et les individus doivent tre rgis par le droit :
Renvoi relatif la scession du Qubec, par. 71.
[59] Lorsquon linterprte de cette manire, il est difficile de conce-
voir que la primaut du droit puisse servir invalider une loi comme
celle qui nous occupe en raison de son contenu. Cela tient au fait
quaucun des principes quembrasse la primaut du droit ne vise di-
rectement les termes de la loi. Le premier principe requiert que les
lois soient appliques tous ceux, incluant les reprsentants gou-
vernementaux, qui, de par leur libell, elles doivent sappliquer. Le
deuxime principe signifie que les lois doivent exister. Quant au
troisime principe, lequel chevauche dans une certaine mesure le
premier et le deuxime, il exige que les mesures prises par les repr-
sentants de ltat sappuient sur des lois. Voir R. Elliot, References,

70 Ibid aux paras 19-21, 24.
71 Colombie-Britannique c Imperial Tobacco Canada Lte, 2005 CSC 49, [2005] 2 RCS 473

[Imperial Tobacco].

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1053

Structural Argumentation and the Organizing Principles of Cana-
das Constitution (2001), 80 R. du B. can. 67, p. 114-115.
[60] Cela ne signifie pas que la primaut du droit, telle que dcrite
par cette Cour, na aucune force normative. Comme la affirm la
juge en chef McLachlin dans Babcock, par. 54, les principes consti-
tutionnels non crits , incluant la primaut du droit, [peuvent] li-
miter les actes du gouvernement . Voir aussi Renvoi sur la scession
du Qubec, par. 54. Mais les actes du gouvernement que limite la
primaut du droit, comme lentendent le Renvoi relatif aux droits
linguistiques au Manitoba et le Renvoi sur la scession du Qubec,
sont habituellement, par dfinition, ceux des pouvoirs excutif et ju-
diciaire. Les actes du pouvoir lgislatif sont aussi limits, mais seu-
lement dans le sens o ils doivent respecter des conditions lgales de
manire et de forme ([cest–dire], les procdures dadoption, de mo-
dification et dabrogation des lois).
[…]
[66] Dautre part, les arguments des appelants ne tiennent pas
compte du fait que plusieurs principes constitutionnels autres que la
primaut du droit reconnus par notre Cour plus particulirement,
la dmocratie et le constitutionnalisme militent trs fortement en
faveur de la confirmation de la validit des lois qui respectent les
termes exprs de la Constitution (et les exigences, telles que
lindpendance judiciaire, qui dcoulent de ces termes par dduction
ncessaire). Autrement dit, les arguments soulevs par les appelants
ne reconnaissent pas que, dans une dmocratie constitutionnelle
telle que la ntre, la protection contre une loi que certains pourraient
considrer injuste ou inquitable ne rside pas dans les principes
amorphes qui sous-tendent notre Constitution, mais dans son texte
et dans lurne lectorale. Voir Bacon c. Saskatchewan Crop Insu-
rance Corp. (1999), 180 Sask. R. 20 (C.A.), par. 30; Elliot, p. 141-142;
Hogg et Zwibel, p. 718; et Newman, p. 187.
[67] La primaut du droit nest pas une invitation banaliser ou
remplacer les termes crits de la Constitution. Il ne sagit pas non
plus dun instrument permettant celui qui soppose certaines me-
sures lgislatives de sy soustraire. Au contraire, elle exige des tribu-
naux quils donnent effet au texte constitutionnel, et quils appli-
quent, quels quen soient les termes, les lois qui sy conforment.
[]
[73] Deux arrts de notre Cour font chec la prtention des appe-
lants voulant que la Constitution, au moyen de la primaut du droit,
exige que les lois soient de nature gnrale et dpourvues de privi-
lges spciaux lgard du gouvernement (sauf lorsquun tel privi-
lge est ncessaire une gouvernance efficace), en plus dassurer un
procs quitable au civil.
[]
[76] En outre, la conception que les appelants se font de la nature de
procs quitable au civil semble, en bonne part, reprendre le con-
tenu des rgles traditionnelles de procdure civile et de preuve.

