CASE COMMENTS
CHRONIQUES DE JURISPRUDENCE
La rationalit6 16gislative, une question de possibilit6s ou de
probabilit6s ? Commentaire A l’occasion de l’affaire du tabac
Danielle Pinard*
A l’occasion de l’affaire du tabac, prsente-
ment en appel devant la Cour supreme du Ca-
nada, l’auteure s’int6resse A certaines ques-
tions relatives h la preuve en contexte consti-
tutionnel. Elle discute d’abord l’approche
formaliste ayant traditionnellement anim6 la
jurisprudence en la mati~re, puis 6voque ce
qu’on a d6sign6 comme le tournant empirique
op6r6 par le Renvoi anti-inflation. Rappelant
que dans la jurisprudence relative A la Charte
canadienne des droits et libertis, la Cour
supreme semble maintenant appliquer le lan-
gage traditionnel des r6gles de preuve, l’au-
teure s’interroge sur les adaptations que n6ces-
sitent vraisemblablement les faits sociaux
pertinents dans le contentieux constitutionnel.
Elle distingue A cet dgard robjet de la preuve,
soit ]a rdalit6 meme de ces faits ou encore ]a
simple croyance 16gislative raisonnable en leur
existence, du degri de persuasion que doit
susciter cette preuve. L’affaire du tabac illustre
ici on ne peut mieux la confusion que peut
engendrer une mauvaise comprehension ana-
lytique de cette distinction. L’auteure conclut
en insistant sur la ndcessit6 qu’une coh6rence
conceptuelle soit rtablie. Elle voit en l’affaire
du tabac une occasion offerte A la Cour su-
prme de se prononcer sur cette question et en
profite pour rappeler certaines considerations
qui pourraient l’dclairer.
In light of the Tobacco case, currently under
appeal before the Supreme Court of Canada,
the author addresses certain issues concerning
the rules of evidence in the constitutional con-
text. She begins with an analysis of the formal-
istic approach traditionally taken in Canadian
constitutional cases, followed by a discussion
of the empirical turn taken in the Anti-Inflation
Reference. The author notes that the Supreme
Court has applied the traditional language of
the rules of evidence to cases decided under
the Canadian Charter of Rights and Free-
doms, and she analyzes the changes to the tra-
ditional rules which are necessitated by the
social facts relevant in constitutional cases. To
this end, she distinguishes the object of proof,
which is the actual existence of these facts or
the reasonable legislative belief in their exis-
tence, from the degree of persuasion to which
such evidence should give rise. The Tobacco
case is an excellent example of the confusion
which a misunderstanding of this distinction
could create. The author concludes with a call
for conceptual coherence. She highlights the
opportunity to achieve this goal which is
afforded to the Supreme Court by the Tobacco
case and emphasizes certain considerations
which may assist the Court in its deliberations.
* Professeure, Facult6 de droit, Universit6 de Montrfal. Le Fonds Marcel-Faribault de l’Univer-
la recherche ndcessaire h la prparation de ce commentaire.
sit6 de Montreal a facilit
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1994
Mode de rdfdrence: (1994) 39 R.D. McGill 401
To be cited as: (1994) 39 McGill L.J. 401
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 39
Sommaire
Introduction
I.
La tradition : le formalisme du droit constitutionnel canadien et la
relative absence de pr6occupations relevant du domaine de la preuve
II. La dite r6volution du Renvoi anti-inflation
Im. La question de l’intensit6 du fardeau de preuve dans les affaires
constitutionnelles
IV. Les fondements des r~gles relatives t l’objet et A l’intensit6 du
fardeau de preuve
Les faits pertinents en contexte constitutionnel : les faits sociaux
V.
VI. L’inad6quation des r~gles traditionnelles de preuve A l’gard des faits
sociaux: les am6nagements n6cessaires
VII. Certaines adaptations post6rieures A l’arr~t Oakes et les incertitudes
de l’affaire du tabac A propos du volet <
Conclusion
Introduction
Le 14 octobre 1993, la Cour supreme du Canada acceptait d’entendre un
appel form par des compagnies de tabac
l’encontre d’une decision de la Cour
d’appel du Qu6bec’. Cette demi~re avait accueilli l’appel d’un jugement de la
Cour sup6rieure de la province, et prononc6,
la majorit6, la validit6 constitu-
tionnelle d’une r6glementation f6d6rale, en fait d’une interdiction f6d6rale de
publicit6 relative aux produits du tabac2.
Dans cette cause, qu’il est maintenant courant d’appeler <'affaire du
tabac>>, la d6cision de la Cour sup6rieure de m~me que les opinions des juges
de la Cour d’appel soulvent une multitude de questions de droit. On y aborde
IRJ.R.-Macdonald Inc. c. Canada (P.G.) (permission d’appeler accordde, 14 octobre 1993), dos-
sier 23460 (C.S.C.) ; Imperial Tobacco Ltd. c. Canada (P.G.) (permission d’appeler accord6e, 14
octobre 1993), dossier 23490 (C.S.C.). La d&cision de ]a Cour d’appel est cit6e A: Canada (P.G.)
c. R.J.R.-Macdonald Inc., [1993] R.J.Q. 375, 102 D.L.R. (4′) 289 (C.A.) [ci-apr s R.J.R.-
MacDonaldInc.], et celle de la Cour sup6rieure A: Imperial Tobacco Ltd. c. Canada (P.G.), [1991]
R.J.Q. 2260, 82 D.L.R. (4′) 449 (C.S.) [ci-apr6s Imperial Tobacco Ltd.].
2ttaient en fait contest~es certaines interdictions pr~vues par Ia Loi r~glementant les produits din
tabac, L.C. 1988, c. 20.
19941
CASE COMMENTS
en effet la constitutionnalit6 de la loi f6d6rale sous l’angle du partage des com-
p6tences 16gislatives, en particulier a l’6gard du pouvoir du Parlement f6d6ral
de faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada, puis
sous celui de la libert6 d’expression constitutionnellement prot6g6e et des
limites que le Parlement peut l6gitimement y apporter.
Ma contribution au d6bat se situe en marge de ces questions fondamen-
tales. On plut6t, pourrais-je avancer, elle porte sur un 616ment qui en constitue
en fait le coeur. C’est une affaire de perspective. Je m’int6resse en r6alit6 ici A
certaines des fascinantes questions de preuve que soul~vent ces d6cisions judi-
ciaires.
Les probl~mes complexes de preuve qui se pr6sentent en mati~re constitu-
tionnelle sont relativement n6glig6s par la doctrine, et m~me, oserais-je dire, par
la jurisprudence. En effet, ils n’y sont souvent qu’effleur6s ou encore ils sont
r6gl6s de fagon implicite. Et pourtant, ces questions sont cruciales.
L’affaire du tabac a, h ce jour, le m6rite premier d’avoir nomm6, h d~faut
de les avoir r6gl6es, certaines de ces importantes questions de preuve en mati~re
constitutionnelle. Particuli~rement, dans le contexte du contentieux fond6 sur
les droits et libert6s, y est illustr6e l’importance de la distinction entre, d’une
part, l’objet h prouver et, d’autre part, l’intensit6 de persuasion que doit susciter
cette preuve chez la juge des faits. Dans le cadre de l’6tude du caract~re raison-
nable des limites apport6es aux droits, et a propos de la question sp6cifique du
lien rationnel entre un moyen l6gislatif et une fm l6gitimement poursuivie, on
s’embrouille, on se perd entre le possible et le probable. Une chatte y perdrait
ses petits.
La Cour supreme du Canada a ici une occasion privil6gi6e de mettre de
l’ordre dans un secteur de droit relativement invisible, et qui est pourtant le fon-
dement premier de tout l’6difice du contentieux constitutionnel. D’abord et
avant tout, il faut savoir ce qui doit 8tre prouv6 (objet du fardeau de preuve),
et connaitre le degr6 de certitude que doit susciter la preuve apport6e (intensit6
du fardeau de preuve).
I. La tradition : le formalisme du droit constitutionnel canadien et la
relative absence de pr6occupations relevant du domaine de la preuve
On a depuis longtemps remarqu6 que le contentieux constitutionnel au
Canada 6tait marqu6 au coin du formalisme. Les faits y ont g6n6ralement jou6
un r6le extr~mement limit6. On y traitait de concepts abstraits, et la constitution-
nalit6 d’une loi pouvait facilement relever, en dernier ressort, d’une question
d’ordre s6mantique.
Historiquement, les tribunaux canadiens ont en effet 6t6 r6fractaires au trai-
tement des faits sociaux. Ils se rattachent a une tradition britannique de forma-
lisme judiciaire et de respect de la souverainet6 parlementaire. L’analyse des
311 s’agit du volet
dans Morton, dir., ibid., 359 a la p. 369:
In constitutional interpretation, as in other areas, Canadian jurists have been most com-
fortable with a highly conceptual approach in which the focus is on applying defini-
tions of legal categories to the words of the statute with little or no reference to the
empirical meaning of this exercise.
6Swinton, supra note 4 a la p. 77 :
For many years, the Supreme Court of Canada was not receptive to evidence of legi-
slative>> facts. While there were cases where the Court admitted evidence of the imme-
diate impact of impugned legislation, more commonly the Court reached its decisions
through consideration of the legislation, the terms of the constitution, and decisions in
past cases.
Et At Ia p. 81:
But even though the Court has been willing to accept extrinsic evidence, too often fede-
ralism cases still come forward without an adequate factual base and are argued on the
basis of precedent and statutory language without a systematic effort to present the con-
text of the legislation.
71bid. aux pp. 75-76.
SIbid. a la p. 77. L’auteure y donne comme exemple la d6finition judiciaire de ]a taxation directe
et indirecte.
9Saumur c. Quebec (City of), [1953] 2 R.C.S. 299 A la p. 325, [1953] 4 D.L.R. 641
He [the appellant] is also entitled to his costs of the present appeal except that nothing
should be allowed for the preparation of a factum. Rule 30 of the Rules of this Court
provides for the contents of the factum or points of argument of each party, Part 3
whereof is to consist of A brief of the argument setting out the points of law or fact
to be discussed.>> This Rule was not complied with by the appellant filing two volumes
1994]
CHRONIQUES DE JURISPRUDENCE
I1 n’est donc pas surprenant que l’id6e m~me de preuve en contexte cons-
titutionnel soit relativement nouvelle.
II. La dite r~volution du Renvoi anti-inflation
On a maintes fois fait r6f6rence a l’opinion de la Cour supreme dans le
Renvoi relatifet la Loi anti-inflation”0 comme h un tournant majeur vers un nou-
vel empirisme dans le traitement judiciaire des questions constitutionnelles au
Canada. A l’occasion de la contestation de la constitutionnalit6 d’une r6glemen-
tation f6d6rale de prix et de salaires, la Cour supreme a admis en preuve des
donn6es de sciences 6conomiques portant sur la gravit6 de la situation d’infla-
tion pr6valant ii l’6poque et sur l’a-propos de la solution 16gislative propos~e.
