L’accommodement raisonnable, cet incompris:
Commentaire de l’arrt Large c. Stratford
Daniel Proulx
Rendu par la Cour suprEme du Canada at lautomne 1995,
l’arret Large c. Stratford examine As nouveau la ddlicate question
de l’exigence professionnellejustifite, le moyen de defense prd-
vu dans les diverses lois sur les droits de la personne au Canada.
Dans cc texte, ‘auteur se penche sur les deux questions abordes
par Ia Cour. Tout d’abord, la bonne foi requise de remployeur et
du syndicat inclut-dlle la preuve qu’une politique a dtd imposdc
avec la conviction sindre de sa n6cessit pour Ia bonne excu-
tion du travail ? Ensuite,
’employeur a-t-il une obligation
d’accommodement dans le contexte de Ia discrimination di-
recte ?
En ce qui conceme le premier 6ldment de la defense
d’E.PJ., soit le critare subjectif de In bonne foi,
‘auteur est
d’avis que les juges Sopinka et L’Heureux-Dub6 ont tous les
deux confondu les critares subjectif et objectif de ‘E.PJ. en tral-
tant la question de la conviction sinacre sous
‘angle de la n6-
cessit6 d’une exigence professionnelle. En revanche. iR estime,
comme M. lejuge Sopinka, qu’il est plut6t oiseux de demander A
’employeur ou au syndicat une preuve de conviction sincere
lorsque Ia politique est objectivement justifie. En outre, eda
conduiait les tribunaux A se pencher sur le processus de ndgo-
ciation collective pour cemer l’6tat d’esprit des parties. Slon
‘autcur, one telle enqute n’est pas r aliste Iorsqu’un corps col-
lectif est en cause.
Ce commentaire traite ensuite du critare objectif de la n-
cessit6 risonnable, le second 6ldment de la defense d’E.PJ.
L’auteur constate que M. le juge Sopinka refuse, a nom de la
majoritM, d’assimiler la notion d’accommodement individuel A
celle de solution de rechange raisonnable et qu’il confine la
premihre aux seuls cas de discrimination indirecte. Apres avoir
dmontr6 que cette position est fondde sr de fausses prdmisses,
rauteor 6tablit que la distinction entre ‘accommodement mison-
nable et Ia solution de rechange raisonnable est non seolement
factice et non justifide par le droit antdrieur, mais qu’ele repose
sur one conception erron6e de l’idde mame d’accommodement.
Comme le refos de recoanaitre l’existence d’une obliga-
tion d’accommodement en matire de discrimination directe
conduit, sclon ‘auteur, A des injustices flagrantes et a des situa-
tions absurdes, il propose une interprdtation de l’arre Stratford
le confine au cs d’espace. I1 conclut, enfin, que
qui
l’intcrvention legislative apparait dotdnavant nesaaim pour
metire fin aux tergiversations de la Cour supreme sur la question
cruciale de ‘accommodement.
In the fall 1995 case of Large v. Stratford, the Supreme
Court of Canada once again examined the delicate question of
the bonafide occupational requirement defence, which is found
in various human rights codes in Canada. In this article, the
author studies the two questions addressed by the Court First,
does the requirement that the employer and the union be in good
faith include the need to prove that a policy was imposed with
the sincere belief that it was necessary for the proper execution of
the work? Second, in the context of direct discrimination, is the
employer obligated to accommodate?
With regard to the first element of the B.F.O.R defence,
that is, the subjective criteria of good faith, the author believes
Sopinka and L’Heureux-Dubd JJ. beth confused the subjective
and objective criteria of the defence by requiring that there be a
sincere belief of the need for a professional requirement. Rather,
he maintains –
that asking the employer or
the union to prove a sincere belief is pointless when the policy is
objectively justified. Moreover, this approach would lead trial
courts to inquire into the collective bargaining process in order to
determine the parties’ state of mind. According to the author,
such an inquiry is unrealistic when dealing with a collective
body.
as does Sopinka J.-
This case comment then examines the second element of
the B.F.O.R. defence, the objective criteria of reasonable neces-
sity. The author notes that Sopinka J., for the majority, refuses to
assimilate the notion of individual accommodation to that of rea-
sonable alternative solution and limits the former to cases of indi-
rect discrimination. The author demonstrates that this position is
based upon false premises and then establishes that the distinc-
tion between reasonable accommodation and reasonable alterna-
tive solution is not only artificial and unjustified in law, but that it
also rests upon an erroneous conception of accommodation.
Since refusing to recognize an obligation to accommodate
in the context of direct discrimination leads, according to the
author, to flagrant injustices and absurd situations, he suggests
interpreting the decision in Stratford so as to limit its application
to individual cases. He further concludes that legislative inter-
vention now seems necessary to put an end to procrastination of
the Supreme Court on the crucial question of accommodation.
Professeur A la Facult6 de droit de l’Universit6 d’Ottawa.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1996
Mode de r~fdrence : (1996) 41 R.D. McGill 669
To be cited as: (1996) 41 McGill W. 669
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE McGILL
[Vol. 41
Sommaire
Introduction
L Les faits
II. Le crit~re subjectif de la bonne fol
A. Les opinions exprimnes dans l’arrt Stratford
1.
2.
M. lejuge Sopinka
Mine lejuge L’Heureux-Dub6
B. Commentaires
1.
2.
3.
La confusion entre les crit~res subjectif et objectif de I’E.P.J.
L’argument du rempart contre les pr~jug6s
L’ing6rence dans le processus de n6gociation collective
MI. Le critbre objectif de la n~cessit6 raisonnable
A. La soi-disant incompatibilitj de la d~fense d’E.PJ. avec la prise en consid6-
ration des situations individuelles
B. Solution de rechange raisonnable et accommodement raisonnable : des
concepts soi-disant distincts
C. L’accommodement raisonnable, cet incompris
Conclusion
1996]
D. PROU= – LARGE C. STRATFORD
Introduction
Le 19 octobre 1995, la Cour supreme du Canada rendait, dans l’arret Large c.
Stratford (Wile de)’, une d6ecision plut6t inattendue sur la question controvers~e de
l’exigence professionnelle justifie (<
sur les droits et libert6s ainsi que dans la Loi canadienne sur les droits de la personne’,
toute
ce moyen de defense est celui que peut faire valoir un employeur pour 6chapper
responsabilit6 lorsqu’il est poursuivi pour avoir pris une mesure discriminatoire contre
‘un de ses employ~s. L’arr&t Stratford porte sur l’interprtation du’Code des droits de
la personne de l’Ontario’, tel qu’il se lisait avant sa refonte en 1981 et les modifications
qui lui ont 6t6 apport~es en 1986′. A cette 6poque, le Code ontarien n’imposait aucune
obligation d’accommodement A quiconque. Cette d6cision pr~sente done un intdr&
commun pour tous les ressorts au Canada, c’est-h-dire partout sauf en Ontario et au
Manitoba, oti le 16gislateur n’a pas encore jug6 bon d’imposer express6ment une obli-
gation d’accommodement aux employeurs.
Deux questions d’int&ret g6n~ral ont 6t6 pos~es A la Cour dans cette affaire. Pre-
mi~rement, jusqu’oii va la preuve de bonne foi que l’employeur doit faire lorsqu’il est
‘ [1995] 3 R.C.S. 733 [ci-apr s Stratford], confirmant (1991) 14 C.H.R.R. D/138 (Board oflnquiry)
[ci-apr;s Stratford (Comm.)], [1992] 9 O.R. (3) 104, 92 D.L.R. (4) 567 [ci-apris Stratford (Div. CL)
avec renvois aux O.R.], [1993] 16 O.R. (3’) 385, 110 D.L.R. (4) 435 (C.A.) [ci-apr~s Stratford (C.A.)
avee renvois aux O.R.].
2 Bien que la Cour supreme s’en tient A l’expression
pour d6signer la defense en question dans Stratford, ibid., nous utiliserons 1’expression
en frangais par exigence professionnelle relleo dans Ontario (C.D.R) c. Etobicoke, [1982] 1 R.C.S.
202, 132 D.L.R. (3′) 14 [ci-apr~s Etobicoke avec renvois aux R.C.S.], puis par <
D.L.R. (4′) 481 [ci-apr s Bhinder avec renvois aux R.C.S.]. Ce changement a 6t6 provoqu6 dans ce
dernier arrt par la version frangaise de l’art. 14(a) de la Loi canadienne sur les droits de la personne,
L.R.C. 1985, c. H-6, qui, A cette 6poque, parlait d’E.P.N. Compte tenu de la faiblesse de cette expres-
sion, le l6gislateur f&h6ral a modifi6 la version frangaise de l’art. 14(a) (devenu 15(a)) de la Loi ca-
nadienne sur les droits de la personne pour la remplacer par 1’expression exigence professionnelle
justifi e>> lors de la r6vision des lois f&6rales entrde en vigueur en 1988. I1 est certes dommage que la
Cour n’ait pas remarqu6 cette modification plut6t heureuse puisqu’elle correspond mieux au but de ce
moyen de d6fense qui, prcis~ment, est de permettre A l’employeur de d6montrer que son exigence
professionnelle estjustifi6e dans le cadre d’un emploi donn6.
3Voir ibid.
4 L.R.O. 1980, c. 340 [ci-aprbs Code ontarien]. Uart. 4(1)(g) prohibait la discrimination fond6e en-
tre autres sur l’Age et l’art. 4(6) prvoyait ce qui suit :
The provisions of this section relating to any discrimination, limitation, specification or
preference for a position or employment based on age, sex or marital status do not ap-
ply where age, sex or marital status is a bona fide occupational qualification or re-
quirement for the position or employment.
sVoir Code des droits de lapersonne, L.R.O. 1990, c. H.19 [ci-apr~s Code Ontarien (1990)].
McGIrL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
poursuivi pour avoir agi de mani~re discriminatoire ? Deuxi~mement, lorsque le refus
d’embauche ou la mise A pied est ouvertement fond6 sur 1’age ou sur un motif prohib6
de discrimination, c’est donc dire en contexte de discrimination directe, 1’employeur a-
t-il une obligation d’accommodement raisonnable A l’6gard de 1’employ6 vis6 ?
Ces deux questions sont d’importance in6gale, la seconde 6tant de loin la plus cri-
tique. Les deux m6ritent toutefois qu’on s’y arrate. Mais avant de rappeler les faits per-
tinents de cette affaire, voici, d’entr6e de jeu, les positions que nous d6fendrons iei :
autant la d6cision de la majorit6 banalisant le critre de la bonne foi en matire d’E.P.J.
nous apparait sans consdquence, autant la Cour manifeste son incompr6hension pro-
fonde de la port6e et des objectifs r6els du concept d’accommodement raisonnable en
concluant
I l’absence d’obligation d’accommodement en contexte de discrimination
directe. Comme nous le verrons, la position d6sincarn6e et th6orique de la majorit6, qui
s’enferme dans des cat6gorisations 16galistes, met une fois de plus en 6chec l’approche
concr~te et appliqu6e des femmes de la Cour, confirees ds lors A la dissidence. Trou-
blante pour les uns, significative pour les autres, surtout lorsqu’elle porte sur le droit A
1’6galit6, la division de la Cour selon le sexe n’est toutefois pas un pr6c6dent, bien au
contraire.
I. Les faits
Apr s avoir 6t6 policier pendant pros de quinze ans pour la ville de Stratford, M.
Large a 6t6 mis A la retraite en 1981 contre sa volont6 A l’age de soixante ans, confor-
m6ment A la convention collective de travail liant la ville A l’association des policiers.
Cette affaire a ceci de cocasse que M. Large fut, en tant que pr6sident du syndicat, ce-
lui-lA m~me qui fit pression sur la ville pour que la retraite obligatoire h soixante ans
soit incluse dans la convention collective.
La ville, qui ne voyait gu~re son int6rt dans ce changement de politique, r6sis-
ta assez longtemps A cette demande syndicale. Toutefois, elle finit par c6der aux
pressions et la convention collective en consacra l’existence A partir de 1976. Par la
suite, M. Large fut l’un des premiers A devoir quitter son emploi par l’application
de cette nouvelle disposition de la convention. I1 en contesta alors la validit6 sur la
base de son caract~re discriminatoire en vertu du Code ontarien7 . La Commission
6Pourdes exemples ricents en matire d’6galit6, voir: McKinney c. Universitide Guelph, [1990] 3
R.C.S. 229,76 D.L.R. 545 [ci-apr s McKinney avec renvois aux R.C.S.] ; Zurich Insurance c. Onta-
rio (C.D.R), [1992] 2 R.C.S. 321, 93 D.L.R. (4′) 346 [ci-api~s Zurich Insurance avec renvois aux
R.C.S.] ; Dickason c. Universitj de l’Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103, 92 C.L.L.C. 17, 033 [ci-apr~s
Dickason avec renvois aux R.C.S.] ; Canada (PG.) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 555, 100 D.L.R. (4′)
658 [ci-apr~s Mossop avec renvois aux R.C.S.] ; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, 110 D.L.R.
(4′) 470 ; Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627, 124 D.L.R. (4′) 449 ; Gould c. Yukon Order of
Pioneers (21 mars 1996), 23584 (C.S.C.) [ci-api~s Gould]. A noter toutefois que les deux femmes ont
tout de m~me requ 1’appui de M. le juge Sopinka dans Dickason et celui de M. le juge Cory dans
Mossop.
7 Supra note 4.
19961
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
d’enquet&, la Cour divisionnaire (t la majorit6) et la Cour d’appel de l’Ontario (i
l’unanimit6) lui donn~rent toutes raison pour les motifs suivants : la politique de
retraite obligatoire i soixante ans constituait une discrimination fond6e directement
sur ‘fige (ce que 1’employeur avait d’ailleurs conc6d6), et la ville n’avait pas fait la
preuve, selon les crit~res 6nonc6s par la Cour supr~me du Canada dans la d6ecision
de principe Etobicoke”, qu’il s’agissait d’une E.P.J.
