La surveillance du courrier lectronique en
milieu de travail : le Qubec succombera t-il
linfluence de lapproche amricaine ?
Karen Eltis*
Cet article questionne le bien fond de ladoption
dune analyse de la cybersurveillance base sur des
notions de proprit au Qubec. Compte tenu de
limpact des moyens sophistiqus de surveillance
lectronique sur le droit au respect de la vie prive,
lauteure se penche sur le cadre juridique pertinent la
surveillance des courriels des salaris aux tats-Unis,
portant un intrt particulier sur ses racines historiques
et sur la rationalit qui lanime. Lauteure se penche
galement sur le cadre juridique qubcois en ce qui est
de ltendue de la protection du respect de la vie prive
des employs en gardant en vue les critres de dignit et
de droits fondamentaux qui en dcoulent. Lauteure
invite ensuite les tribunaux qubcois refuser de
succomber lapproche dite volontariste au droit la
vie prive en milieu de travail. Finalement, lauteure
sinterroge sur la pertinence dun modle juridique
alternatif, savoir, le modle franais. Ainsi, il
semblerait que la tradition juridique qubcoise, voue
la justice sociale, se prte mieux lapproche
franaise qu
lapproche amricaine, puisquelle
repose sur la dignit de lemploy et sur le juste quilibre
entre leurs droits et ceux de leurs employeurs.
the
impact of
sophisticated
This article questions the relevance of adopting a
property-based cybersurveillance analysis in Quebec.
Given
electronic
surveillance on the right to privacy, the author focuses
on the legal framework that pertains to the monitoring
of employees e-mails in the United States, paying
particular attention to the historical origin and rationale
behind the idea of cybersurveillance. The author also
focuses on Quebecs
legal framework governing
employee privacy rights, as well as on Quebecs legal
culture of protecting dignity and fundamental rights.
The author then calls on Quebec courts to reconsider
giving in to the so-called voluntary approach to the
right of privacy in the workplace. Finally, she questions
the relevance of an alternative legal model, namely the
French model. It appears that the legal tradition of
Quebec lends itself better to the French approach than
to the American one, for the Quebec model is premised
on the notion of dignity of the employee and on the
need to balance the rights of the employee and
employer.
* Professeure adjointe, Facult de droit, section droit civil, Universit dOttawa. Directrice, Centre
de recherche et dducation sur les droits de la personne. Je tiens remercier le professeur Denis
Nadeau pour ses prcieux commentaires. Il va de soi que les matires contenues dans cet article
nengagent que ma responsabilit personnelle.
Karen Eltis 2006
Mode de rfrence : (2006) 51 R.D. McGill 475
To be cited as: (2006) 51 McGill L.J. 475
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 51
476
Introduction
477
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488
490
493
496
500
I. La situation aux tats-Unis : un survol difiant
A. Le cadre juridique
B. La rationalit sous-jacente : une histoire redoutable
C. Le cadre juridique qubcois : la dignit survit au
contrat de travail
II. La situation au Qubec : le respect des droits fondamentaux
III. Que peut-on apprendre dautres juridictions civilistes telles
la France ?
Conclusion
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
477
2006]
You have zero privacy. Get over it.
Sun Microsystems, Inc., Scott McNealy, CEO1
Introduction
Laffaire Enron, ayant attir beaucoup dattention dans les mdias, surtout aux
tats-Unis, tire son origine de la dcouverte dun simple courriel rdig par Nancy
Temple, une avocate conseil de lentreprise Arthur Andersen, menant la
condamnation de limportante firme comptable. Adress son collgue de travail, le
courriel rvlait lintention de cette dernire de supprimer quelques mots dun
document qui menaait dincriminer la firme2. Le fait que ce message courriel ait pu
ventuellement mener un scandale dune telle ampleur et la destruction dun
vritable empire3, souligne limportance croissante de la surveillance du courrier
lectronique en milieu de travail4. Il va sans dire que les employeurs et employs sont
de plus en plus proccups par la lgalit de la surveillance du courrier lectronique5.
Pourtant, notre droit positif, au Qubec comme au Canada, demeure quasi-silencieux
ce sujet6.
1 Deborah Radcliff, A Cry for Privacy : As e-commerce grows, busineses must avoid intruding on
the lives of customers or risk losing them (17 mai 1999), en ligne : Page daccueil de Deb
Radcliff
2 Voir K.C. Goyer, Nancy Temples Duty : Professional Responsibility and the Arthur Anderson
Verdict (2004) 18 Geo. J. Legal Ethics 261 la p. 262 :
After a five-week trial, Andersen was convicted of obstruction of justice, but not
because of the document shredding. Instead, the jury focused on Nancy Temple, a
member of Andersens in-house legal department, and an email she sent to David
Duncan, the lead partner on the Enron engagement. The email was part of an exchange
that took place in October 2001, when Duncan consulted with Temple and several
senior Andersen partners after reading Enrons proposed press release. Duncan
disagreed with Enrons characterization of the $1.01 billion charge to earnings as non-
recurring and raised his concern with Richard Causey, Enrons Chief Accounting
Officer. Although Duncan pressed the issue, Causey refused to change the wording and
asserted that the release had undergone normal legal review [notes omises].
3 savoir, lempire Enron.
4 Selon une tude du American Management Association, au moins 80% des entreprises amricaines
surveillent les courriels de leurs employs : American Management Association (AMA),
Communiqu, More Companies Watching Employees, American Management Association Annual
Survey Reports (18 avril 2001), en ligne : AMA
Shift from Reasonable Expectation of Privacy to Reasonable Surveillance (2003) 82 R. du B. can.
151 la p. 153.
5 Voir aussi Charles Morgan, Employer Monitoring of Employee Electronic Mail and Internet
Use (1999) 44 R.D. McGill 849.
6 Marc-Alexandre Poirier, Employer Monitoring of the Corporate E-mail System : How Much
Privacy Can Employees Reasonably Expect? (2002) 60 U.T. Fac. L. Rev. 85.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
478
En contrepartie, aux tats-Unis, la loi confre aux employeurs le droit presque
absolu de surveiller lutilisation de lInternet par leurs employs, pourvu quils
divulguent cette pratique. Sinspirant de la notion volontariste du employment at
will7 selon laquelle lemploy cde ses droits contractuellement en acceptant
lemploi, ainsi quen vertu des droits de proprit de lemployeur8, les tribunaux
amricains se concentrent uniquement sur la suffisance de lavis en question9, et non
sur le respect des liberts fondamentales, telle la dignit humaine10. Lapproche
sexplique par le fait que les droits de la personnalit demeurent inconnus dans le
systme amricain11. Cette conception restreinte des droits des salaris dans le milieu
7 Pour une dfinition plus dtaille de la doctrine, voir Clyde Summers, Individualism,
Collectivism and Autonomy in American Labor Law (2001) 5 Employee Rts. & Employment Poly
J. 453. Selon Summers : The contract of employment embodying employment at will may be used
by the employer to reach control of the employees private life, not only at work but also in his
activities off the premises outside of working hours. In Ball v. United Parcel Service, the employer
required all employees to authorize deductions from their pay to the community charity, United
Way … [notes omises] (ibid. la p. 459). Madeleine M. Plasencia, pour sa part, dfinit la doctrine
ainsi : an employer may dismiss an at will employee without notice, for good reason, bad reason
or no reason at all, so long as the proffered reasons for dismissal do not violate random whistle-
blowing provisions or federal and state anti-discrimination statutes [notes omises] (Madeleine M.
Plasencia, Employment at Will : The French Experience as Basis for Reform (1988) 9 Comp. Lab.
L. & Poly J. 294 la p. 294). Selon Ann C. McGinley : The employment at will doctrine is a
doctrine at common law that permits the employer to discharge an employee for any reason or for no
reason at all (Ann C. McGinley, Rethinking Civil Rights and Employment at Will (1996) 57 Ohio
St. L.J. 1443 la p. 1444, n. 1).
8 Voir Roberto Fragale Filho et Mark Jeffery, Information Technology and Workers Privacy :
Notice and Consent (2002) 23 Comp. Lab. L. & Poly J. 551 aux pp. 551-52. Les auteurs citent
larrt Forsyth v. McKinney, 8 N.Y.S. 561 (Sup. Ct. 1890), dans lequel la cour nonce : It is the right
of the employer to establish rules. If a workman, on seeing these rules, is dissatisfied with them, he
need not accept the employment. If he accepts it, however, he must obey the rules. Filho et Jeffery
notent : According to this perspective, once employees or candidates have been notified of the
rulesin our case, of the surveillance […] they may then decide whether they wish to work under
these conditions.
9 Larrt de principe aux tats-Unis est Smyth v. Pillsbury Co., 914 F. Supp. 97 (E.D. Pa. 1996).
Larrt peut se rsumer de la manire suivante : Smyth, un employ de Pillsbury, envoya un message
courriel dplac son superviseur. Malgr les assurances de lemployeur que les messages courriels
taient confidentiels et quils ne pouvaient pas servir comme raison de licenciement, Smyth fut mis
pied pour avoir transmis un message dplac et peu professionnel [traduction du rsum]. Smyth
attaqua cette dcision, plaidant quelle violait lordre public ainsi que son droit au respect de sa vie
priv. La cour a rejet cet argument, raisonnant que le salari tait at will et quil navait donc pas
dattente lgitime au respect de sa vie prive alors quil communiquait par lentremise de lInternet
appartenant la socit Pillsbury. Voir aussi Garrity v. John Hancock Mut. Life Ins. Co., [2002] U.S.
Dist. LEXIS 8343 (D. Mass.) (Lexis). Voir aussi Matthew W. Finkin, Information Technology and
Workers Privacy : The United States Law (2001-2002) 23 Comp. Lab. L. & Poly J. 471 [Finkin,
Information Technology].
10 Lawrence E. Rothstein, Privacy or Dignity? : Electronic Monitoring in the Workplace (2000)
19 N.Y.L. Sch. J. Intl & Comp. L. 379 ; Summers, supra note 7.
11 Voir la partie II, ci-dessous.
479
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
de travail mane dune approche librale classique au droit la vie prive base sur la
proprit12 et sur le pur volontarisme.
Mais pourquoi sintresser la jurisprudence amricaine? Compte tenu du fait
que ce sujet controvers ne connat pas de frontires, et plus gnralement de
linternationalisation du droit, lapproche amricaine risque de nous influencer. De
plus, en labsence dun droit positif qubcois plus labor traitant de la surveillance
lectronique dans le milieu du travail, les tribunaux qubcois centrent leur analyse
dans ce domaine sur le droit amricain (si ce nest quinconsciemment), et ce mme
lorsque ce droit se prte mal notre tradition juridique13. Cest ce phnomne que
cette tude est consacre.
