A I’appui du pouvoir
H. Patrick Glenn*
Dans sa conference inaugurale comme titulaire de la Chaire Wainwright en
droit civil, Madame le professeur Madeleine Cantin Cumyn nous a offert un bel
exemple de doctrine fondamentale, fondamentale, d’ailleurs, dans un double sens’.
D’abord, le professeur Cantin Cumyn nous a expos6 une th~orie g~n~rale du pouvoir
juridique, pouvant appuyer et clarifier plusieurs institutions juridiques dans divers
domaines du droit priv6 –
du droit commercial et corporatif au droit de la famille et
au droit des biens, en passant par le droit des successions. Dans tous les cas, il s’agit
d’une situation o6i Primus agit pour le b~n~fice de Secundus ou dans un but
d~termin6. Ensuite, la conf6rencire nous a pr~sent6 un fondement d~ontologique >
ou othique>> de la notion de pouvoir juridique, un fondement qui justifierait
l’autonomie et meme la sup~riorit& du pouvoir juridique par rapport A d’autres
concepts juridiques fondamentaux. Cependant, pour en arriver i cette conclusion, il a
fallu d’abord surmonter deux obstacles importants –
l’impr6cision linguistique et
l’imp~rialisme conceptuel –
avant d’aborder enfin l’analyse si convaincante du
pouvoirjuridique que nous avons eu le plaisir d’entendre.
Tout d’abord, il y a le problme de l’impr~cision linguistique. En franqais le
probl~me est moins aigu qu’en anglais, oii le seul mot power doit servir i tous les
sens, puisque nous avons au moins le choix entre pouvoir> et
Toutefois, la frontire n’est pas tr~s nette entre la ofacult& de faire >2 et le pouvoir [!]
de commander>>3 , de sorte que l’existence du mot puissance > n’enlve pas toute
l’ambiguft& du mot opouvoir , qui reste ainsi l’un des plus beaux fleurons de la
Professeur et titulaire de la Chaire Peter M. Laing A la Facult6 de droit et A ‘Institut de droit
compar& de l’Universit6 McGill. Ce texte est une version remani~e d’une allocution de remerciements
prononc~e le 24 octobre 2006 suivant la huiti~me Conf&rence Wainwright A la Facult6 de droit de
l’Universit& McGill.
H. Patrick Glenn 2007
To be cited as: (2007) 52 McGill L.J. 237
Mode de r6f6rence: (2007) 52 R.D. McGill 237
Pour une version Ig~rement remani~e et augment&e de notes du texte de la conference, voir
Madeleine Cantin Cumyn,
2 Petit Larousse illustr6, 1980, s.v. opouvoir>.
3 Petit Larousse illustrg, 1980, s.v. opuissance>>.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
polysrmie>4. I1 y a donc
le pouvoir d’achat, les pouvoirs publiques, l’objectif
mirobolant d’8tre
doctrine juridique, toute entirre, en tant que pouvoir6. I1 s’agirait pourtant, dans tous
ces cas, d’une puissance brute, d’une force de domination admettant certes des drgrrs
d’intensit6 mais s’exerqant avec autant de facilit6 dans le monde de la nature ou de la
politique que dans le monde du droit. C’est un objet d’&tude des sciences dites
sociales>. Le professeur Cantin Cumyn parle ainsi du pouvoir juridique avec
l’accent sur le juridique ), car il faut A la fois s’6loigner de cet aspect de puissance et
de domination et admettre la possibilit6 d’une autre conception, juridique cette fois,
du pouvoir.
En entrant dans le monde juridique, cependant, on constate un autre danger:
celui de l’imp~rialisme conceptuel. Ce danger est d’ailleurs double, car le monde du
droit reste ouvert au monde tout entier et le pouvoir-comme-puissance refait ici
surface, en partie d cause de l’impr~cision linguistique. Ainsi, le monde du droit dans
sa totalit6 peut ftre vu, et l’est par ses critiques et par maints sociologues, comme un
monde de pouvoir-comme-puissance. I1 faut donc insister sur la notion d’un pouvoir
juridique qui serait autre chose. I1 y a aussi, cependant, les dangers present6s par
d’autres concepts juridiques, et le professeur Cantin Cumyn insiste, avec raison, sur le
danger d’aborder le droit subjectif comme concept engloban 7. Ce risque, tr~s
actuel, est de voir I’espace conceptuel disponible pour le pouvoir juridique disparaitre
sous une forme de mousse 6touffante du langage du droit subjectif. Mme le
tre vu comme le simple exerqant des droits du mandant8. La
mandataire pourrait
conf~renci~re n’appr~cie gu~re les tendances doctrinale et 1gislative dans ce sens. En
effet, si tout est droit subjectif, tout devient conflit de droits subjectifs et cette notion
ne fournit rien en elle-meme pour la r6solution de ces conflits9 .