On peut certes consid6rer le Renvoi anti-inflation comme la manifestation
d’une certaine ouverture de la Cour A l’6gard d’une preuve de faits sociaux dans
un contexte constitutionnel. Deux remarques s’imposent cependant, qui limitent
les cons6quences que l’on peut tirer de ce renvoi. Tout d’abord, il faut bien
remarquer le caract~re ponctuel de ce qui y a 6t6 6crit h 1’6gard d’une preuve
factuelle: si une porte est ouverte, la Cour prend bien soin de pr6ciser qu’il
s’agira toujours de cas d’esp~ce”. Ii faut de plus remarquer que cette nouveaut6
qu’6tait l’admission en preuve d’6tudes de sciences 6conomiques n’a, semble-
t-il, eu qu’un impact relativement mitig6 sur l’issue du renvoi 12. En effet, deux
des neuf juges ayant rendu jugement dans cette cause ont A toutes fins pratiques
ignor6 cette preuve”3 ; trois autres n’ont express6ment fait r~f6rence qu’h cer-
tains documents gouvemementaux mis en preuve 4 ; et, enfm, quatre juges ont
utilis6 une partie importante de la preuve d 1’encontre de la partie l’ayant pr6-
sentde’5 . Le radicalisme de cette admission en preuve de donn6es de sciences
containing 912 mimeographed pages together with an appendix thereto of 86 mimeo-
graphed pages.
Voir ]a discussion de cet arrAt dans Swinton, ibid. la p. 78 ; F. Chevrette et H. Marx, Droit cons-
titutionnel : Notes et jurisprudence, Montr6al, Presses de l’Universit6 de Montreal, 1982 a la p.
171 ; P. Weiler,
450.
10[1976] 2 R.C.S. 373, 68 D.L.R. (3′) 452 [ci-apr~s Renvoi anti-inflation avec renvois aux
R.C.S.].
‘ibid. a ]a p. 389, M. le juge Laskin:
Cette acceptation de Ia preuve extrins6que
Maugham) ou dans certains cas>> (le juge Taschereau) 6taye mon opinion sur la ques-
tion : La Cour doit s’abstenir de formuler un principe g6n6ral sur l’admissibilit6 de la
preuve extrins que, et le droit d’y avoir recours ainsi que le genre d’16ments de preuve
suseeptibles d’Etre regus dependent des questions constitutionnelles au sujet desquelles
on veut les presenter.
12Voir, pour une telle analyse, P.W. Hogg, <
U.T.L.J. 386 A la p. 402; K.E. Swinton, <
dans RJ. Sharpe, dir., Charter Litigation, Toronto, Butterworths, 1987, 187 A la p. 204.
13Voir l’opinion de M. le juge Beetz, h laquelle souscrit M. le juge de Grandpr6, supra note 10
la p. 440.
14Voir l’opinion de M. le juge Ritchie, appuy6e par MM. les juges Martland et Pigeon, ibid. A
]a p. 436.
‘5Voir l’opinion de M. le juge Laskin, A laquelle souscrivent MM. les juges Judson, Spence et
Dickson, ibid. h la p. 380.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 39
sociales af’m de determiner la constitutionnalit6 d’une loi (radicalisme ult6rieu-
rement magnifi6 par la doctrine) y contraste donc avec la timide utilisation qui
en a 6t6 faite concr~tement.
Si le Renvoi anti-inflation a ouvert la porte h une 6ventuelle pertinence
d’une preuve de faits sociaux en contexte constitutionnel, il n’a certes pas pos6
les jalons d’une systrmatisation des r~gles du jeu qui seraient alors applicables.
C’est en fait la mise en ceuvre judiciaire de la Charte canadienne des droits et
libertis6, adoptde en 1982, qui ouvrira cette boite de Pandore.
M. La question de l’intensit6 du fardeau de preuve dans les affaires
constitutionnelles
Le traditionnel formalisme des decisions constitutionnelles a donc frein6
l’6mergence de standards de preuve applicables en la mati~re.
Le contentieux relatif au partage f6d6ral des comprtences l6gislatives n’a
pas donn6 lieu h l’explicitation de l’intensit6 du fardeau de preuve requis afin
d’obtenir un prononc6 d’inconstitutionnalit6. Tout au plus, rappelait Magnet
dans un article publi6 en 1980,
les tribunaux ont-ils en pratique demand6 qu’on
leur prsente une preuve claire et 6vidente des faits d6montrant l’inconstitution-
nalit6 allrgure. Par exemple, dans le Renvoi anti-inflation, M. le juge Ritchie
s’est exprim6 dans ce sens grn6ral h propos du fardeau de preuve impos6 h la
partie allguant l’inconstitutionnalit6 de la loi :
Par consequent, je suis convaincu que le dossier drmontre que le Parlement en
adoptant ]a Loi anti-inflation a voulu agir pour faire face A une situation d’urgence
cr6e par des circonstances tr~s exceptionnelles et qu’un jugement statuant que ]a
Loi est inconstitutionnelle ne pourrait se justifier que si la preuve dimontrait clai-
rement qu’il n’y avait pas de situation d’urgence lorsque la loi a dt6 adoptde [mes
8 .
italiques] 1
Les ddcisions constitutionnelles fond~es sur les r~gles du partage des comp6-
tences 16gislatives n’ont donc pas explicit6 le degr6 de persuasion requis dans
les termes utilisrs en mati~res civile ou p6nale, ce qui, pour Magnet, 6tait tr~s
bien ainsi 9 .
16Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de ]a Loi de 1982 sur le
Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-apr6s Charte].
17J.E. Magnet, The Presumption of Constitutionality>> (1980) 18 Osgoode Hall L.J. 87 h ]a p.
143:
Putting to one side for the moment the strange character of certain constitutional facts,
it is useful to ask exactly what standard of proof must be met in order to establish cons-
titutional facts as against the presumption [of constitutionality]. Canadian case law sup-
plies an answer: <[Tihe evidence must be clear and unmistakable>>.
18Supra note 10 A la p. 439.
19Supra note 17
]a p. 143:
While a desire for precision and neatness in academic classification tempts one to
reformulate this phrase into the known categories of proof on the probabilities or
beyond a reasonable doubt, this is undesirable.
It is apparent what the judges are saying when they call for very clear and unmis-
takable evidence. It is not clear, however, whether transposition of civil and criminal
evidence categories to a constitutional context will create more problems than are sol-
ved. The standard in the constitutional cases is sufficiently high so as to signal caution
1994]
CASE COMMENTS
Depuis l’adoption de la Charte, cependant, la Cour supreme a commenc6
A traduire les questions constitutionnelles en langage classique de preuve. Ainsi,
on a pr6cis6 1’existence d’616ments factuels A prouver (objet de la preuve), et on
a r6f6r6 un fardeau de preuve h propos de l’6tablissement de la violation de
droits et libert6s et, surtout,
l’6gard de la justification du caract~re raisonnable
des limites qui leur sont 6ventuellement apport6es. Je ne reprendrai pas ici les
d6tails maintes fois relat6s de la d6sormais c6l bre affaire Oakes. La Cour y a
6labor6 un test d’6valuation du caract~re raisonnable des limites apport6es aux
droits et libert6s. Elle y a de plus pr6cis6, dans les termes suivants, que la partie
au litige qui souhaite justifier une limite apport6e aux droits et libert6s consti-
tutionnellement prot6g6s doit pour ce faire apporter une preuve pr6pond6rante:
La norme de preuve aux fins de l’article premier est celle qui s’applique en mati~re
civile, savoir la preuve selon la pr6pond6rance des probabilit6s. […] Nanmoins,
le critre de la pr6pond6rance des probabilit6s doit etre appliqu6 rigoureusement.
[…] [U]n degr6 tr~s d1ev6 de probabilit6s sera […]
Afin de ne laisser subsister aucune 6quivoque quant h ce qui se pr~sentait
comme un tournant empirique, la Cour a de plus affirm6 qu’une preuve serait
g6n~ralement n6cessaire pour 6tablir la justification de la limite apport~e aux
droits et libert~s :
Lorsqu’une preuve est n~cessaire pour 6tablir les 61ments constitutifs d’une ana-
lyse en vertu de ‘article premier, ce qui est ginifralement le cas, elle doit etre forte
et persuasive et faire ressortir nettement
la cour les cons6quences d’une d6cision
d’imposer ou de ne pas imposer la restriction [mes italiques] 21.
On se retrouve donc clairement ici sur un terrain de faits a prouver en vertu d’un
type de fardeau traditionnellement propre au droit civil.
Or il se peut que, par nature, les faits pertinents en contexte constitutionnel
se pr&ent mal au jeu des r~gles de preuve.
IV. Les fondements des r~gles relatives A l’objet et h l’intensit6 du fardeau
de preuve
De fagon g6n6rale, le droit substantif d6finit l’objet du fardeau de preuve,
c’est-h-dire qu’il d6termine les faits en litige dont on devra convaincre le tribu-
nal. Le droit de la preuve pr6voit quant h lui les r~gles relatives h la fagon de
prouver cet objet, notamment la r6partition du fardeau de preuve et l’intensit6
de ce dernier.
II semble que le pr6sent corpus de r~gles de preuve ait 6t6 61abor6 en fonc-
tion de leur objet traditionnel : des faits particuliers, pass6s, relatifs aux parties
imm6diates au litige et connus de celles-ci 2. Le proc~s devient le lieu de recons-
to the courts in interfering with the legislature. On the whole, it seems better to let clas-
sificatory niceties lie – at least while the courts have a workable and useful tool.
la p. 138.
20Supra note 3
21Ibid.
220n parlera parfois de ofaits adjudicatifs>>:
Ta p. 137-38.
The paradigm of an adjudicative fact is a description of a past, individual physical or
mental phenomenon, the proof of which is in the record. The retrospective and discrete
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 39
titution de ces 6vrnements historiques, et le droit de la preuve drtermine les
r~gles du jeu de cette reconstitution ex post facto. On cherche A 6tablir ce qui
s’est r~ellement produit, et la vrrit6 dolt prrvaloir .
Bien sfir, il s’agira ici d’une v6rit6 relative, contradictoire, de la v6rit6 judi-
ciaire qui obrit ses r~gles propres, qui <'6nonce le moment juridiquement juste
d'une contradiction>>24.
Puisque les faits en litige ont ou n’ont pas eu lieu en r6alit6, on estime que
des all6gations
leur 6gard seront vraies ou fausses. Les limites inhrrentes a la
reconstitution d’6vrnements passes, alli~es aux contraintes propres au contexte
judiciaire dans un syst~me contradictoire, font cependant en sorte que l’on 6vo-
luera in6vitablement dans une relative incertitude. Si la vrrit6 ou la fausset6
d’affirmations relatives
des 6vrnements passes peut fonder le droit de la
preuve, en en constituant l’objet, l’intensit6 de croyance que ‘on cherchera At
susciter A cet 6gard ne pourra 8tre celle de la certitude absolue. I1 faudra se satis-
faire d’un degr6 moindre, soit la conviction par pr6pond6rance des probabilit6s,
ou encore au-delM du doute raisonnable. L’intensit6 du fardeau de preuve est
ainsi 6troitement life A l’objet de ce fardeau.
nature of the inquiry gives a sense that there is one true version of the happening, even
if the truth-finding process necessarily consists in an ad hoc assessment of probability
(A. Woolhandler, oRethinking the Judicial Reception of Legislative Facts>> (1988) 41
Vand. L. Rev. 111 A la p. 113).