Les tribunaux canadiens, pour leur part, semblent se rallier de plus en plus une
logique de la vie prive base sur la proprit, aux dpens de la dignit des salaris14.
Cette tendance est dautant plus inquitante au Qubec, car la logique emprunte aux
tribunaux amricains est trangre la tradition civiliste, qui, pour sa part, impose
une distinction conceptuelle entre la personne et la proprit15. Cette drive vers une
interprtation restreinte du droit au respect de la vie prive des salaris, qui repose sur
les principes de la proprit et de la subordination contractuelle16, est reflte dans
larrt de principe Syndicat des travailleuses et travailleurs de Bridgestone/Firestone
de Joliette (C.S.N.) c. Trudeau17. Prononce par la Cour dappel du Qubec en 1999,
la dcision reconnat le droit des employeurs de surveiller leurs employs, mme dans
certains aspects de leur vie prive, pourvu quils aient des motifs srieux pour le
faire18. Ainsi, le droit qubcois semble avoir succomb la conception troite des
droits des salaris dans le milieu de travail qui domine chez nos voisins.
12 Voir la discussion ce sujet la p. 488, ci-dessous.
13 Selon le professeur Popovici : Encore quil ne faille pas succomber au mythe de la puret du
droit civil qubcois et prendre conscience que le droit civil qubcois est mtiss ou, en partie,
hybride (Adrian Popovici, Le rle de la Cour suprme en droit civil (2000) 34 R.J.T. 610 la p.
614 [Popovici, Le rle de la Cour suprme]).
14 Voir Morgan, supra note 5 ; voir galement Karen Eltis, The Emerging Approach to E-mail
Privacy in the Workplace : Its Influence on Developing Caselaw in Canada and Israel : Should Others
Follow Suit? (2004) 24 Comp. Lab. L. & Poly J. 487.
15 Eric H. Reiter, Personality and Patrimony : Comparative Perspectives on the Right to Ones
Image (2002) 76 Tul. L. Rev. 673.
16 Voir la partie I, ci-dessous.
17 [1999] R.J.Q. 2229 (C.A.) [Bridgestone/Firestone].
18 Ibid. la p. 2243. Lemployeur doit donc avoir des motifs raisonnables de croire que son employ
manque son obligation de loyaut pour le faire surveiller. Dans laffaire Bridgestone/Firestone,
lemployeur de M. Breault avait engag un enquteur priv pour procder la filature de ce dernier,
qui tait en cong de maladie la suite dun accident de travail. Lenquteur devait surveiller les
mouvements de lemploy avec une camra vido, afin de sassurer que ce dernier souffrait rellement
de certains maux. Lorsque les camras ont dmontr que lemploy feignait davoir des douleurs la
hanche, il a t congdi pour manque de loyaut. La Cour dappel a confirm cette dcision, toujours
la p. 2243, en affirmant quen lespce, comme la conclu larbitre, ces garanties fondamentales de
protection de la vie prive ntaient pas violes. Pour un rsum plus dtaill de laffaire
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
480
mme arrt, le droit la vie prive, tel quinterprt par la Cour dappel,
Comme lexpliquent les professeurs Benyekhlef et Trudel dans leur critique de ce
[Vol. 51
ne va pas jusqu nous protger de la surveillance clandestine de notre
employeur mme si une
telle surveillance peut entraner de graves
consquences. Il suffit, dit la Cour dappel du Qubec, que lemployeur ait
quelque raison srieuse pour procder une telle surveillance pour en avoir le
droit. Quelles sont ces raisons srieuses? La Cour prcise que lemployeur a
toujours un intrt srieux sassurer de la loyaut et de lexcution correcte
par lemploy de ses obligations19.
Et tout cela en labsence de sauvegardes semblables celles rserves contre des
intrusions tatiques. Ainsi, toujours selon Benyekhlef et Trudel :
Une telle surveillance, lorsquil sagit de personnes souponnes dactes
criminels, est assujettie des procdures strictes de contrle (dlivrance dun
mandat par un juge de paix). Ce fait ne semble pas avoir mu nos tribunaux, ni
la Commission des droits de la personne du Qubec qui, malheureusement,
montre une tendance proccupante, voire fcheuse, choisir les droits quelle
accepte de dfendre […] [L]tat nest plus le Lviathan liberticide dcrit par les
philosophes, cest lemployeur qui, la suite de cette interprtation courte vue
de nos tribunaux, devient la principale menace nos droits et liberts. Ce
dernier peut impunment se livrer des exercices de contrle et de surveillance
des personnes qui, sils taient exercs par ltat, constitueraient des atteintes
aux droits et liberts dnonces par tous et, sans aucun doute, censures par les
tribunaux20.
Pour emprunter les mots du professeur Glenn, utiliss dans le contexte des recours
collectifs, cette vision est incompatible avec le droit civil, proprement compris, mais
serait par contre le produit dune autre conception de la procdure […], qui est celle
de la common law, du moins dans sa version nord-amricaine21. On ne peut manquer
de constater ici quil sagit dune conception qui relgue la dignit en priphrie.
Comme cette tude espre dmontrer, non seulement ce modle sapplique t-il
difficilement la culture juridique qubcoise, mais il peut savrer nuisible celle-ci.
En effet, tel quexpos la partie III de cette tude, larrt Bridgestone/Firestone,
conditionn par le discours dattentes raisonnables typique la common law22, se
distingue nettement de sa contrepartie en France qui, pour sa part, prconise une
dfinition large du droit des salaris au respect de leur vie prive face leur
employeur23. notre avis, cette dernire approche devrait prvaloir au Qubec.
Bridgestone/Firestone, voir Benot Pelletier, Droit constitutionnel : la protection de la vie prive au
Canada (2001) 35 R.J.T. 485.
19 Karim Benyekhlef et Pierre Trudel, Une dcision surprenante La Presse [de Montral] (16
septembre 1999) B3.
R.D.U.S. 39 la p. 45.
20 Ibid.
21 H. Patrick Glenn, Le recours collectif, le droit civil et la justice sociale (1998-1999) 29
22 Voir partie II, ci-dessous.
23 Cass. soc., 2 octobre 2001, Socit Nikon France SA, Bull. Civ. 2001, [Nikon].
481
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
cet gard, et compte tenu de linfluence historique de la common law sur le
dveloppement de la jurisprudence qubcoise24, la proccupation essentielle
commandant ce texte est la suivante : de dnoncer la conception restreinte du droit au
respect de la vie prive, base sur la proprit et value selon les attentes
raisonnables, et de montrer quelle se prte mal la culture juridique qubcoise.
Plusieurs arguments peuvent tres avancs pour soutenir ce postulat.
Premirement, cette approche restreinte, axe sur la conception subjective des
attentes raisonnables, est trangre aux prmisses de base de la pense civiliste et de
son raisonnement. Ce raisonnement prne une approche objective aux droits, tout en
rejetant lapproche fonctionnelle favorise en common law25, qui ne reconnat pas
lide dun droit subjectif26.
Dans le mme ordre dides, prcisons que dans un systme de droit civil, le droit
la vie prive ne se limite pas aux intrts des individus ni au volontarisme
contractuel. Au contraire, il est compris comme ayant une valeur sociale importante
dont ltat est garant, comme le lecteur pourra constater dans le troisime volet de cet
article. De plus, les droits fondamentaux prennent une importance croissante en droit
priv27. En un mot, le discours des droits vient sinscrire dans le droit des contrats et
dans les relations de travail, contrairement au pur volontarisme qui caractrise
lapproche amricaine. Par consquent, un simple avis aux employs de la
surveillance mise en place ne peut satisfaire les impratifs de la dignit selon la
rationalit inspirant la tradition civiliste.
24 Voir Popovici, Le rle de la Cour suprme, supra note 13 aux pp. 611-12. Popovici parle de
contamination du droit civil :
Traditionnellement et il y a dexcellents crits l-dessus les civilistes ont fait
divers reproches la Cour suprme, visant tant sa composition (six common lawyers
et trois civilistes mais, pour les causes de droit civil provenant du Qubec, les bancs
sont, en principe, de cinq, dont trois juges qubcois) que sa mission uniformatrice des
dix droits provinciaux, cette uniformisation penchant plutt du ct du plus fort en
nombre [notes omises].
Popovici cite : Pierre Azard, La Cour suprme du Canada et lapplication du droit civil de la province
de Qubec (1965) 43 R. du B. can. 553 ; Jean-Louis Baudouin, Linterprtation du Code civil
qubcois par la Cour suprme du Canada (1975) 53 R. du B. can. 715 ; Reynald Boult, Aspects
des rapports entre le droit civil et la common law dans la jurisprudence de la Cour suprme du
Canada (1975) 53 R. du B. can. 738 ; Ernest Caparros, La Cour suprme et le Code civil dans
Grald-A. Beaudoin, dir., La Cour suprme du Canada : Actes de la Confrence doctobre 1985,
Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1986, 107 ; Jean-Louis Baudouin, La Cour suprme et le droit civil
qubcois : un bilan, un constat, une prospective dans Grald-A. Beaudoin, dir., La Cour suprme du
Canada : Actes de la Confrence doctobre 1985, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1986, 125 ; Charles
D. Gonthier, Linfluence dune cour suprme nationale sur la tradition civiliste qubcoise dans
Enjeux et valeurs dun Code civil moderne, Montral, Journes Maximilien-Caron, 1990, 4 ; Pierre-
Gabriel Jobin, La Cour suprme et la rforme du Code civil (2000) 79 R. du B. can. 27.
25 titre dillustration, voir la dcision de la Cour suprme, Curateur public c. Syndicat national
des employs de lHpital Saint-Ferdinand, [1996] 3 R.C.S. 211, 138 D.L.R. (4e) 577.
26 Voir les parties II et III, ci-dessous.
27 En France aussi bien quau Qubec. Voir la Loi no 91646 du 10 juillet 1991, J.O., 13 juillet 1991.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
482
Or, une conceptualisation du droit au respect de la vie prive qui puise sa source
dans la proprit et qui se mesure par les attentes raisonnables de la prtendue victime
aura pour effet dexclure les plus vulnrables de notre socit, principalement dans le
milieu de travail. Ceci ne signifie pas pour autant quil faut renoncer toute
surveillance en milieu de travail lorsque celle-ci savre ncessaire. Bien que
restreinte, cette possibilit demeure ouverte en France, suite larrt Nikon28, pourvu
que des conditions strictes, ayant trait la proportionnalit, soient respectes29.