La question porte donc, en l’esp~ce, sur l’interprdtation i donner aux deux critires
6nonces dans cet arr& Etobicoke, it savoir : le premier, subjectif, dit de la
H. Le crit~re subjectif de la bonne foi
D s qu’un employeur a admis qu’une de ses decisions ou politiques a un caractre
discriminatoire ou encore ds que l’employ6 a fait la preuve prima facie qu’il a 6
victime d’un acte discriminatoire’2, l’employeur a le fardeau de prouver au tribunal
l’616ment subjectif suivant formul6 par le juge McIntyre dans l’arr& Etobicoke:
Pour constituer une exigence professionnelle r6elle, une restriction comme la
retraite obligatoire b. un Age d6termin6 doit atre imposde honnetement, de
bonne foi et avec la conviction sincre que cette restriction est impos6e en vue
d’assurer la bonne ex6cution du travail en question d’une manire raisonna-
blement diligente, sfre et 6conomique, et non pour des motifs inavou6s ou
6trangers qui visent des objectifs susceptibles d’aller
l’encontre de ceux du
Code [des droiRs de la personne]’3 .
En 1’espce, la Commission des droits de la personne a plaid6 devant la Cour su-
preme que le crit~re subjectif de I’E.P.J. comprend trois 616ments distincts. A son avis,
1’employeur devait d’abord 6tablir que sa politique a 6t6 adopt~e de bonne foi et honne-
tement, ensuite qu’eUe ne repose pas sur des motifs inavouds ou discriminatoires et,
enfin, qu’elle a 6t6 imposde avec la conviction sincere qu’elle est ncessaire en vue
d’assurer la bonne exdcution du travail”. La Commission a admis que la ville avait sa-
‘Voir Stratford (Comm.), supra note 1. La Commission d’enquate, ou Board of Inquiry, est un tri-
bunal administratif inddpendant charg6 d’instruire la cause lorsqu’une plainte de discrimination est
d6pos~e par la Commission ontarienne des droits de la personne. Ces deux commissions sont done
deux organismes dont le r6le et le statut sont compl~tement distincts et qu’on aurait tort de confondre.
Au fd6dral et au Quebec, on a 61imin6 toute possibilit6 de confusion en frangais en donnant A la
Commission d’enquete le nom de Tribunal des droits de la personne.
9Voir Stratford (Div. Ct.), supra note 1.
‘0 Voir Stratford (C.A.), supra note 1.
“Voir supra note 2.
‘2 Sur la norme de preuve prima facie de la discrimination, voir O’Malley c. Simpsons-Sears Ld.,
[1985] 2 R.C.S. 536 t lap. 558 [ci-apr~s O’Malley].
‘3 Etobicoke, supra note 2 A lap. 208.
“Curieusement, il semble qu’au niveau de la Commission d’enquate, on ait plaid6 que le critre
subjectif comportait deux 616ments, savoir la bonne foi et la conviction sincere d’une part et, d’autre
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
tisfait aux deux premiers 16ments. Toutefois, comme cette demi~re n’a aucunement
6tabli qu’elle croyait sinc~rement en la n6cessit6 de ]a retraite obligatoire A soixante
ans, elle n’a pas rempli les exigences du troisi~me 61ment du critre subjectif. Le re-
grett6 professeur Kerr, qui pr~sidait la Commission d’enquete, a meme conclu A
l’absence pure et simple de preuve sur la raison d’etre de la clause de retraite obliga-
toire h soixante ans ‘ . En effet, la ville a 6t6 incapable de d~montrer qu’elle avait
d’autres buts, en acceptant d’insdrer cette politique dans la convention collective, que
de satisfaire le syndicat qui trouvait cela avantageux pour ses membres. On a bien pr6-
sent6 une preuve sur la raison d’etre de la politique au moment des audiences devant ]a
Commission d’enqu~te, mais rien sur 1’6tat d’esprit de l’employeur au moment de son
adoption dans la convention collective ou meme lors de la mise t la retraite de M.
Large.
A. Les opinions exprimies dans l’arrt Stratford
1.
M. lejuge Sopinka”
R6digeant les motifs de la majorit6, le juge Sopinka exprime ravis que la Com-
mission d’enquate a fait montre de formalisme excessif en exigeant de 1’employeur la
preuve qu’il 6tait subjectivement convaincu de la n6cessit6 de la politique contest6e.
Selon lui, le but du critire subjectif 6nonc6 par le juge McIntyre dans l’arr~t Etobicoke,
c’est de s’assurer que l’employeur n’avait ancune intention discriminatoire en adoptant
une politique donn6e. HI s’agit de garantir qu’une exigence professionnelle a priori dis-
criminatoire repose sur une <
clut donc cornme suit:
Dans certaines circonstances, ii peut 8tre satisfait A l’616ment subjectif lorsque,
en plus de satisfaire au crit~re objectif, l’employeur 6tablit que ]a r~gle ou la
politique a W adopt6e de bonne foi pour une raison valide et sans aucun motif
inavou6 qui soit contraire aux objectifs du Code [des droits de la personne] 7.
Ainsi, pour le juge Sopinka, il peut parfois 8tre oiseux de d6cortiquer le crit&e
subjectif en trois 616ments distincts alors qu’en fait 1’616ment subjectif A retenir est celui
de la bonne foi ou, si l’on pr6fere, de l’absence d’intention discriminatoire. I1 en est
ainsi, selon lui, lorsque c’est le syndicat qui est t l’origine d’une exigence profession-
part, rabsence de motifs inavou6s ou discriminatoires (voir Stratford (Comm.), supra note 1 A ]a p.
D/142).
,Voir Stratford (Comm.), ibid:
Rather this is a case where there is simply a lack of evidence as to the rationale on
which the discriminatory policy was based during the relevant period. The respondents
have failed to show that during the relevant period of time they acted in a sincerely
held belief that the age 60 mandatory retirement policy was imposed in the interests of
the adequate performance of the work involved (ibid. A lap. D/143).
,6 Pour les motifs de M. lejuge Sopinka sur le critre subjectif de I’E.PJ., voir Stratford, supra note
1 aux pp. 744-48.
17 Straford, ibid A lap. 746.
1996]
D. PROULX- LARGE C. STRATFORD
nelle. En pareil contexte, on ne saurait demander h 1’employeur qu’il soit convaincu de
sa n6cessit6. La preuve de sa bonne foi devrait suffire. Et en ce qui concerne le syndi-
cat, le juge Sopinka estime <
de la n6cessit6 de la politique contest6e et couch6e dans la convention collective’8. I1
faut cependant que les deux parties aient 6t6 g6n6ralement de bonne foi.
En d’autres termes, dans un cas ou c’est une disposition d’une convention collec-
tive demand~e par le syndicat qui se trouve contest~e, le sous-616ment de la
<
est encore plus g6n6rale, <
tionnel>> utiliste par le professeur Kerr, ajoutant que ce dernier n’avait pas voulu parler
de
vant entre rationalit6 objective et rationalit6 subjective ! En v&it6, on nage ici en pleine
confusion et la seule fagon d’en sortir, c’est d’admettre, comme ‘a fait en pratique le
juge Sopinka, que le critire subjectif se r6sume A la bonne foi ou
l’absence
d’intention discriminatoire. C’est, du reste, ce que confirme une jurisprudence cons-
tante des tribunaux des droits de la personne au pays depuis plusieurs ann~es 27.
2.
L’argument du rempart contre les prjug~s
Selon le juge L’Heureux-Dub6, la conviction sincere de la n~cessitd d’une politi-
que doit etre exig6e de ’employeur (en g6nral) ou du syndicat (en I’esp ce) a dtfaut
de quoi, la Cour n’aura pas interprdt
restrictivement la disposition d’exception que
constitue I’E.PJ. et, surtout, elle n’aura pas permis qu’une loi sur les droits de la per-
sonne remette en question les g6ntralisations et prjug~s qui sont
la base des politi-
ques d’emploi discriminatoires.
Avec 6gards, on voit mal en quoi le critre subjectif dans son ensemble ou le cri-
tore de la conviction sincre en particulier peut permettre de mettre fin aux prjugds et
aux stdniotypes. L’employeur et le syndicat peuvent bien avoir la conviction sincere
que les gens agds ou les femmes ne sont pas aptes au travail de policier. Dans le cadre
d’un critre subjectif, c’est tout ce qu’on peut leur demander. Cette conviction n’a pas h
s’appuyer sur un fondement objectif, comme l’a conc&l6d le juge UHeureux-Dub6. I1
suffit qu’ils y croient sincrement. Or, les prjug~s et st&6rotypes ne reposent-ils pas
tr~s souvent sur des croyances sinc~res ? Celles-ci sont bien entendu fond6es sur
rignorance, mais cela n’alt~re en rien leur sinc~rit6. En sorte que c’est le volet objectif
de I’E.PJ. qui constitue la seule arme efficace dans la lutte aux ides prdconques en
imposant t l’employeur et au syndicat 1’obligation de d~montrer, h partir de faits vri-
fiables, voire une preuve scientifique lorsqu’elle existe, la rationalit6 et la n~cessit6
objective de la r~gle discriminatoire. L’arrt Etobicoke, qui est
l’origine des crit~res
subjectif et objectif de la defense d’E.P.J., est lui-m~me une illustration 6clatante de
cette 6vidence.
Par ailleurs, A supposer qu’une r~gle d’emploi soit adopt~e de mauvaise foi ou sans
conviction sinc~re quant a son opportunit6, il appert qu’on sera de toute faqon incapa-
ble dans la plupart des cas d’en ddmontrer la rationalit6 et la n~cessit6 objective. En-
core une fois, le crit~re cl6 demeure celui de la n6cessit6 objective. Mais si, contre toute
26Stratford, supra note 1 h lap. 755.
“Voir D. Proulx, La discrimination dans 1’emploi : les moyens de difense selon la Charte qudbj-
coise et la Loi canadienne sur les droits de la personne, Cowansville (Qua.), Yvon Blais, 1993 aux
pp. 34-35 [ci-apr~s La discrimination dans l’emploi].
MCGLL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE McGILL
[Vol. 41
attente, l’employeur de mauvaise foi parvient
drait-il annuler la r~gle pour autant ?
faire une telle preuve objective, fau-
I arrive, en effet, que l’employeur (ou le syndicat) ait des pr6jug6s ouverts contre
un groupe de personnes et qu’il les exclue en partie parce qu’il ne veut tout simplement
pas les voir dans son entreprise. C’est ainsi, par exemple, que les Forces arm6es cana-
diennes ont longtemps refus6 la presence des femmes dans leurs rangs en raison de
pr6jug6s tenaces. Dans ‘affaire Gauthier c. Canadd8, le Tribunal canadien des droits
de la personne a ordonn6 aux Forces d’61iminer leur politique d’exclusion g6n6rale des
femmes et de les 6valuer selon leurs capacit6s propres puisqu’objectivement, plusieurs
femmes 6taient pleinement capables d’ex6cuter efficacement et en toute s6curit6 les ta-
ches militaires. Toutefois, le tribunal a estim6 que la politique d’exclusion des femmes
6tait justifi.e dans les sous-marins en raison de l’extrame promiscuit6 qui y r~gne. La
question est alors la suivante : aurait-il fallu que les Forces armies soient n6anmoins
oblig~es d’accepter les femmes dans les sous-marins parce qu’on avait fait la preuve
que la politique d’exclusion reposait en partie sur des pr6jug6s et sur la volont6
d’exclure, c’est donc dire sur une bonne dose de mauvaise foi ? Poser la question, c’est
y r~pondre.
Dans l’arr& Straford, c’est une situation de ce genre qui s’est pr6sent6e. Une poli-
tique de retraite obligatoire a 6t6 couch~e dans une convention collective alors que
’employeur n’en voyait pas la ncessit6. Par ailleurs, la preuve que les policiers ]a ju-
geaient utile pour assurer l’ex~cution s~curitaire de leurs fonctions 6tait plutt t6nue et,
partant, insuffisante pour 6tablir la conviction sinc~re de son opportunit2 ‘. A notre
avis, le juge Sopinka a eu tout
fait raison de dire que le crit~re subjectif de la
croyance sincere ne m~ne nulle part dans un tel contexte. Voici, en effet, comment il
s’exprime ce sujet :
Si les deux parties agissent de bonne foi et, au terme de n~gociations, arrivent A
une entente dont on d6montre la n~cessit6 raisonnable de fagon A satisfaire au
crit~re objectif, il parait improductif de persister A examiner les n~gociations A
la loupe pour determiner si une partie ou l’autre 6tait sincrement convaincue
de la ndcessit6 de la disposition en question. Je ne comprends pas comment on
sert la cause des droits de la personne en invalidant une r~gle professionnelle
raisonnable appuy6e par les employs et adopt~e de bonne foi par l’employeur,
pour le motif que ce demier avait quelques rdserves quant A son opportunite.
(1989), 10 C.H.R.R. D/6014 (T.C.D.P).
‘9 Voir Stratford (Comm.), supra note 1 : <(Similarly, there is little evidence as to the rationale for the
position of the Police Association on this issue>> (ibid. A la p. D/139). Voir ensuite : <(As noted in the
review of the facts, there was no direct evidence of the rationale of either the Police Commission or
the Police Association during the period when the age 60 mandatory retirement rule was under dis-
cussion or subsequently up to the date of the complainant's retirement>> (ibid. A lap. D/142).
” Stratford, supra note 1 aux pp. 746-47.
1996]
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
3.
L’ingdrence dans le processus de n~gociation collective
Les juges Sopinka et L’Heureux-Dub6 ont diverg6 d’opinion sur
‘ -propos
d’examiner les n6gociations collectives afin de d6terminer si les parties A la convention
6taient suffisamment convaincues de l’utilit6 ou de la n~cessit6 de la retraite obligatoire
pour l’inclure dans le contrat collectif de travail. Comme on peut le constater dans
l’extrait cit6 ci-dessus, le juge Sopinka estime l’exercice <
L’Heureux-Dub6 croit, au contraire, en la n6cessit6 d’examiner le processus de n6go-
ciation collective car adopter la position de son collhgue <
La premiere facette de ce d6bat est celle de l’opportunit6 pour un tribunal de
s’ingdrer dans le processus m~me de la n~gociation collective au nom des droits de la
personne. Un arbitre n’abuserait-il pas de ses pouvoirs en scrutant non pas la conven-
tion collective, mais la position des parties lors de la n6gociation collective ? N’irait-il
pas trop loin en tentant de statuer sur l’6tat d’esprit des parties lorsqu’elles ont convenu
de l’adoption d’une disposition donnde de la convention ? Sur ce premier aspect de la
question, qui en est un de principe, la Cour supreme a eu l’occasion de se prononcer, en
1992, dans les arrts Dickason32 et Central Okanagan School District No. 23 c. Re-
naud .