13On doit remarquer que, m6me dans le contexte traditionnel des faits adjudicatifs>>, la virit6,
si elle constitue une valeur fondamentale du droit de ]a preuve, ne peut prdtendre cet 6gard h 1’ex-
clusivit6. D’autres considerations, comme celles relatives h 1’6quit6, a la protection des droits et
libert~s ou de la srcurit6 juridique joueront aussi. Voir par ex. W. Twining, Theories of Evidence:
Bentham and Wigmore, Londres, Weidenfeld & Nicolson, 1985 h lap. 16; P.B. Carter, Do Courts
Decide According to the Evidence?>> (1988) 22 U.B.C. L. Rev. 351.
24B. Edelman, Le droit, les ‘vraies’ sciences et les ‘fausses’ sciences>> (1991) 36 Arch. phil. dr.
55 A ]a p. 56. II 6crit aussi,
la p. 55, A propos de ]a v~rit6 judiciaire :
et m~me cela est sujet h caution – serions-nous dans le juste. C’est pourquoi la v~rit6
judiciaire, nre de la contradiction, est elle-m~me contradictoire.
Voir 6galement E.M. Morgan,
It is not the function of the trier of fact either to know or to discover the truth, or even
to discover what the truth appears to be as disclosed by all available data, but merely
to find, for the sole purpose of settling the dispute between the litigants, what the facts
appear to be as disclosed by the materials submitted.
Voir enfin D. Ammar, Preuve et vraisemblance. Contribution 4 l’6tude de la preuve technolo-
gique>> (1993) 3 Rev. trim. dr. civ. 499 a ]a p. 501 :
Pourtant, si la v~rit6 arbitraire doit 6tre rejet~e par l’ordre juridique, celui-ci ne peut
pour autant se satisfaire seulement de certitudes, c’est pourquoi entre le certain et l’ar-
bitraire se trouve une large zone r~serv~e au vraisemblable et A l’invraisemblable, au
probable et A l’improbable. Dans cette sphere, la part d’apprdciation du juge est bien
plus decisive que lorsque ]a demonstration paralt certaine. A ]a limite du vrai et du
faux, le juge devra drclarer judiciairement vrai ce qui en fait lui parait au moins vrai-
semblable.
1994]
CHRONIQUES DE JURISPRUDENCE
William Twining a bien 6nonc6 certains des postulats 6pist6mologiques du
droit de la preuve en syst~me anglo-am6ricain. Je retiendrai ici les suivants:
–
–
la connaissance actuelle de faits pass6s est en principe possible; dans ce con-
texte, <
preuve relatifs L la vdritg d’affirmations h propos de faits r6els ;
la connaissance actuelle de faits pass6s est la plupart du temps fondde sur une
preuve incomplete ; il s’ensuit dos lors que l’tablissement de la v6rit6 a propos
de pr~tendus faits pass6s est g6n6ralement une question de probabilit6s ou de
vraisemblance, en deqA de la certitude compl~te [mes italiques; traduction
libre]2.
On voit bien ici que l’id6e de la vgritj d’all6gations relatives des faits passes
est au cceur du droit de la preuve. On se pr6occupe de la viritj de ces all6ga-
tions, puisque les faits contest6s ont ou n’ont pas eu lieu. On le fait cependant
dans un contexte de relative incertitude, de telle sorte qu’il faudra g6n6ralement
se satisfaire d’un degr6 de persuasion de l’ordre des probabilit6s, et non de la
certitude absolue. Tout se tient 6.
V. Les faits pertinents en contexte constitutionnel : les faits sociaux
Ii est vrai que des faits pr6cis peuvent donner lieu au litige constitutionnel.
Une personne pourra all6guer que l’application d’une loi, dans des circons-
tances particuli~res, porte atteinte A ses droits ou libert6s constitutionnellement
prot6g6s. Une entreprise plaidera avoir un caract6re fdd6ral afro d’6chapper, t
certaines conditions, h l’application constitutionnelle d’une loi provinciale. Les
faits pr6cis relatifs aux parties sont alors d6terminants, ils deviennent des faits
constitutionnels>> au sens oa il permettront d’6valuer la constitutionnalit6 de la
loi contest6e ou de certaines de ses applications .
Or le contr6le judiciaire de constitutionnalit6 mettra en lumi~re le trai-
tement de faits par nature diff6rents de ceux qui semblent avoir fond6 les
d6veloppements du droit de la preuve28 . On y r6f6rera ici par le vocable de
25Supra note 23 t la p. 13.
26Tout comme Twining (ibid.), je comprends que la vgritg d’all6gations relatives aux faits en
litige fonde les r~gles de preuve, et que, ds lors, vu le contexte de relative incertitude des procs,
la conviction suscit6e h cet 6gard ne pourra 6tre que relative. Je n’adopte done pas une autre appro-
che possible, en vertu de laquelle c’est laprobabilitg du fait litigieux qui est en litige. Voir par ex.
J.-C. Royer, La preuve civile, Cowansville (Qu6.), Yvon Blais, 1987 A la p. 63:
Pour remplir son obligation de convaincre, un plaideur doit 6tablir suffisamment d’616-
ments pour rendre non seulement possible mais probable racte ou le fait juridique liti-
gieux. Dans l’appr6ciation globale d’une preuve, il n’est pas toujours facile de tracer
Ia ligne de d6marcation entre la possibilit6 et la probabilit6.
Cette approche cr6e, selon moi, une inutile confusion entre l’objet de la preuve et le degr6 ou l’in-
tensit6 de la preuve.
27H.P. Monaghan, <
n. 16 : <
28Sur Ia tension inh6rente au traitement judiciaire de faits distincts, voir D.C. Horowitz,
There is tension between two different judicial responsibilities : deciding the particular
case and formulating a general policy. Two different kinds of fact finding processes are
required for these two different functions. The adversary system of presentation and the
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 39
faits sociaux>29.
Frrquemment, la constitutionnalit6 de la loi contestre n’apparaitra en effet
qu’h la lumi~re de faits sociaux, la plupart du temps d’un ordre grn6ral plutat
que sp6cifique. Ces faits sociaux pourront etre directement en litige”, ou encore
seront pertinents quant ?i l’interprrtation et l’6valuation A la fois de la loi et des
dispositions constitutionnelles pertinentes32.
En principe, ces faits se situent au-delh de l’exp~rience immediate des par-
ties et sont d’une nature infiniment varire33. Ce sont des faits h caract~re social,
6conomique, politique ou scientifique 4, des faits qui servent parfois a expliquer
les causes ou les effets de certains ph6nom6nes35. L’existence d’une situation
d’urgence, les effets de la pornographie sur le comportement humain 6, le rap-
port entre la consommation d’alcool et les accidents de la route37, 1’existence
rules of evidence were both developed for the former, and they leave much to be desi-
red for the latter.
29M.T. MacCrimmon,
data can provide information on social facts, i.e., facts that are descriptive or causal propositions
about persons or things beyond the personal knowledge of the parties or any single witness>. Et
a la p. 277 : <
30C’est done sur ces faits en litige que portera le fardeau de la preuve. Ils pourront faire l’objet
d’une preuve directe, ou encore indirecte. Dans ce demier cas, ce sont des faits tout simplement
pertinents qui seront pr6sentrs en preuve, et A partir desquels on demandera au tribunal d’infdrer
une certaine conviction A l’6gard de l’existence des faits en litige.
31Sur le recours aux faits pour l’interprrtation des lois, voir P.-A. C6t6, Interpretation des lois,
32Sur l’utilisation des faits pour l’interprtation de ]a constitution, voir grn~ralement D.L. Faig-
man, <
33Davis a propos6 les crit~res suivants pour illustrer le caract6re variable des exigences de
2′ 6d., Cowansville (Qu6.), Yvon Blais, 1990 i la p. 392 et s.
l’6quit6 lors de l’utilisation judiciaire de ce qu’il appelle les faits l6gislatifs>> :
[L]egislative facts come in so many varieties. Such facts may be lined up on at least
six scales: (1) from narrow and specific facts to broad and general facts, (2) from cen-
tral or critical facts to background or peripheral facts, (3) from readily accepted
assumptions or facts to controversial assumptions or facts, (4) from factual propositions
that are almost entirely factual to somewhat factual propositions that are mixed with
judgment, policy, or political preference, (5) from provable facts to facts that can be
neither proved nor disproved and therefore must be found through legislating the facts,
presuming them, imposing the burden on one party, or making an informed or uninfor-
med guess, and (6) from facts about immediate parties or facts that are known only or
mainly by them to facts having no relation to immediate parties (K.C. Davis,
Cet auteur a cependant 6crit que, la plupart du temps, ces faits seront d’un ordre grnrral, et ext6-
rieurs aux parties : <
lap. 163.
34B.G. Morgan, <
35P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 3′ 6d., Toronto, Carswell, 1992 A la p. 1292.
36Butler c. R., [1992] 1 R.C.S. 452, 89 D.L.R. (4) 449.
37Hogg, supra note 35 at 1292. Voir aussi VI.T. MacCrimmon, <
sions factuelles de ]a Cour supreme du Canada dans les affaires R. c. Hiufsky, [1988] 1 R.C.S. 621,
19941
CASE COMMENTS
d’une corr6lation entre la publicit6 d’un produit et sa consommation 8 , l’effet de
l’61imination de la retraite obligatoire pour les professeurs d’universit6 sur les
6valuations de ces derniers et les tentatives de renvoi motiv63 9, ou encore l’effet
des d6penses des candidats sur le comportement 61ectoral de la population
sont
des exemples de faits sociaux.
Le traitement judiciaire de ces faits n’est pas enti~rement nouveau41. L’in-
terpr6tation des lois, par exemple, et particuli~rement l’identification de la situa-
tion probl6matique A laquelle le l6gislateur souhaitait apporter une solution,
n6cessitent la prise en consid6ration de tels faits sociaux42.
Dans le contexte particulier du contr6le judiciaire de constitutionnalit6, il
s’agit de faits qui explicitent la loi contest6e, apportant des informations sur le
contexte de son adoption, l’objectif poursuivi, ses effets escompt6s ou r6els. I1
peut s’agir aussi de faits qui nous 6clairent sur certaines qualitds de cette loi,
comme l’existence d’autres options, la rationalit6 de la solution 16gislative ou
encore la proportionnalit6 entre l’objectif poursuivi et les moyens utilis6s. On
a parfois utilis6 l’expression <
tions factuelles certes pertinentes lors de l’61aboration de politiques 16gisla-
tives43 . L’appellation est cependant trompeuse, en ce qu’elle peut atre comprise
73 Va. L. Rev. 559 A Ia p. 561.
40 C.C.C. (3′) 398 et R. c. Thomsen, [1988] 1 R.C.S. 640, 40 C.C.C. (3′) 411, dans lesquelles on
a consid6r6 comme dtabli un lien direct entre la conduite en 6tat d’6bridt6 et les accidents d’auto-
mobiles, et entre ]a quantit6 d’alcool consomm6 et Ia gravit6 des accidents.