1054 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

Comme il devrait ressortir de lanalyse portant sur lindpendance
judiciaire, il nexiste aucun droit constitutionnel un procs civil r-
gi par de telles rgles. De plus, les nouvelles rgles ne sont pas n-
cessairement injustes. En effet, les fabricants de tabac poursuivis en
application de la Loi subiront un procs quitable au civil, suivant le
sens habituellement attribu ce concept : ils ont droit une audi-
tion publique, devant un tribunal indpendant et impartial, et ils
peuvent contester les rclamations de la demanderesse et produire
des lments de preuve en dfense. Le tribunal ne statuera sur leur
responsabilit qu lissue de cette audition, en se fondant exclusi-
vement sur son interprtation du droit quil applique ses conclu-
sions de fait. Le fait que les dfendeurs puissent estimer que le droit
([cest–dire] la Loi) est injuste, ou que les rgles de procdure quil
prescrit sont nouvelles, ne rend pas leur procs inquitable.72

Finalement, pour boucler la boucle et revenir lactualit, il importe
de discuter dun jugement rendu en Cour suprieure relativement
labolition du registre des armes feu par le gouvernement fdral73. Ce
dernier a non seulement aboli le registre des armes feu, mais refuse de
transmettre aux autorits qubcoises les donnes pertinentes recueillies
au Qubec et entend les dtruire. M. le juge Marc-Andr Blanchard tait
saisi dune demande de dclaration dinoprabilit de larticle 29 de la Loi
modifiant le Code criminel et la Loi sur les armes feu74.
En analysant les principes non crits, il en vient la conclusion que si
le gouvernement fdral peut abolir le registre des armes feu, il ne peut
par ailleurs dtruire les donnes transmises et maintenant rclames par
le Qubec :

[59] nonant que lexistence de quatre principes constitutionnels
directeurs fondamentaux, soit le fdralisme, la dmocratie, le cons-
titutionnalisme et la primaut du droit et le respect des minorits
fonctionnent en symbiose, le plus haut tribunal du pays souligne
quaucun de ces principes ne se dfinit de faon isole et quils ne
sont pas mutuellement exclusifs.
[]
[63] De plus, le Tribunal ne peut mettre de ct les enseignements
de la Cour suprme dans le Renvoi relatif la Loi sur les armes
feu. Rappelons quelle concluait que par son caractre vritable cette
loi relve de la comptence fdrale en matire de droit criminel.
Tout en dcidant que certains aspects de rglementation savrent
accessoires son objectif premier, soit le droit criminel, elle dcide

72 Ibid aux paras 57-60, 66-67, 73, 76.
73 Qubec (PG) c Canada (PG), 2012 QCCS 4202, [2012] RJQ 1895 [Qubec c Canada], inf
par 2013 QCCA 1138, autorisation de pourvoi la CSC demande, 35448 (23 juillet
2013).