Ainsi, dans l’arr& Dickason, lejuge Cory a statu6 pour la majorit6 qu’une disposi-
tion a priori discriminatoire d’une convention collective, comme une clause de retraite
obligatoire, r6sistera une poursuite fond~e sur une loi sur les droits de la personne si
l’employeur peut faire la preuve non seulement qu’il s’agit d’une E.P.J., mais qu’en
outre, les n6gociations qui ont abouti 1’adoption de cette disposition se sont d~roules
de mani~re fonci~rement &luitable. A cet 6gard, lejuge Cory a exig6 de ’employeur la
preuve que la r~gle A premiere vue discriminatoire a 6t6 le fruit d’une n6gociation libre
entre le syndicat et l’employeur et que le pouvoir de n~gociation entre les deux parties
6tait relativement 6qilibre. Il a 6galement 6t6 question de la preuve de l’absence
d’effet injuste
l’endroit d’un groupe minoritaire, mais cela a peu voir avec la ques-
tion de l’examen du processus de n6gociation en tant que tel.
Par ailleurs, dans l’arr& Renaud, oa II 6tait question de discrimination indirecte, le
juge Sopinka a affirm6 pour la Cour qu’une partie
une convention collective, en
l’esp~ce le syndicat, ne peut tenter d’6chapper t la responsabilit6 qui lui incombe en
vertu d’une loi sur les droits de la personne, en invoquant que la disposition discrimina-
toire contestde par un salari6 lui a 6t6 imposde par l’employeur lors des n6gociations
collectives’3 . Dans cette affaire, l’horaire de travail qui avait 6t6 inclus dans la conven-
tion constituait un obstacle A la recherche d’un accommodement raisonnable pour un
31 Ibid. lap. 758.
” Supra note 6.
3 [1992] 2 R.C.S. 970,95 D.L.R. (4 ) 577 [ci-apr~s Renaud avec renvois aux R.C.S.].
VoirDickason, supra note 6 t lap. 1131.
Voir Renaud, supra note 33
lap. 990.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGLL
[Vol. 41
employ6 d’une confession religieuse minoritaire. La Cour a conclu qu’une disposition
d’une convention collective qui op~re une distinction de traitement discriminatoire doit
8tre rput6e conjointe. En cons6quence, les deux parties A la convention se doivent de
collaborer pour trouver un accommodement raisonnable et, en cas d’inaction de leur
part, elles sont tenues conjointement responsables du pr6judice caus6 A l’employ6>6.
Force est de constater, tout d’abord, que dans l’affaire Stratford, aucun des juges ne
s’est interrog6 sur le caract6re 6quitable des n6gociations avant de se pencher sur les
critres d’E.P.J. La Cour semble donc avoir accept6 qu’une convention collective peut
apporter des restrictions an droit
la non-discrimination enchass6 dans une loi sur les
droits de la personne dans la seule mesure oil la disposition contest6e peut passer le test
de I’E.P.J. Comme nous avons eu l’occasion de le souligner ailleurs7 , la supr6matie de
principe d’une loi sur les droits de la personne n’est pas une raison convaincante pour
interdire de mani~re absolue l’adoption d’une exigence professionnelle discriminatoire
du seul fait qu’elle est inscrite dans une convention collective de travail. En effet, si
une telle exigence est justifi~e par l’emploi, elle aurait pu de toute fagon 8tre impos6e
unilat6alement par 1’employeur en vertu de son pouvoir de gestion.
Ensuite, il nous semble que le juge Sopinka a raison d’hdsiter, contrairement au
juge L’Heureux-Dub6, sur l’opportunit6 de vedfier l’6tat d’esprit des parties. Examiner
le processus de n6gociation collective afin de d6terminer son caractre 6quitable est
une chose. Cela peut se faire de manire assez objective par l’6valuation des forces en
presence. Cependant, se pencher sur le processus de ngociation pour cemer l’6tat
d’esprit du syndicat et des employ6s, c’en est une autre. S’agit-il de ‘6tat d’esprit du
syndicat ou des syndiqu6s ? Si on parle du syndicat, faut-il s’en remettre AI l’6tat
d’esprit du comit6 de n6gociation, de 1’ex~cutif (s’il diffzre du premier) ou du conseil
d’administration ? Par ailleurs, comme une convention doit atre approuv~e par les
syndiqu6s, n’est-il pas plus juste de considrer la preuve de 1’6tat d’esprit de ces der-
niers ? C’est la position que semble prendre le juge L’Heureux-Dub6 qui exige ]a con-
” Cette position a 6t6 critiqu6e au niotif qu’elle ne tient pas compte des vritables rapports de force
dans une entreprise, contrirement A lajurisprudence en droit du travail qui reconnalt gdniralement ]a
position de subordination du syndicat par rapport A l’employeur qui demeure en tout temps l’autorit6
sup6rieure dans l’entreprise et, t ce titre, est le seul A exercer un contr6le effectif sur celle-ci (voir: M.
Lynk et R. Ellis, Unions and the Duty to Accommodate>> (1992) 1 C.L.L.J. 238 A la p. 261 ; B.
Etherington, The Human Rights Responsibilities of Unions: Central Okanagan School District No.
23 v. Renaud>> (1993-94) 2 C.L.LJ. 266).
7 Voir D. Proulx,
Pelletier, dir., Relation d’emploi et droits de la personne : 6volution et tensions !, Cowansville (Qu6.),
Yvon Blais, 1994, 181 aux pp. 195-96. Pour un autre point de vue sur ces deux arrts, voir R Mack-
lem,
A lap. 315. La Cour supreme a par ailleurs confirm6 rcemment ]a possibiit6 d’dliminer, par conven-
tion collective, ]a d6fense d’E.P.J. et de pr6voir ainsi des obligations plus 6lev es pour ’employeur, en
matire de non-discrimination, que ce qui est stipul6 dans une loi sur les droits de la personne (voir
Newfoundland Association of Public Employees c. Newfoundland (Green Bay Health Care Centre) (2
mai 1996), n 24525 (C.S.C.).
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D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
viction sincre des employ6s>’>. Mais alors, n’est-il pas extremement hasardeux et
probl6matique de d6terminer 1’6tat d’esprit d’un corps collectif comme une association
d’employ6s ? Le juge L’Heureux-Dub6 r6pond h cela de fagon aussi lapidaire
qu’insatisfaisante :
II est vrai que le professeur Kerr a
surtout port6 son attention sur 1’6tat d’esprit de l’employeur, mais cela ne change rien A
l’6tat du dossier. Voilh pourquoi lejuge Sopinka affirme que
d’une rhgle professionnelle, comme le propose le juge L’Heureux-Dub6, une telle exi-
gence, nous l’avons d6montr6, n’6limine pas en soi les pr~jug6s et gdndralisations sans
fondement qui sont au coeur du ph6nom6ne de la discrimination en plus de s’avdrer
parfois peu r6aliste. I en est ainsi lorsque, comme dans l’arr&t Stratford, elle fait porter
‘ Voir par ex. : Mossop, supra note 6 aux pp. 577-78, M. lejuge Lamer, aux pp. 584-85, M. lejuge
La Forest, aux pp. 688-89, M. lejuge Cory et Mine lejuge McLachlin ; Zurich Insurance, supra note
6 t la p. 338, M. le juge Sopinka, aux pp. 360-63, Mme le juge L’Heureux-Dub6 ; UniversitJ de la
Colombie-Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353 aux pp. 368-70, 102 D.L.R. (4′) 665 [ci-aprhs
Berg avec renvois aux R.C.S.]. Voir toutefois I’arret Gould, supra note 6 au n* 4, M. lejuge lacobucci,
lorsque la preuve est presque entirement constitute d’affidavits prdsent6s par voie d’admissions de-
vant un tribunal des droits de la personne et que le litige ne porte pas sur les faits eux-memes.
41 Voir Stratford, supra note 1 lap. 754.
” I1 est de jurisprudence constante depuis 1arr& O’Malley, supra note 12, que le plaignant n’a pas t
faire ]a preuve prima facie de l’intention discriminatoire de l’employeur, mais uniquement du fait
qu’il a t6 directement ou indirectement victime d’une diffdrence de traitement pr~judiciable en raison
d’un motif de discrimination prohib6 (voir : D. Proulx, La norme qu6bdcoise d’6galit d6ape en
Cour supreme : commentaire des arrats Forget, Devine et Ford (1990) 24 R.J.T. 365). Bien entendu,
la bonne ou la mauvaise foi devient un enjeu r6el lorsque le plaignant rdussit A d~montrer que l’acte
discriminatoire de l’employeur 6tait non seulement injustifiU objectivement, mais fait de propos de1i-
br ou dans l’intention de nuire. Comme une telle preuve de mauvaise foi donne ouverture t des
dommages exemplaires ou sp6ciaux dans ]a plupart des lois sur les droits de la personne, l’employeur
devra alors d6montrer positivement sa bonne foi. Ce qu’il r~ussira t faire en soumettant une preuve
subjective d’absence d’intention de nuire ou de conviction sincire en l’opportunit6 de sa d6cision
ou de sa politique. Toutefois, la meilleure fagon pour 1’employeur d’6viter la condamnation A des
dommages demeure la d6monstration que sa rigle a priori discrirninatoire est rationnellement lWe h
1’emploi et raisonnable ou proportionn6e dans les circonstances en vertu du critire objectif de I’E.P.J.
1996]
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
une partie (1’employeur poursuivi) le fardeau de preuve de l’6tat d’esprit d’une autre
partie qui, au surplus, est un corps collectif (le syndicat non poursuivi).
. notre avis, le critre subjectif de la bonne foi provient de la confusion qui r6gnait
en jurisprudence jusqu’en 1982 sur le sens de l’expression bonafide qu’on trouve dans
la d6fense de 4bona fide occupational requirement>> cr66e par les diverses lois sur les
droits de la personne au Canada. Dans certaines d6cisions, on interpr~tait les mots bona
fide comme signifiant <
ou
C’est ici que les choses se corsent s6rieusement et que commencent les v6ritables
difficult6s et controverses jurisprudentielles. Ainsi, une question fondamentale se pose
en rapport avec la d6fense d’E.P.J. et son crit6re objectif de <
, Supra note 12.
49Supra note 2.
50 [1990] 2 R.C.S. 489 aux pp. 514-16, [1990] W.W.R. 193 [ci-apr~s Alberta Dairy Pool avec ren-
vois aux R.C.S.].
” Voir ibid. aux pp. 526-29. A noter que la dissidence de M. lejuge Sopinka portait uniquement sur
les motifs de Mine lejuge Wilson dans cet an’St, non sur les conclusions de cette demi~re.
” Voir : D. Baker, <
R.D. McGill 1450 ; M.D. Lepofsky, <
C.L.LJ. 1 aux pp. 16-18 ; A. Molloy, <
23 t lap. 37 ; B. Ethefington, <
l’emploi, supra note 27 aux pp. 109-3 1.
5’Au niveau f&l6al, voir par ex. : Canada (PG.) c. Levac, [1992] 3 C.F. 463, 94 D.L.R. (4′) 266
(C.A.), confirmant (sub nomn. Levac c. Canada (Forces annes)) (1991), 15 C.H.R.R. D/175
(T.C.D.P.) [ci-apr s Levac avec renvois aux C.F] ; Thwaites c. Canada (Forces armees) (1993), 19
C.H.R.R. D/259, 93 C.L.L.C. 17,025 (T.C.D.P), conf. par (sub nom. Canada (PG.) c. Thwaites)
[1994] 3 C.F 38, 94 C.L.L.C. 17,040 (1′ inst.) ; Andrews c. Canada (1994), C.L.L.C. 145,061
1996]
D. PRoUL – LARGE C. STRATFORD
Revenons h l’arr& Stratford oja la retraite obligatoire A soixante ans constituait,
bien stir, de la discrimination fond~e directement sur l’Hge. Comment y a-t-on tranch6
la question ? Tout d’abord, au niveau de la Commission d’enqu&e, le professeur Kerr a
conclu que <
Cour divisionnaire a, pour sa part, 6t6 d’avis que l’expression “accommodement rai-
sonnable” dans le contexte qui nous occupe n’est qu’une autre fagon de dire que, s’il
existe une solution de rechange raisonnable A la politique discriminatoire, cette der-
ni~re n’est pas raisonnable>>. La Cour d’appel n’a pas 61abor6 sur cette question, ne
jugeant pas n~cessaire de le faire. Elle a n6anmoins conclu en mentionnant qu’elle
<
concemant la question de ‘accommodement ou de la solution de rechange raisonnable.
Quant au juge Sopinka, voici comment il s’est exprim6 pour la majorit6 de la Cour su-
pr~me:
A mon sens, c’6tait une erreur que d’assimiler l’accommodement individuel A
1’exigence concemant l’existence de solutions de rechange raisonnables. […]
[La solution du remaniement des fonctions apr~s soixante ans] constitue donc
un 61argissement inadmissible des principes dnonc6s dans les arrets Bhinder,
Saskatoon et Alberta Dairy Pool, et elle n’est pas compatible avec le concept
de ]a d6fense fondde sur l’EPN tel qu’il a 6t6 expliqu6 dans ces arrts57.
Lejuge L’Heureux-Dub6 a, quant elle, exprim6 son accord avec la position de la
Cour divisionnaire pour qui le concept de <
par le juge Sopinka en contexte de discrimination directe, quivaut, somme toute, A
celui d’<
Elle rappelle, au soutien de sa position, que le juge Wilson avait exprim6 son accord
dans l’arr& Alberta Dairy Pool avec la proposition du juge Sopinka selon laquelle :
<
Pour les deux femmes de la Cour supreme, l’employeur est donc tenu h une obli-
gation d’accommodement, m~me en situation de discrimination directe, lorsque cela
(T.C.D.P.). Au Qu6bec, voir: Quibec (C.D.P.) c. Lingerie Roxana Lte, [1995] R.J.Q. 1289 [ci-apr~s
Lingerie Roxana] ; Qudbec (C.D.R) c. Commission scolaire de Jean-Rivard, [1995] R.J.Q. 2245 [ci-
aprbs Commission scolaire de Jean Rivard].