38L. Walker et J. Monahan, oSocial Frameworks: A New Use of Social Science in Law>> (1987)
39 L’61imination de la retraite obligatoire aurait donc un effet pr6judiciable a cet 6gard, car il
pourrait fort bien y avoir augmentation des 6valuations et des tentatives de renvoi motiv6, bien
qu’il faille dire qu’a cet 6gard la preuve est malencontreusement d6ficiente>> (McKinney c. Univer-
sitj de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229 a lap. 283, 76 D.L.R. (4′) 545, M. le juge LaForest [avec ren-
vois aux R.C.S.]).
40Dans Somerville c. Canada (P.G.) (25 juin 1993), Calgary 9301-05393, M. le juge MacLeod
de la Cour du Banc de la Reine d’Alberta prononqait l’inconstitutionnalit6 de certaines dispositions
de la Loi modifiant la Loi Rlectorale du Canada, L.C. 1993, c. 19, qui limitent les d6penses des
tiers dans le cadre d’6lections f6d6rales. Il a jug6 que ces dispositions violaient certains droits et
libert6s (expression, association, vote) et n’6taient pas justifi6es en vertu de l’article premier de la
Charte, notamment au motif qu’on ne lui avait pas d6montr6 l’existence d’un impact de la publicit6
sur le comportement des 6lecteurs.
4t Horowitz, supra note 28
Ia p. 282: oSocial facts are nothing new in litigation. Courts have
always had to make assumptions or inferences about general conditions that would guide their
decisions>>. Sur la n6cessaire consideration judiciaire des faits sociaux, mime en dehors du con-
texte constitutionnel, et notamment pour le d6veloppement des r~gles de common law et l’interpr6-
tation des lois, voir Note, Social and Economic Facts – Appraisal of Suggested Techniques for
Presenting Them to the Courts>> (1948) 61 Harv. L. Rev. 692 h la p. 693 et s.
42D. Alfange, The Relevance of Legislative Facts in Constitutional Law>> (1966) 114 U. Pa. L.
Rev. 637 A la p. 640:
In cases involving questions of statutory interpretation, courts should understand the
nature of the evil that the legislature was seeking to correct and the manner in which
it was seeking to correct it. […] Furthermore, to the extent that the legislature employs
vague language in its enactments, achievement of the public purpose would seem to
require judicial familiarity with legislative facts.
Voir aussi Ct6, supra note 31.
43Je dois avouer l’avoir fait aussi dans D. Pinard, <
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 39
comme postulant l’existence d’un seul forum institutionnel de traitement lgi-
time de ces faits, soit les 16gislatures, alors que d’autres, y compris les tribu-
naux, sont de plus en plus appel6s A les traiter. On s’en tiendra ici A l’appellation
<(fait sociab>“.
Si des faits directement relatifs aux parties au litige peuvent donc pr6senter
une pertinence certaine dans le contexte du contr6le judiciaire de la constitution-
nalit6 des lois, ce sont plut6t des faits sociaux qui bien souvent constitueront les
donn6es fondamentales du d6bat 5.
Si la contestation est fond6e sur les r~gles du partage des comp~tences
16gislatives, le caract~re v6ritable de la loi sera mis en cause. II faudra s’inter-
roger sur l’objet authentique de la loi. Pour ce faire, on devra consid6rer le con-
texte g6n6ral d’adoption de la loi, notamment le probl~me social auquel le legis-
lateur souhaitait apporter une solution. On 6valuera 6ventuellement une certaine
forme de rationalit6 de la solution 16gislative, au sens d’un lien entre le pro-
blme identifi6 et le moyen 16gislatif retenu46. La recherche de l’objet vritable
La Cour supreme du Canada a utilis6 ce vocabulaire dans Danson c. Ontario (P.G.), [19901 2
R.C.S. 1086, 73 D.L.R. (4′) 686 [avec renvois aux R.C.S.]. Elle y a ainsi d~fini la notion de 4fait
16gislatif& A la p. 1099: Les faits l6gislatifs sont ceux qui 6tablissent l’objet et l’historique de la
loi, y compris son contexte social, 6conomique et culturel. Ces faits sont de nature plus gdndrale
[…]>. En l’esp~ce, elle a consider6 que
faits lgislatifs pertinents. La Cour a oppos6 ces 4faits 16gislatifs)) aux adjudicative facts, expres-
sion traduite dans le jugement par 4faits en litigeo. Cette traduction semble malheureuse. En effet,
un contexte de droit administratif, les 4faits adjudicatifs > sont les faits relatifs aux parties imm6-
diates, le qui-a-fait-quoi>, les faits propres au litige particulier. Les faits 16gislatifs > transcendent
l’esp~ce et sont des faits utiles A l’analyse juridique et h l’61aboration du droit (cette notion est
essentiellement ]a meme que celle de <(fait social> retenue dans ce texte). L’expression <
r6f6rer aux faits adjudicatifs>> pertinents lors d’un litige constitutionnel (Monaghan, supra note 27
aux pp. 230-3 1), aux
titutional Decisionmaking: Cases and Materials, Boston, Little, Brown, 1975 A la p. 894), ou
encore aux deux demi~res cat6gories (Faigman, supra note 32 aux pp. 551-53, pour qui il y a des
4faits adjudicatifs>> constitutionnels et des
4faits lgislatifs>> constitutionnels se divisent m me en deux sous-cat6gories, les constitutional-rule
facts, utiles h l’interprdtation de ]a constitution, et les constitutional-review facts, servant A la d6ter-
mination de ]a constitutionnalit6 d’une action).
45Pour une classification diff6rente des faits pertinents en contexte constitutionnel, voir Swinton,
supra note 4 A la p. 76 et s.
46La n~cessit6 de l’6tablissement d’un tel lien rationnel entre le problme identifi6 (fM~au du
tabagisme) et la solution l6gislative retenue (interdiction de publicit6 relative aux produits du
tabac), dans un contentieux constitutionnel fond6 sur les r~gles du partage des comp6tences l6gis-
latives, est l’une des questions litigieuses de l’affaire du tabac (supra note 1). Le juge de premiere
instance semble avoir consid6r6 comme fatale l’absence de preuve positive de l’existence d’un tel
1994]
CHRONIQUES DE JURISPRUDENCE
de la loi pourra aussi ndcessiter une analyse de ses effets47 . Dans certains cas,
l’existence d’un contexte factuel particulier sera ndcessaire h l’exercice du pou-
voir ldgislatif allgu6, comme lorsque le Parlement f6d6ral invoque son pouvoir
d’adopter des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvemement du Canada. I1
faudra alors ddterminer l’existence d’une situation d’urgence nationale ou
encore d’un problbme de dimension nationale’.
lien (voir Imperial Tobacco Ltd., supra note 1 aux pp. 2280-81, et notamment a la p. 2281 :
juge Brossard de la Cour d’appel du Qu6bec, le simple 6tablissement d’un lien rationnel thdorique
et abstrait r~pond aux exigences des r~gles du contentieux constitutionnel fond6 sur le f~dralisme.
II 6crira:
[Cependant, il me semble exister un lien rationnel, tout abstrait et th6orique soit-il,
entre, d’une part, publicit6 positive et incitation a la consommation et, d’autre part,
messages n6gatifs […] et diminution de consommation; […] bref, les effets directs et
immidiats de la loi me paraissent rationnellement et thoriquement lies au probl~me
plus vaste de la sant6 publique. […] [D]ans la d6termination de la caract6ristique essen-
tielle ou la plus importante d’une loi, aux fins de sa qualification constitutionnelle, un
lien purement rationnel, meme abstrait et th6orique, entre les effets et le but devrait suf-
fire, sans qu’il soit n6cessaire, A ce stade, d’6tablir dans les faits un tel lien (RJ.R.-
Macdonald Inc., supra note 1 a la p. 407).
11 ajoute,
la p. 408: <<[E]n ce qui conceme [...] l'aspect du partage des comp6tences, c'est l'in-
tention ldgislative qui compte, dans la mesure oit le Parlement a des motifs rationnellement et thdo-
riquementjustifi6s de croire que les effets obtenus rejoignent le but recherch6>, et t la p. 414 : <[I]l
existe un lien rationnel th6orique entre l'interdiction de la publicit6 et la consommation>.
On ne peut r6sister ici A la tentation de rappeler l’opinion de M. le juge en chef Laskin, dans
le Renvoi anti-inflation (supra note 10). I1 est vrai qu’il a d’abord accept6 comme suffisante la
preuve de l’existence d’un lien rationnel th6orique et abstrait entre la solution l6gislative retenue
(le contr~le des prix et des salaires) et l’habilitation constitutionnelle (l’existence d’un contexte
d’inflation constituant une situation d’urgence). De plus, il a rappel6 le principe de la non-
pertinence de l’efficacit6 rdelle d’un moyen ldgislatif aux fins de la qualification constitutionnelle
de la loi : (
quant
la jurisprudence 6tablie et A l’argument de l’efficacit6 de la mesure ldgislative :
[L]a sagesse, l’opportunit6 ou les chances de succbs d’une politique exprim6e dans une
loi ne sont pas sujets A examen judiciaire. Par consequent, il n’appartient pas A Ta Cour
de dire en l’esp~ce que, parce que les moyens adoptds pour r~aliser un objectif souhai-
table, c’est-A-dire la rduction et l’endiguement de l’inflation au Canada, peuvent ne
pas s’av6rer fructueux, ils outrepassent la comp&ence legislative du Parlement (aux pp.
424-25).
I1 a cependant prcisd que les moyens choisis pouvaient parfois 8tre un indice de l’existence du
mal vis6: <
47Voir par ex. Alberta (A.G.) c. Canada (A.G.), [1939] A.C. 117 (C.P.), affaire dans laquelle l’im-
portance de l’effet de la loi provinciale fiscale sur les banques 6tait telle que l’on en a conclu qu’il
s’agissait d’une loi relative aux banques. Voir aussi Central Canada Potash Co. c. Saskatchewan,
[1979] 1 R.C.S. 42, 88 D.L.R. (3) 609. Sur cette question de l’6tude des effets d’une loi pour la
ddtermination de son caract~re v6ritable, voir g6n6ralement Hogg, supra note 12
la p. 388. Sur
l’utilit6, 4 cet dgard, du recours aux sciences sociales, voir par ex. Faigman, supra note 32 A la p.
565 et s.
4SPar ex., dans le Renvoi anti-inflation, M. le juge Laskin a 6crit (supra note 10 h la p. 391):
[Lies arguments […] portent surtout sur la question de savoir si les conditions sociales
et 6conomiques qui auraient amen6 le Parlement a l’adopter 6taient telles qu’il se trou-
vait habilit6 A prendre cette mesure en vertu de son pouvoir de l6gif6rer pour la paix,
rordre et le bon gouverement du Canada.
ce sujet, Hogg 6crira:
On peut donc difficilement concevoir cette notion d’un degr6 de persua-
sion, du type de la pr~pond&ance des probabilitrs ou autre, quant h la vrit6
d’allgations relatives a des faits sociaux z.
Cela explique peut-etre en partie que, A tout le moins jusqu’h l’arret Oakes,
les tribunaux n’aient pas formul6 avec precision le degr6 du fardeau de preuve
relatif aux faits sociaux en contexte constitutionnel63.