Quelle que puisse tre la rponse qubcoise ces questions, il nous semble
raisonnable daffirmer quune approche qui est propre au droit civil qubcois serait
prfrable celle du droit amricain et viterait de dnaturer le raisonnement civiliste
essentiel la tradition juridique qubcoise. Dailleurs, ce raisonnement savre de
plus en plus pertinent la question de la surveillance lectronique en milieu de
travail.
Compte tenu de limpact des moyens sophistiqus de surveillance lectronique
sur le droit au respect de la vie prive, cette conscration, dont la finalit est
thorique30, se penchera brivement dans un premier temps sur le cadre juridique
pertinent la surveillance des courriels des salaris aux tats-Unis et insistera surtout
sur ses racines historiques et la rationalit sous-jacente qui lanime31. Dans un
deuxime temps, il sattardera au cadre juridique qubcois en la matire, sur
ltendue de la protection quoctroie notre droit au respect de la vie prive des
employs, et plus particulirement sur lexamen de la culture juridique qubcoise,
axe sur la dignit et colore par le discours des droits fondamentaux. Rptons que
cet article na daucune faon la prtention de rsumer le droit canadien de manire
dtaille ou de faire le tour de lensemble des problmes soulevs par la surveillance
lectronique des courriels en milieu de travail. Son objectif est plus modeste, savoir,
de sattarder sur laspect thorique du cadre juridique soulignant la rationalit sous-
jacente du raisonnement civiliste en la matire et sur la pertinence croissante du
discours des liberts publiques en droit du travail.
Ayant constat
la
conceptualisation de cette problmatique en droit amricain et le raisonnement
civiliste, larticle invite ensuite les tribunaux qubcois refuser de succomber cette
approche dite volontariste au droit la vie prive en milieu du travail. De ce fait, dans
un troisime temps, ce texte sinterrogera sur la pertinence dun modle juridique
alternatif pour nos fins, savoir, le modle franais. Puisque la sauvegarde de
lintgrit du droit civil constitue un thme dominant de la pense juridique
lincompatibilit entre
les sources qui nourrissent
28 Supra note 23.
29 Ces conditions sont expliques de manire plus dtaille dans la partie II, ci-dessous.
30 Et non du droit positif (dit black letter law).
31 Plutt que sur le droit positif. Pour une analyse profonde du droit amricain cet gard, voir
Geist, supra note 4.
483
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
traditionnelle au Qubec32,
la manire dont dautres cultures civilistes,
particulirement la France do notre propre droit puise ses sources ont choisi
daborder ce mme dfi mrite un intrt particulier.
Or, il semble que notre tradition juridique, voue la justice sociale plutt quau
contractualisme non qualifi33, se prte mieux lapproche franaise, en lespce
assise sur la dignit de lemploy et sur le juste quilibre entre ses droits et ceux des
employeurs. En effet, alors quaux tats-Unis il incombe au salari de prouver la
violation de ses droits, en France, lemployeur est tenu de justifier toute surveillance
en dmontrant quelle est raisonnablement lie ses intrts et proportionnelle
ceux-ci34. Ne vaudrait-il donc pas mieux repenser la glissade du droit qubcois vers
le courant amricain, tel quillustr par larrt Bridgestone/Firestone et adopter cette
dernire approche? Le cadre juridique qubcois semble nous rpondre par
laffirmative.
I. La situation aux tats-Unis : un survol difiant35
Bien que la jurisprudence amricaine ce sujet soit encore dans son enfance et
continue se dvelopper rapidement, il en demeure que les tribunaux de ce pays ont
gnralement tendance reconnatre le droit de lemployeur de surveiller les courriels
de ses employs36, pourvu que lordinateur et le serveur appartiennent (ou soient
fournis par) ce dernier37. Comme nous lexplique Pierre-Lucas Thirion :
Le droit du salari at will, de source constitutionnelle ou de common law,
disparat ds lors que celui-ci utilise le rseau interne de la socit pour envoyer
des courriers personnels. Cette solution se base sur le lien trs faible (at will
employee) entre la socit et le salari, et le juge considre implicitement que la
32 Sylvio Normand, Un thme dominant de la pense juridique traditionnelle au Qubec : La
sauvegarde de lintgrit du droit civil (1986-1987) 32 R.D. McGill 559 la p. 559 (rsum).
33 Jean-Franois Niort, Le Code civil face aux dfis de la socit moderne : une perspective
comparative entre la rvision franaise de 1904 et le nouveau Code civil du Qubec de 1994 (1994)
39 R.D. McGill 845 ; Danielle Pinard, Les dix ans de la Charte canadienne des droits et liberts et le
droit civil qubcois : quelques rflexions (1992) 24 R.D. Ottawa 193.
34 Voir la partie III, ci-dessous. Christophe Vigneau souligne cette difficult dans son article intitul
Information Technology and Workers Privacy : The French Law (2002) 23 Comp. Lab. L. & Poly
J. 351 aux pp. 35152. Il fait rfrence aux nouveaux aspects de la subordination, notant que les
nouvelles technologies font abstraction de la distinction entre nos vies prives et professionnelles :
New technologies blur the frontier between professional and private lives [thus creating] new faces
of subordination. Il cite cet effet Alain Supiot, Les nouveaux visages de la subordination (2000)
2 Dr. social 131.
35 Pour une discussion plus pousse, voir Finkin, Information Technology, supra note 9.
36 Ainsi que lutilisation que ces derniers font de lInternet.
37 Sujet quelques exceptions, numres par Geist, supra note 4.
484
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 51
socit est propritaire du contenu de lordinateur et dispose donc dun droit de
regard sur ces informations38.
Prcisons que la logique soutenant cette ide se rsume ainsi : (1) lemploy qui
utilise des outils de communication appartenant lemployeur (ou fournis par ce
dernier) ne peut avoir dattente raisonnable quant au caractre priv de cette
information face son employeur ; (2) le fait que lemployeur soit propritaire des
outils de travail (ordinateur, serveur etc.) lui donne le droit quasi-absolu de surveiller
les utilisateurs de ses biens sa faon39. De prime abord, cette analyse juridique assez
technique sinspire de lidologie individualiste librale qui caractrise le droit du
travail amricain. Ne du libralisme conomique classique et fonde thoriquement
sur une philosophie individualiste librale, cette pense privilgie la subordination
volontaire des salaris, qui sont des fournisseurs de services et non des individus en
mesure de revendiquer des droits auxquels ils ont renonc en acceptant lemploi
du moins face leur employeur. Donc en principe, durant les heures de travail, les
employs ne bnficient daucune protection de leur personnalit juridique et des
droits qui en dcoulent face leur employeur40.
A. Le cadre juridique
En ce qui a trait spcifiquement la surveillance des courriels, le niveau de
protection dont bnficie un salari dpendra de lorigine de lintrusion. Sil sagit du
gouvernement, le quatrime amendement de la Constitution amricaine protgeant
tout individu contre les fouilles draisonnables sappliquera41. Cela dit, la
protection constitutionnelle octroye en milieu de travail sest avre bien faible42, car
seule linterception dite draisonnable des courriels est sanctionne. Comme ce texte
le souligne, il est rare quun employ ne puisse sattendre raisonnablement ce quon
lise ses courriels, condition que lemployeur ait nonc une politique cet gard
bien que gnrale afin de le prvenir. Il est important de prciser que seuls les
employs du gouvernement peuvent
sauvegarde
constitutionnelle43.
invoquer cette maigre
38 Pierre-Lucas Thirion, Le droit du salari au respect de sa vie prive (comparaison France/Etats-
Unis) (2003) 3:1 Global Jurist Topics aux pp. 28-29.
39 Ibid.
40 Voir Summers, supra note 7 la p. 458 : employees, while at work, have nearly no legal
protection of personality, the right to assert who they are or what they believe, even though the
employers interest is minimal or non-existent.
41 U.S. Const. amend. IV.
42 Notons que mme les employs du secteur public ont eu peu de succs, comme lindiquent, titre
dexemple, les arrts suivants : OConnor v. Ortega, 480 U.S. 709 (1987) ; Kelleher v. City of
Reading, [2002] U.S. Dist. LEXIS 9408 (E.D. Pa.) (Lexis).
43 OConnor v. Ortega, ibid. la p. 715 (le quatrime amendement sapplique aux fouilles faites par
les employeurs du secteur public) ; Simmons v. Southwestern Bell Tel. Co., 452 F. Supp. 392 aux pp.
394-95 (W.D. Okla. 1978), conf. par 611 F.2d 342 (10e Cir. 1979) (il existe seulement une protection
contre les intrusions gouvernementales dans la vie prive).
485
le premier
le march du
travail). Tout dabord,
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
De plus grande pertinence pour les fins de cette discussion est la protection
octroye aux employs du secteur priv (cest–dire la grande majorit des salaris
titre du Electronic
sur
Communications Privacy Act44, une loi dapplication gnrale, dfend linterception
des communications lectroniques prives ou la divulgation du contenu de
communications interceptes illicitement45.
Cet nonc gnral est toutefois assujetti deux exceptions importantes, qui ont
pour effet daffaiblir le niveau de protection accord, surtout en milieu du travail.
Premirement, le consentement dune des parties la communication (soit explicite
ou implicite) a pour effet dexcuser lintrusion dfendue par cette loi46. Cela est
dautant plus saillant dans le milieu du travail compte tenu du caractre suspect que
prend le consentement dans ce contexte, la lumire des rapports de pouvoir entre
employeurs et employs. Laccent mis sur le consentement reflte sans doute un
volontarisme classique et une vision purement contractuelle des relations de travail.
Contrairement lexception du consentement, qui, elle, fait abstraction du contexte
(do la critique), la deuxime exception prvue par lECPA vise le monde des
affaires comme son nom business use exception47 lindique. Cette exception
sapplique lorsque lagent dun fournisseur de serveur intercepte une communication
dans lexercice de ses fonctions, au cours dune activit ncessairement incidente
ses fonctions48. Ainsi, pourvu que (1) lemployeur soit le fournisseur du service de
courriel49, et que (2) la surveillance ait lieu dans le cours normal de lemploi ce qui
est gnralement le cas lemployeur est libre dintercepter les courriels de ses
employs sans entrave.
Les deux exceptions jouissent donc dune interprtation trs large dans le milieu
de travail50. Or, la jurisprudence ayant trait lECPA est quasi-unanime51 : les
44 18 U.S.C. 2510 (2000) [ECPA]. Voir aussi Steve Jackson Games, Inc. v. U.S. Secret Service, 36
F.3d 457 la p. 461 (5e Cir. 1994) [Steve Jackson Games].