74 LC 2012, c 6, art 29.

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1055

que lempitement sur la comptence provinciale quant la propri-
t des droits civils ne rompt pas lquilibre du fdralisme.
[]
[70] Donc pour un tribunal, il ne sagit pas dapprcier la lgitimit
politique dune loi, mais bien plutt den constater et den analyser
les origines et les consquences qui en dcoulent, puisque la lgitimi-
t parlementaire nentrane pas ncessairement la conformit consti-
tutionnelle.
[]
[87] Le Tribunal convient que le Canada agit dans son domaine de
comptence lorsquil dcide dabroger le systme denregistrement
des armes dpaule contenu au Code criminel et la LAF. Le Qubec
ne conteste dailleurs pas cela. Cependant, il sagit de dterminer si
la destruction des donnes du Registre, vise par larticle 29 doit re-
cevoir la mme caractrisation.
[]
[94] Soulignons que dans le jugement relatif la scession du Qu-
bec, la Cour suprme note que linterdpendance politique et com-
merciale entre les gouvernements provinciaux et fdral, existant en
1868, saccrot de faon incommensurable depuis. Cette ralit incon-
tournable doit servir analyser le contexte factuel particulier de
limplantation du Registre, de concert avec les quatre principes cons-
titutionnels fondamentaux et doit guider son interprtation quant
la partie des droits et obligations ainsi que du rle de chaque palier
de gouvernement.
[95] Rappelons que nos usages politiques et constitutionnels respec-
tent le principe sous-jacent du fdralisme et appuie (sic) une inter-
prtation de la constitution en accord avec celui-ci. Le plus haut tri-
bunal du pays nonce que, dans certaines circonstances, des prin-
cipes constitutionnels sous-jacents peuvent donner lieu des obliga-
tions juridiques substantielles qui posent des limites substantielles
laction gouvernementale.
[]
[97] [] Le fait pour le Canada dannoncer vouloir empcher le Qu-
bec dutiliser les donnes du registre viole-t-il ces principes?
[]
[101] Il ne saurait donc subsister de doute quant limportance des
principes dinterprtation constitutionnelle mis par la Cour su-
prme du Canada dans le Renvoi relatif la scession du Qubec
puisque ceux-ci font partie de son analyse dans dautres dcisions
subsquentes impliquant le partage des comptences.
[]
[104] Lhistorique lgislatif et les accords bilatraux dmontrent quil
ne fait aucun doute que linstauration du Registre requiert lexercice
conjoint et complmentaire de tous les paliers de gouvernement au
Canada. Cette ncessaire coopration porte en elle la prmisse que

1056 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

chaque partenaire agit pour faire fonctionner le systme mis en
place, par consquent, elle ne svanouit pas ncessairement de par
la volont de lun des participants, en loccurrence le Canada, de mo-
difier les paramtres du Registre.
[]
[134] En fait, on peut plutt raisonnablement conclure que cette dis-
position lgislative dcoule de la volont du Parlement dempcher
les provinces de pouvoir exercer leurs comptences en crant, sils le
dsirent, leurs propres registres des armes feu.
[]
[143] Quant lutilit sociale ce faire, le Tribunal ne peut se pro-
noncer puisque cela ne dcoule pas de sa fonction, mais il rappelle
que les constatations formules par la Cour suprme dans le Renvoi
relatif la Loi sur les armes feu quant aux effets de
lenregistrement le lient.
[]
[145] Le Tribunal tient prciser quil ne sagit pas l dun jugement
de nature politique puisquil ne possde aucune autorit pour ce
faire, mais bien plutt un constat juridique qui dcoule des rgles et
des principes du droit constitutionnel canadien.75

Le jugement va donc plus loin que ce que semble permettre la Cour
suprme dans Imperial Tobacco alors quelle met des doutes sur la possi-
bilit de faire invalider une loi en invoquant les principes fondamentaux,
et plus particulirement la primaut du droit76. Pourrait-on prtendre que
bien quil sagisse dun amendement lgislatif, la dcision de dtruire le
registre est avant tout une dcision gouvernementale? Il sera intressant
de suivre la raction de la Cour dappel du Qubec au pourvoi dont elle est
saisie.
La Cour suprieure a pris bien soin de camper sa dcision non sur un

jugement moral, politique ou partisan, mais bien sur les principes fonda-
mentaux du droit constitutionnel. Ces principes ont donc une force nor-
mative. Ils ne constituent point des dclarations vides de sens pratique.
Leur utilisation demeure dlicate, comme la lecture des jugements prci-
ts laisse entendre. Ils amnent les cours sapprocher de la frontire
mouvante du droit et de la politique.

75 Qubec c Canada, supra note 75 aux paras 59, 63, 70, 87, 94-95, 97, 101, 104, 134, 143,

145.