749.
” Stratford (Comm.), supra note 1 A ]a p. D/141, traduit et cit6 dans Stratford, supra note I A la p.
Stratford (Div. Ct.), supra note 1 lap. 114, traduit et cit6 dans Stratford, ibid A lap. 762.
56Stratford (C.A.), supra note 1 lap. 390.
Stratford, supra note 1 aux pp. 750,751-52.
Alberta Dairy Pool, supra note 50 A lap. 518.
59Stratford, supra note 1 aux pp. 761-62.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE McGILL
[Vol. 41
constitue une solution de rechange raisonnable. Pour parvenir A int~grer la notion
d’accommodement dans la d6fense d’E.PJ. sans donner l’impression de battre en br6-
che l’arr&t Bhinder qui 6nonce que cette d6fense est incompatible avec la notion
d’accommodement individuel, le juge L’Heureux-Dub6 aura recours au
utilis6 le juge Sopinka dans l’arrt Alberta Dairy Pool’. Elle confirme que
l’accommodement n’est toujours pas pertinent une fois d6montre l’existence d’une
E.P.J., mais qu’en revanche, pour d6montrer I’E.P.J., l’employeur devra avoir consid6r6
les possibilit~s d’accommodement comme 616ments d’une solution de rechange rai-
sonnable”. Cette fagon pour le moins byzantine d’aborder I’E.P.J. 6tant parfaitement
contradictoire et, partant, insatisfaisante pour l’esprit, il n’est pas surprenant qu’elle
n’aitjamais convaincu une majorit6
la Cour supreme. II s’agit en fait de contorsions
intellectuelles visant a concilier une jurisprudence inconciliable. Cela dit, le juge
L’Heureux-Dub6 estime qu’en l’esp~ce, l’employeur n’6tait tenu h aucune obligation
d’accommodement parce que, compte tenu des fonctions exdcut6es par les policiers,
aucun accommodement n’6tait possible’.
Nous sommes d’avis que l’opinion dissidente des juges L’Heureux-Dub6 et McLa-
chlin aurait dfi l’emporter dans l’arr& Stratford parce qu’elle s’harmonise mieux avec
l’6volution de la jurisprudence de la Cour et parce qu’elle est infiniment plus conforme
A l’objet des lois sur les droits de la personne en vigueur au Canada. La position de la
majorit6 nous semble au contraire marquer un recul jurisprudentiel malheureux, pos-
siblement meme irrdparable, pour les motifs suivants : elle se fonde sur des prmisses
fausses comme la soi-disant incompatibilit6 de la d6fense d’E.P.J. avec la prise en
compte de la situation individuelle des einploy6s et la prdtendue inutilit6 de la d6fense
d’E.PJ. si une obligation d’accommodement y est attach6e ; elle consacre une distinc-
tion conceptuelle entre les concepts d’accommodement raisonnable et de solution de
rechange raisonnable qui est factice, extr~mement r6ductrice de la ddfense d’E.P.J. et
de toute fagon nullement justifi6e par le droit ant6rieur ; enfm, elle est fond~e sur une
conception erron6e de 1’ide m~me d’accommodement raisonnable.
A. La soi-disant incompatibiliti de la dfense d’E.RJ, avec la prise en consid-
radon des situations individuelles
Le raisonnement qui a conduit la Cour supreme h exclure toute obligation
d’accommodement en mati~re de discrimination directe repose au premier chef sur
l’incapacit6 pour ainsi dire inh6rente de ]a d6fense I6gislative d’E.P.J. de tenir compte
60 Voir Alberta Dairy Pool, supra note 50 a lap. 528.
” Voir Stratford, supra note 1 aux pp. 761-62. A noter que le professeur Kerr a lui aussi jug6 utile
de recourir au mame stratag~me en premi~re instance (voir Stratford (Comm.), supra note 1 A ]a p.
D/142).
” Voir Stratford, ibid. aux pp. 762-63.
1996]
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
des situations individuelles, incapacit6 exposde en 1985 par le juge McIntyre dans
1’arr& Bhinder’.
En effet, selon cet arr&t, une E.PJ. est, par essence, une exigence lige a l’emploi.
L’objet de la d6fense pr6vue par la loi est, en consequence, de permettre ? 1’employeur
de fixer des exigences professionnelles ou des conditions de travail g6ndrales meme si
elles sont a priori discriminatoires, c’est done dire des r~gles qui ont pour effet
d’exclure directement ou indirectement une catdgorie d’employds en fonction de son
sexe, de sa religion, de son age ou d’une autre caract6ristique personnelle vis6e par une
loi sur les droits de la personne. Ds lors, puisque le 16gislateur permet, d’une part, de
g6ndraliser et, d’autre part, de ne tenir compte que des exigences de 1’emploi, il
s’ensuit que ’employeur n’a pas ii se pr6occuper des r6percussions de ses exigences
sur certains employds en particulier ‘. C’est ainsi que, dans ‘arr& Bhinder, le casque de
s~curit6 permettait, de fagon gdndrale, d’augmenter la sdcurit6 dans les lieux de travail
au Canadien National. Comme le port du casque 6tait une exigence objectivement li~e
A 1’ex6cution s~curitaire des fonctions, la Cour a tranch6 que ’employeur n’avait pas A
tenir compte de l’impact de cette exigence sur le cas particulier d’un employ6 de reli-
gion sikh oblig6 de choisir entre son emploi et ses convictions religieuses. <
La difficult6 avec ce raisonnement que le juge Wilson n’a pas rdpudi6 dans ‘arr&t
Alberta Dairy Pool, c’est qu’il bat en brbche le principe meme qui so.us-tend toute loi
sur les droits de la personne destin~e A enrayer la discrimination dans l’emploi. En ef-
fet, l’un des objectifs principaux d’une norme anti-discrimination, c’est prdcisdment
d’6liminer les politiques et d6cisions fonddes sur des g6ndralisations. I1 s’agit
d’empecher de pr&er ? un individu les carences relles ou presumes du groupe auquel
il appartient par sa race, son sexe, son age, etc., et d’obliger lemployeur ii considdrer
plut6t les capacit~s ou le m~rite de chacun. Les g6ndralisations reposant la plupart du
temps sur des pr6jugds ou des ides prdconques, il va de soi qu’elles sont la cible pre-
mi~re de toute norme anti-discrimination, comme l’a reconnu la Cour supr~me dans
plusieurs decisions, y compris dans ‘arr& Stratford.
63 Supra note 2. k noter que MM. les juges Dickson et Lamer y ont inscrit leur dissidence mais que
Mine lejuge Wilson a appuy6 les motifs de M. le juge McIntyre dans une opinion distincte (voir ibid.
aux pp. 579-80).
“Voir ibid A lap. 588, M. lejuge McIntyre, aux pp. 578-79, Mine lejuge Wilson.
6sIbid lap. 589.
“Voir: Brossard (ille de) c. Quebec (C.D.P.), [1988] 2 R.C.S. 279 aux pp. 297-98, 53 D.L.R. (4′)
609, M. le juge Beetz, t lap. 344, Mine le juge Wilson [ci-apr;s Ville de Brossard avec renvois aux
R.C.S.] ; Saskatoon (Ville de) c. Saskatchewan (C.D.P.), [1989] 2 R.C.S. 1297 A lap. 1309, [1990] 1
W.W.R. 481 [ci-apr~s Saskatoon avec renvois aux R.C.S.] ; Janzen c. Platy Enterprises, [1989] 1
R.C.S. 1252 aux pp. 1288-89, [1989] 4 W.W.R. 39 ; Zurich Insurance, supra note 6 aux pp. 338-39;
Stratford, supra note 1 aux pp. 750-51.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
I est par consequent interdit h un service de police de refuser d’embaucher une
femme parce que, rfgle g6nrale,
homme ou de cong6dier un policier Ag6 de soixante ans parce que
de sant6 incompatibles avec la fonction de policier. 1 va de soi, en effet, que de telles
g6n6ralisations constituent la quintessence de la discrimination. On ne peut donc, en
toute logique, soutenir que le 16gislateur veut A la fois une chose et son contraire ou, si
l’on pr6fere, le beurre et l’argent du beurre. Le l6gislateur ne peut vouloir en meme
temps s’attaquer aux g6n~ralisations, qui sont fond~es sur des pr6jug6s plut6t que sur
l’analyse objective des capacit6s d’une personne en particulier, et autoriser ces memes
g~n6ralisations par une disposition d’exception sur I’E.PJ. La conclusion s’impose
alors d’elle-m~me : meme si elle a un lien rationnel avec l’emploi, une g6n~ralisation
ne saurait constituer en soi une d6fense valable puisque c’est le mal m~me que le 16gis-
lateur veut enrayer par 1’adoption du principe de non-discrimination.
C’est ce que le juge Sopinka a du reste bien compris dans l’arr& Saskatoon7 , une
affaire de discrimination directe mettant en cause une politique de retraite obligatoire
d’une municipalit6 A l’6gard de ses pompiers. Bien qu’il ait d’abord d6fendu la position
du juge McIntyre dans l’arr&t Bhinder, cela ne l’a pas empech6 de changer son fusil
d’6paule en fin de d6cision pour conclure que la d6fense d’E.P.J. ne sera pas 6tablie si
l’employeur n’est pas en mesure d’expliquer pourquoi il n’6tait pas possible de traiter
individuellement les employds, notarnment en administrant des tests ii chacun d’eux. I1
conclut alors : S’il existe une solution pratique autre que l’adoption d’une r~gle dis-
criminatoire, on peut conclure que l’employeur a agi d’une mani~re draisonnable en
n’adoptant pas cette autr6 solution>”. En d’autres termes, lorsqu’il existe une solution
de rechange raisonnable A la r~gle discrirninatoire, en 1’esp ce la retraite obligatoire A
soixante ans, 1’employeur n’aura pas 6tabli sa d6fense au titre de I’E.P.J. s’il a exclu p6-
remptoirement des employ6s en raison de leur age, au lieu d’opter pour une m6thode
qui permet de tenir compte de leur situation individuelle i 1’aide de facteurs personnels
comme le bilan de sant6 d’un employ6, sa forme physique, son mode de vie, sa con-
sommation ou non de tabac, ses ant6c6dents personnels et familiaux, etc.
I1 importe de noter ici que, pour justifier sa position, le juge Sopinka s’est appuy6
directement sur la d6cision du juge Beetz dans l’arr& Ville de Brossard&. Ce demier y
posait le principe qu’une exigence professionnelle raisonnablement n6cessaire>> aux
termes de l’arr& Etobicoke est non seulement une exigence rationnellement li6e
1’emploi, mais encore une exigence dont les effets ne sont pas disproportionn6s par
rapport aux besoins de la fonction on par rapport aux objectifs
l6gitimes de
1’employeur. I1 s’agit, statuait alors le juge Beetz pour une Cour unanime7, de v6rifier
67 Ibid
6’lbid aux pp. 1313-14.
” Supra note 66.
7 Bien qu’elle ait r&tig6 des notes sdpar~es, Mine le juge Wilson 6tait essentiellement d’accord
avec M. lejuge Beetz. Elle affirmait en effet ceci :
19961
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
objectivement le caract~re raisonnable des moyens choisis par ’employeur pour d6-
terminer si un individu remplit les conditions requises par un emploi donn6. Or, de
pr6ciser le juge Beetz, si l’employeur n’avait pas besoin d’exclure globalement toute
une cat6gorie de personnes en fonction, en l’esp~ce, de leur 6tat civil, parce qu’il 6tait
possible de proc6der autrement, c’est que ce moyen est excessif, disproportionn6, d6-
raisonnable, non ncessaire et, partant, injustifi67′.
Les arrts Ville de Brossard et Saskatoon sont done venus modifier le principe
m~me qui sous-tendait la d6fense d’E.P.J. dans l’arr&t Bhinder, comme le juge Sopinka
l’a lui-m~me express6ment reconnu dans l’arr& Alberta Dairy Pool. I s’exprimait
alors comme suit:
Bien que l’arret Bhinder 6carte 1’application individuelle de I’EPN, ]a jurispru-
dence post6rieure de notre Cour laisse clairement entendre qu’un employeur
peut se trouver incapable d’dtablir une d6fense fond~e sur une EPN s’il ne
parvient pas b expliquer de fagon acceptable pourquoi il ne lui dtait pas possi-
ble de traiter ses employ~s de fa~on individuelle n.
Pour sa part, m~me si elle reconnait le bien-fond6 de l’approche adopt6e dans
‘arr&t Bhinder en contexte de discrimination directe, laquelle approche postule, rappe-
lons-le, l’incompatibilit6 de la defense d’E.P.J. et de l’obligation d’accommodement, le
juge Wilson affirme n6anmoins, et de faqon plut6t contradictoire dans ce m6me arr&
Alberta Dairy Pool le principe de l’obligation de traitement individuel en matire
d’E.P.J. Elle affirme en effet que <[s]'il est possible de trouver une solution raisonnable
qui 6vite d'imposer une r~gle donn6e aux membres d'un groupe, cette r~gle ne sera pas
consid&6re commejustifi6e>>”.
Au-delh des contradictions du juge Wilson, il est certain que la position de la
Cour en mati~re d’E.P.J. a compl~tement chang6 de cap A partir de l’arr& Vlle de
Brossard et qu’elle s’est impos6e de fagon constante depuis. Cette position solide
peut s’6noncer comme suit : la d6fense d’E.P.J. permet t l’employeur de poser des
exigences professionnelles reposant sur des g6ndralisations, mais A la condition ex-
presse qu’il ne soit pas possible de faire autrement. Une g6n6ralisation n’est done
valide que dans la mesure oji le traitement individuel, par l’administration de tests
par exemple, parait impraticable parce que, soit un test probant 6valuant le risque
de d6faillance humaine n’existe pas, soit son administration s’avdrerait trop cofi-
teuse, soit elle comporterait trop de risques pour les employ6s eux-m~mes. En re-
vanche, si un traitement individuel est faisable et r6alisable 4 un cofit raisonnable,
La valeur destin~e t 8tre protdg6e par la 16gislation anti-discrimination, savoir que les
gens doivent etre traitds en tant qu’individus et selon leur m6rite, me parait trop impor-
tante et trop fondamentale pour c&ler le pas A une politique rigide d’anti-n6potisme s’il
existe des moyens moins radicaux de prot6ger l’int6grit6 de 1’administration de la ville
et d’assurer l’apparence d’une telle int6grit6 (ille de Brossard, ibid. lap. 344).