45 ECPA, ibid., 2511.
46 Voir ibid., 2511(2)(d) 2701(c)(1)-(2) (2000).
47 Ibid., 2510(5)(a) (2000). Pour une discussion de cette exception, voir par ex. Restuccia v. Burk
Tech. Inc. (1996) Mass. Super. LEXIS 367 [Restuccia] ; Kathleen A. Kedigh, Employee Misconduct
Investigations : Getting to the Truth Without Getting into Trouble (2005) 61 J. Mo. B. 82 la p. 85.
48 Selon larticle en question, il nest pas contraire la loi pour un agent dun pourvoyeur de
services de communication lectroniques [to] intercept, disclose or use that communication in the
normal course of his employment while engaged in any activity which is necessarily incident to the
rendition of his service or to the protection of the rights or property of the provider of that service […]
(ibid., 2511(2)(a)(i)).
49 Voir lexception dite provider exception (lexception qui a trait au fournisseur de services) :
Ibid. Pour une discussion plus pousse, voir Kedigh, supra note 47 et Meir S. Hornung, Think
Before You Type : A Look at Email Privacy in the Workplace (2005) 11 Fordham J. Corp. & Fin. L.
115.
50 Voir Geist, supra note 4. Voir aussi McClaren v. Microsoft Corp., [1999] Tex. App. LEXIS 4103
(Ct. App. 5th Dist.) (Lexis) [McClaren] (statuant quun employ ne peut avoir aucune attente au droit
au respect de sa vie prive face son employeur alors que celui-ci est propritaire du systme de
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
486
employeurs ont le droit de surveiller et dintercepter les courriels de leurs
employs avec ou sans leur consentement explicite, et parfois sans mme les en
avertir explicitement52. Comme lexplique Jay P. Kesan : Once an employer meets
an exception, the [ECPA] places no restrictions on the manner and extent of
monitoring, nor does it require that an employer notify employees of monitoring53.
Soulignons encore que cette interprtation peu favorable lemploy dcoule de
la notion volontariste du employment at will, reconnaissant des pouvoirs presque
illimits aux employeurs en vertu de leur statut de propritaire et du contrat de travail.
Cest bien cette vision qui anime la perspective amricaine des relations de travail54.
De plus, notons que la porte de la dfense offerte par lECPA dans le milieu de
travail est trs limite puisquelle ne sapplique que lorsque linterception se fait en
mme temps que la transmission55 (ce qui nest presque jamais le cas en ce qui
concerne les courriels qui sont dabord emmagasins et acquis par la suite).
Outre lECPA, la responsabilit civile ou tort law se veut pertinente en lespce56.
Plus spcifiquement, lemploy peut invoquer le tort dinvasion de la vie prive dans
courriel) ; Leventhal v. Knapek, 266 F.3d 64 (2e Cir. 2001) (impliquant une agence gouvernementale,
succitant ainsi lapplication du quatrime amendement). Notons que Geist soulve plusieurs
exceptions selon lesquelles un employ peut bien sattendre un certain respect de sa vie prive,
surtout lorsqu il sagit de lutilisation dun ordinateur portable. Cest le cas dans larrt Muick v.
Glenayre Electronics, 280 F.3d 741 (7e Cir. 2002).
51 Sujet quelques exceptions soulignes par Geist, qui maintient que la jurisprudence amricaine
est en train dvoluer de manire reconnatre certains droits au respect de la vie prive du salari
(supra note 4).
52 Les tribunaux sont virtuellement unanimes statuer que les employeurs peuvent surveiller leurs
salaris mme sans le consentement explicite de ces derniers. Voir Joan T.A. Gabel et Nancy R.
Mansfield, The Information Revolution and Its Impact on the Employment Relationship : An
Analysis of the Cyberspace Workplace (2003) 40 Am. Bus. L.J. 301 (citant larrt Smyth v. Pillsbury
Co., supra note 9, tranchant en faveur dun employeur qui avait intercept le courriel de son employ
pour ensuite le congdier). Voir aussi Restuccia, supra note 47. Selon le tribunal, un systme de
back-up qui emmagasinait automatiquement les courriels des employs tait permissible : type of
permissible interception contemplated by the ordinary course of business exemption (ibid. la p.
5) ; McLaren, supra note 50 (statuant que les messages courriels enmagasins dans lordinateur
appartenant la compagnie nappartenaient pas lemploy mais taient merely an inherent part of
the office equipment).
53 Christopher S. Miller et Brian D. Poe, Employment Law Implications in the Control and
Monitoring of E-mail Systems (1997) 6 U. Miami Bus. L. Rev. 95 la p. 101. Qui plus est : As a
general matter, most commentators agree that, in view of the breadth of the exceptions and provided
that companies adopt comprehensive e-mail policies, it will be difficult for employees to obtain
recourse against their employers under the ECPA (Peter Brown, Policies for Corporate Internet and
E-mail Use dans Third Annual Internet Law Institute, PLI Patents, Copyrights, Trademarks, and
Literary Property Course, Handbook Series No. GO-0015, 1999) la p. 648.
54 Voir Rothstein, supra note 10.
55 Steve Jackson Games, supra note 44.
56 Restatement (Second) of the Law of Torts 652A (1977).
487
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
ce contexte57. Pour russir, lintress doit prouver que lintrusion en question sest
faite dans son espace priv, que cette intrusion est draisonnable (aspect subjectif), et
que ce genre dintrusion serait choquant aux yeux de la personne raisonnable (volet
objectif)58. Encore une fois, le consentement de lemploy souvent prsum en
raison de lexistence mme du lien de subordination constitue une dfense valide
qui bnficie gnralement dune interprtation trs gnreuse59. Pour avoir gain de
cause, lemploy doit dmontrer quil a une attente raisonnable de protection de la vie
prive autant subjective quobjective60.
Seulement, larrt cl en la matire, Smyth c. Pillsbury Co., nous apprend que les
salaris linverse de la population en gnral nont aucune attente raisonnable
de la protection de leurs droits la vie prive au travail. Selon la cour, aucune
personne raisonnable ne pourrait considrer linterception de ses communications
comme tant une intrusion qui porterait atteinte sa vie prive dans ce milieu [notre
traduction]61.
Contrairement lapproche franaise, dcrite dans la troisime partie de ce texte,
le droit amricain permet donc aux employeurs de surveiller les courriels de leurs
employs presque sans entrave. Comme lexplique le professeur Finkin,
[American] law licenses employers to monitor their employees computer
utilization with impunity ; it requires no calibration of the monitoring against
the reason given to justify it, save when the message is actually intercepted.
Employers are thus free to intrude to greater extent than circumstances would
justify … 62.
Cette approche provient tant de la culture juridique amricaine que de ses origines
dans lancienne common law qui permettait lemployeur de jouir de pouvoirs quasi-
absolus : the law accords the employer near plenary power to govern the workplace ;
57 Pour une discussion plus pousse ce sujet voir Gabel et Mansfield, supra note 52. Ces auteurs
dfinissent le tort (la faute) en espce de la manire suivante : The tort of intrusion on seclusion
consists of intrusion into a matter in which the employee has privacy (i.e., the employer has no
legitimate interest) and by means that would be objectionable to a reasonable person (ibid. la p.
313).
58 Il sagit donc dune intrusion dite trs offensive selon la personne raisonnable.
59 Le problme de lvolution du droit en common law en ce qui a trait aux nouvelles technologies a
t exprim comme suit : The necessary consensus about how community members process and
share personal data in cyberspace cannot be left to emerge slowly over time through the tools of tort
law and the push and pull of litigants, judges, and juries (Paul Schwartz, Privacy and Democracy in
Cyberspace (1999) 52 Vand. L. Rev. 1607 la p. 1669).
60 Pour une analyse detaile de ltat de la jurisprudence, voir Eric P. Robinson, Big Brother or
Modern Management : Email Monitoring in the Private Workplace (2001-2002) 17 Lab. Law. 311.
61 Smyth v. Pillsbury Co., supra note 9 la p. 101. Notons que cet arrt est assez particulier puisque
le courriel en question fut envoy au superviseur du salari en question, dtruisant ainsi tout argument
portant sur lattente raisonnable au respect du droit la vie prive.
62 Finkin, Information Technology, supra note 9 la p. 476. Contrairement la France, o le droit
est plus exigeant, ncessitant la satisfaction de critres additionnels, soit la proportionnalit et la
pertinence : voir la partie III, ci-dessous.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
488
in fact, to govern the worker63. Si le salari utilise des fins personnelles les moyens
techniques mis sa disposition par lemployeur, il renonce effectivement presque
tout droit au respect de sa vie prive pour ce qui est du contenu de ses messages.
[Vol. 51
B. La rationalit sous-jacente : une histoire redoutable
Afin de mieux comprendre la conception troite du droit au respect de la vie
prive des salaris amricains, nous croyons utile de nous attarder momentanment
sur les sources historiques de ce droit en common law. Le droit au respect de la vie
prive fut dabord reconnu en Grande-Bretagne, dcoulant directement du droit la
proprit. Le fameux dicton the house of every one is to him as his castle, fut
prononc par la Chambre des Lords pour illustrer la provenance du droit savoir,
la proprit. lpoque, il apparaissait illgitime pour un juge de simmiscer dans la
demeure dun propritaire, car ce dernier tait jug matre chez lui.
Ce nest donc pas surprenant quen Angleterre (et ainsi en common law
gnralement) le droit la vie prive naquit dans le contexte du trespass (entre non
autorise) une infraction base sur un acte dautrui. Il nest aussi pas surprenant
quen common law le droit au respect de la vie prive est intimement li au droit la
proprit64. En un mot, la proprit et le droit au respect de la vie prive vont de pair.
Manifestement, cet aperu historique nous claire sur les racines du discours
amricain contemporain qui, on la vu, assimile le droit au respect de la vie prive au
droit la proprit. Transpose la surveillance du courrier lectronique en milieu de
travail, cette logique sert nier le droit au respect de la vie prive des employs en ce
qui concerne leurs messages courriels lorsque le serveur et logiciel appartiennent ou
dpendent du financement de leur employeur65.