Cela explique peut-6tre aussi le d6veloppement d’un objet de preuve dif-
f&ent h propos de ces faits sociaux en contexte constitutionnel, soit, non pas
l’existence ou la rralit6 m~me de ces faits, mais bien le caract~re rationnel ou
raisonnable de l’6valuation que le 16gislateur a faite de leur existence64.
59A propos du recours aux travaux prdparatoires, voir par ex. Hogg, supra note 35 A lap. 1292:
Legislative history […] is an exception to the general rules of proof. It is admitted, not
to prove the truth of the facts contained therein, but to prove what considerations were
taken into account in the process of enactment of a statute. The courts will receive legi-
slative history without formal proof.
60[1939I A.C. 468, [1939] 3 D.L.R. 1 (C.P.) [avec renvois aux A.C.].
61Ibid. A ]a p. 477. La traduction est de Chevrette et Marx, supra note 9 h la p. 205.
62Voir K.L. Karst,
pp. 84-85 : There is common agreement that a court normally examines legislative facts not to
determine their ‘truth’, but to determine whether a reasonable legislative judgment could have been
made supporting the statute in its enacted form>>, et h la p. 85 :
63Voir le texte correspondant t Ia note 19 et s. M~me apr~s Oakes, on s’est interrog6 sur
l’A-propos du concept de fardeau de preuve dans un tel contexte. Voir par ex. Swinton, supra note
12 a la p. 206:
Indeed, one might take issue with the appropriateness of burden of proof language in
the application of s. 1, where the inquiry is not into the factual issues of whether a par-
ticular event occurred, but rather the justifiability of a legislative measure, a matter that
cannot be determined on the balance of probabilities. The issue is one that requires a
determination of the meaning of rights and the appropriate balance between individual
and collective interests in a society (as the Chief Justice acknowledges).
64L’objet de la preuve 6tant ainsi drfini, en fonction de ]a nature particuli~re des faits sociaux,
la question de l’intensit6 du fardeau de preuve n’aurait plus t se poser en termes de probabilit~s.
Les fardeaux de preuve ont traditionnellement 6t6 formulrs en ces termes parce que l’on se pr6-
occupait de ]a vgritj des allgations relatives aux faits en litige. Si l’on s’intdresse plut6t au carac-
tare raisonnable ou rationnel d’une determination 16gislative, on pourrait A la rigueur exiger un far-
deau de persuasion du type de ]a certitude absolue ! On peut, en effet, atre convaincu Ak 100% du
caract~re rationnel de Ia determination l6gislative de l’existence d’un certain fait. Mieux encore,
on pourrait 6viter l’dcueil des traditionnels fardeaux de preuve formulds en fonction d’un tout autre
1994]
CHRONIQUES DE JURISPRUDENCE
I semble d’ailleurs qu’A l’origine, ce soit justement des preoccupations
relevant du domaine de la preuve qui aient donn6 lieu au concept m~me de
legislative fact. Pour Davis, en effet, l’incidence principale de cette qualification
6tait de permettre un assouplissement des r~gles traditionnelles de preuve de ces
faits d’une nature diff6rente destinds a jouer un r6le, lui aussi diffrent de celui
des faits traditionnellement mis en preuve dans le forum judiciaire ou adminis-
tratif6″.
Plus particuli~rement en mati~re constitutionnelle, on a justifi6 une mise en
preuve plus facile de ces faits par son objet limit6: on ne prouvera pas l’exis-
tence de ces faits sociaux, ou encore la vrrit6 d’all~gations A leur 6gard, on ten-
tera plut6t de d6montrer le caract~re raisonnable ou rationnel de la croyance
l6gislative en leur existence 66.
On a ainsi 6crit, d~s 1954, qu’il 6tait 6tabli que, par definition, ces faits ne
pouvaient se prater aux rigueurs des r~gles traditionnelles de preuve et qu’on ne
pouvait 6valuer que le caract~re rationnel d’une croyance l6gislative en leur
existence :
A conventional formulation is that legislative facts –
those facts which are relevant
to the legislative judgment – will not be canvassed save to determine whether there
is a rational basis for believing that they exist, while adjudicative facts –
those
which tie the legislative enactment to the litigant –
are to be demonstrated and
found according to the ordinary standards prevailing for judicial trials67.
Cette approche 6tait aussi celle de Peter Hogg en 1976, quand il 6crivait qu’A
propos des faits sociaux (legislative facts), de fagon rdaliste, un tribunal pouvait
tout au plus s’enqurrir du fondement rationnel de la croyance l6gislative en leur
existence. Voici l’essentiel de son propos d’alors :
The nature of judicial review is such that it is not necessary to prove legislative
facts as strictly as adjudicative facts. While a court must reach a definite conclu-
sion on the adjudicative facts which are relevant to the disposition of litigation, the
court need not be so definite in respect of legislative facts in constitutional cases.
The most that the court can ask in respect of legislative facts is whether there is
a rational basis for the legislative judgment that the facts exist. The rational-basis
test involves restraint on the part of the court in finding legislative facts. […] The
most that can realistically be expected of a court is a finding that there is, or is
not, a rational basis for a particular position on the disputed issue. […] That
should be enough to determine whether or not there was a rational basis in fact for
the impugned legislation [mes italiques] 68.
objet, et tout simplement demander
et 6vidente. Voir le texte correspondant A ]a note 17 et s.
la partie qui supporte le fardeau d’apporter une preuve claire
65Supra note 44.
66Hogg, supra note 35 A Ia p. 1297:
The rational basis test enables a court to uphold the validity of legislation without the
necessity for strict proof of the underlying facts. It enables a court to resolve conflicting
evidence without the need to make a definitive ruling on the conflict. Therefore, the
rational basis test could be regarded as a justification for the reception of unswor fac-
tual material.
67P.A. Freund, <
Supreme Law, Bloomington, Ind., Indiana University Press, 1954, 47 aux pp. 47-48.
68Supra note 12 aux pp. 396-97. Sur une approche diff~rente de cet auteur, voir ses commen-
taires dans l’ddition de 1992 de son ouvrage, infra note 79.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 39
Dans l’article d’oa provient ce passage, Hogg commentait l’opinion de la Cour
supreme du Canada dans le Renvoi anti-inflation. Dans ce renvoi, on l’a vu, la
Cour 6tait appel6e A se prononcer sur la constitutionnalit6 d’une r6glementation
f6d6rale de prix et de salaires adopt6e en vue d’endiguer une situation d’infla-
tion grave au pays. Dans ce contexte constitutionnel oti 6taient en cause des faits
sociaux, la Cour a affirm6 qu’on ne devait la convaincre que du fondement
rationnel de la loi, et non pas aller jusqu’a lui d6montrer 1’existence r6elle des
faits all6gu6s. I1 semble cependant que les juges de la Cour qui ont trait6 de cette
question n’aient pas utilis6 une conception uniforme de cette notion de fonde-
ment rationne 69. Pour M. le juge Laskin, il s’agissait apparemment d’une forme
de rationalit6 des moyens 16gislatifs h l’6gard de I’habilitation constitutionnelle,
soit, en quelque sorte un crit~re de vraisemblance d’efficacit6, ou A tout le moins
d’opportunit6 thdorique et abstraite du moyen 16gislatif utilis6. I1 a 6crit :
Lorsque, comme en l’esp~ce, des circonstances exceptionnelles sont A la base du
pouvoir l6gislatif en litige, on peut demander
la Cour d’examiner des 616ments
de preuve extrins~que des circonstances all6gu~es, soit A l’appui soit h l’encontre
de ]a validit6 de la l6gislation contestde. En examinant ces 616ments de preuve et
en appr6ciant leur poids, la Cour ne se demande pas s’ils d6montrent l’existence
des circonstances exceptionnelles comme on prouve un fait dans une cause ordi-
naire. Elle est appel6e h prononcer sur une question de politique sociale et 6cono-
mique, c’est-h-dire sur le jugement exerc6 par le gouvemement et le Parlement. I1
est possible que les circonstances exceptionnelles soient d’une telle notori6t6 que
]a Cour puisse en prendre connaissance d’office sans recourir A des 616ments de
preuve extrins6que. Lorsque la situation n’est pas aussi claire, les 6liments de
preuve extrins~que ne sont requis que pour convaincre la Cour que la loi contestge
a unfondement rationnel dans lepouvoir ldgislatif invoqud
l’appui de sa validitj
I … I.
A mon avis, cette Cour ne serait pas justifi6e de conclure, selon les arguments
soumis en l’esp~ce ainsi que tous les 616ments de preuve mis devant elle, que le
Parlement du Canada n’a pas agi rationnellement en consid6rant ]a Loi anti-
inflation comme une mesure, qui, selon lui, s’av6rait temporairement n~cessaire
pour faire face h une situation de crise 6conomique […] [mes italiques] 70.
Pour M. le juge Laskin, on n’avait done pas a d6montrer en cette cause l’exis-
tence des faits sociaux
Ii s’agissait plut6t d’apporter
leur 6gard des 616ments de preuve permettant t
la Cour de conclure h 1’existence d’un lien rationnel entre la solution l6gislative
(ici, le contr6le des prix et des salaires) et le fondement factuel n6cessaire A l’ha-
bilitation constitutionnelle (ici, l’existence d’une situation d’inflation atteignant
des dimensions nationales ou constituant une situation d’urgence). La conclu-
sion judiciaire ne porte done pas ici sur l’existence, en r6alit6, des faits all6gu6s,
mais plut6t sur la rationalit6 de la solution 16gislative
la lumi~re de l’informa-
tion alors disponible72.
69Sur l’ambigult6 de la notion de fondement rationnel, et sur les diverses acceptions utilisdes par
les juges de la Cour supreme dans le Renvoi anti-inflation, voir Magnet, supra note 17 A lap. 113.
70Supra note 10 aux pp. 422-25.
711bid. a la p. 423.
72Voir Ie texte correspondant h la note 90 et s. L’incertitude quant au rapport exact entre cette
conception de la rationalit6 16gisIative et le volet
de rarr&t Oakes n’est pas aujourd’hui sans susciter de confusion.
19941
CASE COMMENTS
Pour M. le juge Beetz, qui a 6crit une opinion distincte et en partie dissi:
dente dans le Renvoi anti-inflation, il s’agissait plut~t de v6rifier s’il y avait un
fondement rationnel A la croyance 16gislative en 1’existence des faits sociaux
autorisant le Parlement
intervenir constitutionnellement. I1 6crit:
On nous a soumis de nombreux 6lments de preuve extrins~ques dont 1’examen,
esp6rait-on, nous permettrait de tirer des faits une conclusion en vue de determiner
si l’inflation a, oui ou non, atteint un niveau qui permet au Parlement d’invoquer
son pouvoir extraordinaire ou s’iI existe une base rationnelle h la decision du Par-
lement d’y recourir73.
Des doutes subsistent quant A l’ampleur du champ d’application de ces prin-
.cipes. II semble que pour Hogg, ce test de fondement rationel comme objet de
la preuve des faits sociaux s’applique dans tous les cas de contestation consti-
tutionnelle fond6e sur les r~gles du partage f6d6ral des comp6tences74 . Certains
doutent cependant du caract6re syst6matique de l’utilisation de ce test et ce,
m~me dans le seul contexte du contentieux du f6d6ralisme 75.