76 Imperial Tobacco, supra note 73 au para 59.

 PRINCIPES NON-CRITS DE NOTRE CONSTITUTION 1057

Conclusion
Tel quindiqu par la Cour suprme dans le Renvoi sur les droits lin-

guistiques du Manitoba, la primaut du droit exige le maintien dun ordre
rel de droit positif rgissant la socit et permettant dviter la cration
de vides juridiques.
Nos tribunaux ont dmontr leur capacit dinvalider des lois et des
dcisions ou sanctionner des conduites qui vont lencontre de notre
Constitution, quil soit question de partage des comptences ou datteinte
aux droits garantis par les chartes et mme, maintenant, en invoquant les
principes non crits de la Constitution.
Ainsi, les droits de diffrer dopinion et de manifester pacifiquement
sont garantis par nos chartes. Il est par consquent inquitant de voir cer-
tains de nos reprsentants lus sanctionner ou tolrer certaines conduites
qui, sous couvert de dissidence, sont en fait des manifestations de violence
et dintolrance.

Personne nest au-dessus de la loi. Nos premiers ministres, en exercice
ainsi que leurs prdcesseurs, doivent tmoigner devant les commissions
denqute77. Les ministres qui contreviennent aux rgles doivent dmis-
sionner78, et ventuellement rpondre de leurs actes devant les tribunaux
de juridiction pnale79 ou civile80.
Ce principe de primaut du droit sous-tend ncessairement une cer-
taine volont, quelle soit politique ou citoyenne, de porter des accusations
ou daller au fond des choses. Les travaux de la Commission denqute sur
loctroi et la gestion des contrats publics dans lindustrie de la construc-
tion font apparatre des conduites illgales qui ont t tolres pendant
fort longtemps. Les citoyens de Toronto ont presque assist au renvoi de
leur maire relativement une infraction dordre plutt technique la Loi
sur les conflits dintrts municipaux81 dans laffaire Magder v. Ford82.

77 Les premiers ministres Chrtien et Martin ont tmoign devant le commissaire Gome-
ry. M. Mulroney a tmoign devant le commissaire Oliphant. M Charest a tmoign de-
vant le commissaire Bastarache.

78 Des contributions non admissibles lors de la dernire campagne lectorale poussent le
ministre des Affaires intergouvernementales et prsident du Conseil priv dmission-
ner , en ligne : Radio-Canada .

79 Lex-ministre Tony Tomassi, accus de fraude et dabus de confiance subira en 2013
son procs au palais de justice de Qubec , en ligne : Radio-Canada .

80 Une poursuite civile est aussi intente contre lex-lieutenante-gouverneure du Qubec.
Le gouvernement du Qubec rclame 92 000 $ Lise Thibault pour des dpenses juges
injustifies , en ligne : Radio-Canada .

81 LRO 1990, c M.50.

1058 (2013) 58:4 MCGILL LAW JOURNAL ~ REVUE DE DROIT DE MCGILL

La qute de lapplication gale de la loi tous doit donc demeurer une
proccupation centrale de la socit canadienne, devant tre lobjet dune
attention et surveillance continue. Dans cette perspective, les maires,
conseillers et fonctionnaires corrompus doivent rpondre de leurs actes au
civil, devant les instances administratives et au pnal. Les policiers vio-
lents doivent aussi rpondre de leurs actes au pnal, au civil et au disci-
plinaire. Pour leur part, les citoyens canadiens doivent respecter la loi,
quel que soit leur statut et quelle que soit la nature de leurs revendica-
tions83.
Comme lcrit la Cour suprme, les textes en eux-mmes nont aucune
force si les valeurs quils expriment ne sont pas rellement partages par
les citoyens et leurs dirigeants et ne sont pas appliques par un judicaire
rellement indpendant. Les constitutions dmocratiques travers le
monde ne sont daucune force et valeur sans une participation citoyenne
et une libert de la presse appuyes et respectes par les autorits gou-
vernementales et le systme judiciaire. Lactualit nous le rappelle cons-
tamment.

82 2012 ONSC 5615, (Cour suprieure de Justice), renvers par 2013 ONSC 263 (Cour di-

visionnaire).

83 Rjean Morissette, Les autochtones ne sont pas des pandas, Hurtubise, Montral, 2012

aux pp 362-63.