Lapplication de ce raisonnement se veut problmatique dans le milieu de travail
contemporain. Cela prsuppose que lemploy na aucun droit ou presque au
contenu de ses courriels puisquils appartiennent son employeur. Ce refus de sparer
la proprit de la vie prive risque davoir des ramifications assez prilleuses du point
de vue socio-conomique, laissant entendre que seuls les propritaires ont droit au
respect de leur vie prive, comme dantan. De plus, cette vision peut servir lgitimer
des rapports de force parfois lsionnaires en milieu de travail.
de ses droits face son employeur en signant le contrat de travail :
Selon la doctrine prcite du employment at will, lemploy renonce la plupart
63 Dans une optique gnrale, voir Matthew W. Finkin, Menschenbild : The Conception of the
Employee as a Person in Western Law (2001-2002) 23 Comp. Lab. L. & Poly J. 577. De manire
significative, Finkin note la distinction importante entre lapproche traditionnelle en common law et
celle du droit civil en termes de la conception de lhumanit de lemploy.
64 Encore en 1996, dans larrt R. v. Brown, [1996] A.C. 543 la p. 557 (H.L.), le Lord Hoffman a
fait le commentaire suivant : English common law does not know a general right of privacy and
Parliament has been reluctant to enact one.
65 Pour une discussion plus pousse des facteurs historiques, voir Morgan, supra note 5.
2006]
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
489
au contraire de la France, les Etats-Unis ne disposent pas dun rel droit du
travail ensemble
relation
employeur/salari , aussi la relation de travail se rgle-t-elle par le jeu du
contrat de travail […] 66.
impratives
rgissant
de
normes
la
Cette construction empche forcment une interprtation gnreuse du droit au
respect de la vie prive, base sur la dignit, dans ce systme juridique. Compte tenu
de cette approche, il est trs difficile de faire reconnatre le droit de lemploy au
contenu de ses courriels, alors que lordinateur et le serveur appartiennent son
employeur. Bref, aux tats-Unis, lorsquun employ aline sa capacit de travailler,
il aline galement certains aspects de sa personnalit et les place sous le contrle de
son employeur [notre traduction]67.
Cette approche trs individualiste nest aucunement compatible avec un systme
juridique civiliste tel le ntre, dont la priorit est de protger les droits des plus
vulnrables, mme dans la sphre dite prive, et cela en raison des dfaillances du
march. Comme nous le verrons, cette approche sociale, nourrie par les valeurs de
dignit, reflte une meilleure comprhension de lingalit des rapports de pouvoir
dans le milieu de travail68 une ingalit qui a leffet de vicier toute renonciation de
certains droits fondamentaux.
Dautre part, le droit la vie prive dans les pays de droit civil est rput tre un
droit extrapatrimonial, reli la personnalit et non la proprit. En fait, il sagit
dun droit inalinable69, ayant trait lautonomie morale et la dignit70. La dignit,
pour sa part, est couronne la valeur primordiale dans la hirarchie des valeurs de
plusieurs constitutions de pays civilistes71.
66 Thirion, supra note 38 la p. 26.
67 Rothstein, supra note 10 la p. 382.
68 Voir Jeremy deBeer, Employee Privacy : The Need for Comprehensive Protection (2003) 66
Sask. L. Rev. 383.
69 Popovici, Le rle de la Cour suprme, supra note 13.
70 En France et en Italie, par exemple, lemployeur est tenu daviser lemploy de toute surveillance
et cette dernire doit tre directement relie aux fonctions de lemploy, cest–dire doit tre
ncessaire. De plus, la surveillance en question doit tre proportionnelle aux besoins de lemployeur,
tant par rapport sa nature qu son intensit. Cette approche reconnat le chevauchement croissant
entre la vie dite prive et professionnelle des salaris contemporains. En dautres termes, puisque les
gens ont tendance passer de plus en plus de temps au travail, il est invitable que quelques activits
dont le caractre est essentiellement personnel se faufilent au cours de la journe. Par ailleurs, cette
vision reconnat que bien quun salari se subordonne son employeur durant les heures de travail,
cette subordination se limite la performance de ses fonctions. Autrement dit, lemploy vend ses
services lemployeur et rien de plus car son autonomie ne peut tre vendue. Voir Rothstein, supra
note 10.
71 En Allemagne par exemple. Voir le premier article de la constitution allemande Grundgesetz fr
die Bundesrepublik Deutschland, 23 mai 1949, tel quamende le 23 septembre 1990, qui nonce un
droit positif la protection de la dignit : Article 1 (Protection de la dignit humaine). (1) La dignit
humaine est inviolable. Il incombe ltat de la protger [traduction]. Ltat a donc un devoir positif
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 51
C. Le cadre juridique qubcois : la dignit survit au contrat de
490
travail
La vision des relations de travail au Qubec se veut distincte de celle de la
doctrine amricaine du employment at will, qui, en principe, permet lemployeur de
congdier ses subordonns selon ses caprices. linverse de cette doctrine, larticle
2091 C.c.Q. nonce le droit du salari un dlai-cong ou un pravis
antrieurement la rsiliation du contrat de travail, qui, selon larticle 2094 C.c.Q.,
doit se faire en raison dun motif srieux et pour une cause juste et suffisante. Ainsi,
loin de reconnatre la souverainet absolue de lemployeur quant au congdiement de
ses salaris, le Code civil du Qubec nonce plusieurs restrictions ayant pour effet de
limiter le pouvoir discrtionnaire de ce dernier et de maintenir les droits inalinables
de ses employs, la lumire des rapports de pouvoir dlicats en relations de travail72.
Le Code civil insiste sur la protection des liberts et des droits fondamentaux en
milieu de travail. Assurment, le droit au respect de la vie prive est un droit
fondamental au Qubec, reconnu tant par le Code civil que par la Charte des droits et
liberts de la personne73. En consquence, le Code civil dispose larticle 3 que
[t]oute personne est titulaire de droits de la personnalit, tels le droit la vie,
linviolabilit et lintgrit de sa personne, au respect de son nom, de sa rputation
et de sa vie prive [nos italiques]. Les articles 35 et 36 C.c.Q., pour leur part,
interdisent toute atteinte la vie prive. Ainsi, larticle 35 C.c.Q. nonce le droit de
toute personne au respect de sa vie prive : Toute personne a droit au respect de sa
rputation et de sa vie prive. Nulle atteinte ne peut tre porte la vie prive dune
personne sans que celle-ci ou ses hritiers y consentent ou sans que la loi lautorise.
Larticle 36 du C.c.Q., de son ct, numre les diffrentes formes que peuvent
prendre les atteintes prohibes. Les exemples suivants portent un intrt particulier :
2. Intercepter ou utiliser volontairement une communication prive ; […] 4.
Surveiller sa vie prive par quelque moyen que ce soit ; […] 6. Utiliser sa
correspondance, ses manuscrits ou ses autres documents personnels. Finalement,
larticle 2087 C.c.Q. stipule que [l]employeur, outre quil est tenu de permettre
lexcution de la prestation de travail convenue et de payer la rmunration fixe, doit
prendre les mesures appropries la nature du travail en vue de protger la sant, la
scurit et la dignit du salari [nos italiques].
Cette vision sociale des relations de travail, protectrice des droits du salari, a t
renforce par ladoption des nouvelles dispositions la Loi sur les normes du
travail74, faisant suite au Projet de loi 14375, adopt le 19 dcembre 2002. Cet
amendement, ayant trait au harclement psychologique, reflte la mission sociale du
de protger la dignit des citoyens. Voir aussi Bernhard Hofsttter, European Court of Human
Rights : Positive Obligations in E. and Others v. United Kingdom (2004) 2 Intl J. Const. L. 525.
72 Le contrat de travail peut tre assimil un contrat dadhsion (les clauses abusives sont donc
annules ou rductibles).
73 L.R.Q. c. C-12 [Charte qubcoise].
74 L.R.Q. c. N-1.1.
75 P.L. 147, Loi sur les normes du travail, 2e sess., 36e lg., Qubec, 2002.
491
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
lgislateur qubcois en matire de travail, savoir de protger les droits du
subordonn. Il est donc offert titre dexemple, pour confirmer le rle de ltat
qubcois de garantir tout salari un milieu exempt datteintes sa dignit et son
intgrit, nonobstant le contrat de subordination sign par ce dernier. En effet, le
Qubec est bien la premire province du Canada lgifrer expressment en la
matire et imposer aux employeurs une obligation de prendre les moyens
raisonnables pour prvenir ou faire cesser le harclement psychologique76.
Au-del du Code civil, la Charte qubcoise loi dont le statut est quasi-
constitutionnel77 prvoit, larticle 5, que [t]oute personne a droit au respect de
sa vie prive78. Ainsi, la Charte qubcoise est marque par la volont de reconnatre
la dignit de la personne, soit salari ou autre. Cette intention est claire autant dans le
prambule qu larticle 4 : suivant le prambule : [c]onsidrant que tous les tres
humains sont gaux en valeur et en dignit et ont droit une gale protection de la
loi79 et larticle 4 [t]oute personne a droit la sauvegarde de sa dignit, de son
honneur et de sa rputation80. De plus, en vertu de larticle 46 de cette mme Charte
qubcoise, lemployeur est tenu doffrir des conditions justes et raisonnables ses
employs81. En dautres termes, le contrat de travail comporte une obligation quasi-
constitutionnelle de respecter la dignit des salaris.
Lus ensemble, ces deux dispositions de la Charte qubcoise semblent exclure
une approche permissive la cybersurveillance en milieu de travail, cartant ainsi
lapplication de lapproche amricaine nettement libraliste au Qubec. Comme
lindique Louise Laplante,
76 Supra note 74, art. 81.19.
77 Le lgislateur qubcois en a fait un ordre juridique suprieur en proclamant clairement, dans
son article 52, la primaut de ses dispositions par rapport aux autres dispositions lgislatives relevant
de sa comptence constitutionnelle (Lhonorable Louis LeBel, La protection des droits
fondamentaux et la responsabilit civile (2004) 49 R.D. McGill 231 la p. 241). Voir aussi Chaoulli
c. Qubec (P.G.), [2005] 1 R.C.S. 791, 254 D.L.R. (4e) 577, 2005 CSC 35.
78 Selon Benot Pelletier : Pour la doctrine, il sagissait dun rgime de responsabilit objective,
sans faute, ce qui supposait que la victime dune atteinte la vie prive nait pas assumer le fardeau
de prouver la faute allgue (Benot Pelletier, La protection de la vie prive au Canada (2001) 35
R.J.T. 485 la p. 497). Ainsi que laffirmait par exemple le professeur Henri Brun, les droits de la
Charte qubcoise ne sont pas tributaires de la notion de faute comme le sont les droits que protge
larticle 1053. Le critre applicable pour savoir sil y a atteinte aux droits de la Charte qubcoise est
un critre deffet, pur et simple, et non un critre de faute (Henri Brun, Liberts dexpression et de
presse : droits la dignit, lhonneur, la rputation et la vie prive (1992) 23 R.G.D. 449 la p. 453).