Quoi. qu’il en soit, on peut g~n~ralement affinmer que la jurisprudence
la Charte a am6nag6 avec beaucoup de souplesse
constitutionnelle ant6rieure
les r~gles traditionnelles de preuve A 1’6gard des faits sociaux.
VII. Certaines adaptations post~rieures A l’arrt Oakes et les incertitudes
de l’affaire du tabac f propos du volet rationalit&>
Dans l’histoire de la preuve des faits sociaux, la rigueur des exigences
pos6es dans l’arr& Oakes surprend. Elle contraste avec l’approche ant6rieure. Et
avec celle qui a suivi.
L’arr& Oakes, cause dans laquelle la constitutionnalit6 d’une loi 6tait con-
test6e au motif, cette fois, d’une violation de droits et libert6s constitutionnel-
lement proteges, a pos6 diff~remment les paramtres des r~gles du jeu en
mati~re de preuve. Tout d’abord, on l’a vu, la Cour supreme a clairement utilis6
un langage de fardeau de preuve, affirmant que la justification des limites
apport6es aux droits et libert6s devait 6tre d~montr6e selon une nette pr6pond6-
rance des probabilit6s. De plus, dans la pr6sentation des 616ments 6tablir (objet
de preuve), la Cour a soigneusement 6vit6 l’expression <
semblant plut6t exiger une preuve de l’existence r~elle de ces 616ments. On
avait done ici deux nouveaut~s, soit : 10 l’explicitation de l’intensitg d’un far-
deau de preuve en mati~re constitutionnelle, et 20 l’6laboration d’objets de
73Renvoi anti-inflation, supra note 10 h la p. 470.
74Supra note 35 h lap. 1296 : <
75D’apr~s Swinton, qui 6crivait h ce sujet en 1990, la jurisprudence de la Cour supreme du
Canada d6montre encore une certaine confusion quant h l’objet du fardeau de preuve dans les affai-
res de partage f6d6ral des comp6tences l6gislatives. Elle 6crit:
Yet there still remains some confusion about the weight to be given to evidence, for
the Supreme Court of Canada does not always appear willing to adopt a rational basis
test to support legislation. Indeed, dicta in some cases suggest that there must be some
cogency to the evidence on which a government wishes to rely in supporting its laws
(supra note 4 h Ia p. 83).
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 39
preuve de la nature de faits sociaux, mais h propos desquels on ne se satisfait
plus de la rationalit6 de la croyance legislative, puisqu’on exige apparemment,
cette fois, une preuve de l’existence de ces faits.
Or les faits sociaux, on lPa vu, se pr&ent mal h l’essentielle rigidit6 de ces
standards de preuve76. II n’est donc pas surprenant que la jurisprudence ult6-
rieure ait en quelque sorte eu h assouplir ces exigences 77.
M. le juge Lebel, de la Cour d’appel du Qu6bec, 6voque de quelle fagon
le contexte d’incertitude inh6rent A l’61aboration des d6cisions 16gislatives se
pr&e parfois mal A certaines exigences de preuve. II 6crit, dans l’affaire du
tabac :
Nous ne sommes pas places devant un dossier ofi un plaideur particulier tenterait,
par hypoth~se, de d6montrer que, dans son cas, sa consommation de tabac et la
publicit6 faite par tel manufacturier dont il consommait les cigarettes ont caus6 son
cancer du poumon ou son emphys~me. II s’agit plut6t de determiner sur quelle
base un l6gislateur peut choisir d’agir, dans des perspectives incertaines.
I1 faut comprendre les limites et la nature des choix politiques. II est souvent
difficile de pr6voir l’avenir et d’anticiper les consequences b~n~fiques ou n6fastes
d’une politique gouvemementale. Bien conque, une politique peut 8tre mal appli-
76Une des justifications de l’assouplissement des modes de prdsentation en preuve des faits
sociaux a 6 l’objet limit6 de leur mise en preuve, soit l’dtablissement de ]a rationalit6 de ]a d6ter-
mination 16gislative qui sous-tend leur existence. Maintenant, ]a difficult6 est donc que ]a rigueur
du test judiciairement impos6 est telle que l’on devrait logiquement avoir A rendre plus difficile
]a preuve des faits sociaux. Le r~sultat est ironique : ]a rigueur du test judiciairement impos6 est
si grande qu’elle sape ]a raison d’8tre de l’assouplissement judiciaire des rfgles d’admissibilit6 en
preuve des faits sociaux, pourtant rendus plus n6cessaires que jamais au processus d6cisionnel. Si
on les a accept6s en preuve malgr6 qu’ils n’aient pas subi le test des r~gles de preuve tradition-
nelles, c’est que l’on n’avait qu’A analyser le fondement rationnel de leur 6valuation par le Igis-
lateur. Si on les utilise maintenant pour v6rifier concr~tement, de novo et de fagon autonome,
l’existence d’un lien rationnel entre l’objectif poursuivi et le moyen utilis6, ainsi que l’absence
d’autres moyens moins attentatoires, Hs devront 8tre prouv~s avec beaucoup plus de rigueur et
d’exhaustivit6, ce qui, vu leur nature, est A toutes fins pratiques impossible. C’est en quelque sorte
comme si la Cour, explicitant ce qu’elle souhaitait 6tre un contr6le strict des limites apportdes aux
droits et libert6s, s’6tait en fait priv~e des moyens de l’exercer.
77La Cour supreme du Canada a elle-meme rapidement rappel6 ]a n6cessaire marge de mancou-
vre legislative que devaient respecter les tribunaux, meme dans le contexte du contr6le judiciaire
de constitutionnalit6 fond6 sur la Charte. On se souviendra de l’affaire R. c. Edwards Books and
Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, 35 D.L.R. (4′) 1 [avec renvois aux R.C.S.], dans laquelle plusieurs
juges se sont prononc6s dans ce sens. M. le juge Dickson y a 6crit, aux pp. 781-82:
En 6valuant les int~rts qu’ont les salari6s du commerce de d6tail a bdn6ficier d’un jour
commun de cong6 avec leurs familles et leurs amis par rapport aux droits que possdent
les personnes touch~es en vertu de l’al. 2a), le lgislateur s’est engagd dans le proces-
sus envisag6 par l’article premier de ]a Charte. Une dimite raisonnable>> est une limite
qui, compte tenu des principes dnonc6s dans l’arrt Oakes, pouvait 8tre raisonnable-
ment impos~e par le 16gislateur Les tribunaux ne sont pas appel6s h substituer des opi-
nions judiciaires A celles du l~gislateur quant A l’endroit oA tracer ]a ligne de ddmar-
cation.
Et M. le juge LaForest ajoute, A Ia p. 795 : 4[E]n cherchant A atteindre un objectif dont il est
d~montr6 qu’il est justifi6 dans le cadre d’une socidt6 libre et d~mocratique, le l6gislateur doit dis-
poser d’une marge de maneuvre raisonnable pour r6pondre A ces pressions opposdes>>, et h ]a p.
801 : [D]es d6cisions de ce genre [pr6voir ou non des exemptions] appellent le jugement 6claird
du 16gislateur. Les juges ne disposent pas de l’information pertinente n6cessaire pour d6cider ob
la ligne de d6marcation doit 8tre trac~e>>.
19941 .
CHRONIQUES DE JURISPRUDENCE
421″
qu6e. Les ressources institutionnelles n6cessaires peuvent faire d6faut, des obs-
tacles imprevus survenir s.
On volt donc se dessiner en jurisprudence une certaine reformulation du test des
limites raisonnables, qui le replace en partie dans le contexte d’une analyse judi-
ciaire du caract~re rationnel de l’6valuation 16gislative des faits, par opposition
h celui d’une analyse judiciaire directe de l’existence de ces memes faits. Par-
tant, cette adaptation porte sur l’objet de la preuve, et non sur l’intensit6 du far-
deau de preuve. On pourra en effet demander la preuve, par pr6pond~rance des
probabilit6s, du caract~re rationnel de 1’6valuation 16gislative de la r~alit6 de
certains faits.
Le malaise h op6rer ce qui pouvait apparaitre A d’aucuns comme un recul
s’est cependant manifest6 dans une certaine confusion conceptuelle. De plus,
‘on n’ait pas h prouver 1’existence de certains des
s’il semble aujourd’hui que
faits sociaux all6gu~s au soutien de la justification de limites apport6es aux
droits et libert6s constitutionnellement prot6g6s, et que la d6monstration d’une
croyance 16gislative rationnelle A l’6gard de ces faits suffira79, il reste cependant
A syst6matiser les param~tres de cet assouplissement s.
L’6valuation du caract~re raisonnable des limites apport6es aux droits et
libert6s, telle que discut6e dans l’arr&t Oakes, porte sur l’objectif l6gislatif pour-
suivi, la rationalit6 des moyens 16gislatifs choisis, 1’existence d’autres moyens
disponibles et enf’m sur la proportionnalit6 en tant que telle entre l’atteinte aux
droits et l’objectif social h prot6ger.
Lorsqu’une mesure est 6valu6e en vertu de l’article premier de la Charte,
les tribunaux ont accept6 que la preuve du caract~re rationnel de l’appr6ciation
16gislative de l’importance de l’objectif poursuivi pouvait parfois suffire. Cer-
tains juges de la Cour supreme du Canada ‘ont fait dans I-win Toy. On y a rap-
pel6 avoir d~jt reconnu que
beaucoup plus nuanc~e que celle qu’il utilisait en 1976, quand il semblait d6duire de la nature des
faits sociaux et du contr6le judiciaire la seule possibilit6 r6aliste d’une 6valuation du caractre rai-
sonnable de la croyance 16gislative en leur existence (voir le texte correspondant A la note 68).
80Je n’aborderai pas ici la question de fond, soit l’analyse du type de secteur d’activit6s 16gis-
latives A propos duquel les tribunaux se montrent prets h assouplir les exigences du test de l’arrat
Oakes.
81Supra note 53 A Ia p. 990, rappelant l’arrt Ford c. Qubec (P.G.), [1988] 2 R.C.S. 712 aux
82M. le juge Dickson 6crit (hwin Toy, ibid. aux pp. 989-90):
pp. 777-79, 54 D.L.R. (4′) 577.
II [le 1gislateur] 6tait tenu seulement d’exercer un jugement raisonnable dans l’iden-
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 39
Ii est int6ressant de remarquer que le juge de premiere instance, dans l’af-
faire du tabac, 6tait lui aussi prt A se satisfaire en l’esp~ce de la preuve du
caract~re raisonnable de la conclusion 16gislative quant a l’importance de l’ob-
jectif poursuivi. I1 s’exprime en ces termes :
[I]I faut se demander si l’ttat 6tait raisonnablement justifi6, en regard de la docu-
mentation sociale et scientifique existant alors, A conclure h 1’existence d’un pro-
blame 16gislatif r6el et urgent. L’Etat n’a pas A attendre une certitude > scienti-
fique avant d’agir, autrement il n’agirait pratiquement jamais83.