71IbiL aux pp. 312-15.
72Alberta Dairy Pool, supra note 50 A lap. 526.
73Ibid. 4tlap. 518.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
l’employeur ne pourra r6ussir sa d6fense d’E.P.J. s’il n’a pas tent6 de traiter ses
employ6s individuellement.
Depuis l’arr& Vile de Brossard, il est donc faux de pr6tendre que la defense
d’E.P.J. est 6trang~re A la prise en consid6ration de la situation individuelle des
employ6s et qu’une telle fagon d’aborder I’E.P.J.
Pool’. Tenir compte des situations individuelles fait partie de la d6fense d’E.P.J. et,
loin d’en miner le fondement, cela le renforce en autorisant 1’employeur, dans cer-
tains cas bien circonscrits,
fixer des exigences professionnelles g6ndrales. Cette
position concilie parfaitement le principe de non-discrimination, qui s’oppose aux
g6n6ralisations injustes, et l’exception d’E.P.J. qui permet de telles g6n6ralisations,
en limitant celles-ci dans les seuls cas oii il n’est pas possible de traiter individuel-
lement les employ6s pour assurer l’ex~cution sore et efficace du travail. Elle a en
outre le m6rite d’6tre tout A fait conforme A la m~thode d’interpr~tation de la 16gis-
lation sur les droits de la personne qualifi6e de
Cour supreme” : le droit fondamental h la non-discrimination doit recevoir une in-
terpr6tation large et lib6rale tandis que la d6fense d’E.P.J. doit, en tant qu’exception
ce droit, 8tre interprd6te restrictivemente.
Le
juge Sopinka, dans
l’arr&t Straiford”, pr6tend maintenant que
l’accommodement raisonnable, qui consiste ii prendre en consid6ration la situation
la d6fense d’E.PJ. et la rend in-
individuelle de certains employ6s, est 6tranger
utile. Cette affirmation est totalement contredite par la jurisprudence de la Cour et,
partant, plut6t incomprehensible.
741Ibid i la p. 514.
75Voir: Insurance Corp. of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145 aux pp. 157-58,
[1983] 1 W.W.R. 137 ; Winnipeg School Division No. 1 c. Craton, [1985] 2 R.C.S. 150 Ai la p. 156,
[1985] 6 W.W.R. 166 [ci-aprs Craton avec renvois aux R.C.S.] ; O’Malley, supra note 12 A la p.
547; Scowby c. Glendinning, [19861 2 R.C.S. 226 A la p. 236, [1986] 6 W.W.R. 481 ; Action travail
desfemmes c. Canadian National Railway, [1987] 1 R.C.S. 1114 aux pp. 1134-36, 40 D.L.R. (4′)
193 ; Robichaud c. Canada (Conseil du trdsor), [1987] 2 R.C.S. 84 A la p. 92, 8 C.H.R.R. D43/26 ; R.
c. Mercure, [1988] 1 R.C.S. 234 A la p. 268, 39 C.C.C. (3′) 385 ; Ford c. Quibec (PG.), [1988] 2
R.C.S. 712 aux pp. 769-70,54 D.L.R. (4) 577 ; Zurich Insurance, supra note 6 A la p. 339 ; Berg, su-
pra note 42.
76 Voir: Etobicoke, supra note 2 A la p. 208 ; Bhinder, supra note 2 aux pp. 567, 589 ; Ville de Bros-
sard, supra note 66 11 la p. 307 ; Zurich Insurance, ibid aux pp. 339, 359 ; Dickason, supra note 6 aux
pp. 1120-22, 1154-56.
” Supra note 1 aux pp. 750-51. M. lejuge Sopinka cite en fait un extrait de sa decision dans Saska-
toon, supra note 66, extrait qui contient cette affirmation inconciliable avec sa prise de position finale
dans cet arr& confirmant l’obligation de traitement individuel des employ6s dans le cadre de la d-
fense d’E.PJ.
19961
D. PRouLx – LARGE C. STRATFORD
B. Solution de rechange raisonnable et accommodement raisonnable : des
concepts soi-disant distincts
Dans l’arr& Stratford, le juge Sopinka pr6tend que la Commission d’enquate a err6
la <
qu’il dit au sujet de la solution de rechange raisonnable :
‘<
Cette demi&e exigence est fondamentale au concept de la d6fense fond6e sur
rEPN. La justification d’une regle g6n6rale qui traite tous les employ6s comme
ayant les mames caract6dristiques, en d6pit du fait que certains ne les poss~dent
pas, d6pend de la preuve qu’il n’6tait pas pratique d’identifier et d’exclure de
l’application de la rfgle g6n~rale ceux qui n’avaient pas les caract6ristiques re-
quises78.
Plus loin, apr~s avoir interpr6t6 l’arr& Saskatoon comme validant une rgle g6n6-
rale de retraite obligatoire lorsque l’employeur ne peut
En I’esp ce, la commission d’enquete a conclu que les tests individuels 6taient
impossibles. Compte tenu de cette conclusion, l’employeur appelant s’est ac-
quitt6 de son obligation de d6montrer que ‘dvaluation individuelle dtait impra-
ticable et, partant, que l’adoption d’une rfgle g~nrale dtait n~cessaie 79.
Enfin, A la solution propos6e de remanier les fonctions des employ6s de plus de
soixante ans afin d’6liminer le risque de s6curit6 qu’ils pourraient poser, le juge Sopin-
ka r6pondra que <[c]e n'est pas une solution qui r6pond A la question de savoir pour-
quoi il 6tait n6cessaire d'adopter une r~gle g6n6rale qui englobe des personnes ne par-
tageant pas la ou les caract6ristiques communes>> et conclura que ladite solution est in-
compatible avec la d6fense d’E.P.J.’.
Bref, la solution de rechange raisonnable est un 616ment de la d6fense d’E.PJ. et
elle n’oblige l’employeur qu’h v6rifier si, au lieu d’exclure globalement un groupe
d’employ6s A partir d’un motif discriminatoire, il est possible d’6valuer individuelle-
ment ces demiers au moyen de tests mesurant, par exemple, leurs habilit6s, leur force
physique, leur capacit6 a6robie ou leurs risques de souffrir d’une maladie cardio-
vasculaire. Si l’employeur d6montre que l’6valuation individuelle est impossible, son
exigence estjustifi6e et, partant, non discriminatoire. Ce concept, contrairement h celui
de l’accommodement raisonnable, A propos duquel lejuge Sopinka ne dit d’ailleurs pas
un mot, ne permet done pas de modifier les conditions de travail pour tenir compte des
besoins particuliers de certains employ6s en fonction de leur Age, de leur handicap, de
leur sexe ou de leur religion par exemple. C’est du moins l’interpr6tation que retient le
savant juge des arrgts Bhinder, Saskatoon et Alberta Dairy Pool.
78Stratford, ibid. a la p. 750.
79Ibid. b la p. 751.
‘oVoir ibid. aux pp. 751-52.
McGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
Cette interpr6tation est tr~s discutable parce que, tout d’abord, elle donne une im-
portance d6mesur~e A l’arr& Bhinder qui, on l’a vu, a 6t6 clairement modifi6 par lejuge
Sopinka dans l’affaire Saskatoon”. D6cid6ment, cet arrt Bhinder constitue une v6rita-
ble obsession pour notre tribunal de demier ressort. De plus, l’interpr6tation du juge
Sopinka est douteuse parce qu’elle fait compl~tement fi de Ville de Brossard, une d6ci-
sion cl6. En effet, celle-ci est A la base de la position de la Cour non seulement dans
Saskatoon et Alberta Dairy Pool, mais 6galement de la jurisprudence rendue par la
Cour aprs ce demier arr&t. Pour le prouver, jetons un coup d’oeil sur cette importante
jurisprudence que lejuge Sopinka n’a pas daign6 examiner.
Ainsi, dans l’affaire Ville de Brossard, le principe que le juge Beetz a pos6 en ma-
ti~re d’E.PJ. appliqu6 en contexte de discrimination directe, c’est celui du caract6re rai-
sonnable des moyens choisis par 1’employeur pour r~aliser ses objectifs. II formule
ainsi la question pertinente :
La rfgle est-elle bien conque de mani;re que 1’exigence quant A l’aptitude ou A
]a qualit6 puisse 8tre remplie sans que les personnes assujetties a la r~gle ne se
voient imposer un fardeau excessif ? Cela nous permet d’examiner le caract~re
raisonnable des moyens choisis par l’employeur pour v6rifier si l’on satisfait ,
cette exigence dans le cas de 1’emploi en question2 .
Pour le juge Beetz, une r~gle ne pourra donc pas 6tre consid&r e comme une E.P.J.
si, compte tenu de tous les facteurs pertinents, elle est trop radicale ou s’applique de
mani~re g6n6rale en p6nalisant inutilement certains employ6s sur la base d’un motif
prohib6 de discrimination. Une r~gle qui exclut tout candidat A l’emploi d’une vile
peut 6tre rationnelle pour atteindre l’objectif l6gitime d’61iminer le favoritisme, mais en
omettant de la relativiser pour tenir compte du poste convoit6 par le candidat, de la
nature du lien familial en question, de la taille de l’entreprise, etc., cette r~gle
d’exclusion g6n6rale et sans nuance est, conclut le juge Beetz,
Wilson a exprim6 son accord sur l’essentiel de cette approche tant dans Ville de Bros-
sard comme telT que dans Alberta Dairy Pool oi elle afftrme que <<[1]e second volet du
critare 6tabli dans l'arr& Ville de Brossard conceme la possibilit6 de solutions autres
que la r~gle de l'employeurm'>. Ainsi, rien dans Ville de Brossard ou dans la decision
majoritaire de l’arr&t Alberta Dairy Pool ne permet de conclure que la notion de solu-
tion de rechange raisonnable, associ6e h la d6fense d’E.P.J., est rduite A la seule pos-
sibilit6 d’une 6valuation individuelle d’un employS.
“Voirsupra note 72 et la citation correspondante.
2ille de Brossard, supra note 66 a la p. 312.
“Ibid a lap. 315.
‘2Voir ibia Ai lap. 344.
Alberta Dairy Pool, supra note 50 bt lap. 518.
1996]
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
Les motifs du juge Sopinka dans Saskatoon puis dans Alberta Dairy Pool sont des
plus int6ressants ce sujet. Voici comment il s’exprimait pour une Cour unanime dans
le premier arr& :
Quoiqu’il ne soit pas absolument n6cessaire de faire subir des tests A chaque
employ6, il se peut que l’employeur ne parvienne pas
i s’acquitter de
l’obligation qui lui incombe de prouver le caract~re raisonnable de l’exigence
la question de savoir pourquoi il
s’il ne foumit pas une r~ponse satisfaisante
ne lui a pas 6t6 possible de traiter individuellement les employds, notamment
en administrant des tests A chacun d’eux. S’il existe une solution pratique autre
que l’adoption d’une r~gle discriminatoire, on peut conclure que l’employeur a
agi d’une mani~re d6raisonnable en n’adoptant pas cette autre solution.
Ainsi, le juge Sopinka a express6ment indiqu6 dans l’arr&t Saskatoon que le con-
cept de solution de rechange raisonnable pouvait comprendre diverses solutions dont,
notamment, celle de l’6valuation au moyen de tests administr6s A chaque employ6. Ii
n’exclut aucune possibilit6 et insiste sur le <
l’existence possible
solution de rechange raisonnable est limitde 4 la seule 6valuation individuelle d’un
employ6.
On peut se demander quelle a 6t6 la position du juge Sopinka, appuyde alors par
les juges McLachlin et La Forest, dans Alberta Dairy Pool. A-t-il prtendu que la d6-
fense d’E.P.J. 6tait limitde aux cas de discrimination directe ? A-t-il distingu6 entre so-
lution de rechange raisonnable et accommodement raisonnable ? A-t-il r6duit le pre-
mier concept h la possibilit6 d’une 6valuation individuelle des capacit6s de 1’employ6 ?
La r~ponse t ces trois questions est clairement n6gative et c’est pour cette raison meme
que lejuge Sopinka a tenu
r6diger des motifs dissidents dans cet arrt.
Or, ses motifs 6taient alors les suivants : premi~rement, la defense d’E.P.J. est ap-
plicable aux cas de discrimination directe comme indirecte sinon, fait-il remarquer, la
Cour modifierait le texte clair de la d6fense qui ne fait pas de distinction entre ces deux
formes de discrimination. Ensuite, il assimile la notion de solution de rechange raison-
nable (d6velopp6e dans Wlle de Brossard et Saskatoon) h celle d’accommodement rai-
sonnable (6noncde dans O’Malley) pour leur faire jouer le m~me r6le dans le cadre de
la defense unique de I’E.P.J. Enfm, le juge Sopinka 6nonce comme suit la r~gle g6n6-
rale t appliquer en mati~re d’E.P.J., qu’il s’agisse de discrimination directe ou indi-
recte :
J’ai mentionn6 plus haut le principe selon lequel, en g6n6ral, une d6fense fon-
dde sur une EPN ne saurait r6ussir sans tout d’abord la preuve qu’il n’existait
aucune autre solution raisonnable A une r;gle qui ne tient pas compte de la si-
tuation particulire de ceux qu’elle vise.
16 Saskatoon, supra note 66 aux pp. 1313-14.
” Alberta Dairy Pool, supra note 50 A la p. 528.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
Puis, abordant le cas d’espce qui concemait une exigence de prdsence au travail le
lundi, c’est donc dire un cas de discrimination indirecte fond6e sur la religion, le juge
Sopinka formule ainsi les 616ments de la d6fense d’E.P.J. :
L’employeur qui veut se pr6valoir d’une ragle g6n6rale ayant pour effet
d’dtablir une discrimination fond6e sur la religion doit d6montrer qu’il a consi-
d&6 les r6percussions de cette r~gle sur les pratiques religieuses de ceux t qui
elle s’applique, et qu’il n’existait aucune solution raisonnable qui ne lui aurait
impos6 de contraintes excessives. Ce qui est raisonnable dans les circonstances
est une question de fait [nos italiques]S.