La Cour suprme na toutefois pas suivi la position unanime de la doctrine qubcoise cet gard, car
elle reconnat que la faute est ncessaire en la matire. Dabord, dans laffaire Bliveau St-Jacques c.
FEESP, le juge Gonthier, pour la majorit, a affirm que rien dans la Charte ne dispense la victime
dune atteinte illicite un droit garanti de la charge de faire la preuve du lien de causalit entre cette
atteinte et le prjudice moral ou matriel quelle aurait subi ([1996] 2 R.C.S. 345 la p. 406, 136
D.L.R. (4e) 129).
79 Charte qubcoise, supra note 73, prambule, al. 2.
80 Ibid., art. 4.
81 Ibid., art. 46.
492
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 51
certains arbitres de griefs et des commissaires du travail se sont inspirs de
[larticle 46 de la Charte qubcoise] pour dclarer quune surveillance trop
troite et constante dun employ ne respecterait pas cette disposition. En
consquence, il est important de sassurer que les mesures de surveillance de
lutilisation de lInternet ou du courrier lectronique respecte larticle 46 de la
[Charte qubcoise]82.
Bien que la Charte ne dfende pas la surveillance de manire absolue et permette de
tenir compte des besoins de lemployeur en la matire83, elle requiert tout de mme
que lemployeur satisfasse une condition pralable la surveillance : prouver que
cette dmarche est justifie par des motifs rels et srieux84.
Dans la mme veine, la Loi sur la protection des renseignements personnels dans
le secteur priv85, qui vise au premier chef les entreprises, indique elle aussi la
valorisation de la dignit du salari au sein du cadre normatif qubcois. Unique en
son genre en Amrique du Nord, cette loi impose la confidentialit et interdit la
communication de renseignements personnels des tiers sans le consentement de la
personne concerne86. Non seulement est-elle unique en vertu de ltendue de la
protection quelle octroie, mais aussi en raison de lintrusion du droit dit public dans
un domaine priv considr sacr ou hors de porte dans dautres juridictions
canadiennes, qui sont possiblement influences par lapproche amricaine en
lespce.
De plus, il nous incombe de souligner que cette loi novatrice sert tout simplement
complter le cadre juridique prexistant, pertinent ce sujet87, un cadre qui reflte
des diffrences importantes entre notre comprhension des droits en milieu de travail
et celle des tribunaux amricains.
82 Louise Laplante, LInternet et lemploi dans Service de la formation permanente, Barreau du
Qubec, Congrs annuel du Barreau du Qubec, 1997, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1997, 709 la
p. 723. Laplante cite larbitre de griefs Jean Denis Gagnon dans lAssociation des techniciennes et
techniciens en dittique du Qubec et Centre hospitalier Cte-des-Neiges, [1993] T.A. 1021. Elle
note quand mme que cet article navait pas pour effet dinterdire totalement un employeur davoir
recours une surveillance lectronique ou autre de ses employs. Voir la dcision de larbitre Carol
Jobin, Syndicat des cols bleus regroups de Montral, section locale 301 c. Ville de Montral
(Arrondissement Cte Saint-Luc/Hampsted/Montral-Ouest) (2005), D.T.E. 2005T-507.
83 Laplante, ibid.
84 Ibid.
85 L.R.Q. c. P-39.1.
86 moins dobtenir lautorisation de la Commission daccs linformation.
87 Voir par ex. art. 35, al. 1 C.c.Q. : Toute personne a droit au respect de sa rputation et de sa vie
prive ; art. 36(2) C.c.Q. ; art. 2087 C.c.Q. : Lemployeur, outre quil est tenu de permettre
lexcution de la prestation de travail convenue et de payer la rmunration fixe, doit prendre les
mesures appropries la nature du travail, en vue de protger la sant, la scurit et la dignit du
salari ; art. 2090, 947 C.c.Q.
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K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
En un mot, au Qubec, le principe de la vie prive, driv de la jurisprudence
portant sur la Charte canadienne des droits et liberts88 aussi bien que sur la Charte
qubcoise ainsi que du Code civil du Qubec, indique clairement que les employs
peuvent sattendre raisonnablement une certaine protection de leur vie prive
lorsquils se servent du courrier lectronique en milieu de travail. Leurs droits la
dignit et la libert dexpression ne sont pas cds en signant leur contrat de travail.
Contrairement aux tats-Unis, il semblerait donc y avoir une privatisation des droits
protgs par les deux chartes et les juges se veulent garants de ces liberts
fondamentales.
Voil comment peut se rsumer brivement la protection accorde la dignit et
au respect de la vie prive des salaris au Qubec89.
II. La situation au Qubec : le respect des droits fondamentaux
Ayant dcel la vocation sociale des relations de travail au Qubec, reflt par le
bref sommaire de lesprit qui anime le cadre juridique en vigueur, il nous semble
raisonnable daffirmer que la conception de libert contractuelle presque totale,
inspire par le laisser-faire qui caractrise le droit amricain en matire de
cybersurvillance des salaris, se prte mal un droit vou la justice sociale. Un
cadre juridique qui oblige lemployeur justifier toute surveillance de ce genre
semble mieux convenir la vision civiliste du droit au respect de la vie prive et des
relations de travail une vision qui donne prsance la dignit90, et non une
construction ancre dans la proprit. Plus prcisment, la tradition juridique
romaniste, do le droit qubcois puise ses sources, oeuvre attnuer toute
interprtation dbride de la notion de pacta sunt servanda en milieu de travail,
compte tenu des rapports de pouvoir dans ce contexte. Ainsi, pour nos fins, un simple
avis de la surveillance en place ne peut satisfaire les impratifs de la dignit selon la
rationalit inspirant ce systme.
Par consquent, en France, o le droit du travail est un droit social, protecteur du
salari91, les tribunaux ont dcid dintgrer le principe de la proportionnalit et de la
pertinence aux normes rgissant la cybersurveillance92. Ceci tant le cas, Le fardeau
de la preuve doit toujours incomber ceux qui insistent sur la ncessit de mettre en
88 Charte canadienne des droits et liberts, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant
lannexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [Charte canadienne]. Voir aussi
Godbout c. Longueuil (Ville de), [1997] 3 R.C.S. 844, 152 D.L.R. (4e) 577 ; Aubry c. Vice-Versa,
[1998] 1 R.C.S. 591, 157 D.L.R. (4e) 577 [Aubry (CSC)].
89 Je nai daucune faon la prtention de rsumer le droit canadien de manire dtaille en espce.
90 Pour un expos fascinant des aspects historiques et culturels, qui ont trait la dignit en tant que
valeur suprieure en Europe, voir James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy :
Dignity versus Liberty (2003-2004) 113 Yale L.J. 1151.
91 Thirion, supra note 38 la p. 25.
92 Voir Vigneau, supra note 34 la p. 354 : The principle of relevance thus requires employers to
justify any installation of surveillance equipment and any collection of personal data.
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MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
494
place de nouvelles mesures portant atteinte la vie prive ou de limiter ce droit la
vie prive93. Autrement dit, il faut que lemployeur fasse la preuve que cette mesure
est ncessaire pour rpondre un besoin particulier. Plus prcisment, (1) linvasion
de la vie prive doit tre proportionnelle lavantage qui en dcoulera pour
lemployeur ; et (2) il faut faire la preuve quaucune autre mesure moins envahissante
ne pourrait permettre datteindre le mme objectif94.
titre de rappel, suivant cette approche sociale qui domine dans les pays de droit
civil95, le droit la vie prive ne dpend gure du droit la proprit, car les liberts
fondamentales du salari sont rputes survivre au contrat de travail. Ainsi, selon
Rothstein :
In France and Italy, unlike the U.S., there is legal recognition that private power
is as much an attack on dignity and liberty as is public power. […] One French
commentator has noted that the law considers that the employee, although
subordinated to the employer, always remains a free citizen whose fundamental
rights do not disappear when he is at his job96.
Par consquent, la vision civiliste sattarde une distinction importante entre
personne et proprit, prnant ainsi une vision sociale des relations de travail, selon
laquelle les droits de la personnalit survivent la subordination contractuelle de
lemploy. Reiter explique le principe ainsi : In Quebec, therefore, the right to ones
image would seem, based on articles 3, 35, and 36 [C.C.Q.], to be an extrapatrimonial
right, and thus removed from the patrimony/property regime set up in articles 2 and
899ff97.
De ce fait, se laisser influencer par lapproche amricaine la surveillance des
courriels en milieu de travail au Qubec serait de dnaturer le droit civil, qui impose
une distinction conceptuelle entre personne et proprit. Comme lexplique si bien
Reiter :
As market concerns become increasingly pervasive in todays world,
traditionally extrapatrimonial personality rights like the right to ones image are
becoming patrimonialized. This creates problems in the civil law, where the
notions of person and property have been conceptually distinct since classical
Roman law98.
93 Lettre du commissaire la protection de la vie prive du Canada, George Radwanski,
lhonorable Martin Cauchon, ministre de la Justice et procureur gnral du Canada, lhonorable
Wayne Easter, solliciteur gnral du Canada, ainsi qu lhonorable Allan Rock, ministre de
lIndustrie, 22 novembre 2002, en ligne: Commissariat la protection de la vie prive du Canada
94 Thirion, supra note 38.
95 Tel qulabor dans la partie III, ci-dessous.
96 Rothstein, supra note 10 aux pp. 386-87. La citation du commentateur franais vient dOlivier de
Tissot, La protection de la vie prive du salari (1995) Dr. social 222 la p. 230.
97 Reiter, supra note 15 la p. 698.
98 Selon Reiter, ibid. aux pp. 674, 676 :
495
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
Le droit civil qubcois demeure fidle la tradition civiliste, qui privilgie la notion
de droits subjectifs inalinables99. Ces droits de personnalit intangibles ne sauraient
tre assimils aux droits propritaires, car ils dcoulent de la personnalit juridique du
dtenteur100.
Comme le prcise Reiter : the idea of subjective rights thus provided a category
for attributes of the personality, such as honor and reputation, outside the realm of
property. This categorization has proved extremely tenacious, partly because it makes
intuitive sense that not all things can or should be owned [nos italiques, notes
omises]101. En dautres termes, le droit la vie prive est considr comme un droit
subjectif autonome, comme la confirm le juge Baudouin de la Cour dappel dans
laffaire ditions Vice-Versa Inc. c. Aubry102 et, par la suite, le juge en chef Lamer de
la Cour suprme avec son opinion dissidente dans la mme affaire103. Le droit au
respect de la vie prive, tout comme le droit de la personnalit, ne peut donc tre
contempl dans loptique de la proprit, comme le font nos voisins amricains,
dautant plus compte tenu de la finalit de ces droits : protger les attributs de la
personne humaine, peu importe le contexte104.