Cette pr6occupation du juge de premiere instance t l’6gard de la capacit6 d’ac-
tion l6gislative contraste avec le reste de son opinion qui, au contraire, la limite
consid6rablement. I1 faut donc conclure que le souci qu’il manifeste porte sur
les objectifs que peut viser un parlement et non sur les moyens que ce dernier
peut utiliser h cet 6gard. Si, pour ce juge de premiere instance, l’6tat de d6ve-
loppement scientifique ne doit pas paralyser le choix d’objectifs 16gislatifs,
l’analyse A laquelle il proc~de ult6rieurement d6montre que cet 6tat pourra
cependant consid6rablement entraver celui des moyens utilis6s. La terminologie
de fins et de moyens ne doit pas faire oublier que le
chose que la loi contest6e elle-m~me. Quant
l’objectif&>, ce n’est peut-8tre
que le reve parlementaire l’ayant prdc~dP’.
Certaines d6cisions judiciaires ont aussi accept6 de se satisfaire d’une con-
clusion 16gislative voulant que le moyen choisi pour atteindre l’objectif portait
le moins possible atteinte aux droits et libert6s limit6s. Ainsi, dans l’arr~t iwin
Toy, la Cour supreme a fait ressortir l’in6vitable compromis auquel devait en
l’esp~ce proc6der le l6gislateur entre des revendications oppos6es, dans un con-
texte de ressources rares. Elle a soulign6 que ce genre de d6cisions exigeait
souvent l’6valuation de preuves scientifiques contradictoires […]>” 5. La Cour
a fait confiance au choix l6gislatif quant au point d’6quilibre:
En I’esp~ce, la Cour est appel6e A 6valuer des preuves contradictoires, qui rel~vent
des sciences humaines, quant aux moyens appropri6s de faire face au prob1~me de
la publicit6 destin6e aux enfants. La question est de savoir si le gouvemement 6tait
raisonnablement fond6, compte tenu de la preuve offerte, A conclure qu’interdire
toute publicit6 destin6e aux enfants portait le moins possible atteinte Ak la libert6
d’expression dtant donn6 l’objectif urgent et r6el que visait le gouvernement
86
tification du groupe vuln6rable. […] Lorsque le 16gislateur arbitre entre les revendica-
tions divergentes de diff6rents groupes de la collectivit6, il est oblig6 de tracer une ligne
de d6marcation qui est A ]a fois le point de depart 16gitime des unes et le point ott les
autres disparaissent, sans 6tre en mesure de savoir exactement ofx cette ligne se trouve.
Si le 16gislateur a fait une 6valuation raisonnable quant t la place appropride de la ligne
de d6marcation, surtout quand cette 6valuation exige l’appreciation de preuves scien-
tifiques contradictoires et la r6partition de ressources limitdes, il n’appartient pas aux
tribunaux de se prononcer apres coup. Ce serait seulement substituer une 6valuation a
une autre.
83lmperial Tobacco Ltd., supra note 1 A la p. 2293.
84Sur l’importance et l’arbitraire de la qualification d’un objet comme une fin ou comme un
moyen, voir par ex. MacCrimmon, supra note 29 a la p. 308, qui 6crit: One method of placing
issues in context is to recognize the interconnectedness of goals. Goals can be means to other goals.
Intermediate goals can be identified by asking under what conditions will this means achieve this
end>>.
851nvin Toy, supra note 5.3 A la p. 993.
‘ 6Ibid. h la p. 994.
1994)
CASE COMMENTS
De m~me, dans l’affaire McKinney c. Universiti de Guelph87, ota il 6tait question
de mise ii la retraite obligatoire de professeurs d’universit6, la Cour supreme a
respect6, quant au crit~re de l’atteinte minimale, l’6valuation faite par le 16gis-
lateur quant i une importante question socio-6conomique. M. le juge LaForest
y a 6crit :
Bref, […] la question est de savoir si le gouvemement 6tait raisonnablementfond6
A conclure qu’iI portait le moins possible atteinte au droit pertinent, compte tenu
des objectifs urgents et reels du gouvemement [mes italiques] 88 .
I1 ajoute :
[Lies incidences de la retraite obligatoire sur l’organisation du milieu du travail et
ses r6percussions sur la soci6t6 en g6n6ral ne sont pas des questions susceptibles
d’Etre dvalu6es pr6cis6ment, et l’effet de sa suppression par autorisation judiciaire
est encore moins certain. Dans ces domaines, les d6cisions d6coulent.in6vitable-
ment de la combinaison d’hypoth~ses, de connaissances fragmentaires, de l’exp6-
rience g(n6rale et de la connaissance des besoins, des aspirations et des ressources
de la soci6t6 ainsi que d’autres 616ments. Ce sont des d6cisions oi ceux qui par-
ticipent aux activit6s politiques et l6gislatives de la d6mocratie canadienne poss6-
dent des avantages manifestes sur les membres du pouvoir judiciaire […]89.
II a aussi rappel6, dans cette discussion de l’atteinte minimale, l’importance
d’un tel respect de l’6valuation 16gislative dans un secteur d’activit6s oti les
preuves de sciences sociales sont souvent contradictoires :
Comme notre Cour, le l6gislateur avait devant lui des th6ories socio-6conomiques
concurrentes h l’6gard desquelles d’6minents professeurs ont naturellement des
opinions divergentes. A mon avis, le l6gislateur peut faire un choix entre elles et
agir certainement avec prudence en apportant des modifications A des questions
socio-6conomiques si importantes. Au sujet de ce genre de questions ota il existe
des 616ments de preuve oppos6s en mati~re de sciences sociales […] la question
que doit trancher notre Cour est de savoir si le gouvemement 6tait raisonnable-
mentfondi A conclure que la Loi portait le moins possible atteinte au droit vis6,
compte tenu des objectifs urgents et r6els du gouvemement90 .
On remarquera ici que ces d6cisions n’ont semble-t-il adapt6 le test de Oakes
qu’en ce qui conceme l’objet A prouver, soit en substituant le caract~re raison-
nable de la conclusion 16gislative A l’6gard de certains faits sociaux A l’existence
m~me de ces faits. L’intensit6 du fardeau d6velopp6 dans l’arrt Oakes, soit
l’obligation de d6montrer ces objets par pr6pond6rance des probabilit6s, n’a pas,
du moins express6ment, 6t6 remise en question.
L’affaire du tabac met particuli~rement en cause, 6galement dans le con-
texte d’une question de politique sociale et 6conomique, les modalit6s d’une
6ventuelle adaptation du volet <
souvient que la Cour supreme y a pr6vu A cet 6gard que, aux fins de la justifi-
cation d’une mesure 16gislative qui porte atteinte aux droits et libert6s, on doit
6tablir que cette mesure est rationnellement reli6e A la fin 16gitimement poursui-
vie. Dans le contexte pr6cis de l’affaire du tabac, cette question prend une
87Supra note 39.
“Ibid. A ]a p. 286.
89Ibid. aux pp. 304-305.
90Ibid.
la p. 309.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 39
importance d6terminante : le contr6le de la publicit6 des produits du tabac est-il
rationnellement reli6 ‘a un objectif de protection de sant6 publique ? Plusieurs
conceptions s’affrontent ici, cr6ant une confusion certaine.
Pour le juge de premiere instance, ce volet exige apparemment la preuve
de l’existence r6elle de la probabilit de l’efficacit6 du moyen 16gislatif choisi.
Selon lui, une simple possibilitg d’efficacit6 ne suffirait pas9 . A propos d’616-
ments de la preuve du procureur g6n6ral tentant de d6montrer la rationalit6 du
choix 16gislatif, 61ments que par ailleurs il rejetait, il 6crit en effet :
[Ils n’6tabliraient qu’une possibilit6 que le bannissement de la publicit6 influence
la consommation, rien de plus. […] Confront~e avec toute la documentation exis-
tant avant ‘adoption de la loi, cette possibilit6 ne d6passe pas le stade de ]a sp6-
culation et elle ne s’61ve certainement pas au rang de probabilit692.
Dans le jugement de la Cour sup6rieure, la r~frence au caract~re raisonnable
de l’6valuation 16gislative ne se retrouve que dans la discussion de l’importance
de l’objectif l6gislatif vis 93. Ii semble donc que, pour cette Cour, le contr6le
judiciaire porte ici directement sur la rationalit6 du moyen choisi plut6t que sur
le caract~re raisonnable de l’appr~ciation 16gislative.
On remarque avec int6rt que dans cette discussion d’un n~cessaire assou-
plissement des exigences judiciaires ‘ l’6gard de la preuve de la rationalit6 de
la solution 16gislative, M. le juge Lebel, qui 6crit le jugement majoritaire de la
Cour d’appel, r6f6rera souvent ‘a l’inad6quation d’une stricte application du far-
deau de preuve civile selon la pr6pond6rance des probabilit~s. I1 6crit notam-
ment:
Si I’on applique rigoureusement le criitre de ]a preuve civile, selon la balance des
-probabilit6s, on ne gouvemera pas […].
On remarque aussi que le concept courant de preuve s’applique mal A ces d6bats
[E]lle [la Cour supreme du Canada, dans certaines circonstances] paraft reje-
[…].
ter le concept civil strict de preuve pour exiger plut6t la demonstration d’un fon-
dement raisonnable h l’action gouvernementale, tant lorsqu’il s’agit de justifier
l’importance de l’objectif que de d~fendre la proportionnalit6 des moyens utiliss
pour les atteindre 94.
II ajoute :
I1 importe de d6montrer que le choix retenu par le 16gislateur se situe dans le
domaine des possibilit6s. Ilne s’agit pas d’une v6ritable probabilit6. [ …] La notion
pure de preuve civile s’adapte mal h l’6valuation du caract~re rationnel de l’action
gouvemementae 95.
Or l’assouplissement qu’il propose concr~tement porte sur l’objet du fardeau de
la preuve, et non sur l’intensit6 de persuasion que doit susciter la preuve pr6sen-
91Cette distinction entre possibilit6 et probabilit6 n’est pas sans rappeler ]a decision dans Ope-
ration Dismantle (supra note 51), oii Ia Cour supreme a 6tabli que, pour d6montrer l’existence
d’une violation des droits ou libert~s, des sp6culations sur des possibilitds ne suffisaient pas.
92lmperial Tobacco Ltd., supra note 1 A la p. 2310.
931bid. a ]a p. 2293.
94RJ.R.-MacDonald Inc., supra note 1 aux pp. 391-92.
951bid.
la p. 396.
1994]
CHRONIQUES DE JURISPRUDENCE
tee. II 6crit en effet que, aux fims de la justification de la rationalit6 de l’atteinte,
le procureur g6n6ral ne devait d6montrer que la simple existence d’un fonde-
ment raisonnable la conclusion i6gislative quant A la possibilitg d’efficacit de
la mesure 16gislative adopt6e. Ii n’avait pas h d6montrer la probabiliti d’effica-
cit6 de cette mesure dans les faits.
‘objectif recherch6 […].