I1 est donc clair, A la lecture de ces passages cl~s de la d6cision du juge Sopinka
dans l’arrgt Alberta Dairy Pool que, d’une part, les notions de solution de rechange rai-
sonnable et d’accommodement raisonnable 6taient pour lui interchangeables et que,
d’autre part, elles relevaient toutes deux de la defense d’E.P.J. qui s’applique en situa-
tion de discrimination directe comme indirecte. I1 est certain 6galement que, jamais
dans ses motifs, le juge Sopinka n’a restreint de quelque manire que ce soit la notion
de solution de rechange raisonnable A la seule 6valuation des capacit6s des employ6s.
La position du juge Wilson est sans doute ambigud sur ces questions dans cet arrt&,
mais pas celle du juge Sopinka.
Cela dit, contrairement A ce que la d6cision du juge Sopinka laisse croire dans
l’arr& Straford, la jurisprudence ne s’est pas arret~e avec la decision Alberta Dairy
Pool. Au cours de la seule annie 1992, la Cour a en effet rendu pas moins de trois ar-
r~ts pertinents A ce sujet. C’est ainsi que dans Zurich Insurance”9 , le juge Sopinka, qui a
pris de nouveau la plume pour la majorit6, en a profit6 pour faire le point sur la d6fense
d’E.P.. Apr~s avoir rappel6 que le lien objectif et important entre 1’exigence profes-
sionnelle et les objectifs de l’employeur constitue le premier 61ment de la d6fense
d’E.P.J., le juge Sopinka n’a pas manqu6 d’insister sur le second 6lment de cette d6-
fense, 16ment dit de
Dans le deuxi~me cas, il faut examiner si l’on pourrait remplacer ]a pratique
attaqu6e par un moyen moins discriminatoire qui permettrait 6galement
d’atteindre l’objectif recherch6 par l’enlreprise. […] Puisque ]a pratique ]a
moins discriminatoire est toujours d’examiner et respecter les droits des em-
ploy~s sur une base individuelle, l’employeur qui cherche A se pr6valoir de
l’exemption peut chouer s’il ne parvient pas il convaincre une commission
d’enqute qu’il ne serait ni pratique ni possible de le faire. En matire
d’emploi, la question est souvent posse en termes d’exigence d’6valuations
individuelles.
[Dans l’arret Saskatoon], […] [nious avons d6cid6 que les tests individuels de-
vaient 8tre consid6r6s comme une solution de rechange possible A l’adoption
d’une r~gle discriminatoireo.
88Ibid.
a9Voir supra note 6.
90 Zurich Insurance, ibid. A lap. 341.
1996]
D. PROULx – LARGE C. STRATFORD
II est extrtmement difficile de trouver, dans ce r6sum6 de l’6tat du droit, une
indication que la seule solution de rechange envisag6e par la Cour est celle de
l’6valuation individuelle des capacit~s des employ6s au moyen de tests appropri6s.
L’6valuation individuelle y est, au contraire, pr6sent6e, comme une solution de re-
change parmi d’autres, le principe de base 6tant de voir s’il existe un moyen moins
draconien ou moins pr6judiciable que l’exclusion pure et simple des employ6s p6-
nalis6s par une r~gle professionnelle fond6e sur un motif prohib6 de discrimination.
Du reste, c’est ce que le juge McLachlin confirme dans sa dissidence portant non
pas sur les principes de droit 6nonc6s par le juge Sopinka, mais uniquement sur
l’application qu’il en fait dans les circonstances de l’affaire. Apr~s avoir rappel6,
elle aussi, que la jurisprudence de la Cour exige de l’employeur la preuve de
l’inexistence d’une autre solution pratique pour r6ussir sa d6fense d’E.P.J., elle
conclut
l’employeur fasse des
“am6nagements raisonnables”>>9 . Le juge L’Heureux-Dub6, 6galement dissidente,
insiste elle aussi sur l’exigence pour l’employeur de trouver <
d6montrer 1’existence d’une E.P.J.
: <
solution de li’valuation individuelle des employ6s au moyen de tests ou autrement.
Dans l’arr&t Dickason, la Cour supreme a de nouveau 6t6 amen6e ‘ se pronon-
cer sur la validit6 d’une politique de retraite obligatoire dans le monde de
l’enseignemente’. Bien qu’il y ait eu divergence de vues sur la possibilit6 de dAroger
h une loi sur les droits de Ia personne via une convention collective, on n’en note
aucune sur la port6e de la d6fense de
“Ibid A la p. 385. A noter que, dans la version anglaise, Mine le juge McLachlin utilise
1’expression consacre de
95 Supra note 93.
96Voir Dickason, supra note 6 aux pp. 1120-24, M. le juge Cory, aux pp. 1154-57, Mme le juge
L’Heureux-Dub, et aux pp. 1195-97, M. lejuge Sopinka.
Supra note 66 aux pp. 311-12.
9 [1986] 1 R.C.S. 103, 24 C.C.C. (3′) 321.
” Voir Dickason, supra note 6 aux pp. 1134-38, M. le juge Cory, aux pp. 1157-59, Mine le juge
L’Heureux-Dub6, aux pp. 1196-97, M. lejuge Sopinka.
1996]
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
d’accommodement existe nonobstant la prdsence d’une EPN>>0 . Voilh un r~sum6 bien
ambigu des conclusions de cet arrt. En effet, comme on le sait, le juge Wilson avait
statu6 dans Alberta Dairy Pool que la d6fense d’E.P.N. n’6tait tout simplement pas
pertinente en mati~re de discrimination indirecte. Pour elle, cette d6fense 6tait stricte-
ment r6serv~e aux cas de discrimination directe. Quant au juge Sopinka, il avait conclu
pour les trois juges minoritaires, qu’en matire de discrimination indirecte, l’employeur
demeure soumis h l’obligation de prouver une E.P.N. et que celle-ci comporte une
obligation d’accommodement. Comme, en fin de compte, l’employeur n’avait fait au-
cun effort pour se conformer
cette obligation, la Cour avait alors unanimement con-
clu qu’il avait viol6 la loi sur les droits de la personne de la province” ‘.
Cela dit, le juge Sopinka persiste et signe dans l’arrnt Renaud en citant l’extrait de
sa propre ddcision dans Alberta Dairy Pool ot il affirme qu’en mati~re de discrimina-
tion indirecte, l’employeur
liques]'”. Beau joueur, il cite toutefois en parall~le le juge Wilson qui, pour sa part, s’en
est tenue h l’idde d’
recte dans ce meme arr&.
Doit-on alors en conclure que le juge Sopinka d6sire ne pas trancher ce d6bat ?
Qu’on en juge. Bien qu’il ne se prononce pas clairement d’entrde de jeu, il finira
n6anmoins par prdsenter l’obligation d’accommodement comme une ddfense dejustifi-
cation par rapport a une r~gle professionnelle indirectement discriminatoire. Or, tant
dans O’Malley”3 que dans Alberta Dairy Pool”, la Cour avait statu6 que seule la dis-
crimination directe a besoin d’Etre justifi6e. Dans ces deux demiers arr~ts, en effet, on a
precis6 que la r~gle professionnelle neutre et uniforme n’a pas besoin d’etre justifide et
que le moyen de d6fense appropri6 consiste en la preuve d’un effort raisonnable
d’accommodement. L’accommodement raisonnable y 6tait donc vu comme un moyen
de d6fense tout A fait distinct de celui de l’exigence professionnelle justifide. Pourtant,
comme on le voit dans l’extrait qui suit, en ce qui concerne lejuge Sopinka, il n’en est
rien:
L’obligation d’accommodement est devenue un moyen de limiter la respon-
sabilit6 d’un employeur dont on a conclu qu’il a involontairement fait preuve
de discrimination en adoptant de bonne foi une r~gle de travail. Elle a permis A
“4Renaud, supra note 33 A lap. 981.
‘OVoir Human Rights Act, S.B.C. 1984, c. 22.
‘ Renaud, supra note 33 A lap. 981.
“‘Supra note 12, oia la Cour dcrit:
Lorsqu’il y a discrimination par suite d’un effet prdjudiciable [c’est-A-dire discrimina-
tion indirecte], […] le probl~me de la justification ne se pose pas, car ]a condition rai-
sonnablement li6e A l’emploi n’a besoin d’aucune justification ; ce qui est requis est
une certaine mesure d’accommodement (ibid. A lap. 555).
“4 Supra note 50 A lap. 515. Mine le juge Wilson cite avec approbation l’extrait de la decision de
M. le juge McIntyre dans O’Malley reproduit ibid.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
1’employeur de justifier une discrimination par suite d’un effet pr~judiciable
[…] Pour 6viter une responsabilit6 absolue, le syndicat doit poss6der le meme
droit qu’un employeur de justifier la discrimination. Pour ce faire, il doit
s’acquitter de son obligation d’accommodement [nos italiques]”5 .
I est done manifeste que, pour le juge Sopinka, s’exprimant ici au nom d’une
Cour unanime, l’obligation d’accommodement s’inscrit dans la d6fense d’E.P.J.
comme il l’avait dit dans l’arr& Alberta Dairy Pool, et qu’il n’existe pas de distinction
de fond entre cette notion et celle de la solution de rechange raisonnable.
On est alors en droit de se demander pourquoi le juge Sopinka change soudaine-
ment son fusil d’6paule dans Stratford et ose affirmer p6remptoirement que les tribu-
naux infrieurs ont fait une erreur en assimilant
1’exigence concemant l’existence de solutions de rechange raisonnables. Comme on
vient de le voir, la jurisprudence de la Cour, ant6rieure comme post&ieure Alberta
Dairy Pool, confondait d6jA ces deux notions et exigeait, dans l’application de la no-
tion de solution de rechange raisonnable, 1’examen d’autres moyens moins draconiens
ou moins pr6judiciables dont l’employeur dispose, sans jamais fixer de limites quant h
la forme que peuvent prendre ces autres moyens.
‘accommodement
individuel
Ce revirement, aussi nouveau qu’inattendu, est d’autant plus surprenant que ]a
Cour a eu l’occasion d’affirmer dans O’Malley'” et de rp6ter plus r6cemment dans
Bergevin’ que l’obligation d’accommodement fait partie int6grante du droit A l’6galit6.
Voici en effet comment s’exprimait le juge Cory pour la Cour dans ce demier arrt:
Pour qu’il y ait dgalit6 et dquit6 v6ritables en milieu de travail, quelles que
soient les croyances religieuses des employ6s, il va de soi que l’employeur doit
8tre tenu de prendre des mesures raisonnables pour s’entendre avec les em-
ploy6s l6ss par les r~gles en matire d’emploi. Cela est essentiel A la r~alisa-
tion de l’objet des lois en matire de droits de ]a personne. Toute mesure moin-
dre frustre l’objet de ces lois et en fait des textes creux de peu de valeur dans le
milieu de travail.
Ce principe est si important que le juge McIntyre a indiqu6, au nom de notre
Cour A l’unanimit6, dans l’arrt O’Malley, pr&cit6, qu’une mesure
d’accommodement raisonnable fait partie int6grante du droit A l’dgalit6. On
peut done consid6rer que l’obligation d’accommodement est un aspect fonda-
mentalement important des lois en matire de droits de la personne et une par-
tie int6grante du droit A l’dgalit6 en milieu de travail'”.
“5 Renaud, supra note 33 A lap. 989. A noter que cet extrait a 6t6 approuv6 de fagon expresse par la
Cour dans l’arr~t Commission scolaire rigionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525 h la p.
545, 115 D.L.R. (4) 609, M. lejuge Cory [ci-apr s Bergevin avec renvois aux R.C.S.].
’06Voir O’Malley, supra note 12 A la p. 554. M. le juge McIntyre statuait alors que l’obligation
d’accommodement individuel dtait une cons6quence naturelle), de ]a reconnaissance du droit Ah
l’6galit6.
“o7 Bergevin, supra note 105.
“‘ Ibid aux pp. 544-45.
1996]
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
S’agissant d’une position de principe aussi fondamentale, on cherche en vain au
nom de quelle logique le contenu m6me de la notion d’6galit6 devrait &re modifide
lorsque la discrimination est pratiqu6e ouvertement plut6t que subrepticement. En ef-
fet, ou bien l’obligation d’accommodement fait partie du droit h 1’6galit6, ou bien elle
n’en fait pas partie. On voit mal comment elle pourrait en faire partie a demi-temps.
Du reste, les motifs invoqu6s par la Cour pour consacrer l’int~gration de
1’obligation d’accommodement individuel au droit h l’6galit6 militent clairement en fa-
veur de 1’application universelle de cette obligation, quele que soit la forme que peut
revefir un acte discriminatoire. Ces motifs se r6sument une proposition toute simple:
l’obligation d’accommodement est un corollaire oblig6 du droit A l’6galit6 parce que
sans elle, des individus se trouvent injustement exclus d’activitds essentielles comme
l’emploi en raison d’une caract6ristique personnelle qui n’a pas de rapport avec leur
capacit6 d’effectuer une tAche. Puisque la meme situation est susceptible de se produire
en contexte de discrimination directe, il n’existe aucune raison de principe pour
s’opposer A l’application de l’obligation d’accommodement dans un tel contexte. Au
contraire, en refusant de reconnaitre l’application de cette obligation, l’objet meme du
droit t ‘galit6 est compl~tement ignor6 et
juge Cory.
Le juge Sopinka semble donc renoncer dans Stratford h combattre la dualit6 des
moyens de d6fense 6tablie par une majorit6 plut6t fragile dans l’arrt Alberta Dairy
Pool. Comme on le sait, cette dualit6 consiste dtablir une distinction nette entre les
notions d’accommodement raisonnable et de solution de rechange raisonnable et
appliquer la premiere en matibre de discrimination indirecte seulement. Pourtant, cette
distinction conduit au r6sultat incoherent que les victimes de discrimination directe
sont moins bien protdg6es que les victimes de discrimination indirecte, comme on l’a
signal6 en doctrine” et comme le rappelait d’ailleurs le professeur Kerr dans sa d6ci-
sion”‘. Un exemple suffira A illustrer notre propos.