Il semble bon de souligner que les droits de la personnalit, en tant que droits
subjectifs, comportent un aspect actif en plus dun aspect passif. Dans le milieu du
travail, cela se traduit de la manire suivante : lemploy en tant que dtenteur de
droits de la personnalit a le droit au respect de lobjet de ce droit cest–dire le
droit au respect de sa vie prive tandis que lemployeur a le devoir de le respecter.
In the modern world the idea of property is so inextricably meshed with the idea of the
person that descriptions of personality itself naturally tend to slip into the language of
property. Though legal theory has long held the human person and its attributes to be
hors commerce (not in commerce) and extrapatrimonialas the Roman jurist Ulpian
put it, no one is deemed to be the owner of his own limbsproperty language often
infuses the analysis. […]
This mingling of the concepts of person and property is problematic […]. Already in
Gaiuss Institutes things were divided into corporeals (things which can be touched)
and incorporeals (things which cannot be touched, namely legal rights or iura such as
servitudes and obligations), and only the former could be possessed [notes omises].
99 Popovici, Le rle de la Cour suprme, supra note 13.
100 Selon Gregoire Loiseau lide dune protection de la personnalit humaine senracine et prend
corps sous la forme de droits subjectifs (Des droits patrimoniaux de la personnalit en droit
franais (1997) 42 R.D. McGill 319 la p. 328).
101 Supra note 15 la p. 679.
102 [1996] 2 R.J.Q. 2137 la p. 2151, 141 D.L.R. (4e) 683 (C.A.).
103 Aubry (CSC), supra note 88.
104 Voir Adrian Popovici, Personality RightsA Civil Law Concept (2004) 50 Loy. L. Rev. 349 :
The objective of personality rights is simple enough : their raison detre is to more adequately protect
the attributes of the human person (ibid. la p. 352). Il affirme que la Charte qubcoise contains a
list of rights very similar to personality rights (ibid.).
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
496
De faon importante pour nos fins, la common law, quant elle, ne connat pas la
notion civiliste fondamentale du droit subjectif105. Cela peut bien expliquer la volont
des tribunaux dans ces juridictions de dliner la mesure dans laquelle lemployeur
peut surveiller ses salaris en fonction de notions de proprit.
Par opposition, le droit civil, concevant le droit au respect de la vie prive comme
tant un droit subjectif extrapatrimonial, naccorde pas beaucoup dimportance au fait
que lemployeur soit propritaire des outils permettant la communication en question.
Pour les fins de la surveillance lectronique des salaris, par opposition lapproche
amricaine, le fait que lemployeur soit propritaire de lordinateur dont se servent ses
salaris, ou quil fournisse le service Internet, ne lui octroie pas le droit absolu de
surveiller ces derniers. Au contraire, lemployeur sera tenu de justifier tout
empitement sur le droit la vie prive de ses salaris, qui doit tre considr comme
exceptionnel. Ce sont donc ses besoins essentiels relis aux affaires qui seuls sont
capables de justifier la cybersurveillance.
III. Que peut-on apprendre dautres juridictions civilistes telles la
France ?
Ayant dtermin que le modle amricain convient mal une juridiction de droit
civil tel le Qubec, et ce en raison de la dissemblance du raisonnement sous-jacent
portant sur le droit au respect de la vie prive sur les lieux de travail, passons un
survol de la rponse cette problmatique provenant dun pays qui partage le
raisonnement civiliste qubcois, la France.
De manire importante, en France [] linverse de la situation aux Etats-Unis, le
droit de proprit nest pas la source du pouvoir de direction de lemployeur. Le droit
de proprit dans la conception franaise nautorise quun pouvoir sur les choses et
non le pouvoir de commander les personnes [notes omises]106. Dans son expos de
droit compar, Pierre-Lucas Thirion rsume la situation de la manire suivante :
Lemployeur ne dispose pas dun pouvoir sur les droits des salaris, issu de son
droit de proprit, mais doit exercer son pouvoir dans la limite de la loi et des
droits concurrentiels du salari.
Cette diffrence fondamentale de conception avec les Etats-Unis permet de
mieux apprhender la diffrence des solutions. Aux Etats-Unis, le libralisme
domine et favorise lemployeur : le travail est une simple marchandise […].
En France, au contraire, le lgislateur […] intervient pour rguler lemploi
sur le march. Le juge intervient galement, pour assurer le respect des
garanties fondamentales. Le juge franais, au contraire du juge amricain,
napparat pas comme un arbitre de la relation contractuelle appliquant les
105 Popovici cite Geoffrey Samuel, Le droit subjectif and English Law (1987) 46 Cambridge
L.J. 264. Celui-ci termine son article par la phrase suivante : In other words, for better or for worse,
the concept of le droit subjectif has little relevance in English Law (ibid. la p. 286).
106 Thirion, supra note 38 la p. 35.
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K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
497
dispositions du contrat de travail. Au contraire, il dispose dun pouvoir lgal de
protection des droits du salari107.
Ce raisonnement confirme lintrt que peut revtir ltude du droit franais pour le
juriste qubcois108.
Sans doute, le raisonnement prn par les tribunaux franais, o la question de la
cybersurveillance en milieu de travail a fait lobjet dune tude beaucoup plus
pousse quau Qubec, mrite une attention particulire. Ce progrs relatif est reflt
dans un premier arrt de principe, larrt Nikon, prononc par la Cour de cassation
(Chambre sociale). Larrt se rsume dans lnonciation du principe suivant:
[L]e salari a droit, mme au temps et au lieu de travail, au respect de lintimit
de sa vie prive ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances.
Lemployeur ne peut ds lors sans violation de cette libert fondamentale
prendre connaissance du contenu des messages personnels mis par le salari et
reus par lui grce un outil informatique mis sa disposition pour son travail
et ce, mme au cas o lemployeur aurait interdit une utilisation non
professionnelle de lordinateur109.
La vision des droits fondamentaux en milieu de travail, en ce qui a trait aux nouvelles
technologies, bien loin de ressembler la conception rgnant aux tats-Unis, est donc
la suivante : mme sur les lieux de travail, le salari bnficie du respect de ses droits
fondamentaux droits relis intimement sa personnalit, incluant le droit au
respect de la vie prive. Lemployeur ne peut donc violer lintimit de la vie prive de
ses salaris, en particulier le secret de leurs correspondances, capricieusement. Il nest
donc pas surprenant que la surveillance ne soit permise quexceptionnellement,
lorsque de telles mesures sont absolument ncessaires et mme l toute
surveillance doit tre proportionnelle aux besoins de lentreprise et limite aux
correspondances dites professionnelles.
Ainsi donc, la Cour de cassation rappelle rsolument que le respect des liberts
fondamentales sapplique aux nouvelles technologies en milieu de travail. Ce faisant,
elle statue ainsi : (1) le salari a droit au respect de sa vie prive mme en milieu de
travail ; (2) le simple fait que lemployeur fournisse des outils informatiques ses
employs ne lui donne pas accs leurs messages personnels, mme si ces derniers
sont mis/reus grce ces outils ; (3) ceci est vrai mme lorsque lemployeur aurait
interdit une utilisation non professionnelle de ces outils informatiques ; (4) il sensuit
quune correspondance personnelle ne peut pas tre utilise comme preuve des griefs
107 Thirion, ibid. aux pp. 36-37.
108 Emmanuel Tani-Moore, Lapprciation en droit qubcois de larrt Nikon : mme rsultat ?
(automne 2002), en ligne : Lex Electronica
109 Supra note 23 la p. 233.
[Vol. 51
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
498
allgus contre lemploy110. Il est donc clair que pour la cour, il sagit dun problme
de libert publique et non de volontarisme dordre contractuel.
En rejetant la vision libraliste du droit au respect de la vie prive en milieu de
travail dans larrt Nikon111, la Cour de cassation sest base sur un cadre juridique
qui, bien quexcdant les paramtres de cette prsente conscration, mrite tout de
mme un survol concis112.
Dans cet arrt important, la Chambre sociale de la Cour de cassation a invoqu
larticle 8 de la Convention de sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts
fondamentales113, qui sapplique expressment aux relations de travail114. Pour ce qui
est du droit franais, la cour a fond sa dcision sur larticle 9 du Code civil (tel
quamend en 1970) protgeant le droit au respect de la vie prive. Dans la mme
veine, larticle 9 [N.C. proc. Civ.] sanctionne latteinte la vie prive rsultant de la
production par lemployeur du contenu du courriel personnel du salari. Lemployeur
succombe dans la charge de la preuve en fondant ses allgations sur un mode de
preuve illicite115.
Pour sa part, le Code du travail propose de nombreuses dispositions dont la
finalit mme est de protger les droits individuels des salaris. De ce fait, larticle
110 Voir Benjamine Fiedler, LE-mail au Bureau, Personnel ou Professionnel ? (29 janvier 2002),
en ligne : Bird & Bird
111 Selon Ira David : France goes further in their notification requirement, obligating employers to
notify labor representatives of any monitoring in the workplace. […] Furthermore France, the source of
the droit morale, stresses in its Civil Code that individual privacy trumps an employers economic
concerns [notes omises] (Privacy Concerns Regarding the Monitoring of Instant Messaging in the
Workplace : Is it Big Brother or Just Business? (2004) 5 Nev. L.J. 319 la p. 333).
112 Voir les normes europennes et internationales de droit de la personne, le Code civil franais, le
code du travail, le droit sur le secret des correspondances enchss dans Loi no 91-646 du 10 juillet
1991 relative au secret des correspondances mises par la voie des tlcommunications, J.O., 13
juillet 1991 et Loi no 2004-801 du 6 aot 2004 relative la protection des personnes physiques
lgard des traitements de donnes caractre personnel et modifiant la loi no 78 du 6 janvier 1978
relative linformatique, aux fichiers et aux liberts, J.O., 7 aot 2004.
113 4 novembre 1950, 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. 5.
114 Niemietz c. Allemagne (1992), 251 C.E.D.H. (Sr. A) 25 la p. 34 :
Le respect de la vie prive doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour
lindividu de nouer et de dvelopper des relations avec ses semblables.