Celle-ci [la jurisprudence de la Cour supreme en mati~re de choix de politique
sociale] sugg~re de rechercher si, dans sa d6fense de la limitation 4 un droit garanti
par Ta Constitution, sp6cialement en mati~re de politique socio-6conomique et
d’arbitrage entre des intr~ts sociaux opposes, l’Etat a pr6sent6 une preuve qui
indique l’existence d’un fondement raisonnable pour l’action choisie. II importe
de d6montrer que le choix retenu par le 16gislateur se situe dans le domaine des
possibilit6s. I ne s’agit pas d’une v6ritable probabilit6 […]. 1 faut plut6t d6termi-
ner si, sur la base de l’information disponible, le choix adopt6 fait partie des
mesures qui, possiblement, pour un 16gislateur agissant raisonnablement, permet-
tront d’atteindre
Sur ce point, l’on reconnaitra volontiers qu’il n’existe pas, dans le dossier, de
preuve d~montrant que, suivant le crit~re de la preuve civile de la balance, I’inter-
diction de ces formes de publicit6 r~ussimit a atteindre cet objectif. II en va tout
autrement de conclure qu’il n’existe pas de telle possibilit6 et que toute base rai-
sonnable fait d6faut pour le choix 16gislatif arrt par le Parlement f~d~ral […].
Dans I’ensemble, il me parait que l’on se trouve devant une mesure l6gisla-
tive dont l’utilit se discute, certes. Elle repr~sente un choix politique et implique
une exp6rience dont seul l’avenir permettra de d~gager les conclusions. [Lie Pro-
cureur g~n6ral du Canada avait pr6sent6 des 616ments de preuve suffisants, pour
constituer une base raisonnable h l’action legislative et justifier le lien rationnel
entre l’objectif recherch6 et les moyens utilis6s 96.
M. le juge Lebel s’appuie ici en partie sur certains passages d’une opinion dis-
sidente de M. le juge Sopinka de la Cour supreme du Canada. Dans l’affaire
Dickason97 , 6tait discut6e cette fois une loi provinciale de protection des droits.
M. le juge Sopinka y a compar6 l’analyse de ce type de loi A celle de la Charte,
notamment quant aux degr6s respectifs de d6f6rence requise face aux limites
apport6es aux droits. Dans ce contexte, et rappelant certains arrets ant6rieurs de
la Cour supreme, M. le juge Sopinka a apparemment accept6 que dans leur 6va-
luation du volet <
faire du caract~re raisonnable de la determination legislative quant A l’existence
d’un lien rationnel entre la mesure et l’objectif gouvememental. I s’exprime
ainsi :
[D]ans le cas d’acteurs gouvemementaux, il est souvent difficile, voire impossible,
d’6tablir de la faqon habituelle qutune mesure donn6e atteindra effectivement son
objectif. Par consequent, si le 16gislateur (f~d6ral ou provincial) ou un organisme
gouvernemental avait un motif raisonnable de conclure que la mesure atteindrait
son objectif, cela permet ordinairement de conclure 4 l’existence d’un lien ration-
nel entre la mesure et l’objectif gouvernementa 9 8.
On remarquera que l’on ne retrouve dans ce propos aucune indication sur la
question de savoir si ce lien rationnel, objet de l’6valuation du 16gislateur, sera
96Ibid. aux pp. 396-400.
97Dickason c. Universitg de l’Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103, 95 D.L.R. (4′) 439 [avec renvois
aux R.C.S.].
98Ibid. aux pp. 1195-96.
McGILL LAW JOURNAL
[Vol. 39
6tabli par la simple possibilit6, ou encore par la probabilit6 d’efficacit6 du
moyen l6gislatif. De prime abord, le langage utilis6, soit <.que la mesure attein-
drait son objectif&>, peut 8tre compris comme r6f6rant A une conclusion 16gisla-
tive de l’ordre de la certitude quant
l’efficacit de la mesure adopt~e.
M. le juge Brossard, de la Cour d’appel, qui 6crit dans l’affaire du tabac
une opinion en partie dissidente A propos de la compatibilit6 de certaines dispo-
sitions de la loi contest6e avec la Charte, est apparemment le seul A avoir
express~ment pris soin de distinguer conceptuellement la question de l’objet du
fardeau de preuve de celle de l’intensit6 de conviction que doit susciter cette
preuve chez la juge des faits99 . Pour lui, dans l’analyse du volet
on doit prouver la possibilitg d’efficacit6 du moyen l6gislatif (et non pas sim-
plement le caract~re raisonnable de la d6termination l6gislative d’une telle pos-
sibilit6) et ce, en vertu de la pripondirance des probabilits:
En d’autres mots, je n’interpr~te pas Oakes et la jurisprudence subsdquente
comme signifiant n~cessairement qu’il doit 6tre au moins probable que le moyen
choisi par le l6gislateur va atteindre le but recherch6. Je suis d’opinion que le test
[Oakes et lien rationnel] sera rempli si, suivant la balance des probabilitds, il est
d6montr6 qu’il est au moins possible que le but recherch6 sera atteint par le biais
du moyen choisi [mes italiques]’ .
II ajoute :
[L]e Procureur g6n~ral ne s’est pas d6charg6 du fardeau qui lui incombait de
d~montrer, par prdponderance de preuve ou balance des probabilitds, que ]a loi en
litige 6tait de nature, que ce soit probablement ou possiblement, dans tous ses
aspects relatifs A la suppression de ]a publicit6 positive, A entralner soit une dimi-
nution de la consommation des produits du tabac, soit A emp~cher un consomma-
teur de cesser de l’8tre s’il le desire, c’est-h-dire d’avoir un effet sur la consom-
mation des produits du tabac’ 1.
soit la pr6pond6rance des probabilit~s –
A la lecture de l’ensemble de ces opinions, la confusion semble ici importante
quant A la preuve requise pour respecter le crit~re de rationalit6 pose dans l’af-
faire Oakes. Malgr6 certaines affirmations, il semble que le degr6 de preuve
requis –
demeure intact. Les diver-
gences portent plut6t sur ce qui doit 8tre prouv6 par pr6pond6rance des proba-
bilit6s. L’objet de preuve, soit le fait social, pourrait atre l’efficacit6 certaine,
probable ou tout simplement possible de la mesure l6gislative, ou encore la pr6-
sence d’un lien de rationalit6 th6orique et abstrait'”. De plus, on pourrait exiger
une preuve positive de l’existence de ce fait, ou encore se satisfaire de la preuve
du caract~re raisonnable de l’6valuation qu’en a faite le I6gislateur. Les trois
juges qui ont 6crit dans l’affaire du tabac ont sur cette question des positions dif-
f6rentes. Une clarification s’impose.
99RJ.R.-MacDonald Inc., supra note 1. I1 6crira en effet, t Ia p. 436:
‘O0lbid.
1011bid. A la p. 442.
I2Sur l’ad~quation d’un tel lien de rationalit6 th6orique et abstrait aux fins du contr8le consti-
tutionnel fond6 sur les r~gles du partage f6dral des comp~tences lgislatives, voir supra note 46,
1994]
CASE COMMENTS
Des consid6rations relevant de plusieurs ordres pr6vaudront h l’arbitrage
ultime de cette question par la Cour supreme. Je n’en effleurerai ici que deux.
La Cour s’est d6jh montr6e sensible aux difficult6s que posent les prises
de d6cision l6gislative sur des questions de politiques sociales et 6conomiques.
Elle sera probablement aussi r6ceptive a des arguments relatifs A la difficult6,
voire h l’impossibilit6 de prouver la v6rit6 d’all6gations relatives t des faits
sociaux, objets de sp6culations et d’approximations et rarement de certitudes.
A cause de l’incertitude inh6rente h ces secteurs de connaissance, des r~gles
de preuve devant les tribunaux, de la relative incapacit6 institutionnelle des tri-
bunaux quant t l’6tablissement des faits, des cofits socialement inacceptables
de certaines batailles scientifiques dans le forum judiciaire, et ce ne sont lh que
quelques exemples, personne ne pourra jamais prouver h un tribunal, par pr&-
pond6rance des preuves ou autrement, que la consommation d’un produit
cause certainement des dommages importants en termes de sant6 publique, et
qu’une interdiction de publicit6 de ce produit entranera certainement une
diminution de sa consommaition. IL se pourrait donc que, dans certains cas, on
ait d’excellentes raisons de se satisfaire de la preuve du caract~re raisonnable
de la d6termination 16gislative quant h la possibilit6 d’efficacit6 de la solution
16gislative adopt6e.
Mais la Cour sera certainement aussi sensible h certains arguments
d’6quit6. Si l’objet de la preuve de la rationalit6 de mesures qui portent atteinte
aux droits est celui qui vient d’6tre 6voqu6, est-il encore utile de pr6senter une
quelconque preuve contraire, h d6faut de pouvoir d6montrer l’irrationalit6 totale
de ces mesures 03 ? La preuve de l’absence de lien rationnel deviendrait extr8-
mement difficile
faire.
I1 est cependant possible qu’en mati~re de r6glementation sociale et 6cono-
mique, cette difficult6 de la d6monstration d’inconstitutionnalit6 soit a la fois
16gitime et n6cessaire.
Conclusion
Le nouvel empirisme que l’on retrouve dans la jurisprudence constitution-
nelle exigera une adaptation des r~gles traditionnelles de preuve. I1 met en jeu
un type de faits 6trangers
l’expertise traditionnelle des juges. J’ai discut6 ici
de questions relatives a l’objet et au degr6 du fardeau de preuve. D’autres ques-
tions se soul~vent aussi, ii propos, cette fois, des modes de pr6sentation des faits
sociaux. L’affaire du tabac, au-delt de l’ind6niable int6rt des questions de fond
qu’elle soul~ve, fourit
la Cour supreme l’occasion de r6tablir un peu de coh&
rence conceptuelle quant d’importantes questions de preuve. Quant au reste,
en ces mati~res, la rh6torique du possible et du probable ne fera oublier ‘ per-
103p. Freund, On Understanding the Supreme Court, cit6 dans Brest, supra note 44 4 la p. 1006:
[T]he data are offered not for the truth of the facts asserted but only to establish that
responsible persons have made the assertions and hold the opinions which are disclo-
sed. […] Consequently, the introduction of countervailing evidence would be immate-
rial. […] The opponents must show that the opinion in support of the legislation is
wholly untenable.
REVUE DE DROIT DE McGILL
[Vol. 39
sonne qu’il s’agit surtout de la justice d’un arbitrage judiciaire dans un contexte
d’incertitude factuelle et de relativit6 normative” .
‘4Voir C. Nesson, Agent Orange Meets the Blue Bus: Factfinding at the Frontier of Know-
ledge
(1986) 66 Boston U. L. Rev. 521 A la p. 521 :
<[P]robability> as we use the term in law, particularly in the civil standard of proof,
is not a hard-edged mathematical concept. It is, rather, a concept that incorporates less
rigid ideas of justice and reflects the judicial function of resolving disputes in the real
world, where values shift and knowledge is uncertain. An outcome is
best accomplishes a just and acceptable resolution of the dispute. Probability, as a legal
concept in the law of proof, suggests wisdom, probity, and approbation – not favorable
betting odds.
I1 ajoute A la p. 522: [The acceptability of a conclusion is not a simple function of mathematical
probability, but rather is a complex matter of communication that depends on the nature of the
issue, the process of decision and the purposes and audiences the conclusion serves .