Supposons qu’un employeur exclue un candidat au poste de copiste, malgr6 le fait
que ce demier soit le meilleur et le plus rapide sur le type d’ordinateur utilis6 au bu-
reau, au motif qu’il est parapl6gique et se d~place en fauteuil roulant. L’employeur sera
alors en mesure de d6montrer que son exigence est rationnelle parce qu’6tant en fau-
teuil roulant, cette personne ne peut monter seule les quatre marches qui donnent acces
Voir les auteurs cites, supra note 52.
“0 Stratford (Comm.), supra note 1 :
But it follows from this that, in the assessment of a bonafide occupational qualification
or requirement, the question of reasonableness should include consideration of the
possibility of accommodation. Otherwise, the victim of direct discrimination would be
worse off than the victim of adverse impact discrimination since, while the latter has a
right to reasonable accommodation after the requirement is found to be bonafide, the
victim of direct discrimination would be altogether denied the possibility of accommo-
dation even though it might be entirely reasonable (ibid. aux pp. D/142 – D/143).
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
son bureau. II pourra 6galement 6tablir que son exigence n’est pas disproportionn6e
ni d~raisonnable puisque, d’une part, il a interview6 le candidat handicap6, proc6dant
ainsi A son 6valuation individuelle, et que d’autre part, la capacit6 d’un employ6 de se
rendre A son poste de travail est une condition essentielle de sa fonction. L’employeur
aura donc prouv6 que son exclusion fond~e sur le handicap est une E.P.J. au sens de
l’arr& Stratford. Pourtant, cette discrimination est manifestement injuste et d~raison-
nable. Pourquoi une telle exclusion serait-elle justifi6e s’il existe une solution pratique
et peu cofteuse, c’est-A-dire un accommodement facile
raliser ? Dans ce cas hypo-
th6tique, il est 6vident que l’on pourrait soit fixer une planche sur les marches, soit de-
mander aux coll~gues de travail leur collaboration, quitte A organiser diff6remment
l’horaire de travail du candidat handicap6 afin qu’il y ait toujours quelqu’un en mesure
de l’aider a monter ou a descendre les marches. De plus, une telle position est 6gale-
ment totalement absurde. En effet, si l’employeur affirme qu’il a exclu le candidat non
pas parce qu’il est handicap6, mais parce qu’il ne peut franchir seul les quelques mar-
ches donnant acc s au bureau, la Cour supreme s’empresserait alors de conclure qu’il
s’agit d’une discrimination indirecte et que l’employeur est en consequence tenu de
trouver un accommodement raisonnable dans les circonstances.
On pourrait illustrer ce genre de situation par de tr~s nombreux exemples en utili-
sant notarnment le sexe, le handicap et la religion comme motifs de discrimination. I1
suffit d’imaginer l’impact de l’arr& Stratford en mati~re de discrimination fond6e sur
la grossesse. Ainsi, ds qu’une femme se trouve enceinte, elle est forc6ment incapable
d’exdcuter ses t~ches de maniere sure et efficace pour un certain temps. Puisqu’il est
rationnel de cong6dier une personne qui n’est pas en mesure d’ex~cuter le travail en
raison de sa grossesse et puisqu’il est hors de question, pour la Cour, de forcer un em-
ployeur h trouver un accommodement sous forme de changement d’horaire et de ga-
rantie de retour au travail, cette discrimination directe, faite apr~s que le cas de ma-
dame ait 6t6 6valu6 individuellement>> bien sfir, constituera une E.P.J. Comment, en
effet, conclure autrement si l’accommodement raisonnable et la solution de rechange
raisonnable sont des notions compl~tenient distinctes et que la seconde est confm6e,
comme le soutient le juge Sopinka, A l’6valuation des capacit6s de l’employ6 A ex6cu-
ter des t~ches de fagon sore et efficace ?
On trouve en jurisprudence quelques decisions ofi, malgr6 qu’il ait 6t6 question de
discrimination directe, les tribunaux ont 6valu6 les possibilit6s d’accommodement in-
dividuel pour d6terminer si la d6fense d’E.PJ. avait 6t6 6tablie”‘. Devant les injustices
. Voir: Kelly c. Via Rail Canada (1980), 1 C.H.R.R. D/lll (T.C.D.P.) ; Waplington c. Maloney
Steel Ltd (1983), 4 C.H.R.R. D/1262 (T.D.P. Alta.), conf. par (1983), 4 C.H.R.R. D/1483 ; Curtis c.
Coastal Shipping Ltd. (1984), 5 C.H.R.R. D/1998 (T.D.P. T.-N.) ; Cameron c. Nel-Gor Castle Nursing
Home (1984), 5 C.H.R.R. D/2170 (Ont.) ; Sandiford c. Base Communications Ltd. (1984), 5 C.H.R.R.
D/2237 (T.D.P. Sask.) ; Barnard c. Fort Frances (Ville de) (1988), 9 C.H.R.R. D/4845 (T.D.P. Ont.) ;
Boucher c. Canada (Correctional Service) (1988), 9 C.H.R.R. D/4910, 80 C.L.L.C. 17,006 (T.C.D.P.)
[ci-aprs Boucher avec renvois aux C.H.R.R.] ; Morgoch c. Ottawa (Ville de) (1990), 11 C.H.R.R.
D/80 (T.D.P Ont.). Voir aussi les decisions r.centes du Tribunal canadien et du tribunal qu~b6cois des
droits de la personne, supra note 53.
1996]
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
provoqu6es par la position de la Cour supreme dans les arrts Bhinder et Alberta Dairy
Pool et devant le fait que cette position est diam6tralement oppos6e
l’objet mame
d’une loi sur les droits de la personne, les tribunaux des droits de la personne offrent
donc, ici et lk une r6sistance. L’arr& Stratford forcera vraisemblablement les tribunaux
faire marche arrire, moins de trouver une fagon de distinguer cette d6cision ou
d’en limiter la port6e. Ceci paralt diffiile, mais peut-8tre pas impossible comme nous
le verrons plus loin.
C. L’accommodement raisonnable, cet incompris
En op6rant une distinction nette entre les notions de solution de rechange raison-
nable et d’accommodement raisonnable et en confinant la seconde aux cas de discri-
mination indirecte, le juge Sopinka a frein6 l’6volution normale de la jurisprudence
qu’il avait pourtant contdbu6
faire progresser, pour nous ramener aux cat6gories pu-
res et dures de la majorit6 dans l’arrt Alberta Dairy Pool. II est difficile d’expliquer les
raisons d’un tel revirement. Tentons n6anmoins celle-ci : fly a eu m6prise sur le sens et
la port6e r6els de la notion meme d’accommodement raisonnable dans l’arrt Stratford.
En effet, d~s le d6but de son analyse sur le crit~re objectif de I’E.P.J., le juge Sopinka
formule la question en litige comme suit:
La question est de savoir si le volet objectif du crit~re de l’EPN impose une
obligation A 1’employeur de tenir compte de la situation individuelle de chaque
employ6 en remaniant sesfonctions de fagon A 61iminer le risque que vise
dcarter la politique de la retraite obligatoire [nos italiques]”2.
Rappelons que la position prise ici par le juge Sopinka, c’est que le remaniement
des fonctions ne peut pas 8tre envisag6 en l’esp~ce parce que 1’employ6 Large fait face
une discrimination directe r6gie par la d6fense d’E.P.J. et parce que cette d6fense,
dont l’616ment c6 est 1’absence de solution de rechange raisonnable, s’oppose A un tel
accommodement>. En effet, la ville a, tout d’abord, d6montr6 que la capacit6 a~robie
diminue et que le risque de maladie cardiovasculaire augmente avec l’Age de manire
empecher un policier d’exercer en toute s6curit6 certains aspects essentiels de sa fonc-
tion aprbs l’Age de soixante ans. Elle a ensuite 6tabli qu’il n’existait pas d’autre fagon
efficace et pratique d’6valuer de mani~re individuelle chaque policier de plus de
soixante ans afin de d6terminer si, contrairement A la rigle g6ndrale, sa condition phy-
sique diff6rait sensiblement de celle des gens de sa cat6gorie d’age. La ville a ainsi fait
la preuve que sa politique de retraite obligatoire 6tait raisonnablement n6cessaire et,
partant, justifi6e.
Ce raisonnement, qui repose sur la distinction entre les notions de solution de re-
change raisonnable et d’accommodement individuel
implique que si, dans les mr-
mes circonstances de fait, le policier Large avait fait 1’objet d’une politique d’emploi
indirectement discriminatoire, le remaniement des fonctions aurait pu 8tre consid&r6.
C’est donc dire que l’obligation d’accommodement aurait ouvert la porte au remanie-
.Stratford, supra note 1 lap. 749.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
ment des fonctions demand6, alors que la preuve de l’absence de solution de rechange
raisonnable fermait compltement la porte i cette 6ventualit6. Or, rien n’est plus in-
exact.
Le concept d’accommodement raisonnable n’a jamais signifi6 qu’un employeur
est forc6 de garder i leur poste des employ6s devenus inaptes au travail. (a n’a jamais
comport6 pour ’employeur l’obligation de garder dans l’entreprise des employ6s de-
venus incapables d’exercer leurs fonctions et de cr6er des emplois de bureau oti ils se-
ront r~affect6s”3. Au contraire, l’accommodement individuel, qu’il se pr6sente en si-
tuation de discrimination directe ou indirecte, consiste h prendre des mesures raison-
nables afin d’6viter que des gens compitents et aptes au travail ne soient injustement
exclus i cause d’une caract6ristique personnelle qui n’a rien h voir avec l’ex6cution
sfire et efficace d’un emploi donn6” .
L’obligation d’accommodement est donc requise pour contrer la discrimination.
Elle existe lorsque, sans elle, une r~gle professionnelle entraine l’exclusion injuste et
discriminatoire de femmes, de gens fg~s ou handicap6s aussi ou plus comp6tents que
les autres candidats. Elle s’impose lorsque ces groupes de personnes se trouvent empe-
ch~s de d6crocher un emploi parce que certaines conditions de travail font inutilement
obstacle ii leur int6gration au march6 du travail. C’est en cela que l’obligation
d’accommodement fait partie int6grante du droit i 1’6galit6. Et c’est pour cela que la
Cour affirmait avec raison dans l’arr& de principe Andrews c. Law Society of British
Columbia”‘ qui, soit dit en passant, portait sur un cas de discrimination directe,
l’obligation de traiter diff~remment certains individus pour ne pas trahir l’objet du droit
A la non-discrimination. Voici, en effet, comment s’exprimait le juge McIntyre dans cet
arr& :
II faut cependant reconnaltre ds le depart que toute diff&ence de traitement
entre des individus dans la loi ne produira pas forcdment une in6galit6 et, aussi,
qu’un traitement identique peut fr~quemment engendrer de graves in6galit~s.
[…] [L]e respect des diffdrences, qui est 1’essence d’une v6ritable 6galit6, exige
souvent que des distinctions soient faites”6 .
“>D’autant plus que la tendance actuelle du march6 de l’emploi est
]a orestructuration> des entre-
prises, ce qui signifie l’dlimination des emplois inutiles ou non productifs et l’enrichissemenb> ou
l’<
personnel au miiimum et demeurer concurrentiel. Voir sur cette probl~matique M. Gunderson, D.
Hyatt et D. Law, <(Reasonable Accommodation Requirements Under Workers' Compensation in On-
tario>> (1995) 50 Relat. ind. 341 aux pp. 357-58.
“4 Voir dans le meme sens, appliqu6 au contexte du handicap, D.M. Lepofsky et J.E. Bickenback,
<(Equality Rights and the Physically Handicapped> dans A.E Bayefsky et M. Eberts, dir., Equality
Rights and the Canadian Charter of Rights and Freedoms, Toronto, Carswell, 1985, 323:
.. [1989] 1 R.C.S. 143,56 D.L.R. (4′) 1 [ci-apr s Andrews avee renvois aux R.C.S.].
“6/bid. aux pp. 164, 169. Cette approche a 6t6 r6it&de dans 1’ensemble de ]a jurisprudence subs6-
quente de la Cour portant sur l’article 15 de la Charte canadienne.
1996]
D. PROUL – LARGE C. STRATFORD
Ainsi, ‘exigence du port de l’uniforme permet d’exclure de la police les femmes
enceintes et ceux qui observent la religion sikh. Le service de police peut alors formu-
ler sa rfgle de maniere A ce qu’ele soit directement ou indirectement discriminatoire A
1’6gard de ces personnes. Si certaines femmes ou certains Sikhs sont plus qualifis que
d’autres candidats h la fonction polici~re, leur exclusion directe ou indirecte reli~e, en
bout de ligne, A la condition du port obligatoire de l’uniforme ne peut qu’&re injustifi6e
et discriminatoire. Comment, en effet, une telle exclusion peut-elle 6tre justifi6e lors-
qu’il est possible d’am6nager la condition de travail du port de l’uniforme de manire A
ce que les femmes soient exempt~es de le porter A partir d’un certain stade de leur
grossesse et que les Sikhs soient exempt~s de porter la casquette ?
En revanche, pr~tendre, comme le policier Large
‘a fait, que la vile 6tait oblig~e
de le garder en poste apr~s avoir atteint l’age de soixante ans et de remanier ses fonc-
tions de mani~re A ce qu’il soit exempt6 d’accomplir certaines des t~ches essentielles
du policier pour tenir compte du fait qu’il n’6tait plus en mesure de les executer de fa-
gon sfire et efficace, c’est modifier compl~tement, voire corrompre le sens de
l’accommodement raisonnable”‘. D’une part, et sur ce point le juge Sopinka a tout
fait raison, cela rend compl~tement inutile la notion m~me d’E.P.J. D’autre part, cela
place les cat6gories de personnes prot6g~es contre la discrimination non pas sur un
pied d’6galit6 avec les autres employ~s, mais sur un pi~destal, en leur accordant un
traitement de faveur auquel n’ont pas droit les autres employ6s. I s’agit d’une autre
forme de discrimination, par pr6f&ence ou privilege indu”‘ , tout aussi condamnable
que celle qui est pratiqu~e par exclusion. En effet, lorsqu’un employ6 est incomp6tent
ou inapte A exercer les fonctions essentielles d’un emploi, l’employeur est en droit de
ne pas ’embaucher ou de le cong~dier. Alors, lorsque l’employ6 est une feme, un
Sikh, un handicap6 ou une personne Rg6e, la situation est par consequent la suivante :
si aucun accommodement raisonnable ne peut permettre t cet employ6 d’accomplir de
..7 Aux ttats-Unis, le Rehabilitation Act of 1973, 29 U.S.C. 790 et s. (1973) impose des obliga-
tions d’accommodement extensives t l’6gard des handicap6s. Pourtant, en vertu de cette loi,
employers are not required to create new jobs or lower performance standards for handicapped per-
Truly vital requirements need not be waived for handicapped workers> (A.J. Ruzicho, L.A.
sons […]
Jacobs et L.M. Trasher, Employment Discrimination Litigation, Cincinnati, Anderson, 1989 aux pp.