Il parat, en outre, ny avoir aucune raison de principe de considrer cette manire de
comprendre la notion de vie prive comme excluant les activits professionnelles ou
commerciales : aprs tout, cest dans leur travail que la majorit des gens ont beaucoup,
voire le maximum doccasions de resserrer leurs liens avec le monde extrieur. Un fait,
soulign par la Commission, le confirme : dans les occupations de quelquun, on ne
peut pas toujours dmler ce qui relve du domaine professionnel et ce qui en sort.
115 Frdric Leplat, Le courriel (e-mail) personnel du salari : propos dun arrt de principe non
dpourvu de limites : Cass. soc. 2 octobre 2001 (octobre 2001) au para. 6, en ligne : Glose
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K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
L 120-2 du Code du travail dicte que [n]ul ne peut apporter aux droits des
personnes et aux liberts individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas
justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but recherch.
Par ailleurs, cet article enchsse le principe de la proportionnalit, prvoyant que la
restriction aux liberts individuelles et collectives ne peut tre justifie que par la
nature de la tche accomplir et doit tre proportionne lobjectif lgitime
poursuivi.
Par consquent, [l]e rle du juge est dexercer un contrle de proportionnalit
entre les intrts divergents : les intrts sociaux peuvent seffacer devant des intrts
conomiques […]116. Pour emprunter les paroles de Pierre-Lucas Thirion : Ce
principe de proportionnalit sera donc difficilement justifiable si les coutes ou
enregistrements ne sont pas rendus ncessaires par lactivit conomique de
lentreprise117. Dautre part larticle L 121-8 du Code du travail oblige lemployeur
dinformer et de consulter le Comit dentreprise pralablement la mise en uvre
dune surveillance. Notons que le non-respect de ces obligations envers les
institutions reprsentatives du personnel constitue un dlit dentrave118.
En outre, dans larrt Nikon, la Chambre sociale a consacr le principe du secret
de la correspondance dans le milieu de travail, quelle a dailleurs couronne libert
fondamentale, citant la Loi no 91-646 du 10 juillet 1991 :
Attendu que le salari a droit, mme au temps et au lieu de travail, au
respect de lintimit de sa vie prive ; que celle-ci implique en particulier le
secret des correspondances ; que lemployeur ne peut ds lors sans violation de
cette libert fondamentale prendre connaissance des messages personnels mis
par le salari et reus par lui grce un outil informatique mis sa disposition
pour son travail, et ceci mme au cas o lemployeur aurait interdit une
utilisation non professionnelle de lordinateur […]119.
Le tribunal a cependant omis de se prononcer sur ltendue de lexpression
correspondance personnelle dans le cadre des relations de travail, puisque seules
ces dernires sont protges. Bien quon sache quil y a une prsomption que les
correspondances au travail soient professionnelles120, la manire de distinguer entre
116 Corinne Pizzio-Delaporte, Liberts fondamentales et droits du salari : le rle du juge (2001)
Dr. social 404 la p. 405.
117 Thirion, supra note 38.
118 Code du travail, art. L 483-7 C.
119 Nikon, supra note 23 la p. 234. Pour une laboration du principe du secret de la correspondance
en France, voir Cass. crim., 18 juillet 1973, Bull. Cass. n 336 ; Cass. crim., 16 janvier 1992, Gaz. Pal.
1992, 296.
120 Selon la Commission nationale de linformation et des liberts (CNIL) :
Il doit tre gnralement considr quun message envoy ou reu depuis le poste du
travail mis disposition par lentreprise ou ladministration revt un caractre
professionnel, sauf indication manifeste dans lobjet du message ou dans le nom du
rpertoire o il pourrait avoir t archiv par son destinataire qui lui confrerait alors le
caractre et la nature dune correspondance prive protge par le secret des
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
500
les courriels de lentreprise et ceux dits personnels et bnficiant de la protection de la
loi reste incertaine :
[Vol. 51
La question se pose de savoir [si] un courrier non marqu confidentiel ou
personnel, sans donc aucune mention qui permette de lattribuer la sphre
prive du salari, peut fonder une sanction de droit du travail sil est intercept
par lemployeur, ou bien si celui-ci sera oblig de se fermer les yeux afin de ne
pas lire un courrier dont il pouvait croire quil lui tait destin et dont il
saperoit quil nen est rien121.
Les employeurs ont fortement intrt inviter leurs salaris identifier les messages
quils adressent titre personnel ainsi que les fichiers contenants des lments
privs122.
Ayant propos un aperu de lapproche franaise la cybersurveillance en milieu
de travail, il appartiendra maintenant aux tribunaux qubcois den reconnatre
lapplicabilit au Qubec.
Conclusion
Il va sans dire que les nouvelles technologies ont de plus en plus tendance
brouiller les frontires entre la vie professionnelle et la vie prive. Dautre part, elles
servent modifier les relations de travail en fournissant lemployeur des outils de
surveillance permanents, une surveillance […] inhrente loutil lui-mme123.
Comme nous le rappelle le professeur Grard Lyon-Caen dans son rapport sur les
liberts publiques et lemploi : un nouvel espace police, vritable ordre
technologique, qui na rien de commun avec lancienne subordination car le salari
correspondances (La cybersurveillance des salaris (2004) la p. 25, en ligne : CNIL
Ce raisonnement sapplique en faveur dun autre salari dans Cour dappel, Paris, 17 dcembre 2001,
en ligne : Le Forum des droits sur linternet
informatique ;
121 Cabinet Cahen & Associs, Vie professionnelle, vie prive et
la
cybersurveillance des salaris (30 mars 2002), en ligne : Le village de la justice
122 Voir J. Pollet, Nouvelles technologies et contrle de lactivit du salari, thse de doctorat en
droit, Universit du Droit et de la Sant de Lille, 1999 la p. 18 [non publie], en ligne, Universit du
Droit et de la Sant de Lille
Outre ces dispositions du Code civil et du Code du travail, la France sest galement
dote dune lgislation pnale sanctionnant les atteintes la vie prive. […] [La loi] n
70-643 du 17 juillet 1970 […] est lorigine de ces mesures : les articles 3684 et
suivants de lancien Code pnal ont, depuis le 1er mars 1994, t remplacs par les
articles 226-1 226-3 du nouveau Code pnal. Nous rservons ltude de ces articles
dans les dveloppements relatifs aux dlits viss [notes omises].
123 Thirion, supra note 38 la p. 7.
501
K. ELTIS LA SURVEILLANCE DU COURRIER LECTRONIQUE
2006]
nest plus sous les ordres de quelquun. Il est surveill par la machine, la limite par
lui-mme, par tous et par personne124.
Puisquil est sans doute irraliste dinterdire toute communication prive par
lInternet aux salaris subordonns125, il incombe aux tribunaux qubcois de trouver
des solutions en ligne avec le cadre juridique existant, savoir un cadre refltant une
vision civiliste du droit au respect de la vie prive.
Soulignons que cette approche est radicalement diffrente de la conception des
relations de travail aux tats-Unis126. Contrairement la doctrine du employment at
will, selon laquelle le salari renonce tout droit ayant lencontre des intrts de son
employeur ( quelques exceptions prs127), lemploy conserve ses droits dits
fondamentaux car le domaine de la vie prive ne se limite pas au domicile priv
mais stend sur le lieu de travail128.
Outre la diffrente construction des relations de travail, il est noter que Le
right of privacy nest pas lquivalent du droit au respect de sa vie prive, les Etats-
Unis ne reconnaissant pas la tradition romaniste dun droit subjectif129. En effet, le
droit au respect de la vie prive jouit dune interprtation gnreuse, en France
comme au Qubec.
Nous avons soulign, en introduction, linterprtation restreinte du droit la vie
prive des salaris dans larrt Bridgestone/Firestone130 de la Cour dappel du
Qubec. Cet arrt semble suivre un raisonnement sapparentant lapproche des
tribunaux amricains, ouvert aux mesures de surveillance de lemployeur, pourvu que
ces dernires puissent tre qualifies de raisonnables. Peut-on, de fait, parler
dattentes raisonnables dans une tradition telle que la tradition civiliste, qui reconnat
124 France, Ministre du travail, de lemploi et de la formation professionnelle, Les liberts
publiques et lemploi, par G. Lyon-Caen (dcembre 1991) tel que cit dans France, Commission
nationale de linformatique et des liberts, La cybersurveillance sur les lieux de travail, par Hubert
Bouchet la p. 7 (mars 2001), en ligne : la documentation franaise
125 Voir Jean-Emmanuel Ray, Le droit du travail lpreuve des NTIC, Paris, Liaisons, 2001, tel que
cit dans Fiedler, supra note 110 :
Sil est sans doute techniquement possible un employeur, pour viter tout problme,
dinterdire un salari subordonn toute communication non professionnelle pendant le
travail, sur internet et intranet, partir, sur et vers du matriel appartenant lentreprise,
une telle prohibition totale apparat comme totalement irraliste au XXIme sicle.
126 Thirion, supra note 38. Voir aussi James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy :
Dignity Versus Liberty 113 Yale L.J. 1151 la p. 1155 (2004) : we are in the midst of significant
privacy conflicts between the United States and the countries of Western Europeconflicts that
reflect unmistakable differences in sensibilities about what ought to be kept private.
127 Voir ce sujet Geist, supra note 4.
128 Thirion, supra note 38 la p. 3.
129 Ibid. la p. 2.
130 Supra note 17.
[Vol. 51
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502
le droit au respect de la vie prive comme un droit de la personnalit, rattache
lindividu, mme lorsque ce dernier est subordonn dans le milieu de travail?
Il sagit dun arrt inquitant, dont le raisonnement, prnant une approche troite
du droit au respect de la vie prive, risque dannoncer une drive vers une logique
trangre au droit civil. Nous devons essayer de contrecarrer, autant que possible,
cette tendance. Cest au contraire un raisonnement civiliste, qui reconnat la survie du
droit au respect de la vie prive en milieu de travail, comme le sous-tend la dcision
Nikon, qui devrait tre adopt.
De ce fait, il ressort de ltude de droit compar propos par ce texte, quun
systme juridique vou la justice sociale tel que le ntre devrait prconiser une
approche selon laquelle la dignit des salaris a prsance sur la libert contractuelle
presque totale du libralisme classique, surtout dans un cadre o les salaris risquent
de se sentir de plus en plus vulnrables dans leur intimit.
Lavenir seul le dira, mais il nous est permis desprer, dans un contexte o nos
vies personnelles et professionnelles se chevauchent de plus en plus que les tribunaux
qubcois prendront acte des impratifs du droit compar et choisiront dcarter toute
approche qui nest pas fonde sur la primaut des droits fondamentaux.