Nous voyons donc les obstacles, majeurs, qui s’opposent A la construction et A la
mise en oeuvre d’une notion de pouvoir juridique. La r~ussite de cette entreprise
4 Gerard Comu, oPreface > dans Emmanuel Gaillard, Le pouvoir en droit priv , Paris, Economica,
1985, 3 A la p. 4, tel que cit6 dans Adrian Popovici, La couleur du mandat, Montreal, Th~mis, 1995 A
la p.195.
Voir Cantin Cumyn, supra note 1 A la p. 219, n. 8 et texte correspondant. I1 s’agit d’une longue.
histoire du droit subjectif vu comme potestas et non pas comme un simple intfrtt prot~g& par la loi,
comme il est souvent pr~sent6 aujourd’hui.
6 Voir Philippe Jestaz et Christophe Jamin, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004 (tout le monde
considre implicitement la doctrine comme un pouvoir, puisqu’elle fait partie des sources du droit> A
la p. 5) ; ibid. ([o]n ne peut donc […] que constater l’existence d’un pouvoir doctrinal, pouvoir de fait,
purement persuasif mais ind~niable> A la p. 6). Comparer Franqois Terr6, Introduction gbnbrale au
droit, Paris, Dalloz, 1991 (o[l]a doctrine n’est pas une source du droit)> au no 40) ; ibid. ([la doctrine
est une autorit& au no 24).
7 Supra note 1 d la p. 218.
8 Voir ibid. A la p. 220.
9 La notion de peser ) ou de obalancer> des droits subjectifs est une simple m~taphore, sans
application possible A l’&gard de concepts m~taphysiques, qui cache ainsi d’autres operations
intellectuelles moins visibles.
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n6cessite, par cons6quent, une justification majeure, tant th6orique que fondamentale,
de ce concept par rapport A d’autres concepts, juridiques et non-juridiques, et c’est
pr6cis6ment ce que le professeur Cantin Cumyn nous a offert dans sa conf6rence.
Si le droit subjectif est, par d6finition, exerc6 dans l’int6ret de son titulaire (qui
devient ainsi empowered dans la langue de Shakespeare, s’agissant ici du pouvoir-
comme-puissance), le pouvoir, par contre, serait en principe exerc6 pour le b6n6fice
d’autrui ou dans un but juridiquement d6termin6. Si le droit subjectif se justifie par la
n6cessit6 de foumir aux individus des moyens pour faire avancer leurs int6r6ts
personnels dans un monde souvent hostile, le pouvoir juridique se justifierait par la
n6cessit6 d’agir pour le b6n6fice de l’Autre. N’est-il donc pas question d’une mission
plus noble, radicalement distincte du pouvoir-comme-puissance ? Le droit subjectif
serait ainsi par sa nature (
(indifferent
indiff6rent aux objectifs de son exercice. Il est ainsi un instrument de salut qui ne peut
jamais 8tre exerc6 autrement. S’il existe une notion d’abus de droit et une notion
correspondante d’abus de pouvoir E, le pouvoir, mais pas le droit subjectif, peut
tre
outrepass6, de sorte que le titulaire du pouvoir l’exerce toujours d l’int~rieur d’un
cadre pr6d6termin6. I1 s’ensuit, comme la conf6rencire l’a d6montr&, que le titulaire
du pouvoir est soumis A une gamme d’obligations inexistantes pour le titulaire du
droit subjectif”. I1 faut donc appuyer le titulaire du pouvoir dans son ceuvre et non pas
li& par un objectif socialement valable et
le craindre, puisqu’il est toujours
juridiquement pr6d~termin&. Le pouvoir juridique est donc un concept profond6ment
orelationnel et social.
Si les juristes civilistes n’appuient pas le pouvoir juridique dans la mesure
souhaitable, comme l’a tristement constat& le professeur Cantin Cumyn, nous
pouvons trouver d’autres appuis pour le concept dans les domaines juridiques dits
oancillaires >, oa il y aurait peut-8tre une reconnaissance plus significative du
caract~re relationnel du droit. On retrouve ainsi, dans le droit des institutions, une
conception du pouvoir judiciaire qui se distingue de la notion de puissance brute et
6goiste et qui s’articule autour du pouvoir de d6finir les droits et les obligations
‘article premier du Code de d~ontologie de la
d’autrui, le tout, comme I’exprime
10 Cantin Cumyn, supra note I A la p. 225.
” <(Obligation: A Jewish Jurisprudence of the Social Order
12 Voir Popovici, supra note 4 aux pp. 115-17.
13 Voir Cantin Cumyn, supra note I A la p. 230, n. 46 et texte correspondant.
(1987) 5 J.L. & Religion 65 A lap. 70.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 52
magistrature,
5 Art. 243 C.p.c.
16 Voir g6n6ralement H. Patrick Glenn, La capacit de la personne en droil international priv6
fran~ais et anglais, Paris, Dalloz, 1975 aux no 250-59.