224-25). Lesdites obligations ont dt6 r6affirm6es et 6tendues dans l’American With Disabilities Act of
1990,42 U.S.C. 12101 et s. (1990). L. Liebman et L. Walker, The American With Disabilities Act
of 1990>, (1993) 1 C.L.LJ. 334, affirment: In addition, the ADA says that reasonable accommoda-
tion does not require an employer to make changes that would alter the “essential functions” of par-
ticular jobs> (ibicl
lap. 337).
,.8 La plupart des lois sur les droits de la personne le reconnaissent en d6finissant express~ment la
discrimination comme 6tant tant des exclusions et restrictions que des pr6f&ences injustifi~es (voir
par ex. : Loi canadienne sur les droits de la personne, supra note 2, art. 15(a) ; Charte qudbdcoise,
art. 10, 20. D’oti l’adoption, dans ces memes lois –
ainsi que dans la Charte canadienne -, de dis-
positions sp~ciales pour autoriser le traitement pr6f&entiel fond6 sur un motif de discrimination dans
le cadre des programmes dits d’acc.s A l’galitd.
MCGILL LAW JOURNAL/REVUE DE DROITDE McGILL
(Vol. 41
fagon sore et efficace les fonctions essentielles d’un emploi donn6, l’employeur peut
1’exclure”‘.
L’accommodement raisonnable ne constitue en aucune fagon un traitement de fa-
veur ou un privilege. R6pdtons cette vdrit6 premi~re : l’accommodement raisonnable
est une mesure qui s’impose lorsque, en appliquant aveuglment les exigences profes-
sionnelles en vigueur, qu’eUes soient formul6es de manire ouvertement discriminatoi-
res ou non,
’employeur provoque 1’exclusion et la marginalisation de gens comp~tents,
cause d’une caractdristique non pertinente pour 1’ex~cution sore et efficace d’un em-
ploi donn6. La Commission d’enquete de l’Ontario avait donc tout A fait raison de re-
mettre les pendules A 1’heure et de rappeler ce qui suit dans l’affaire Chamberlin c.
599273 Ontario Ltd.’20 :
[T]he [Human Rights] Code does not ignore the fact that certain handicaps can
negatively impact on an individual’s ability to perform certain types of work. If
a person is unable to adequately perform a particular job because of a handicap,
the Code does not entitle that person to employment in the job. What the Code
does do is ensure that persons with a handicap are not discriminated against
with respect to jobs they are capable of performing’21 .
En ce qui conceme l’arr& StraOfford,
‘fige 6tait une caract6ristique pertinente A
1’ex6cution de la fonction policibee et un facteur d’inaptitude qu’il 6tait impossible de
fixer avec pr6cision de manibre individuelle, d’oa la r~gle gdndrale de la retraite obliga-
“9 C’est l’6vidence que rappelle le nouveau Code ontarien (1990), supra note 5, entr6 en vigueur le
31 d6cembre 1991, en ce qui conceme le handicap. Le par. 17(1) pr6cise en effet ceci : vNe constitue
pas une atteinte ht un droit d’une personne reconnu dans la prdsente loi le fait que cette personne est
incapable, A cause d’un handicap, de s’acquitter des obligations ou de satisfaire aux exigences essen-
tielles inh~rentes ;
l’exercice de ce droit>. Ce paragraphe a sans doute 6t6 ajout6 pour 6viter toute
confusion susceptible de se produire en rapport avec le handicap. En fait, il aurait pu tout aussi bien
etre r~dig6 en termes g~n6raux, compte tenu de la validit6 intrins~que du principe qu’il 6nonce. Pour
sa part, la Cour supreme des ttats-Unis s’est exprim6 ainsi concemant le Rehabilitation Act of 1973,
supra note 117:
In the employment context, an otherwise qualified person is one who can perform “the
essential functions” of the job in question […] When a handicapped person is not able
to perform the essential functions of the job, the court must also consider whether any
“reasonable accommodation” by the employer would enable the handicapped person to
perform those functions. […] Accommodation is not reasonable if it either imposes
“undue financial and administrative burdens” on a grantee […] or requires “a funda-
mental alteration in the nature of [the job]”. […] “Where reasonable accommodation
does not overcome the effects of a person’s handicap, or where reasonable accommo-
dation causes undue hardship to the employer, failure to hire or promote the handi-
capped person will not be considered discrimination” (School Board of Nassau County
c. Arline, 480 U.S. 273 aux pp. 287-88, note 17, 107 S. CL 1123 (1987) [ci-apris Ar-
line avec renvois aux U.S.].
Voir aussi Southeastern Community College c. Davis, 442 U.S. 397, 99 S. Ct. 2361 (1979).
’12 (1990), 11 C.H.R.R. D/110 [ci-apr s Chamberlin].
121 Chamberlin, ibid.
la p. D116. Voir aussi dans le m~me sens Worobetz c. Canada Post Corp,
(1995), C.L.L.C. 145,090 (T.C.D.P.).
19961
D. PROULX – LARGE C. STRATFORD
toire A soixante ans. En cons6quence, ni la solution de rechange raisonnable, ni
‘accommodement raisonnable ne se posait comme tel. Pour rejeter la position non
fond6e de M. Large, i 6tait done parfaitement inutile de limiter la notion de solution de
rechange raisonnable au volet unique d’une 6valuation individuelle, comme ‘a malen-
contreusement fait le juge Sopinka. II suffisait de dire, A l’instar des juges dissidents,
qu’il n’existait dans les circonstances aucune autre solution raisonnable que celle de
l’application A tous de la politique de retraite obligatoire pr6vue dans la convention
collective.
Cela ne veut pas dire, il importe de le souligner en terminant, qu’une demande de
remaniement de fonctions sera toujours et invariablement incompatible avec les con-
cepts d’accommodement individuel ou de solution de rechange raisonnable. Si une
telle demande est caus~e par une situation temporaire comme la grossesse” ou un
handicap'” de courte dure on encore si elle porte sur des fonctions accessoires ou se-
condaires d’un emploi, le cong~diement fond6 directement on indirectement sur ces
motifs discriminatoires apparalt A sa face meime, pour reprendre les termes du juge
Beetz, <
l’employeur. En d’autres termes, le cong~iement d’un employ6 competent et g6n6ra-
lement apte au travail ne saurait 8tre qualifi6 de <
maniement de fonctions on la r6affectation est effectivement une solution de rechange
raisonnable dans les circonstances.
Si, au contraire, la rdaffectation ou le remaniement de fonctions est demand6 parce
que l’employ6 est incapable d’ex6cuter les fonctions essentielles de son poste on pr6-
sente un risque pour sa propre scurit6 on pour celle d’autrui, 1’employeur est alors en
droit de refuser une telle mesure par application de ses exigences professionnelles jus-
tifi6es, mame si cette incapacit6 est cause par l’age, le sexe, le handicap ou un autre
motif de discrimination vis6 par la loi. En outre, comme I’E.P.J. est une exigence qui
<([se rapporte] objectivement t l'exercice de l'emploi en question>> [nos italiques]’-,
l’employeur n’a de surcroit aucune obligation 16gale de garder un travailleur inapte et
de lui trouver un autre poste pour lequel son age ou une autre caract~ristique person-
nelle vise par la loi n’est pas pertinent pour 1’excution efficace du travail’6. A moins,
,nSur la probl6matique de l’accommodement dans le contexte de la discrimination fond6e sur la
grossesse, voir: S. Price, <
Lingerie Roxana, supra note 53 ; Commission scolaire de Jean-Rivard, supra note 53.
‘2 Sur la probl6matique de l’accommodement et du handicap, voir: Lepofsky, supra note 52
Molloy, supra note 52. Voir aussi : D.G. Taras, <
(1992) 47 Relat. ind. 709 ; M. Ginsburg et C. Bickley, <
,24 Wile de Brossard, supra note 66 aux pp. 312,315.
Etobicoke, supra note 2 t lap. 208.
‘1 Voir en ce sens : Henley c. Slade and Stewart Ltd. (1988), 9 C.H.R.R. D/4962 (B.C.H.R. Coun-
cil) ; Villeneuve c. Bell Canada (1986), 7 C.H.R.R. D/3519 (T.C.D.P.A.), conf. par (1987) 9 C.H.R.R.
D/5093 (C.A.E) ; Better Beef c. U.EC.W Region 18 (1994), 42 L.A.C. (4’) 244 (Ont.).
MCGILL LAWJOURNVAL/REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 41
bien sir, qu’il ait adopt6 une politique de r~affectation A cet 6gard et qu’il l’applique de
fagon discriminatoire”27 .
Conclusion
Comme nous
‘avons vu, la majorit6 dans l’arr& Stratford n’a pas jug6 utile, dans
le contexte d’une disposition discriminatoire d’une convention collective demand6e
par la partie syndicale, d’alourdir le critre subjectif de la bonne foi par l’ajout d’une
preuve de
premire vue discriminatoire. L’employeur n’a donc pas A faire cette preuve, non plus
que le syndicat qui a exig6 la disposition contestde. M~me si cette conclusion a pour ef-
fet de banaliser le crit~re subjectif de l’E.P.J., elle n’aura, contrairement aux apparen-
ces, aucun impact important sur ce moyen de ddfense. La Cour consacre en fait une
r6alit6 accept6e en jurisprudence depuis longtemps : le vdritable test h passer pour
l’employeur en matire d’E.PJ., voire pour le syndicat lorsque la convention est en
cause, c’est celui de la ndcessit6 objective de ses politiques, r~gles ou exigences
d’emploi.
Or, c’est pr6cis6ment en ce qui concerne l’interprdtation du crit~re objectif de
I’E.P.J. par la majorit6 que le bat blesse dans l’arrat Straford. En effet, le juge Sopinka
semble renoncer A la position forte, persuasive et conforme au principe de
l’interprdtation large du droit fondamental A l’6galit6 qu’il avait d6velopp6e dans
l’affaire Alberta Dairy Pool et qu’il avait maintenue par la suite. Selon cette position
pr6-Strat/ord, lejuge Sopinka, on le sait, soutenait que la ddfense d’E.P.J. pr6vue par la
loi s’applique tant A la discrimination directe qu’indirecte en l’absence d’un texte ex-
plicite en sens contraire. I1 affirmait 6galement que 1’exception d’E.P.J. oblige
1’employeur A faire la preuve que son exigence professionnelle a un lien direct et im-
portant avec les fonctions de l’emploi, d’une part et, d’autre part, est raisonnablement
n6cessaire dans les circonstances, c’est-,-dire qu’il n’existe aucune autre solution rai-
sonnable qu’une rfgle qui ne tient pas compte de la situation particuli6re des employ6s
qu’ele exclut.
..7 Comme le disait le juge en chef Lamer dans l’arr~t Berg, supra note 42 aux pp. 391-92, une po-
litique, m~me officielle, ne peut servir d’excuse l6gitime si, dans les faits, cette politique n’est pas
appliqu~e ou est appliqu~e de mani~re discriminatoire. Voir dans le meme sens : Boucher, supra note
111 ; Canada (PG.) c. Robinson (1994), 21 C.H.R.R. D/113, [1994] 3 C.F. 228 (C.A.) [ci-apr6s Ro-
binson], infirmant pour d’autres motifs (sub non Robinson c. Canada (Forces arnies)) (1991), 15
C.H.R.R. D/95 (T.C.D.P.). La Cour supreme des l~tats-Unis a tranch6 dans le m~me sens dans Arline,
supra note 119:
Employers have an affirmative obligation to make a reasonable accommodation for a
handicapped employee. Although they are not required to find another job for an em-
ployee who is not qualified for the job he or she was doing, they cannot deny an em-
ployee alternative employment opportunities reasonably available under the em-
ployer’s existing policies (Arline, ibid A lap. 289, note 19).
1996]
D. PROULx – LARGE C. STRATFORD
Loin de dire que la solution de rechange raisonnable et l’accommodement raison-
nable 6taient des concepts distincts et r6serv6s h une forme particuli~re de discrimina-
tion, le juge Sopinka d6fendait lui-meme, avant l’arr& Stratord, le regroupement des
moyens de d6fense sous le chapeau de I’E.P.J.'”, et il avait enti~rement raison. La posi-
tion contraire, on l’a vu, conduit des absurdit~s, A des injustices flagrantes et A des
confusions inutiles.
Cette affaire Stratford peut-elle 6tre contourne ou isolde par interpr6tation ? I1
existe peut-8tre des possibilit6s
cet 6gard. Les tribunaux pourraient, par exemple,
donner au critre dit de
make reasonable accommodation for the special needs of any individual or group, if those special
needs are based upon any characteristic referred to in subsection (2) .
” Mort au feuilleton en raison du d6clenchement des 6lections f&16rales, le projet de loi C-108
(P.L. C-108, Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne et d’autres lois en consi-
quence, 3′ sess., 34 Parl., 1992 (1′ lecture 10 d6cembre 1992)) avait pour but d’imposer une obliga-
tion d’accommodement dans tous les cas de discrimination. Le projet proposait l’ajout des disposi-
tions suivantes A l’article 15 de la Loi canadienne sur les droits de la personne :
15.(2) L’exigence professionnelle justifi~e […] est 6tablie s’il est d~montr6 que les me-
sures destines A r~pondre aux besoins des individus et des groupes vis6s constituent
une contrainte excessive pour la personne qui doit les prendre, notamment en matire
de cooIts, d’efficacit6 d’exploitation ou d’efficacit6 op~rationnelle, de sant6 et de s6curi-
t6.
I … 1
(5) Le present article s’applique A tout acte meme s’il a pour r6sultat ]a discrimination
directe ou la discrimination par suite d’un effet pr6judiciable.
C’est un autre module valable pour 6carter d6finitivement la jurisprudence d cevante
de la Cour supreme du Canada.
